Ben & Jerry’s contre Unilever: contestation judiciaire basée sur le contrat d’acquisition après désaccord sur Israël

Ben & Jerry's contre Unilever

La phase de lune de miel post-acquisition est définitivement terminée, entre Ben & Jerry’s et sa maison mère Unilever. La brouille inéluctable bouillonnait sous la surface depuis un certain temps. C’est un message clair que les positions de ‟statu quo”, sur des questions politiques très graves telles que les violations des droits de l’homme et du droit international par Israël en Palestine, ne sont plus acceptables, tant pour les conseils d’administration des entreprises, que pour les fans de marques et les clients. Alors que la vieille garde et les lobbies conservateurs tentent de nier ce fait, les affaires judiciaires Ben & Jerry’s contre Unilever tiendront responsables les intimidateurs et les dirigeants simplement motivés par le profit, et les forceront à changer. À long terme.

1. Qu’est-ce que Ben & Jerry’s et pourquoi est-ce une entreprise particulière?

Ben & Jerry’s Homemade Holdings Inc., communément appelé, et exerçant sous le nom Ben & Jerry’s, est une société américaine qui fabrique de la crème glacée, du yogourt glacé et du sorbet.

C’est l’une des meilleures marques de glaces haut de gamme, à égalité avec Häagen-Dazs, un autre célèbre fabricant de glaces américain.

Ben & Jerry’s a été fondé en 1978 par deux amis juifs américains, Ben Cohen et Jerry Greenfield, à Burlington, Vermont, États-Unis (‟US”).

En plus de fabriquer de superbes glaces avec des gros morceaux dedans (ceci pour accommoder Ben Cohen, qui souffre d’anosmie), Ben & Jerry’s est connu dans le monde entier pour prendre des positions claires et franches sur les problèmes sociaux, environnementaux et politiques actuels, même lorsque de telles opinions n’ont rien à voir avec la crème glacée ou les produits laitiers.

Ainsi, non seulement Ben & Jerry’s a signé, et continue de signer, des campagnes externes écologistes, politiques et LGBTQ, gérées par des organisations à but non lucratif et de lobbying, mais il a également lancé sur le marché de nombreux produits avec des messages politiquement progressistes, tels que ‟I Dough, I Dough”, crème glacée à la pâte à biscuits aux pépites de chocolat, pour célébrer la décision de la Cour suprême US en faveur du mariage homosexuel, ou la saveur Yes, Pecan!”, en référence à la victoire de Barack Obama à l’élection présidentielle américaine de 2008.

De plus, Ben & Jerry’s s’approvisionne auprès de fermes laitières biologiques régionales, n’utilise que du lait qui ne contient pas d’hormones de croissance artificielles, a développé des contenants sans produits chimiques et fait du commerce équitable et des ingrédients biologiques des priorités. La société est même allée en justice pour obtenir le droit d’étiqueter sa crème glacée ‟sans hormones”.

C’est le résultat de l’énoncé de mission en trois parties conçu par Ben Cohen et Jerry Greenfield, depuis le début, pour leur entreprise:

  • faire la meilleure crème glacée du monde;
  • diriger une entreprise financièrement prospère, et
  • ‟rendre le monde meilleur”.

Depuis 2019, Ben & Jerry’s dispose d’installations de production à Saint Albans, Vermont, Waterbury, Vermont, Hellendoorn, Pays-Bas et Be’er Tuvia, Israël.

2. Pourquoi Ben & Jerry’s et Unilever sont-ils connectés?

En avril 2000, Ben & Jerry’s s’est vendu au conglomérat agroalimentaire et de biens de consommation Unilever plc (‟Unilever”), dont le siège est à Londres, Royaume-Uni (‟UK”), pour USD326 millions, car ce dernier cherchait à ajouter une marque premium de crème glacée dans son portefeuille, qui rivaliserait avec Häagen-Dazs.

Dans l’accord d’acquisition conclu entre Ben & Jerry’s et Unilever, il est stipulé que ‟pouvoir est donné au conseil d’administration (de Ben & Jerry’s) qui (supervisera) la mission sociale de (Ben & Jerry’s) et l’intégrité essentielle de la marque Ben & Jerry’s” (le ‟Contrat”).

Par conséquent, alors que la gestion quotidienne et les choix commerciaux stratégiques de Ben & Jerry’s sont sous le contrôle et la supervision d’Unilever, l’entreprise de crème glacée a conservé un conseil d’administration indépendant, qui a pleine autorité sur la mission sociale de Ben & Jerry’s, conformément aux termes du Contrat.

Le conseil d’administration indépendant retenu par Ben & Jerry’s s’est décrit comme ayant la responsabilité de protéger l’intégrité essentielle de la marque de l’entreprise et de poursuivre sa mission sociale.

Cette division particulière du pouvoir et de la gouvernance au sein de la filiale à cent pour cent d’Unilever n’a pas été une tâche facile à mettre en œuvre et à maintenir, car de nombreuses tensions sont apparues entre l’état d’esprit commercial de la direction d’Unilever et l’orientation sociale du personnel et du conseil d’administration indépendant de Ben & Jerry’s, au fil des ans.

Par exemple, peu de temps après l’acquisition, Unilever aurait empêché les employés d’apposer le logo Ben & Jerry’s sur un bus les conduisant à une manifestation.

Cependant, dans l’ensemble, et jusqu’à présent, un équilibre entre profit et mission sociale semblait avoir été atteint avec succès, dans cette nouvelle itération de Ben & Jerry’s. La direction d’Unilever a même affirmé que sa filiale de glaces haut de gamme avait un impact social plus important qu’auparavant, en raison de sa taille accrue (depuis l’acquisition, Unilever a triplé les revenus de Ben & Jerry et créé des centaines d’emplois). L’acquisition de Ben & Jerry’s par Unilever est même devenue une étude de cas classique d’intégration post-fusion, dans les écoles de commerce du monde entier.

Mais les choses sont en train de changer et de devenir désordonnées. La période de lune de miel de ce mariage est terminée et les époux vont au tribunal.

3. Ben & Jerry’s contre Unilever: contestations judiciaires résultant d’une impasse sur Israël

Comme mentionné au paragraphe 1, l’énoncé de mission de Ben & Jerry est de ‟rendre le monde meilleur”.

Dans le cadre de cette mission, Ben Cohen, Jerry Greenfield et le PDG de Ben & Jerry’s ont été contactés en 2012 par leurs voisins du Vermont, Vermonters for a Just Peace in Palestine/Israel” (‟VTJP”), après avoir appris que la crème glacée produite par la franchise Ben & Jerry’s en Israël – gérée par un franchisé local, Avi Zinger, de la société israélienne ‟American Quality Products” (‟AQP”), depuis 1987 – était vendue dans les colonies israéliennes de Cisjordanie et de Jérusalem-Est. Le Conseil de sécurité des Nations unies a à plusieurs reprises qualifié ces colonies israéliennes de ‟violation flagrante du droit international”. En novembre 2014, 232 organisations à travers les États-Unis et dans dix-sept pays du monde avaient signé une lettre écrite par VTJP appelant Ben & Jerry’s à mettre fin à ses liens commerciaux avec ces colonies israéliennes.

En 2015, Ben & Jerry’s avait décidé de faire don de ses redevances de licence provenant d’Israël à des organisations soutenant les Palestiniens. Son franchisé israélien a commencé à s’approvisionner en amandes auprès d’une coopérative agricole palestinienne. En dehors de cela, Ben & Jerry’s s’était abstenu d’agir.

Mais, le 19 juillet 2021, Ben & Jerry’s a annoncé son intention de mettre fin aux ventes dans le Territoire Palestinien Occupé (‟OPT”), dans lequel les colonies israéliennes sont considérées comme illégales en vertu du droit international. Le communiqué de l’entreprise note qu’elle répondait aux ‟préoccupations partagées avec nous par nos fans et nos partenaires de confiance”, tout en confirmant que les opérations de vente se poursuivaient en Israël au-delà de 2022 ‟grâce à un arrangement différent”.

En raison du refus de Ben & Jerry’s Israel, le franchisé local opérant sous AQP, de se conformer à cette politique, le communiqué de la société a initialement indiqué qu’il ne prévoyait pas de renouveler la franchise en 2022. Il semble que l’intention du conseil d’administration indépendant était d’arrêter de faire des affaires en Israël.

Cependant, lorsque le contrecoup est arrivé, avec les lobbies et les hommes de pouvoir juifs qui ont déployé leurs muscles, la chaleur est devenu insupportable pour Unilever.

En effet, après avoir suggéré que la décision de Ben & Jerry pourrait aller ‟à l’encontre des lois anti-boycott dans un certain nombre d’États américains” (sic), le gouverneur de Floride, Ron DeSantis, a placé la société mère Unilever sur une liste des ‟entreprises surveillées qui boycottent Israël” le 3 août 2021; puis l’état de l’Arizona s‘est engagé à se désinvestir totalement d’Unilever d’ici septembre 2021; puis l’état du New Jersey a également donné à Unilever un préavis de cession de 90 jours et, ‟in fine”, les états de New York, du New Jersey, de l’Arizona, de la Floride, de l’Illinois et du Texas ont apparemment cédé un total de USD1 milliard d’investissements dans les actions d’Unilever, de leurs fonds de pension, concluant que l’action de Ben & Jerry ‟avait violé leurs lois anti-boycott” (sic).

Unilever a stoppé le ‟bain de sang” en se pliant aux conservateurs:

  • il a modifié le communiqué de Ben & Jerry’s, confirmant que sa filiale continuerait à opérer en Israël au-delà de 2022 (contre l’intention supposée du conseil d’administration indépendant de se retirer d’Israël), et

La réaction de Ben & Jerry a été rapide, puisqu’ils ont tweeté: ‟Nous continuons de croire qu’il est incompatible avec les valeurs de Ben & Jerry’s que nos glaces soient vendues dans l’OPT” et ‟Nous sommes au courant de l’annonce d’Unilever” et ‟Alors que notre société mère a pris cette décision, nous ne l’approuvons pas”. Ils ont poursuivi avec ‟L’arrangement d’Unilever signifie que Ben & Jerry’s en Israël sera détenu et exploité par AQP. Notre entreprise ne profitera plus de Ben & Jerry’s en Israël”.

Et puis, Ben & Jerry’s a fait l’inconcevable: ils ont intenté une action en justice contre Unilever devant le tribunal fédéral de Manhattan, New York, États-Unis, le 5 juillet 2022, alléguant que leur société mère était en violation des dispositions du Contrat, concernant la Vente , et que cette Vente devait être arrêtée. Cette Vente, soutient Ben & Jerry’s, enfreint la décision et le communiqué de mission sociale faits par le conseil d’administration indépendant de Ben & Jerry’s, en violation de la structure de gouvernance mise en place par le Contrat en 2000.

Dans une interview télévisée, le co-fondateur Ben Cohen a déclaréque le Contrat a donné autorité sur la mission sociale au conseil d’administration indépendant de Ben & Jerry’s. Unilever a usurpé son autorité et est revenu sur la décision qui avait été prise et nous ne pouvons pas permettre que cela se produise, nous ne pouvons pas rester les bras croisés”.

Entre-temps, Unilever a cessé de verser les salaires d’administrateurs aux membres du conseil d’administration indépendant de Ben & Jerry’s.

Le 22 août 2022, le juge de district américain Andrew Carter à Manhattan a déclaré que Ben & Jerry’s ne méritait pas une injonction immédiate contre la Vente parce que Ben & Jerry’s n’avait pas démontré qu’il subirait un préjudice irréparable. Le juge n’a pas encore décidé du bien-fondé du procès.

Le 27 septembre 2022, Ben & Jerry a déposé une plainte modifiée auprès du tribunal fédéral de Manhattan, la réponse d’Unilever étant attendue pour le 1er novembre 2022.

Fin septembre 2022, Ben & Jerry’s a étendu son action en justice pour cibler Unilever à Londres, au UK, où Unilever a son siège, en plus de sa filiale américaine.

4. Pronostic sur qui aura le dernier mot en vertu du contrat d’acquisition

Les questions auxquelles les juges au US et au UK devront répondre, lors des deux procès intentés par Ben & Jerry’s contre leur maison mère, Unilever, sont les suivantes:

  • Ben & Jerry’s, filiale à cent pour cent d’Unilever, a-t-elle la capacité juridique d’intenter une action en justice contre sa société mère? En d’autres termes, de telles poursuites ont-elles été valablement intentées par la personne morale Ben & Jerry’s, contre Unilever?
  • La Vente est-elle légale, en vertu du droit des sociétés en vigueur au US et/ou au UK?
  • La Vente est-elle légale, en vertu du Contrat?
  • Si la Vente enfreint les stipulations du Contrat, y a-t-il des stipulations contractuelles, dans le Contrat, et/ou dans les lois américaines et/ou britanniques en vigueur sur les sociétés, qui peuvent permettre de suspendre les stipulations du Contrat, créant ainsi une exception à l’application des termes du Contrat, en relation avec la Vente?
  • Si la Vente enfreint les termes du Contrat, et qu’aucune exception et/ou circonstance exceptionnelle ne peut être invoquée pour justifier une telle rupture contractuelle, la Vente doit-elle être résiliée et Ben & Jerry’s Israël rendu à Ben & Jerry’s?
  • Si la Vente ne devait pas être résiliée, l’attribution de dommages-intérêts, ou toute autre forme de compensation matérielle et/ou financière, serait-elle appropriée, pour réparer les préjudices subis par Ben & Jerry’s et son conseil d’administration indépendant?

Les réponses à chacune de ces questions clés, dans ces affaires judiciaires, peuvent varier, d’un juge à l’autre, au US et au UK!

Bien que je n’aie pas lu le Contrat (qui n’est bien sûr pas disponible dans le domaine public), je suis convaincu que les juges constateront qu’Unilever a enfreint les dispositions du Contrat, en ce qui concerne le respect de l’autorité sur la mission sociale donnée au conseil d’administration indépendant de Ben & Jerry’s, dans le contexte de la Vente et de ses conséquences. Alors que la conséquence juridique évidente devrait être de résilier la Vente, qui est probablement exécutée en vertu d’un accord de vente régi par le droit anglais conclu entre Unilever plc et AQP, je doute que les juges américains et britanniques ordonnent une telle résiliation de la Vente, d’autant plus qu’ils n’ont pas juridiction sur les actifs situés en Israël.

En bref, même si je pense que Ben & Jerry’s a raison, d’un point de vue juridique, que le Contrat est violé par la Vente, il est probable que les juges américains et britanniques décident, s’ils sont d’accord avec ma déclaration ci-dessus, de donner la priorité à un autre type de rétribution, que la résiliation de la Vente en Israël, comme l’attribution de dommages-intérêts à Ben & Jerry’s et à son conseil d’administration indépendant.

Une chose est sûre, c’est que le décalage entre les priorités environnementales, sociales et de gouvernance (‟ESG”) de Ben & Jerry’s et d’Unilever vient d’exploser au grand jour et ne devrait pas s’estomper dans les années à venir: Unilever s’est moqué du conseil d’administration indépendant de Ben & Jerry, castrant leurs actions, décisions et déclarations de mission sociale. Il n’y aura pas de retour en arrière et, Unilever étant la société mère de sa filiale à cent pour cent Ben & Jerry’s, anéantira probablement le conseil d’administration indépendant dans les prochaines années.

Cependant, cette stratégie ira à l’encontre de l’ADN de la marque et des attentes des consommateurs selon lesquelles les entreprises doivent avoir PLUS d’objectifs et de campagnes ESG, et non moins: je prédis donc qu’à long terme, Ben & Jerry’s perdra des ventes et sa clientèle, car il aura perdu son âme. Donc, en fin de compte, Unilever sera également perdant et devra probablement soit vendre l’entreprise Ben & Jerry’s, soit la rendre publique (et indépendante) à nouveau.

Webinaire en direct de Crefovi: la saga juridique Ben & Jerry’s v Unilever – 15 novembre 2022

 

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