Brevets Essentiels Standards (Standard Essential Patents) (SEP): l’interventionnisme de l’UE est-il la solution pour garantir des négociations de licences aux conditions FRAND?

Brevets Essentiels Standards (‟SEP”)

Les Brevets Essentiels Standards (‟Standard Essential Patents”) (‟SEPs”), bien qu’ils ne représentent que 2 pour cent de la population totale des brevets actuellement en vigueur, sont essentiels au développement de normes internationales liées à des technologies telles que la 4G, la 5G, le Wi-Fi, l’informatique, l’audio/visuel, dans l’écosystème ‟Internet of Things”. Pourtant, les licences SEP sont archaïques, nécessitant souvent des litiges judiciaires longs et épuisants pour convenir des conditions d’utilisation Équitable, Raisonnable Et Non Discriminatoire (‟Fair, Reasonable And Non-Discriminatory”) (‟FRAND”) entre les détenteurs de SEPs et les exécutants de SEPs. Bien entendu, les petites et moyennes entreprises (‟PMEs”), qui mettent de plus en plus en œuvre des normes basées sur les SEPs dans l’écosystème de l’‟Internet of Things”, sont dépassées par les prix et ne peuvent pas négocier les conditions FRAND avec les détenteurs de SEPs riches en liquidités (pensez à toutes ces redevances que les propriétaires de SEPs collectent actuellement à droite et à gauche!). Cet état de fait étouffe l’innovation et viole le droit de la concurrence et de l’antitrust. La Commission européenne a donc pris l’affaire en main et a adopté sa proposition sur les Brevets Essentiels Standards (‟Standard Essential Patents”) en avril 2023, qui a ensuite été adoptée par le Parlement européen en février 2024. Proposant des réformes radicales ‟révolutionnaires”, mais contrôlées par l’état, telles que la création d’un centre de compétence au sein de l’EUIPO chargé d’administrer un registre et une base de données des SEPs, l’obligation des titulaires de SEPs d’enregistrer leurs SEPs dans ce centre de compétence de l’EUIPO et le mandat de l’EUIPO d’effectuer des contrôles d’essentialité et de fixer des critères FRAND, la Proposition de règlement est audacieuse. Alors, quel degré de liberté de marché et de liberté contractuelle les parties prenantes de SEP sont-elles prêtes à sacrifier collectivement, afin d’accroître la transparence concernant la propriété des SEPs et les redevances FRAND, ainsi que leur capacité d’agir lors des négociations de licences SEP aux conditions FRAND?

1. Que sont les Brevets Essentiels Standards (‟Standard Essential Patents”) (‟SEP”)?

1.1. Contexte: qu’est-ce qu’un brevet?

Tout d’abord: qu’est-ce qu’un brevet?

Les brevets sont des droits de monopole accordés par le gouvernement sur les nouvelles inventions applicables industriellement. Les produits ou les procédés peuvent être brevetés, mais quelle que soit la forme du brevet, le produit ou le procédé doit satisfaire aux critères de fond du ‟Patents Act 1977” du Royaume-Uni (‟PA 1977”). Ceux-ci sont:

  • Restrictions quant au sujet. Il doit y avoir une invention, mais pas des inventions ‟en tant que telles” ou des inventions non brevetables (articles 1(2), 1(3) et Sch. A2, para. 3 PA 1977);

Les mêmes critères existent en droit français, en vertu de l’article L. 611-10 1. du code de la propriété intellectuelle, qui dispose que ‟sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle”. A ces trois conditions positives à la brevetabilité d’un bien intellectuel (c’est-à-dire le caractère industriel, la nouveauté et l’activité inventive), il faut ajouter une quatrième condition qui est la suffisance de la description (puisque le non-respect de cette quatrième condition entraîne la nullité du titre du brevet, qui est la même sanction qu’en cas de non-respect des trois critères fondamentaux de brevetabilité précités).

Au niveau européen, la convention de Munich de 1973, appelée ‟Convention sur le brevet européen” (‟European Patent Convention”) (‟EPC”), a établi un système de brevet uniforme pour tous les pays signataires de l’EPC (y compris le Royaume-Uni et la France, tous deux signataires depuis 1977). En plus de fournir un cadre juridique pour la délivrance de brevets européens, via une procédure unique et harmonisée devant l’Office européen des brevets (‟European Patent Office”) (‟EPO”), dont le siège est à Munich, l’article 52 EPC prévoit que ‟Les brevets européens sont délivrés pour toute invention, en tous les domaines technologiques, pour autant qu’ils soient nouveaux, impliquent une activité inventive et soient susceptibles d’application industrielle”.

Au Royaume-Uni, un brevet britannique dure 5 ans, renouvelable chaque année après les 5 premières années, jusqu’à un maximum de 20 ans.

En France, un brevet français peut également être renouvelé pour une durée maximale de 20 ans, mais il est renouvelable chaque année à la date anniversaire de la demande de brevet sous réserve du paiement de certaines taxes annuelles de renouvellement.

Au niveau européen, la durée maximale d’un brevet européen est également de 20 ans à compter de sa date de dépôt. Le brevet peut devenir caduc plus tôt si les taxes annuelles ne sont pas payées (ou si le brevet est révoqué par le titulaire du brevet ou après une procédure d’opposition, bien sûr).

1.2. L’essor et l’essor des Brevets Essentiels Standards (‟Standard Essential Patents”) (‟SEP”)

Un Brevet Essentiel Standard (‟Standard Essential Patent”) (‟SEP”) est un brevet qui protège une technologie qui est essentielle à la mise en œuvre d’une norme technique.

Une norme est une description technique convenue ou établie. On l’appelle également ‟norme technique” ou ‟norme d’interopérabilité technique”. Ces descriptions peuvent couvrir des idées, des produits, des services ou des façons de faire et garantir que différentes technologies peuvent interagir et fonctionner ensemble. Par exemple, les téléphones mobiles, la connectivité sans fil, les systèmes de navigation embarqués dans les voitures et les compteurs intelligents utilisent tous des normes techniques.

Les normes techniques sont généralement produites par des Organismes d’Élaboration de Normes (‟Standard Development Organisations”) (‟SDOs”), tels que l’Organisation Internationale de Normalisation (‟International Organization for Standardization”) (‟ISO”), la Commission Électrotechnique Internationale (‟International Electrotechnical Commission”) (‟IEC”) et l’Union Internationale des Télécommunications (‟International Telecommunication Union”) (‟ITU”), établies dans le but de créer des normes, avec la contribution d’experts industriels et techniques. Les organismes commerciaux, les organisations gouvernementales et les entités similaires peuvent également créer des normes techniques.

Par exemple, les organismes de normalisation régionaux comprennent:

Une fois qu’une norme technique a été convenue, les fabricants sont tenus de rendre leurs produits conformes à la norme.

Dans certains cas, ces normes nécessitent le recours à des technologies spécifiques protégées par des brevets. Un brevet qui protège une technologie essentielle à la mise en œuvre d’une norme est appelé SEP.

Sans utiliser les méthodes ou les dispositifs protégés par les normes techniques et les SEPs, il est difficile pour un fabricant (ou un ‟exécutant” de la norme) de créer des produits conformes aux normes, tels que des smartphones ou des tablettes.

Les offices de propriété intellectuelle, tels que l’IPO britannique, s’intéressent aux SEPs parce que non seulement ces offices sont responsables de l’octroi des brevets – y compris les SEPs, ces brevets qui finissent par être déclarés essentiels à une norme technique -, mais ils souhaitent également travailler main dans la main avec leurs gouvernements respectifs pour favoriser un cadre de la propriété intellectuelle qui permet la créativité et encourage l’innovation, afin de devenir – ou de rester – des leaders mondiaux de l’innovation.

Les titulaires de brevets sont donc incités à déclarer leurs brevets comme essentiels à une norme technique, afin d’accéder au marché et de générer des redevances. Cela pourrait donner un pouvoir important au détenteur de SEP et, pour contrebalancer cela, ces propriétaires de SEP sont obligés d’offrir leurs SEPs à des conditions de licence Équitables, Raisonnables Et Non Discriminatoires (‟Fair, Reasonable And Non-Discriminatory”) (‟FRAND”).

2. Qu’est-ce qui est juste, raisonnable et non discriminatoire (‟Fair, Reasonable and Non-Discriminatory”) (‟FRAND”)?

Si un brevet est déclaré essentiel à une norme (c’est-à-dire qu’il s’agit d’un SEP), le propriétaire du SEP accepte que le brevet soit soumis à la déclaration FRAND, c’est-à-dire que les licences du SEP seront accordées sur une base Équitable, Raisonnable Et Non Discriminatoire.

Ces termes FRAND désignent un engagement de licence volontaire que les SDOs demandent souvent au propriétaire d’un droit de propriété intellectuelle (généralement un brevet) qui est, ou peut devenir, essentiel à la mise en œuvre d’une norme technique.

Autrement dit, un engagement FRAND est un accord volontaire entre le SDO et le titulaire du SEP. Étant donné qu’un brevet, dans le cadre des régimes juridiques de la plupart des pays, accorde à son propriétaire le droit exclusif d’empêcher des tiers de fabriquer, d’utiliser, de vendre ou d’importer l’invention, un SDO doit généralement obtenir l’autorisation du titulaire du brevet pour inclure sa technologie brevetée dans sa norme. Ainsi, le SDO demandera souvent au titulaire d’un brevet de clarifier sa volonté d’octroyer une licence pour ses SEPs aux conditions FRAND. Si le titulaire du brevet refuse, sur demande, de concéder sous licence son brevet devenu essentiel à une norme, alors la SDO doit exclure cette technologie.

Vu sous cet angle, l’engagement FRAND sert à harmoniser les intérêts privés des titulaires de SEP et les intérêts publics des SDOs.

Cependant, divers tribunaux judiciaires ont estimé que, dans des circonstances appropriées, l’exécutant d’une norme – c’est-à-dire une entreprise ou une entité qui utilise une norme pour fournir un service ou fabriquer un produit – est également un tiers bénéficiaire prévu de l’accord FRAND, et, à ce titre, bénéficie de certains droits conférés par cet accord.

3. Pourquoi les termes FRAND sont-ils si controversés?

3.1. Injonctions anti-poursuites (‟Anti-Suit Injunctions”) (‟ASI”)

Dans le cas des SEPs, la première question à laquelle sont confrontés le titulaire du brevet et l’entreprise mettant en œuvre le SEP est de savoir si une licence a été demandée, proposée et/ou accordée selon des conditions FRAND, et comment les frais de licence doivent être déterminés.

Le tribunal judiciaire chargé de résoudre un tel litige traitera souvent de sociétés multinationales exerçant des activités à l’échelle mondiale et ayant un intérêt mondial dans la détermination des conditions FRAND et des frais de licence, non seulement dans le pays où se trouve le tribunal concerné, mais également dans le monde entier.

Par conséquent, le tribunal peut déterminer les frais de licence selon les conditions FRAND limitées au pays dans lequel il est situé et aux brevets qui y sont applicables, ou il peut déterminer les frais de licence selon les conditions FRAND applicables dans le monde entier entre les parties.

Dans de tels cas, l’opinion commune des tribunaux en Europe et aux États-Unis est que, puisque les litiges FRAND sont essentiellement des litiges contractuels, un tarif global pour l’ensemble du portefeuille de brevets sous licence en vertu du contrat en question peut être déterminé par un seul tribunal.

En 2018, dans l’affaire Unwired Planet contre Huawei, la Cour suprême du Royaume-Uni a estimé qu’elle était compétente pour déterminer les termes d’un accord de licence FRAND mondial entre les parties, couvrant non seulement les brevets britanniques du titulaire du SEP, mais également les brevets étrangers valables dans d’autres pays couverts par les engagements FRAND.

Des jugements similaires continuent régulièrement d’être rendus, tant par les tribunaux chinois, britanniques (comme le jugement InterDigital contre Lenovo rendu en mars 2023 et le jugement Optis contre Apple rendu en février 2024) que par les tribunaux américains, où ces tribunaux ont décidé qu’ils ont compétence pour déterminer les conditions générales mondiales de FRAND dans des cas spécifiques, même sans le consentement des deux parties, ce qui peut avoir un impact sur l’industrie de l’Union Européenne (‟UE”).

Cependant, le fait que le tribunal d’un certain pays détermine les conditions de licence qui s’appliquent globalement aux parties a conduit à l’utilisation de différents mécanismes juridiques. En effet, dans de tels litiges, alors qu’un litige concernant la licence aux termes de FRAND est en cours devant un tribunal d’un pays, le titulaire du brevet peut intenter une action en contrefaçon dans un autre pays en invoquant la contrefaçon des mêmes brevets. Et même si les parties n’ont pas encore résolu le litige en cours concernant les frais de licence aux conditions FRAND, une injonction préliminaire fondée sur la contrefaçon de brevet peut être accordée par un tribunal d’un autre pays. Le mécanisme juridique qui a commencé à être utilisé pour de telles situations est l’Injonction Anti-Poursuites (‟Anti-Suit Injunction”) (‟ASI”), dont nous entendons fréquemment parler, notamment dans les décisions des tribunaux européens et américains. L’ASI empêche le titulaire du brevet d’intenter une action en justice dans des pays étrangers ou d’appliquer les injonctions préliminaires accordées par des tribunaux étrangers en faveur du titulaire du brevet, en attendant l’issue du litige devant le tribunal chargé de déterminer la licence aux conditions FRAND, en premier lieu.

La première décision notable d’ASI dans une affaire concernant la détermination d’une redevance de licence selon les conditions FRAND a été rendue par le tribunal de district américain de l’État de Washington dans l’affaire Microsoft contre Motorola, en 2012. Microsoft a allégué que Motorola avait manqué à son engagement d’offrir à Microsoft une licence aux conditions FRAND. Alors que cette affaire était en cours, Motorola a intenté une action en contrefaçon de brevet contre Microsoft en Allemagne. Le tribunal allemand a fait droit à la plainte pour contrefaçon de brevet et a interdit à Microsoft de vendre les produits contrefaits en Allemagne. En réponse au jugement du tribunal allemand, Microsoft a saisi le tribunal américain juste avant l’exécution du jugement et a demandé une décision d’ASI pour empêcher Motorola d’exécuter le jugement en Allemagne. Le tribunal américain a accordé l’ASI à Microsoft, ce qui a empêché Motorola d’intenter une action en justice pour faire appliquer la décision judiciaire obtenue contre Microsoft en Allemagne pour violation de brevet.

Fondamentalement, les jugements d’ASI sont ‟in personam”, c’est-à-dire qu’ils lient les parties et non les tribunaux. Dans l’exemple ci-dessus, le tribunal américain a émis une injonction ASI qui lie Motorola et a le pouvoir de lui imposer des sanctions dans le cadre de l’autorisation et de la juridiction des États-Unis, en cas de non-respect.

Outre cette limitation territoriale des jugements ASI, les parties en litige devant les tribunaux d’un autre pays peuvent demander au tribunal statuant sur une affaire FRAND impliquant un taux FRAND global, d’interdire le dépôt ou l’exécution de son ASI – c’est-à-dire en obtenant une injonction anti-anti-poursuite (‟anti-anti-suit injunction”) (‟AASI”). Par conséquent, les effets extraterritoriaux des ASI et des AASI peuvent indûment entraver les procédures judiciaires. Même si les ASI et les AASI peuvent dans certains cas légitimement protéger les intérêts des états souverains dans le cadre de procédures judiciaires non perturbées, il convient de faire preuve de retenue car chaque ASI/AASI comporte un risque d’escalade. Les décideurs politiques sont de plus en plus conscients du fait qu’il est grand temps de mettre en œuvre des règles internationales contraignantes qui atténuent ces conflits.

3.2. Situation actuelle: une combinaison d’incertitude et de coûts de transaction élevés, selon l’UE

Il n’existe pas de règles européennes ou nationales spécifiques sur les SEPs et, jusqu’à présent, ils ont été uniquement soumis aux limitations du droit de la concurrence.

Pendant ce temps, la dynamique du marché évolue. Les normes basées sur les SEPs traditionnellement utilisées par les producteurs d’équipements de télécommunications, de téléphones mobiles, d’ordinateurs, de tablettes et de téléviseurs sont de plus en plus mises en œuvre par les Petites et Moyennes Entreprises (‟PMEs”), actives dans l’écosystème de l’‟Internet of Things” (‟IoT”). En conséquence, les licences SEPs sont désormais plus fortement orientées vers le marché en pleine croissance de l’IoT, notamment l’automobile, l’énergie intelligente (compteurs intelligents et réseaux intelligents), les terminaux de paiement, les dispositifs de suivi, les drones, les dispositifs médicaux, les stations de recharge sans fil et d’autres produits. Bien que les SEPs ne représentent qu’environ 2 pour cent de l’ensemble des brevets actuellement en vigueur, les licences SEPs sont de plus en plus cruciales pour les secteurs – tels que les communications, l’informatique et l’audiovisuel – dans lesquels les normes techniques sont devenues omniprésentes.

En outre, alors que les licences croisées sont traditionnellement accordées par les entreprises (c’est-à-dire que les entreprises se concèdent mutuellement leurs licences pour leurs SEPs), ces derniers temps, les détenteurs et les utilisateurs de SEPs purs sont entrés sur le marché à un rythme croissant. En effet, certaines entreprises intègrent des normes dans leurs produits (sans posséder de SEP couvrant ces normes) et d’autres se concentrent sur l’octroi de licences pour leurs SEPs (sans fabriquer de produits intégrant de telles normes).

Au sein de l’UE, les licences SEP et la détermination FRAND ont été régies par des règles et des procédures élaborées dans la jurisprudence de l’UE (y compris les affaires Samsung, Motorola et Huawei contre ZTE) et dans les lignes directrices récemment révisées de la Commission européenne sur les accords horizontaux.

Cependant, dans son plan d’action en matière de propriété intellectuelle de 2020, la Commission européenne (la ‟Commission”) a souligné les problèmes existants de litiges et de contentieux autour de l’octroi de licences pour les SEPs, qui est souvent un exercice fastidieux et coûteux à la fois pour les titulaires de brevets et pour les utilisateurs de technologies (en particulier les PMEs). Ainsi, la Commission a annoncé qu’elle envisageait des réformes visant à clarifier et à améliorer davantage le cadre régissant la déclaration, l’autorisation et l’application des SEPs. En outre, le Groupe d’Experts sur les SEPs, créé par la Commission en 2021, a constaté que certaines questions politiques clés, telles que la manière d’apporter une plus grande clarté au paysage des SEPs et la manière de développer les termes et conditions FRAND, nécessitent un examen approfondi.

Dans ce contexte et à la suite de multiples consultations publiques en 2022, la Commission a souligné dans son analyse d’impact de 2023 que le problème primordial – une combinaison d’incertitude et de coûts de transaction élevés – affecte différemment le comportement des titulaires de SEPs et de ceux qui les mettent en œuvre. D’une part, les titulaires de SEPs, en particulier ceux qui souhaitent obtenir une licence bilatérale, sont confrontés à deux défis principaux: de longues négociations avant l’obtention d’un SEP et une procédure coûteuse d’autorisation de SEP. Les responsables de la mise en œuvre, en revanche, sont confrontés à une grande incertitude et à la perspective de coûts beaucoup plus élevés que prévu, associés à l’utilisation des normes, ce qui pourrait décourager la mise en œuvre de ces nouvelles technologies.

Selon la Commission, les problèmes évoqués ci-dessus ont plusieurs causes principales, notamment:

  • la transparence est insuffisante concernant la propriété des SEPs (qui détient les brevets). Par ailleurs, il n’est pas certain que tous les brevets dont la licence est demandée soient réellement nécessaires à la mise en œuvre d’une norme (essentialité);
  • il y a un manque d’informations sur les redevances FRAND, c’est-à-dire que les responsables de la mise en œuvre ayant peu ou pas d’expertise ou de ressources se trouvent dans l’impossibilité d’évaluer le caractère raisonnable de la demande de redevances d’un détenteur de SEP;
  • les procédures devant les tribunaux nationaux sont longues et coûteuses et ne sont pas adaptées à la détermination FRAND.

La Commission estime que les problèmes mentionnés ci-dessus ont une forte incidence sur le marché. Premièrement, les détenteurs de SEPs existants sont confrontés à une pression accrue sur les prix et doivent adapter leur modèle de licence à la concurrence que les nouveaux contributeurs (en particulier les entreprises asiatiques) apportent au processus de normalisation. Deuxièmement, les licences SEPs sur le marché de l’IoT peuvent s’avérer difficiles et coûteuses, car les industries de l’IoT ne connaissent pas les principes des négociations SEPs et de la détermination FRAND.

En outre, la Commission souligne les différentes approches adoptées par les tribunaux nationaux de l’UE (et les tribunaux britanniques) et conclut qu’il leur est difficile de traiter les affaires liées aux SEPs et de prendre des décisions FRAND détaillées et cohérentes, compte tenu du manque de transparence et de la complexité des enjeux (par exemple, les contrôles d’essentialité).

En conséquence, tant les détenteurs que les responsables de la mise en œuvre des SEPs seront probablement confrontés au problème suivant: perte des incitations à innover; une compétitivité durable altérée et une sécurité de la chaîne d’approvisionnement altérée.

4. Qu’est ce que le règlement SEP proposé par la Commission européenne?

Le 27 avril 2023, la Commission a publié sa proposition de règlement sur les brevets essentiels standards (la ‟Proposition de règlement”).

La Proposition de règlement vise à faciliter l’octroi de licences SEP en augmentant la transparence sur les SEPs, en réduisant les asymétries d’information entre les détenteurs de SEPs et les exécutants de SEPs et en facilitant l’accord sur les licences FRAND. Il aurait un effet harmonisant au sein de l’UE et comprendrait trois éléments principaux:

  • créer un centre de compétences au sein de l’Office européen de la propriété intellectuelle (‟EU Intellectual Property Office”) (‟EUIPO”), chargé d’administrer un registre et une base de données des SEPs, où les titulaires de SEPs devraient enregistrer leurs SEPs, sur lesquels l’EUIPO effectuerait des contrôles d’essentialité et fixerait des critères FRAND (l’objectif est que cela permette aux responsables de la mise en œuvre des SEPs de mieux comprendre le ‟paysage” des SEPs, éventuellement avant de mettre les produits pertinents sur le marché);
  • établir une procédure pour déterminer les redevances globales pour l’utilisation d’une norme donnée: les détenteurs de SEPs auraient la possibilité de notifier une proposition de redevance totale maximale (couvrant les détenteurs de SEPs) pour une norme donnée, tandis que les détenteurs de SEPs et les exécutants pourraient demander à un tiers de faire une recommandation non contraignante quant au taux de redevance total. On espère que cela créera davantage de transparence et facilitera la planification des activités, et
  • la mise en place d’une procédure de détermination des conditions FRAND: une détermination FRAND extrajudiciaire dirigée par un expert qui serait obligatoire (dans le sens où une partie peut l’imposer unilatéralement à l’autre) mais non contraignante en termes d’issue. Ce processus, qui serait administré par un panel de conciliateurs tiers, durerait au maximum neuf mois. Au cours de cette procédure, mais pas par la suite, les injonctions d’ASI doivent être ‟retirées de la table” au sein de l’UE, ce qui, espère-t-on, facilitera les négociations FRAND. Une innovation importante de ce processus est que, contrairement à une détermination FRAND typique basée sur un tribunal, elle peut être imposée par l’exécutant au titulaire du SEP.

En vertu de la Proposition de règlement, les PMEs sont exemptées des contrôles de caractère essentiel. Chaque fois que des PMEs sont titulaires de SEPs, elles peuvent demander une limite au champ d’application territorial de la détermination FRAND de leurs SEPs. En outre, tous les autres détenteurs de SEPs sont encouragés à proposer des conditions FRAND plus favorables aux PMEs et à envisager des réductions ou des licences sans redevances pour les faibles volumes de ventes (indépendamment de la taille de l’exécutant). Enfin, le centre de compétence de l’EUIPO fournirait également aux PMEs une formation, un soutien et des conseils généraux sur les SEPs et les sensibiliserait à l’octroi de licences aux SEPs.

Le 28 février 2024, la Proposition de règlement a été approuvée à une large majorité au Parlement européen.

Bien que la Proposition de règlement ne contienne aucune règle potentiellement contraignante sur le niveau de la chaîne de valeur auquel l’octroi de licences devrait avoir lieu, le Parlement européen a ajouté, dans ce qui serait un considérant interprétatif non contraignant, une déclaration selon laquelle une licence FRAND devrait être disponible pour toute partie qui en recherche une, quelle que soit la position du preneur de licence potentiel dans la chaîne de valeur concernée.

Pour que la Proposition de règlement devienne loi, elle doit encore être négociée et approuvée par les 27 états-membres de l’UE, qui voteront à la ‟majorité qualifiée” plutôt qu’à l’‟unanimité”. Par conséquent, des modifications potentiellement importantes de la Proposition de règlement pourraient encore avoir lieu. Comme il n’y a pas de calendrier fixe pour ces discussions, l’initiative pourrait avancer rapidement s’il existe un large consensus parmi les états-membres de l’UE. Mais la Proposition de règlement est controversée et fera probablement l’objet d’un débat intense entre les états-membres de l’UE, ce qui retarderait le processus d’adoption.

Alors que les PMEs et les responsables de la mise en œuvre du SEP soutiennent la Proposition de règlement et les mesures proposées pour remédier au manque de transparence et d’équité dans l’octroi de licences SEP, de nombreux titulaires de SEPs s’élèvent contre une telle intervention de l’UE dans l’écosystème SEP/FRAND au moyen d’une législation contraignante qu’ils trouvent illégitime. Par exemple, Ericsson prévient que la Proposition de règlement s’écarte de l’approche inclusive et consensuelle en imposant des procédures différentes, nouvelles et non testées, et pourrait entraîner une fragmentation régionale en matière de normes. Nokia estime que la Proposition de règlement est imparfaite et entraînerait un manque de prévisibilité et une réduction des redevances SEP, ce qui se révélerait finalement préjudiciable au leadership de l’UE dans le domaine de la 5G/6G. Même certains universitaires ont exprimé des critiques, certains d’entre eux qualifiant la Proposition de règlement d’inutile, de disproportionnée et susceptible de nuire à la fois aux innovateurs de l’UE et au leadership technologique de l’UE sur la scène mondiale. D’autres experts saluent la Proposition de règlement qui, à leur avis, augmentera considérablement la transparence dans les négociations de licences. Ils réfutent l’argument selon lequel cela réduirait l’innovation et selon lequel l’EUIPO n’est pas à la hauteur des tâches pour lesquelles il a été désigné.

Il nous semble, chez Crefovi, que la Proposition de règlement constitue un délicat exercice d’équilibre entre les souhaits des titulaires de SEPs et les besoins des exécutants des SEPs – et en particulier des PMEs – en vue de stimuler l’innovation et l’accès aux technologies brevetées essentielles sans encourir de frais de litige judiciaire épuisants. À l’instar de la Loi sur les Marchés Numériques (‟Digital Markets Act”) et de la Loi sur les Services Numériques (‟Digital Services Act”), la Proposition de règlement de l’UE – si elle est adoptée – aurait un effet d’entraînement important dans le monde entier (même en Chine, au Royaume-Uni et aux États-Unis), impactant considérablement la manière dont les conditions FRAND sont négociées et convenues entre les parties prenantes du monde entier, même lorsque ces parties prenantes sont le ‟petit bonhomme”.


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