Droit de la concurrence et marchés du travail: la CMA passe à l’action

Droit de la concurrence et marchés du travail

Le droit de la concurrence sur les marchés du travail est un sujet brûlant pour de nombreux organismes de concurrence à travers le monde, en particulier pour l’Autorité de la concurrence et des marchés du Royaume-Uni. La CMA est récemment entrée en action afin de rechercher, d’enquêter et, finalement, de décider si la majorité des marchés du travail britanniques manquent de concurrence en raison d’accords de non-braconnage, d’accords de fixation des salaires et d’autres tactiques anticoncurrentielles utilisés par les employeurs britanniques. Dans ces temps d’épargne et d’économies, générés par la récession provoquée par la gestion de la pandémie de COVID-19, puis par la montée en flèche de l’inflation au lendemain de la guerre Russie/Ukraine, la CMA est particulièrement attentive à ce que les citoyens britanniques obtiennent leur juste part de rémunération, quand ils vont au travail chaque matin, pour payer leurs factures. Examinons comment l’Autorité de la concurrence et des marchés se positionne comme un organisme de concurrence modèle dans la lutte contre les comportements anticoncurrentiels sur les marchés du travail.

1. Que fait la CMA en matière de droit de la concurrence et de marchés du travail?

Les questions de concurrence sur les marchés du travail relèvent généralement de l’interdiction des accords anticoncurrentiels, conformément au chapitre I de la loi sur la concurrence de 1998 (‟Competition Act 1998”) (‟CA98”) au Royaume-Uni et à l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (‟UE”).

L’Autorité de la concurrence et des marchés (‟Competition and Markets Authority”) (‟CMA”) a lancé trois enquêtes sur les marchés du travail au Royaume-Uni, depuis juillet 2022, comme suit.

La première enquête, ouverte en juillet 2022, concerne des violations présumées du droit de la concurrence liées à l’achat de services indépendants soutenant la production et la diffusion de contenus sportifs au Royaume-Uni. La CMA a ouvert une enquête en vertu de l’article 25 (Pouvoir de la CMA d’enquêter) CA98 sur des violations présumées de l’interdiction du chapitre I (Accords) du CA98 par des entreprises impliquées dans la production et la diffusion de contenus sportifs. La CMA enquête sur des violations présumées du droit de la concurrence par au moins les personnes suivantes:

Cette enquête a été mise à jour le 3 avril 2024, avec une évaluation continue des informations recueillies concernant l’achat de services indépendants soutenant la production et la diffusion de contenus sportifs au Royaume-Uni, entre mars et mai 2024.

La deuxième enquête, lancée en octobre 2023, porte sur des soupçons de comportement anticoncurrentiel concernant la main d’œuvre indépendante et salariée dans la production, la création et/ou la diffusion de contenus télévisuels, à l’exclusion des contenus sportifs. La CMA a lancé cette deuxième enquête en vertu de l’article 25 CA98 sur une ou des violations présumées de l’interdiction du chapitre I du CA98 par un certain nombre d’entreprises impliquées dans la production, la création et/ou la diffusion de contenus télévisuels. Plus spécifiquement, l’enquête concerne les activités de ces entreprises liées à l’achat de services auprès de prestataires indépendants et à l’emploi de personnel qui soutient la production, la création et/ou la diffusion de contenus télévisuels au Royaume-Uni, à l’exclusion des contenus sportifs. Les entreprises suivantes font l’objet d’une enquête visant à déterminer si les sociétés de production ont collaboré en fixant de manière informelle les taux de salaire des indépendants:

  • British Broadcasting Corporation”;
  • ITV PLC”;

D’autres étapes d’enquête et d’évaluation des preuves sont effectuées par la CMA, entre avril et octobre 2024.

La troisième et dernière enquête, lancée en mars 2023, porte sur des soupçons de comportement anticoncurrentiel en matière de parfums et d’ingrédients de parfums. La CMA a ouvert une enquête en vertu du chapitre I CA98 sur des violations présumées du droit de la concurrence. L’enquête concerne des comportements anticoncurrentiels présumés liés à la fourniture de parfums et d’ingrédients de parfum destinés à être utilisés dans la fabrication de produits de consommation tels que des produits ménagers et de soins personnels. En janvier 2024, la CMA a étendu l’enquête aux soupçons de coordination illégale entre plusieurs entreprises, impliquant des accords de réciprocité liés à l’embauche ou au recrutement de certains personnels impliqués dans la fourniture de parfums et/ou d’ingrédients de parfums. Les entreprises faisant l’objet d’une enquête par la CMA sont:

ainsi que d’autres entités au sein de leurs groupes d’entreprises, y compris des filiales britanniques.

En outre, dans son plan annuel pour 2023-2024, la CMA a fait référence à l’accent qu’elle accorde actuellement aux questions de concurrence sur les marchés du travail dans les termes suivants, en les qualifiant de priorité par rapport à son objectif stratégique consistant à garantir que les gens peuvent avoir confiance qu’ils obtiennent d’excellents choix et des offres équitables: ‟Plus largement sur les marchés du travail, nous avons produit des conseils à l’intention des employeurs sur la manière d’éviter les comportements anticoncurrentiels tels que les accords de non-braconnage (”no-poaching agreements”), lorsque deux entreprises ou plus conviennent de ne pas approcher ou embaucher leurs employés. La stratégie de recherche de notre Unité de microéconomie comprend des travaux sur le pouvoir sur le marché du travail, c’est-à-dire la mesure dans laquelle les employeurs sont capables de maintenir les salaires ou les conditions de travail en dessous des niveaux compétitifs”. Ce plan annuel de la CMA souligne qu’avec la crise du coût de la vie et à une époque où les finances sont sous pression particulière, la CMA souhaite réprimer les comportements de cartel et les effets unilatéraux ayant un impact sur les revenus des ménages et les marchés du travail, et poursuit donc activement les comportements collusoires qui affectent les finances et les revenus des ménages.

En effet, en février 2023, l’AMC a publié des lignes directrices pour aider les employeurs à identifier et à éviter la collusion par le biais de la fixation des salaires, d’accords de non-braconnage et du partage d’informations. Dans ces lignes directrices, la CMA a souligné trois domaines de risque particulier sur les marchés du travail:

  • accords de non-braconnage (‟no-poach agreements”): accord par lequel deux entreprises ou plus conviennent de ne pas se rapprocher ou d’embaucher leurs employés (ou de ne pas le faire sans le consentement de l’employeur actuel);
  • accords de fixation des salaires: accords entre deux ou plusieurs entreprises pour fixer les salaires des employés ou d’autres avantages sociaux. La CMA a noté que cela pourrait inclure l’acceptation de payer les mêmes salaires ou la fixation de plafonds salariaux maximum. Les accords de fixation des salaires ont été cités comme exemple de cartels d’acheteurs dans les lignes directrices horizontales britanniques publiées par la CMA en août 2023; et
  • partage d’informations: entreprises partageant des informations sensibles sur les termes et conditions d’emploi. La CMA a souligné que cela pourrait couvrir les travailleurs indépendants et sous contrat, ainsi que les employés permanents.

Puis, en janvier 2024, la CMA a publié un rapport de recherche de 192 pages rédigé par sa nouvelle Unité de microéconomie (une partie de la CMA qui mène des recherches pour informer la CMA des problèmes économiques émergents) sur ‟la concurrence et le pouvoir de marché sur les marchés du travail britanniques” ( le ‟Rapport”), axé sur le pouvoir de marché des employeurs et la concentration du marché. Le Rapport vise à fournir une base factuelle pour soutenir l’élaboration de politiques relatives aux marchés du travail au Royaume-Uni, ainsi que des recherches plus approfondies sur la concurrence et les marchés du travail.

2. Pourquoi la CMA se préoccupe-t-elle du droit de la concurrence et des marchés du travail?

2.1. Points clés du Rapport de la CMA

Certaines des principales conclusions du rapport sont les suivantes:

  • la concentration du marché varie considérablement selon les marchés du travail: dans l’ensemble, le niveau de pouvoir de marché des employeurs (c’est-à-dire la capacité des entreprises à rémunérer les travailleurs à un niveau inférieur à la valeur de leur contribution à la production de l’entreprise) au Royaume-Uni est, depuis 1998, relativement stable ou en baisse. En outre, la concentration du marché du travail (c’est-à-dire le nombre d’entreprises présentes sur un marché particulier) au Royaume-Uni est à peu près la même qu’il y a 20 ans, malgré des changements importants dans la structure du marché du travail, notamment la montée de l’économie des petits boulots (‟gig economy”) et l’impact de la pandémie de Covid-19. Cependant, il existe d’importantes variations sectorielles en termes de concentration du marché du travail, ce qui peut avoir un impact sur les niveaux de salaires. Géographiquement, les marchés du travail sont beaucoup plus concentrés en dehors de Londres et du Sud-Est.
  • la loi sur les clauses de non-concurrence pourrait nécessiter une mise à jour: les dispositions de non-concurrence, qui restreignent la capacité des salariés à travailler pour des entreprises concurrentes pendant un certain temps après avoir quitté leur employeur actuel, ne violent généralement pas le droit britannique de la concurrence. Cependant, le Rapport révèle qu’environ 26 pour cent des travailleurs britanniques sont concernés par des clauses de non-concurrence qui les empêchent de rejoindre un concurrent, même dans des emplois peu rémunérés. Compte tenu de la prévalence des clauses de non-concurrence dans l’ensemble de l’économie et de leur impact sur la mobilité des travailleurs, la CMA considère que le droit du travail britannique pourrait nécessiter une mise à jour. Cela conforte l’intention du gouvernement britannique, annoncée en mai 2023 (dans le cadre d’un ensemble de mesures visant à stimuler la productivité des entreprises britanniques), de légiférer pour limiter à trois mois les clauses de non-concurrence post-mandat dans les contrats de travail.

Sarah Cardell, PDG de la CMA, a déclaré que la CMA utilisera les conclusions du Rapport pour éclairer son travail de lutte contre les comportements anticoncurrentiels sur les marchés du travail, y compris ses trois enquêtes existantes mentionnées ci-dessus. Les conclusions de ce Rapport seront utilisées pour éclairer des développements politiques plus larges, comme l’augmentation du nombre de travailleurs indépendants dans l’économie des petits boulots, par exemple.

2.2. Intérêt mondial pour le droit de la concurrence et les marchés du travail

La CMA n’est pas la seule à se concentrer sur les violations du droit de la concurrence sur le marché du travail. Ces dernières années, les autorités de la concurrence du monde entier ont tendance à s’intéresser de plus en plus aux comportements anticoncurrentiels potentiels sur les marchés du travail.

Le ministère américain de la Justice (‟US Department of Justice”) (‟DOJ”) et la ‟Federal Trade Commission” (‟FTC”) ont été les premiers à prendre position sur les questions de concurrence sur les marchés du travail lorsqu’ils ont publié des lignes directrices en octobre 2016. Le DOJ et la FTC se sont particulièrement intéressés par les accords de braconnage et ont annoncé les premières poursuites pénales pour un accord de non-braconnage en 2021. Il y a également eu plusieurs recours collectifs civils (‟civil class actions”) intentés par des employés contre des employeurs: par exemple, une plainte a été déposée par des infirmières qui a abouti à l’octroi de dommages-intérêts triplés pour fixation de salaires et des protocoles transactionnels réglant des actions judiciaires contre un paiement important (contre Disney par des animateurs). En janvier 2023, la FTC a annoncé une proposition de règle qui interdirait presque tous les accords de non-concurrence post-emploi salarié, à quelques exceptions près.

De même, le Canada a mis en place une interdiction de braconnage.

Dans un discours de 2021, la commissaire à la Concurrence, Margrethe Vestager, a indiqué que la Commission européenne (la ‟Commission”) s’intéressait aux cartels non classiques, c’est-à-dire aux comportements anticoncurrentiels sur les marchés du travail – y compris les accords de non-braconnage et de fixation des salaires – comme domaine d’action et de mise en vigueur. Elle a également cité les accords de fixation des salaires comme exemple de cartel d’acheteurs ayant un ‟effet très direct sur les individus”. À l’échelle de l’UE, la Commission a annoncé et mené, en novembre 2023, ses toutes premières perquisitions menées en relation avec un accord présumé de non-braconnage (et l’échange d’informations anticoncurrentiel associé) dans le secteur de la livraison de nourriture en ligne.

De nombreuses enquêtes ont été menées ces dernières années sur des violations présumées du droit de la concurrence sur les marchés du travail, avec des cas en Belgique, au Danemark, en Finlande, en France, en Hongrie, en Lituanie, au Portugal, en Roumanie et en Espagne dans l’UE, ainsi qu’au Brésil, en Colombie, en Suisse, en Turquie et aux États-Unis. Ces enquêtes couvrent un large éventail de secteurs, notamment la banque, la santé, le sport et les logiciels.

Par exemple, en France, en 2017, l’Autorité française de la concurrence a sanctionné les concurrents du secteur des revêtements de sol pour avoir adopté un ‟accord tacite de non-agression” ou un ‟gentleman’s agreement. Cet accord interdisait aux entreprises de solliciter activement leurs salariés pendant plusieurs années. Les entreprises avaient également échangé des informations sur les salaires (y compris les augmentations prévues) et les primes accordées aux salariés. En janvier 2023, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (la ‟DGCCRF”, chargée des pratiques anticoncurrentielles locales) a infligé des amendes à des entreprises de recyclage de métaux pour avoir conclu un accord de non-braconnage couvrant l’ensemble du territoire français dans le cadre d’un accord de désinvestissement. La DGCCRF a estimé que cet accord allait au-delà de ce qui était nécessaire à la réalisation de la fusion en raison de la portée nationale de l’entreprise (qui couvrait un territoire plus vaste que celui sur lequel le vendeur proposait ses services avant la cession) et de sa réciprocité.

3. Quelles sont les prochaines étapes, pour la CMA, en matière de droit de la concurrence et de marchés du travail?

Dans son discours du 25 janvier 2024, la PDG de la CMA, Sarah Cardell, a réitéré l’intérêt actuel de la CMA pour les questions potentielles de concurrence sur les marchés du travail, mais a souligné que les règles de concurrence ne régissent généralement pas les contrats entre un employeur et un employé. Elle a ajouté que la CMA, à l’instar des autorités internationales de concurrence, n’a pas l’intention d’examiner de véritables négociations collectives entre les travailleurs indépendants et les employeurs.

Cependant, il est prévu qu’au cours de l’année 2024, outre la potentielle réforme législative britannique mentionnée ci-dessus visant à limiter la durée des clauses de non-concurrence à trois mois, il y aura un renforcement de l’application des règles de concurrence sur les marchés du travail, en particulier sur les marchés du travail, en ce qui concerne les accords de non-braconnage et de fixation des salaires, tant au Royaume-Uni que dans le monde. De même, en raison d’une surveillance accrue des marchés du travail, les revendications privées pourraient augmenter, notamment en ce qui concerne l’égalité salariale.

La CMA souhaite particulièrement réprimer ce qui pourrait autrement être considéré comme une pratique commerciale standard.

Il est donc essentiel pour toutes les entreprises, quel que soit le secteur dans lequel elles sont en concurrence, de s’assurer que les services des ressources humaines (‟RH”) et de recrutement soient parfaitement familiarisés avec la conformité au droit de la concurrence et les programmes de formation, et que des précautions soient prises pour éviter toute conduite potentiellement infractionnelle dans ce contexte. Les membres de ces équipes doivent être conscients des sujets de préoccupation potentiels lorsqu’ils s’adressent à leurs pairs d’autres entreprises, afin d’atténuer les risques de concurrence.

Les employeurs et les professionnels de RH de tous les secteurs/industries devraient donc profiter de cette occasion pour revoir leur utilisation des dispositions de non-concurrence et, bien sûr, s’assurer qu’ils respectent les directives de la CMA sur la fixation des salaires, les accords de non-braconnage et le partage d’informations. Existe-t-il des accords avec des concurrents (dans le domaine commercial ou en matière de recrutement) stipulant explicitement qu’ils ne prendront pas contact avec les employés des autres concurrents? L’entreprise a-t-elle convenu avec ses concurrents qu’ils ne paieraient pas au-delà d’un certain montant ou des conditions dans lesquelles elle emploierait son personnel? L’entreprise contacte-t-elle régulièrement ses concurrents pour se comparer avec eux? Si tel est le cas, il convient de demander conseil sur la manière de procéder pour minimiser le risque d’une enquête de la CMA.

Webinaire en direct de Crefovi: Droit de la concurrence et marchés du travail – la CMA entre en action – 12 avril 2024

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