Enquête de fusion de la CMA sur l’acquisition par Sony d’AWAL & KNR de Kobalt

Enquête de fusion de la CMA sur l'acquisition par Sony

L’autorité de la concurrence et des marchés britannique (‟CMA”) a fait un travail remarquable, avec les informations et les données qui lui ont été fournies, au cours des enquêtes de phase 1 et de phase 2 de l’acquisition par Sony des actifs de Kobalt, AWAL et Kobalt Neighboring Rights. Pourquoi cette enquête sur la fusion est-elle importante pour l’industrie de la musique? Comment est-ce arrivé? L’issue de l’enquête de fusion était-elle juste et appropriée, pour préserver une saine concurrence dans les secteurs de la distribution musicale et de la gestion des droits musicaux?

1. Que s’est-il passé?

Kobalt Music Group Limited” (‟Kobalt”) est une société indépendante de gestion des droits et d’édition musicale fondée en 2000 à New York, aux États-Unis.

Kobalt dispose de plusieurs filiales, toutes fournissant des services liés à la gestion des droits et à l’édition musicale, telles que notamment:

  • AWAL, une plateforme musicale fournissant des services de marketing, de distribution et autres aux artistes indépendants de la musique d’enregistrement et aux labels indépendants, et
  • Kobalt Neighbouring Rights” (‟KNR”) qui perçoit les redevances de droits voisins découlant de l’utilisation publique d’enregistrements musicaux pour le compte d’artistes.

Le 18 mai 2021, ‟Sony Music Entertainment” (‟SME”), l’un des trois principaux labels de l’industrie musicale et filiale à 100 pour cent de ‟Sony Group Corporation” (‟Sony”), a acquis AWAL et KNR de Kobalt, pour environ USD430 millions en numéraire (l’‟Acquisition”).

En d’autres termes, SME a acquis toutes les actions émises d’AWAL et de KNR, auprès de Kobalt, pour USD430 millions s en espèces, le 18 mai 2021.

2. Pourquoi l’Acquisition?

2.1. La justification de Kobalt

La justification de Kobalt pour l’Acquisition était double: une vente permettrait à l’entreprise de réduire sa dette et de restituer du capital aux actionnaires à long terme. Kobalt considérait l’offre de SME comme le meilleur moyen d’atteindre ces deux objectifs.

Kobalt a également justifié sa décision de vendre à SME en disant qu’AWAL et KNR bénéficieraient de l’Acquisition pour un certain nombre de raisons, comme suit:

  • faire partie du réseau mondial de Sony permettrait à AWAL et KNR de se développer à l’international, soutenant les aspirations mondiales de leurs artistes;
  • les artistes AWAL auraient accès à l’expertise de ‟The Orchard”, une des filiales de Sony, y compris à des outils pour gérer les campagnes publicitaires numériques, optimiser les chaînes YouTube et verser des redevances aux collaborateurs;
  • AWAL bénéficierait d’une exposition aux labels de première ligne de Sony et les artistes AWAL auraient un accès plus facile aux ressources de Sony, y compris la possibilité d’augmenter leur exposition et les investissements, et
  • faire partie de Sony ouvrirait plus d’opportunités pour AWAL et KNR sous la forme d’un soutien financier.

2.2. La justification de Sony

Bien que Sony ne l’aurait jamais dit ouvertement, racheter des sociétés concurrentes, comme AWAL – qui fournit des services assez similaires à ceux offerts par la filiale de Sony, The Orchard -, est un moyen astucieux de battre la concurrence et de forcer la consolidation dans l’industrie de la musique et, notamment, dans les secteurs de la gestion et de la distribution des droits musicaux, à son avantage.

3. Pourquoi et comment la CMA a-t-il examiné et contrôlé l’Acquisition?

Le 16 septembre 2021, la CMA, dans l’exercice de son obligation de contrôle des fusions en vertu de l’article 22(1) de l’‟Enterprise Act 2002 (la ‟Loi”), a renvoyé l’Acquisition pour enquête, et rapport, plus poussés (c’est-à-dire en phase 2), vers un groupe de membres du panel de la CMA.

Ceci était après un long processus d’enquête sur l’Acquisition:

Au cours de l’enquête de phase 2, la CMA a recueilli des éléments de preuve supplémentaires, notamment en demandant à des tiers de présenter des observations sur l’énoncé des enjeux et de fournir des preuves, puis:

4. Quel a été le résultat de l’examen par la CMA de l’Acquisition?

Comme mentionné précédemment, la CMA a autorisé l’Acquisition, à l’issue de son enquête de phase 2.

Le Rapport de 158 pages fournit non seulement une analyse détaillée du processus d’enquête de phase 2 effectué par la CMA sur l’Acquisition, mais également un aperçu détaillé de l’industrie britannique du streaming pour la musique enregistrée.

Il s’agit donc d’un excellent document pédagogique, pour tous ceux qui souhaitent en savoir plus sur le marché britannique actuel du streaming pour la musique enregistrée.

4.1. L’industrie

Dans le Rapport, la CMA indique clairement que les Parties (c’est-à-dire Sony, SME et AWAL) se chevauchent dans:

  • la distribution numérique en gros de musique enregistrée et les services d’artistes et de répertoires connexes (‟A&R”), y compris les services d’artistes et de labels (‟A&L”), et
  • la fourniture de services de gestion des droits voisins.

La distribution en gros de musique enregistrée est un marché à deux faces. D’un côté, les fournisseurs de distribution de musique enregistrée (les ‟Fournisseurs”) se font concurrence pour fournir des services aux artistes (par exemple, la distribution de musique, le soutien A&R, le marketing et la promotion). L’autre côté est celui où les Fournisseurs se font concurrence pour distribuer leur contenu, en particulier aux fournisseurs de services numériques (‟Digital Service Providers”) (‟DSP”), tels que Spotify, Apple Music, Amazon Music et YouTube/Google pour leurs services de streaming, qui représentent la majorité des dépenses des consommateurs sur la musique.

Les Fournisseurs proposent les services de distribution de musique enregistrée suivants:

  • les services A&R, qui concernent la découverte, la signature et le développement d’artistes, ainsi que l’enregistrement de leur musique (par exemple, la recherche de talents, la signature et la négociation de contrats d’artistes, le versement d’éventuelles avances en capital, le financement et la fourniture d’un soutien artistique et créatif et la direction, et l’organisation, de l’assistance aux tournées et autres services d’assistance);
  • marketing et promotion, par exemple publicité, promotion radio et promotion de ‟playlists”, et
  • la distribution en gros de musique enregistrée, qui fait référence aux sociétés de musique qui commercialisent la musique de leurs artistes, principalement par le biais de DSPs. Il est également courant que les Fournisseurs offrent une distribution physique et une distribution numérique aux formats de téléchargement, bien que ceux-ci soient de moins en moins importants.

Un artiste qui enregistre a généralement cinq options de Fournisseurs possibles lors de la diffusion de musique, en fonction de sa situation, comme suit:

  • signer avec l’une des trois grandes entreprises qui représentent la majorité des revenus de la musique enregistrée, à savoir Sony, ‟Universal Music Group” et ‟Warner Music Group” (les ‟Majors”);
  • signer avec un label indépendant plus petit (comme le groupe Beggars, ‟BMG Rights Management” ou ‟Domino Recording Company”);
  • utiliser un fournisseur de ‟services aux artistes” (tel que AWAL, Believe, PIAS, Empire et Virgin);
  • choisir de distribuer leur musique en tant qu’artiste auto-diffusé en utilisant une plateforme établie (platesformes dites ‟DIY”, par exemple DistroKid, CDBaby, OneRPM, DITTO, United Masters et Amuse), ou
  • certains artistes s’assurent les services d’un manager et d’une équipe pour divers niveaux de promotion et d’autre soutien, et organisent la distribution via un fournisseur de ‟services de label”.

Les Fournisseurs proposent trois grandes structures de contrats aux artistes:

  • accords d’enregistrement traditionnels avec les Majors ou des labels indépendants offrant des services d’A&R, de marketing et de promotion et de distribution de haute qualité (‟high touch”) (c’est-à-dire avec un soutien important de l’artiste), où l’artiste accepte des engagements à long terme et cède parfois ses droits d’auteur pour une période prolongée ou à perpétuité;
  • accords de services avec des fournisseurs de services A&L où un artiste conserve ses droits d’auteur et reçoit des services de marketing et d’A&R, et
  • accords de distribution uniquement avec des fournisseurs ‟DYI”.

AWAL est un exemple de fournisseur A&L avec une offre à plusieurs niveaux: AWAL Core, où les artistes rejoignent AWAL Core soit par référence directe, soit, plus communément, après avoir soumis leur musique à la plateforme ‟DIY” en ligne d’AWAL; AWAL+, dans lequel certains membres sélectionnés d’AWAL Core sont ‟en amont” en fonction du nombre de leurs ‟streams” joués, d’autres facteurs et du jugement de l’équipe d’experts d’AWAL; et AWAL Recordings, qui est un service conçu pour soutenir un groupe sélectif d’artistes établis et en développement et qui fournit un service personnalisé de haute qualité (c’est-à-dire avec un soutien important aux artistes) via un financement élevé, un soutien au marketing numérique, une promotion presse et radio, une licence de synchronisation, une distribution physique et des plans marketing locaux en territoires internationaux.

Les Parties se chevauchent également dans la fourniture de services d’administration des droits voisins. Les droits voisins donnent droit à l’artiste interprète et à ceux qui détiennent le droit d’auteur sur l’enregistrement sonore connexe à une compensation pour l’utilisation publique de l’enregistrement. Les artistes et les titulaires de droits d’auteur perçoivent directement les redevances auprès des organisations de gestion collective (‟Collective Management Organisations”) (‟CMOs”) ou utilisent les services de fournisseurs de droits voisins tels que KNR, qui perçoivent les redevances de droits voisins auprès des CMOs en leur nom.

Les Parties ont fait valoir que la filiale d’édition de Sony, ‟Sony Music Publishing”, n’a aucune présence matérielle sur le marché dans la fourniture de services de gestion des droits voisins. En outre, la décision de phase 1 de la CMA a noté qu’il y avait un certain nombre d’autres concurrents proches de KNR opérant au Royaume-Uni. Pour ces deux raisons, la CMA a estimé, lors de la phase 1, que l’Acquisition ne donnait pas lieu à une perspective réaliste de SLC. La CMA a confirmé, dans le Rapport, qu’elle n’avait pas enquêté sur la fourniture de services d’administration des droits voisins dans le cadre de son enquête de phase 2.

4.2. Situation de fusion pertinente

La CMA a décidé que l’Acquisition avait créé une situation de fusion pertinente, au sens de la Loi, parce que (i) à la suite de l’Acquisition, les entreprises de Sony (y compris SME), AWAL et KNR avaient cessé d’être distinctes, et (ii) les Parties se chevauchaient dans la distribution en gros de musique enregistrée au Royaume-Uni, avec une part d’approvisionnement combinée estimée (par les Parties) de 20 à 30 pour cent, et par conséquent le test de la part d’approvisionnement avait été rempli.

Ensuite, la CMA a appliqué le test SLC, qui consiste à comparer les perspectives de concurrence avec la fusion, à la situation concurrentielle sans la fusion. Ce dernier cas est appelé le contrefactuel. Dans le Rapport, la CMA indique que le contrefactuel est qu’AWAL aurait très probablement continué à fournir des services aux artistes et aux labels et à faire concurrence de la même manière qu’avant l’Acquisition, en mettant l’accent sur l’amélioration de la rentabilité de l’entreprise mais n’aurait pas été susceptible d’étendre sensiblement son activité de label dans les deux à trois prochaines années. Dans le contrefactuel, ajoute la CMA, Sony aurait très probablement continué à faire concurrence de la même manière qu’avant l’Acquisition, et fournirait très probablement des services de haute qualité aux artistes comme il le faisait avant l’Acquisition; et aurait déployé des efforts continus pour élargir son offre de services aux artistes en plus de poursuivre ses services de label via ‟The Orchard”.

Dans le Rapport, la CMA explique qu’elle a évalué deux théories du préjudice:

  • la première concerne une perte de concurrence actuelle et potentielle (future) dans la fourniture de services A&L. Il s’agit d’une théorie du préjudice résultant d’effets unilatéraux horizontaux concernant en particulier la perte de la concurrence potentielle (future) de la croissance future d’AWAL et de ‟The Orchard” dans les services A&L, y compris la possible diversification supplémentaire de ‟The Orchard” et d’AWAL au sein des services aux artistes et du label services respectivement, et
  • la seconde concerne une perte de concurrence actuelle et potentielle (future et dynamique) dans la fourniture de services de haute qualité aux artistes. Cette théorie du préjudice considère l’impact de la perte de concurrence entre AWAL Recordings et SME sur la concurrence dans la fourniture de services aux artistes. La CMA a examiné l’étendue de la concurrence actuelle et potentielle (future et dynamique) entre AWAL Recordings et SME et, en particulier, l’impact sur l’offre de niveau de service élevé de SME ou AWAL qui combine des contrats non traditionnels et des services de haute qualité aux artistes. L’évaluation de la CMA a pris en compte la mesure dans laquelle cette offre avait été, et était susceptible de continuer à être, une contrainte concurrentielle importante sur SME, ainsi que l’étendue de la contrainte actuelle et future restante exercée par d’autres fournisseurs d’A&L, des labels indépendants et d’autres types de Fournisseurs.

En ce qui concerne la première théorie du préjudice, fondée sur la perte de concurrence actuelle et potentielle (future) dans la fourniture de services A&L, la CMA a conclu que ‟The Orchard” et AWAL n’étaient pas actuellement en concurrence étroite dans la fourniture de services A&L, en raison de leurs différents domaines d’intérêt sur les services de label et d’artiste respectivement, et en raison des contraintes d’autres concurrents (tels qu’ADA, Virgin, Ingrooves, Believe, PIAS, Empire et FUGA). En conséquence, la CMA a décidé que l’Acquisition n’avait pas abouti, et ne devrait pas aboutir, à un SLC en raison d’une perte de concurrence actuelle et/ou future dans la fourniture de services A&L au Royaume-Uni.

En ce qui concerne la deuxième théorie du préjudice, relative à la perte de concurrence actuelle et potentielle (future et dynamique) dans la fourniture de services de haute qualité aux artistes, la CMA a estimé que le modèle commercial d’AWAL Recordings rencontrait certains défis quant à sa durabilité. En tant que tel, AWAL Recordings n’aurait pas sensiblement amélioré son offre concurrentielle en l’absence de l’Acquisition. En outre, plusieurs autres fournisseurs A&L proposent des contrats non traditionnels et des services de haute qualité aux artistes, et certains d’entre eux ont des parts de marché croissantes. Un certain nombre de fournisseurs de services A&L ont des plans d’expansion crédibles. En outre, les plus grands labels indépendants du Royaume-Uni exercent certaines contraintes actuelles et permanentes sur les Parties. Compte tenu de l’étendue de la contrainte d’AWAL, qui sera perdue, et de la contrainte des tiers dans le secteur, la CMA a conclu que la contrainte d’AWAL qui sera perdue n’est pas significative car ces contraintes de tiers sont, en cumulés, suffisantes pour garantir que la rivalité continuera à discipliner le comportement commercial des Parties, après l’Acquisition, dans la fourniture de services de haute qualité aux artistes. Par conséquent, la CMA a décidé que l’Acquisition n’avait pas entraîné, et ne devrait pas aboutir, à un SLC en raison d’une perte de concurrence actuelle et/ou potentielle (future et dynamique) dans la fourniture de services de haute qualité aux artistes.

Pour conclure son rapport, la CMA a indiqué que, bien que l’Acquisition par Sony, par l’intermédiaire de SME, d’AWAL et de KNR, ait abouti à la création d’une situation de fusion pertinente, la création de cette situation n’a pas abouti, et n’était pas susceptible d’entraîner, un SLC sur un marché ou des marchés au Royaume-Uni en raison (i) d’une perte de concurrence actuelle et/ou potentielle (future) dans la fourniture de services A&L, et (ii) d’une perte de concurrence actuelle et/ou ou la concurrence potentielle (future et dynamique) dans la fourniture de services de haute qualité aux artistes.

5. Cette enquête sur la fusion et son résultat étaient-ils équitables, exacts et significatifs?

Dans cette économie post-covid, il est important que les entreprises puissent se restructurer, se désinvestir et investir, de manière rapide, fluide et efficace, notamment pour lever des liquidités (et donc éviter la liquidation ou le redressement judiciaires), et/ou recentrer leurs activités sur des services et/ou produits clés en constante évolution. C’est une question de survie.

Par conséquent, il est louable que la CMA ait trouvé le juste équilibre entre:

  • interférer avec l’Acquisition, en prenant au sérieux ses préoccupations concernant un SLC qui avaient surgi lors de la phase 1 de l’enquête sur la fusion, et
  • laisser Sony et Kobalt procéder à l’Acquisition, une fois que les soupçons d’un tel SLC avaient été levés à l’issue de la phase 2 de l’enquête sur la fusion.

Après avoir pris connaissance du Rapport et des 22 autres documents relatifs à l’enquête de fusion publiés par la CMA sur son site, je suis convaincue que la CMA a réalisé une enquête de fusion exhaustive, systématique, approfondie et très bien organisée sur l’Acquisition.

Comme mentionné ci-dessus, je pense même que le Rapport final de la CMA est tellement analytique et exhaustif qu’il donne une excellente vue et analyse du marché actuel du streaming musical au Royaume-Uni et dans le monde, d’une qualité comparable à celle du rapport annuel sur la musique mondiale de l’IFPI (qui se vend à un prix à cinq chiffres maintenant). Le Rapport est pédagogique.

Mon inquiétude, cependant, est que le résultat de l’enquête de fusion de la CMA renforce la tendance inquiétante de consolidation massive dans l’industrie de la musique, les majors réalisant l’essentiel des acquisitions de sociétés de musique à court d’argent et riches en propriété intellectuelle. Ceci, à son tour, signifie que les clients finaux des Fournisseurs, c’est-à-dire les artistes et les labels, ont moins de choix, sur le marché, pour la distribution et la monétisation de leurs chansons.

Ce point a été abondamment souligné par Impala, l’association des compagnies de musique indépendantes, dans sa réponse à l’énoncé des enjeux de la CMA, lors de l’enquête sur la fusion.

De plus, le Rapport doit être lu avec des pincettes car la CMA a reçu un faible taux de réponse à ses questionnaires envoyés aux clients, près de la moitié des artistes et labels contactés par la CMA n’ayant aucune opinion sur l’Acquisition. De plus, la CMA a noté dans son Rapport, en ce qui concerne les Fournisseurs contactés pour des commentaires dans le cadre de cette enquête sur la fusion, qu’il y avait un manque de cohérence entre les Fournisseurs quant à savoir si les différents éléments de leurs activités sont comptabilisés séparément ou combinés. Par exemple, les chiffres d’AWAL incluaient ses platesformes ‟DIY”, là où d’autres Fournisseurs ne le faisaient pas (par exemple, Believe a rapporté séparément sa filiale TuneCore).

Pour conclure, je pense que l’enquête sur la fusion a été équitable, minutieusement menée, mais pas tout à fait exacte en raison du manque de données factuelles et exactes. Quant à savoir si une telle enquête de fusion est significative, elle restera certainement un cas historique pour les enquêtes de fusion dans l’industrie de la musique pour les années à venir, examiné et étudié par des juristes et des étudiants en droit du monde entier. Cependant, je pense que l’issue de cette enquête de fusion aurait pu être plus ‟pro-concurrence” dans l’industrie de la musique, en demandant par exemple à Sony un engagement à long terme de ne pas acheter d’autres concurrents d’AWAL et de ‟The Orchard”, à l’avenir.

Depuis l’acquisition, Kobalt, tel qu’il se présente aujourd’hui (‟Kobalt Music Publishing” et AMRA), a été vendu à la société américaine de capital-investissement Francisco Partners, surfant sur la vague du financement par actions abondant, à la recherche d’investissements intelligents dans le secteur du divertissement.

Webinaire en direct de Crefovi: enquête de fusion CMA sur l’acquisition par Sony d’AWAL & KNR de Kobalt – 13 mars 2023

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