Alors que la London Book Fair bat son plein à Olympia, Londres, ce qui est un spectacle réjouissant puisque la foire avait été annulée en 2020 et ne s’était tenue qu’en ligne en 2021, le séminaire auquel j’ai assisté, le 10 mars 2022, sur ‟l‘épuisement des droits et les utilisations en aval”, organisée par la British Literary and Artistic Copyright Association (‟BLACA”) m’est revenu à l’esprit. Les présentations faites par les intervenants lors de ce séminaire, et en particulier par Catriona Stevenson, directrice juridique de l’association professionnelle d’édition de livres Publishers Association, m’ont inquiété. Bien que je ne pouvait pas déterminer avec exactitude pourquoi leurs arguments sur le meilleur futur régime du Royaume-Uni (‟RU”) sur l’épuisement des droits de propriété intellectuelle (‟DPI”) me troublaient, j’ai décidé de me concentrer sur l’analyse de ce sujet, dans l’article ci-dessous.
1. Qu’est-ce que l’épuisement des droits?
Les DPI (c’est-à-dire les brevets, marques, dessins et modèles, et droits d’auteur) existent pour encourager l’innovation et la création de nouvelles technologies, de nouveaux produits ou d’œuvres créatives. Cependant, ces DPI doivent être mis en balance avec la nécessité de privilégier des marchés concurrentiels, le choix des consommateurs et un accès équitable aux biens protégés par les DPI pour le bénéfice de la société.
Entre le concept d’épuisement des DPI, aussi parfois appelé la ‟doctrine de la première vente” (‟first sale doctrine”) (‟Épuisement des droits”).
C’est l’un des mécanismes permettant de trouver cet équilibre, entre l’incitation à la créativité et à l’innovation, et l’amélioration de la concurrence, du choix des consommateurs et de l’accès aux biens. Alors que les titulaires de DPI peuvent contrôler la distribution de leur création dès la première vente de leur produit, le principe de l’épuisement des droits impose certaines limites à l’étendue de ce contrôle.
Ainsi, le principe d’épuisement des droits prévoit essentiellement qu’une fois que des biens ont été mis sur le marché par un titulaire de droits ou avec son consentement, ce titulaire de droits ne peut alors faire valoir ses DPI pour empêcher la revente de ces biens sur le territoire. Par exemple, une fois que vous avez acheté un livre, le titulaire du droit d’auteur sur ce livre ne peut alors vous empêcher de vendre ce livre à une autre personne, sur le même territoire.
L’Épuisement des droits sous-tend le commerce parallèle. Le commerce parallèle est le mouvement transfrontalier de biens physiques authentiques (c’est-à-dire non contrefaits) qui ont déjà été mis sur le marché. Il s’agit de l’importation et de l’exportation de biens protégés par des DPI qui ont déjà été vendus pour la première fois sur un marché spécifique. En raison de l’épuisement des droits, lorsque les DPI relatifs aux marchandises ont été épuisés, d’autres auront la possibilité de s’engager dans le commerce parallèle de ces marchandises. Par exemple, un distributeur déplace un bien qui a été vendu en Allemagne, pour importer ce bien au RU.
Avant le Brexit, lorsque le RU était l’un des 28 états-membres de l’Union européenne (‟UE”), le régime d’épuisement des droits applicable au RU avait été organisé par les technocrates de Bruxelles, via les processus législatifs de la Commission européenne et du Parlement européen.
Mais après le Brexit, le RU est un agent libre (soit-disant), habilité à décider de son propre sort et de sa position sur son futur régime d’épuisement et ses règles relatives au commerce parallèle de marchandises vers le RU.
2. Quel était le deal, avant le Brexit, sur l’épuisement des droits?
Avant le Brexit, le RU faisait partie de l’UE, qui applique un régime régional d’épuisement des droits à l’échelle de l’UE, conformément au principe de l’UE de libre circulation des marchandises.
En effet, une fois que les biens ont été mis sur le marché, n’importe où dans le marché unique de l’UE, ces biens peuvent circuler librement dans les 28 états-membres de l’UE de l’époque (aujourd’hui 27), ainsi que dans l’Espace Économique Européen (‟EEE”) (qui, en plus de tous les états-membres de l’UE, est constitué par l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège). Les titulaires de droits ne peuvent pas faire valoir leurs DPI pour empêcher cette libre circulation des marchandises partout dans l’EEE. Ainsi, par exemple, un titulaire de droits allemand ne pouvait pas se plaindre que ses marchandises étaient importées au RU, avant le Brexit.
Tout cela signifie que les DPI sur les biens mis sur le marché pour la première fois n’importe où dans l’EEE, par les, ou avec le consentement des, titulaires de droits, seraient considérés comme épuisés dans le reste de l’EEE. En conséquence, les marchandises pourraient être à la fois importées parallèlement au RU depuis l’EEE, et exportées parallèlement hors du RU vers l’EEE.
Cependant, les DPI peuvent être invoqués pour empêcher des marchandises provenant de l’extérieur de l’EEE d’entrer sur le marché européen, sans le consentement du titulaire des droits. En effet, pour les biens hors EEE, les DPI ne sont pas considérés comme ‟épuisés” lorsque les biens sont mis pour la première fois sur le marché de l’EEE. Par conséquent, les biens peuvent circuler au sein du marché de l’EEE, mais pas en ce qui concerne les biens mis sur le marché par des titulaires de droits basées dans des marchés hors EEE. Ainsi, par exemple, un détenteur de droits américain pourrait, et peut toujours, se plaindre que ses marchandises étaient importées au RU, depuis l’Italie, sans son consentement.
Le 31 décembre 2020, le RU a quitté l’UE, via son Brexit, quittant ainsi également le régime régional d’épuisement des droits de l’UE. Ou l’ont-ils vraiment quitté?
3. Quel est le deal actuel, post-Brexit, sur l’épuisement des droits?
Le 31 décembre 2020, le RU a cessé de faire partie de l’EEE et, par conséquent, depuis lors, les DPI relatifs aux biens mis sur le marché du RU ne sont pas considérés comme ‟épuisés” du point de vue des pays de l’EEE.
Par conséquent, les titulaires de droits peuvent empêcher le flux de marchandises qu’ils mettent sur le marché du RU, vers n’importe quel pays de l’EEE.
Cependant, le RU et l’UE ont décidé de maintenir, pour l’instant, le ‟statu quo”. Cela signifie que, bien que le RU ne fasse plus partie de l’EEE, les droits sur les biens mis sur le marché de l’EEE sont considérés comme épuisés au RU. Ainsi, si un produit protégé par un DPI dans l’EEE est vendu avec l’autorisation du propriétaire du DPI n’importe où au RU ou dans l’EEE, alors le droit exclusif du propriétaire du DPI de contrôler la vente ou l’utilisation commerciale du produit ne peut plus être affirmé. Par exemple, les titulaires de droits ne peuvent pas empêcher le flux de marchandises qu’ils mettent sur le marché de l’EEE, vers le RU. De plus, les titulaires de droits du RU ne peuvent pas empêcher le flux de marchandises de l’EEE, vers le RU.
Bien que les importations parallèles de l’EEE vers le RU restent librement importables (le RU participant unilatéralement au régime d’épuisement régional de l’EEE pour l’instant), il n’en va pas de même pour les importations parallèles du RU vers l’EEE. Les DPI sur les biens mis sur le marché pour la première fois au RU ne sont pas considérés comme épuisés dans l’EEE. Par conséquent, les titulaires de droits peuvent arrêter l’exportation parallèle de ces marchandises vers l’EEE, et les entreprises du RU exportant des marchandises protégées par des DPI vers l’EEE doivent s’assurer qu’elles disposent des autorisations nécessaires.
C’est ce qu’on appelle le régime d’épuisement des droits ‟UK+” à l’échelle de l’EEE.
En ce qui concerne les marchandises en provenance de l’extérieur de l’EEE, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (‟CJUE”) qui a déterminé que, à l’exception des brevets, l’épuisement international des droits ne peut s’appliquer aux marchandises mises sur le marché en dehors de l’EEE, s’applique toujours au RU en tant que législation européenne conservée. Bien que la cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles, et la Cour suprême du Royaume-Uni, puissent décider de s’écarter de cette jurisprudence de la CJUE, il est probable que, en ce qui concerne les marchandises mises sur le marché du RU, tant en dehors de l’EEE, qu’à l’intérieur de l’EEE, la position sur l’épuisement des droits au RU restera telle quelle, jusqu’à ce que le gouvernement du RU ordonne un changement d’approche.
4. Comment l’épuisement des droits peut-il changer, au RU, après le Brexit?
Un tel moment pour une nouvelle approche de l’épuisement des droits se profile à l’horizon.
Le régime actuel d’épuisement des droits ‟UK+” peut être une solution temporaire jusqu’à ce que, à la suite d’une consultation, un régime plus permanent puisse être fixé par le gouvernement du RU.
Par conséquent, à la suite d’une étude de faisabilité commandée à EY, l’office du RU de la propriété intellectuelle (‟UKIPO”) – l’organisme officiel du gouvernement du RU responsable des DPI – a lancé une consultation, qui s’est terminée le 31 août 2021, demandant aux répondants si le RU devrait conserver le régime actuel d’épuisement des droits sur les biens et matériels authentiques (c’est-à-dire légitimes, non contrefaits) (c’est-à-dire pas les services ou les biens numériques), ou le modifier (la ‟Consultation”).
Lors de la Consultation, quatre options possibles ont été envisagées, comme suit:
- première option: UK+ pour maintenir le statu quo. Il s’agirait d’une continuation de l’application unilatérale actuelle d’un régime d’épuisement régional à l’échelle de l’EEE, au RU;
- deuxième option: épuisement national. Ce régime d’épuisement national impliquerait que seules les marchandises mises sur le marché au RU puissent circuler à travers le RU. Les marchandises mises sur le marché dans tout autre pays, européen ou autre, pourraient être empêchées d’entrer sur le marché du RU en s’appuyant sur les DPI du RU;
- troisième option: épuisement international. Dans un régime d’épuisement international, les biens mis sur le marché dans n’importe quel pays, n’importe où dans le monde, pourraient être automatiquement importés parallèlement au RU, et les DPI ne pourraient pas être invoqués pour empêcher la première vente de ce produit au RU; ou
- quatrième option: régime mixte. Dans un régime mixte, certains DPI, ou certains types de biens, peuvent être soumis à un régime d’épuisement différent. La Suisse, par exemple, qui ne fait ni partie de l’UE, ni de l’EEE, mais fait partie du marché unique européen via des accords bilatéraux, a un régime mixte. La Suisse a adopté un régime d’épuisement régional unilatéral à l’échelle de l’EEE, à l’exception des biens à prix fixe, principalement les médicaments, pour lesquels l’épuisement national s’applique.
Alors que l’UKIPO sollicitait des avis sur les quatre régimes susmentionnés, lors de la Consultation, il a également précisé qu’il considérait un régime national incompatible avec le protocole d’Irlande du Nord et, en tant que tel, excluait d’adopter cette option.
Attends, quoi? Le protocole d’Irlande du Nord?
Comme pour le reste du RU, l’Irlande du Nord a adopté le même régime régional d’épuisement des droits à l’échelle du RU et de l’EEE, à partir du 31 décembre 2020. Les marchandises peuvent donc circuler librement depuis l’Irlande, un état-membre de l’UE, ou depuis n’importe où ailleurs dans l’EEE, vers l’Irlande du Nord sans que les titulaires de DPI ne puissent faire valoir leurs droits. C’est l’un des principes du protocole d’Irlande du Nord, ainsi que la disposition selon laquelle certaines législations de l’UE doivent être adoptées en Irlande du Nord pour permettre aux marchandises de circuler sur le territoire géographique qu’est l’île d’Irlande; à l’intérieur et à l’extérieur de l’Irlande du Nord. Cependant, dans le cadre de l’EEE, l’Irlande, état-membre de l’UE, ne peut pas adopter un régime d’épuisement des droits différent de celui des autres territoires de l’EEE. Par conséquent, nonobstant le protocole d’Irlande du Nord, les titulaires de droits en Irlande peuvent toujours faire appliquer leurs DPI pour empêcher la mise sur le marché de leurs marchandises en Irlande du Nord, circulant dans l’état-membre de l’UE, l’Irlande.
Alors, quel a été le résultat de la Consultation qui, malgré la mention du régime d’épuisement national comme l’une des quatre options, avait exclu dès le départ qu’un tel régime d’épuisement national puisse être mis en œuvre au RU à l’avenir?
Pas concluant, c’est le moins qu’on puisse dire.
Il n’y avait que 150 répondants à la consultation, dont la majorité provenait du secteur des sciences de la vie et des industries créatives.
Comme indiqué dans le résumé des réponses à la Consultation:
- la plupart des répondants ont déclaré qu’il existait un commerce parallèle de biens (matériaux et produits) dans leur secteur respectif;
- cependant, les réponses concernant l’impact des importations parallèles en provenance de l’EEE sur les organisations variaient entre les répondants dont les moyens de subsistance dépendaient de la commercialisation de biens faisant l’objet d’un commerce parallèle, et ceux qui représentent ou sont des titulaires de droits:
- les répondants dépendants de la commercialisation de produits faisant l’objet d’un commerce parallèle, tels que les distributeurs de produits pharmaceutiques, ont déclaré que les importations parallèles en provenance de l’EEE profitaient à leur organisation en contribuant à (a) un plus grand choix de fournisseurs pour s’approvisionner en produits qui pourraient à leur tour être mis à la disposition des clients à différents niveaux prix, (b) la disponibilité, la flexibilité et la sécurité de l’approvisionnement en biens pour soutenir la demande du marché et atténuer les pénuries d’approvisionnement, (c) un marché concurrentiel, en particulier la concurrence intra-marque entre les fournisseurs du même produit de marque (ou de produits substituables), encourageant une convergence des prix;
- les répondants représentant ou étant des titulaires de droits, tels que des propriétaires de marques, ont répondu que les importations parallèles (a) n’augmentaient pas le choix en offrant un plus grand nombre de produits différents parce que les importations parallèles avaient tendance à être des produits déjà disponibles ou approuvés au RU, en particulier des produits de marque sous licence tels que les jouets de marque et les médicaments de marque, (b) affaiblissaient la résilience de la chaîne d’approvisionnement en raison des fluctuations de l’offre et des coûts, rendant la prévision de la demande particulièrement difficile pour les propriétaires de marque, et (c) n’avaient pas toujours stimulé la concurrence au profit du consommateur mais avaient principalement profité aux distributeurs (par le biais d’opportunités d’arbitrage) et aux revendeurs (incités à acheter des importations parallèles à bas prix, plutôt que des produits d’origine nationale pour réaliser des marges bénéficiaires plus élevées).
L’option la plus favorisée par les répondants était une continuation du régime ‟UK+” actuel, en raison des difficultés avec le régime national et le protocole d’Irlande du Nord. Ainsi, si l’Irlande du Nord était exclue, la plupart des répondants étaient favorables au régime d’épuisement national. Mais parce que le protocole d’Irlande du Nord est une réalité avec laquelle nous devons tous vivre, ils ont favorisé le régime d’épuisement régional actuel à l’échelle du RU et de l’EEE.
C’est exactement ce qu’ont conclu, le 10 mars 2022, les deux illustres orateurs du séminaire BLACA, Catriona Stevenson, directrice juridique de l’association professionnelle de l’industrie de l’édition du RU Publishers Association, et David Harmsworth, directeur juridique de la société du RU de gestion collective des droits voisins sur la musique PPL: restons-en au régime d’épuisement ‟UK+” car c’est le mal nécessaire le moins dommageable.
Plus de 50 pour cent des répondants à la Consultation se sont opposés à un régime international, invoquant des préoccupations concernant l’étouffement de l’innovation, l’impact environnemental, les pertes de revenus intérieurs, les produits de qualité inférieure ou des normes différentes frappant le marché du RU, et la distorsion de la concurrence ‟retail” en faveur des multinationales. Les propriétaires de marques, les fabricants et les acteurs des industries créatives étaient les plus opposés au régime d’épuisement international.
Plus de 20 pour cent des personnes interrogées ont exprimé leur opposition à un régime d’épuisement national, leur principale préoccupation étant d’isoler le marché du RU et d’augmenter les prix. Les distributeurs et ceux qui dépendent de l’approvisionnement en biens en provenance d’Europe – en particulier les membres de l’industrie pharmaceutique du RU et le National Health Service (‟NHS”) – étaient les plus opposés au régime d’épuisement national.
Un régime mixte, comme celui en vigueur en Suisse, n’a pas été privilégié par les répondants à la Consultation.
Suite à la Consultation, et à la publication d’un résumé des réponses reçues, l’UKIPO a décidé de … ne rien faire, se contentant d’indiquer qu’il ‟analyse vos retours” sur son site Internet.
Alors qu’une option sur l’épuisement des droits, qui concilierait les points de vue de ceux dont les moyens de subsistance dépendent de la commercialisation de biens faisant l’objet d’un commerce parallèle, et des titulaires de droits, est inexistante, l’UKIPO a invoqué le manque de données disponibles pour comprendre l’impact économique de l’une des alternatives au régime ‟UK+” actuel, afin de suspendre la Consultation pour le moment.
Par conséquent, le RU poursuivra pour l’instant le régime régional actuel ‟UK+”, car ‟un développement plus poussé du cadre politique doit avoir lieu avant que la question ne soit réexaminée” (sic).
5. Pourquoi quelque chose doit céder, pour que le RU conserve son rang de nation favorable au commerce, compétitive et axée sur les exportations
La décision du gouvernement du RU de maintenir le régime d’épuisement actuel ‟UK+” à l’échelle de l’EEE perpétue l’étrange asymétrie pour les titulaires de DPI dans laquelle une première vente dans l’EEE épuise leurs droits au RU, tandis qu’une première vente au RU n’épuise pas leurs DPI en l’EEE.
Cela peut offrir aux titulaires de DPI dans l’EEE des opportunités continues de faire valoir ces DPI contre des importateurs parallèles provenant du RU. Ainsi, quiconque s’engage dans l’importation parallèle de marchandises du RU, vers l’EEE, doit examiner attentivement si ces marchandises sont protégées par des DPI non-épuisés dans l’EEE.
Plus préoccupant est que le Brexit a laissé au RU tous les inconvénients d’être lié aux lois de l’UE, mais aucun des avantages, en ce qui concerne les importations parallèles, les exportations parallèles et l’épuisement des droits. Les entreprises basées dans l’EEE peuvent facilement exporter leurs marchandises vers le RU, mais les entreprises britanniques ne peuvent pas agir de même. Pourquoi le RU accepte-t-il un tel accord unilatéral? Parce qu’il dépend fortement des exportations en provenance d’Europe, étant une nation dont le secteur manufacturier est faible. De plus, de nombreuses entreprises et consommateurs britanniques dépendent de l’EEE pour l’approvisionnement en biens et matières premières.
Ainsi, comme je l’avais prédit en 2016, de nombreuses entreprises du RU ont soit déménagé dans l’EEE, soit ouvert un espace ou une usine de fabrication dans l’EEE.
En tant que consommateur, pouvez-vous imaginer vivre à Londres et n’avoir accès qu’aux biens produits et manufacturés au RU, si jamais un régime national d’épuisement des droits était mis en place au RU? Non seulement les prix de détail des produits manufacturés hors RU exploseraient, mais les produits de première nécessité seraient rares. Le RU pourrait dire au revoir à tous ses riches expatriés basés à Londres, peu disposés à revenir à une époque de pénurie à la manière des années 1970.
De plus, les contrôles aux frontières du RU sont structurellement faibles et mal gérés, au mieux, et ce depuis des années. En effet, le RU a récemment été condamné par la CJUE à une amende potentiellement très lourde, après avoir été reconnu coupable de négligence en permettant à des gangs criminels d’inonder les marchés européens de vêtements et de chaussures bon marché fabriqués en Chine, tout en ne collectant pas le montant correct des droits de douane et de TVA sur ces marchandises chinoises importées, de 2011 à 2017. Dans ce contexte, comment, exactement, les partisans du régime national d’épuisement des droits au RU, tels que Publishers Association et PPL, ont-ils l’intention de mettre en œuvre des contrôles rigoureux sur les marchandises protégées par des DPI entrants au Royaume-Uni, aux frontières du Royaume-Uni, en particulier en ce qui concerne le droit d’auteur qui ne sont enregistrés dans aucune base de données sur les DPI?
En ce qui concerne les marchandises en provenance de l’extérieur de l’EEE, les titulaires de DPI ont probablement décidé de renoncer complètement au marché du RU comme lieu de première vente, concentrant leurs ventes européennes sur le territoire de l’EEE, ce qui est une proposition beaucoup plus attrayante en termes de nombre potentiel des ventes et de diversité de la clientèle. Ensuite, ces marchandises pourraient entrer sur le marché du RU via des importations parallèles, en provenance de l’EEE, plus tard. Mais une telle stratégie de distribution alambiquée a un coût, puisque toutes les marchandises importées au RU depuis l’EEE sont désormais soumises à des tarifs commerciaux et à des frais de douane, ainsi qu’à des droits d’importation.
Pas étonnant que chaque consommateur se sente particulièrement touché par la ‟crise de la chaîne d’approvisionnement” et ‟l’inflation” au RU.
En outre, la résistance, des éditeurs de livres du RU en particulier, à abandonner le système de distribution territoire par territoire, sous prétexte que ‟les systèmes de droits territoriaux soutiennent la diversité et la concurrence dans le secteur de l’édition” et que ‟la répartition des droits permet aux petits éditeurs d’être concurrentiels et d’acquérir des ensembles de droits, d’une manière qui ne serait peut-être pas possible si des packages de droits mondiaux devenaient la norme”, est tout simplement un protectionnisme nationaliste et rétrograde. Comparé à d’autres industries créatives, comme le secteur du streaming musical, le secteur de l’édition de livres est un dinosaure, refusant d’évoluer vers les produits numériques tels que les livres électroniques et les bandes dessinées numériques, et vers des packages de droits mondiaux qui amélioreraient sans aucun doute la distribution mondiale des livres, à des prix raisonnables, en particulier dans les pays émergents.
Déjà, l’industrie cinématographique – qui était elle-même très monolithique – est finalement forcée d’évoluer vers des packages de droits mondiaux et davantage de streaming numérique, avec COVID décimant l’audience des cinémas locaux, et avec des sociétés comme Netflix et Amazon Prime qui n’acceptent que des ‟licences numériques”, où ils acquièrent tous les droits mondiaux à perpétuité sur un film avant la production, moyennant un paiement de ‟rachat” fixe sans bénéfices nets, redevances ou autres comptes supplémentaires, avant de le facturer en tant que ‟Netflix Original” ou ‟Amazon Prime Video Original”.
Le RU, et en particulier son gouvernement, doit maîtriser la capacité de continuer à se replier sur lui-même, tout en adoptant une vision et une évaluation beaucoup plus réalistes et pragmatiques de son propre pouvoir de négociation commerciale, ainsi que de ses forces et de ses faiblesses, vis-à-vis de ses principaux partenaires commerciaux, dans le monde entier. En particulier, le gouvernement du RU doit pousser les entreprises du RU vers des droits de distribution mondiaux de leurs produits et services plus minces, mieux numérisés, et plus rationalisés (‟streamlined”), afin de conserver leur avantage concurrentiel. Ce n’est qu’au prix d’un réalisme et d’une conscience de soi sans compromis que le RU conservera une place à la table des nations les plus favorables au commerce, compétitives et axées sur les exportations, au monde.
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