Les technologies d’intelligence artificielle (‟IA”), qui se sont développées de manière exponentielle au cours des 5 dernières années, sont là pour rester et prospérer. La plupart des cadres juridiques, notamment français et américains, ne sont pas prêts pour ces avancées technologiques. En effet, la plupart des tribunaux refusent toujours d’accorder la protection et la propriété du droit d’auteur aux œuvres générées par l’IA, dans le monde entier. Cette situation n’est pas durable, car les outils et plateformes de génération d’IA remplaceront les méthodes traditionnelles de génération de contenu, dans un délai très court. Les cadres juridiques doivent donc s’adapter et céder, afin de s’assurer que leurs industries créatives nationales restent compétitives et en tête de classe. Comment cela peut il être accompli?
1. La révolution de l’IA: faire de l’IA la nouvelle norme
1.1. Les avancées technologiques de l’IA
Les technologies de l’IA se sont développées de manière exponentielle, en 2022, permettant de générer diverses productions créatives, dans le domaine littéraire, le secteur de la musique, les secteurs de l’art et de l’illustration, l’industrie du cinéma, la sphère des romans graphiques et l’industrie du jeu vidéo.
Par exemple, ChatGPT est un modèle de langage développé par OpenAI, un organisme de recherche spécialisé dans le développement de technologies d’IA de pointe, fondé en 2015. ChatGPT est basé sur l’architecture ‟Generative Pre-trained Transformer”(‟GPT”). Son objectif autoproclamé est de ‟fournir une assistance conversationnelle et de répondre à un large éventail de questions sur divers sujets, allant des informations factuelles aux opinions et conseils subjectifs”. Il peut être utilisé comme un puissant outil de recherche, en rédigeant des rapports de recherche extrêmement cohérents et détaillés, qui peuvent ensuite être insérés textuellement dans n’importe quel article, document de recherche ou blog.
Les outils d’écriture d’IA sont devenus monnaie courante et aident désormais les humains de diverses manières, afin d’écrire de meilleurs emails, blogs, articles et romans, de gérer le contenu des newsletters par email, de générer des plans SEO prêts à l’emploi, de générer des articles qui sont optimisés pour le référencement, etc.
Dans le domaine de la conception graphique, les outils d’IA peuvent produire des illustrations et dessins exceptionnels simplement en donnant des instructions écrites à des outils d’IA tels que Dall-E 2 (également créé par OpenAI), Midjourney et Stability.ai. Les résultats sont exceptionnels, comme le démontre la vitrine communautaire de Midjourney.
Ces illustrations et dessins peuvent, à leur tour, être utilisés pour créer des romans graphiques, comme ‟Zarya of the Dawn” de Kristina Kashtanova (généré avec Midjourney), des jeux vidéo, des couvertures de magazines, comme la couverture de ‟The Economist” et la couverture de Cosmopolitan pour son numéro sur l’AI, ou des films, comme ‟The Crow”, un court métrage généré avec CLIP d’OpenAI, et qui a remporté le Prix du Jury 2022 au Festival du court métrage de Cannes!
Dans le domaine de la musique, la musique générée par l’IA est de plus en plus répandue, avec des outils de composition musicale IA tels que MusicLM, un modèle générant de la musique haute fidélité à partir de descriptions textuelles du laboratoire de recherche Google, Riffusion, une IA qui compose de la musique en la visualisant, Dance Diffusion, le projet précédent de Google AudioLM et Jukebox d’OpenAI. Soundful, une plate-forme musicale d’intelligence artificielle assistée par l’homme, vise à répondre à la demande de musique au sein de la communauté des créateurs et de l’économie des créateurs de contenu. Au clic de quelques boutons, vous pouvez avoir la mélodie dont vous avez besoin pour votre projet.
1.2. Qui sont les principaux acteurs dans le domaine de l’IA?
Comme mentionné ci-dessus, OpenAI, est à la pointe de l’innovation en IA, avec de multiples outils d’IA créés pour être exploités sur divers supports créatifs tels que:
- la parole, via ChatGPT;
- les filmes, via CLIP;
- les illustrations, via Dall-E 2, et
- la musique avec Jukebox.
OpenAI a été fondée en 2015 par un groupe de personnalités éminentes de l’industrie technologique, dont Elon Musk, Sam Altman, Reid Hoffman, Ilya Sutskever, Peter Thiel, John Schulman et Wojciech Zaremba. Il s’agit d’un laboratoire de recherche américain sur l’IA composé de l’organisation à but non lucratif OpenAI Incorporated (OpenAI Inc.) et de sa filiale à but lucratif OpenAI Limited Partnership (OpenAI LP). L’objectif d’OpenAI est de créer une IA sûre et bénéfique ‟qui peut aider à relever certains des défis les plus urgents au monde” (sic). OpenAI est une organisation indépendante et ses recherches sont financées par un mélange de contributions philanthropiques, de partenariats d’entreprises et de subventions gouvernementales. L’organisation se ‟consacre à faire progresser la technologie de l’IA tout en promouvant la transparence, la collaboration et les considérations éthiques dans le développement et le déploiement de l’IA”.
En 2023, OpenAI a annoncé un partenariat avec Microsoft. Le 23 janvier 2023, Microsoft a annoncé un nouvel investissement pluriannuel de plusieurs milliards de dollars (qui s’élèverait à USD10 milliards) dans OpenAI. Puis, le 7 février 2023, Microsoft a annoncé qu’il intégrait une technologie d’intelligence artificielle basée sur la même base que ChatGPT dans son moteur de recherche web Bing, son navigateur web Edge, son logiciel de productivité Microsoft 365 et d’autres produits.
Google occupe également une place importante dans le secteur de la fabrication d’outils d’IA, en particulier avec ses outils d’IA générateurs de musique mentionnés ci-dessus, MusicLM et AudioLM. Le 6 février 2023, Google a annoncé une application d’IA similaire à ChatGPT (Bard, un chatbot d’IA conversationnel alimenté par le modèle linguistique de Google pour les applications de dialogue), après le lancement de ChatGPT, craignant que ChatGPT ne menace la place de Google en tant que source d’information incontournable. Google a également lancé Imagen, un ‟modèle de diffusion texte-image avec un degré de photoréalisme sans précédent et un niveau profond de compréhension du langage” (sic), pour concurrencer Dall-E.
Pour l’instant, l’impression générale des médias est que Google a pris du retard en matière d’IA, notamment par rapport à Microsoft et OpenAI.
2. Les défis juridiques d’AI
2.1. Les utilisateurs d’IA ont-ils des droits sur les créations?
La question de la paternité de l’IA est particulièrement importante, surtout si les acteurs de l’économie des créateurs de contenu l’adoptent.
La première étape consiste à revoir les termes et conditions de l’outil de génération d’IA, afin de clarifier qui possède quoi, en ce qui concerne l’oeuvre générée par l’IA.
Par exemple, pour utiliser les plateformes d’OpenAI, telles que Dall-E 2, Jukebox ou ChatGPT, l’utilisateur doit d’abord accepter les conditions d’utilisation d’OpenAI. Dans la version datée du 14 mars 2023 de ces CGU, il est précisé qu’OpenAI cède à l’utilisateur tous ses droits, titres et intérêts dans et sur les oeuvres générées et restituées par les services OpenAI sur la base de la saisie de l’utilisateur. Cela signifie que l’utilisateur peut utiliser le Contenu (défini comme l’‟input” et l’ ‟output” ensemble) à n’importe quelle fin, y compris à des fins commerciales telles que la vente ou la publication, si l’utilisateur respecte les conditions d’OpenAI. OpenAI peut utiliser le Contenu pour fournir et maintenir ses services, se conformer à la loi applicable et appliquer ses politiques. L’utilisateur est responsable du Contenu, y compris de s’assurer qu’il ne viole aucune loi applicable ou les conditions d’utilisation d’OpenAI.
Il s’agit d’une amélioration des conditions d’utilisation d’OpenAI qui étaient en vigueur avant le 14 mars 2023. Ces conditions indiquaient que les utilisateurs cédaient toute propriété qu’ils avaient sur toute sortie créée par le système et les services d’OpenAI, et, à leur tour, les utilisateurs avaient une licence exclusive pour utiliser l’oeuvre générée à quelque fin que ce soit. D’autres plateformes d’IA qui peuvent générer une oeuvre telles que Soundful, ont toujours des accords contractuels de droit d’auteur et de licence de ce type.
2.2. Qui est l’auteur de la sortie générée par l’IA?
Était-ce la personne qui a saisi l’invite de texte? Était-ce l’IA? Était-ce le développeur de l’IA ou la société propriétaire de l’IA?
La plupart des juridictions exigent qu’un être humain en soit l’auteur, et une œuvre ne peut être protégée par le droit d’auteur que si elle montre un effort intellectuel, de la créativité et reflète la personnalité de l’auteur.
Alors que les systèmes créatifs d’IA se généralisent, peut-on considérer qu’une invite textuelle, comme ‟un chat portant un turban regardant le paysage de la ville la nuit, depuis une fenêtre, dans le style de Van Gogh”, constitue suffisamment d’apport humain et d’individualité, et est suffisamment créative et reflète la personnalité de l’auteur humain pour permettre à l’image résultante d’être protégée par le droit d’auteur?
Par exemple, la législation britannique autorise la protection par le droit d’auteur des œuvres générées par ordinateur, l’auteur étant la personne qui a pris les ‟arrangements nécessaires” pour la création de l’œuvre conformément à l’article 9(3) de la loi de 1988 sur le droit d’auteur, les dessins et modèles et les brevets. D’autres rares juridictions prévoient expressément le droit d’auteur sur les œuvres générées par ordinateur, comme Hong Kong, l’Inde, l’Irlande, la Nouvelle-Zélande et l’Afrique du Sud.
Cependant, la plupart des pays, comme la France, refusent de reconnaître la protection du droit d’auteur si l’œuvre est générée par tout autre qu’un être humain. En effet, en application de l’article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle, ‟toute œuvre de l’esprit, quel que soit sa nature, sa forme d’expression, son mérite ou sa destination”, est susceptible d’être protégée par le droit d’auteur. Les tribunaux français reconnaissent l’originalité d’une création dès lors que ladite création est dotée de la personnalité de son auteur. Si le seuil de la condition d’originalité est bas, l’auteur d’une œuvre doit être une personne physique selon une jurisprudence bien établie. Il ne peut s’agir d’une personne morale, d’un animal ou d’un logiciel. La justification de cette position est que le droit français ne protège que les œuvres de l’esprit et que les créations en cause doivent porter l’empreinte de la personnalité de leur(s) auteur(s); les personnes morales, les animaux et les IA n’ont ni conscience ni personnalité pouvant découler des œuvres qu’ils créent.
À maintes reprises, le ‟United States Copyright Office” (« USCO« ), qui est chargé d’enregistrer les œuvres pour la protection du droit d’auteur aux États-Unis, a refusé d’accorder la protection du droit d’auteur au contenu généré par l’IA, tel que:
- une image créée de manière autonome par un algorithme informatique intitulé ‟Une entrée récente au paradis”, que Steven Thaler, le PDG d’Imagination Engines, Inc. avait demandé à l’USCO d’enregistrer dans le cadre de sa candidature datée du 3 novembre 2018, et
- le roman graphique mentionné ci-dessus ‟Zarya of the Dawn”, parce que les images générées par Midjourney, contenues dans l’œuvre, ne sont ‟pas des œuvres originales de l’auteur protégées par le droit d’auteur” (sic) et que les ‟invites de texte” sont insuffisantes pour être qualifiées de ‟paternité humaine”.
Étant donné que la protection du droit d’auteur est automatiquement accordée en France, contrairement aux États-Unis où la protection du droit d’auteur est accordée uniquement lors de l’enregistrement de l’USCO, aucune jurisprudence de ce type n’existe en France ou dans d’autres pays européens. Il faudra attendre encore quelques années, avant qu’un litige en contrefaçon de droit d’auteur, relatif à des contenus générés par l’IA, n’atterrisse devant les tribunaux européens (à l’exception notable de l’assignation déposée par le fournisseur d’images Getty Images, contre Stability.ai, pour violation du droit d’auteur, auprès de la Haute Cour de Londres, Royaume-Uni).
Compte tenu de l’absence d’œuvre de l’esprit et du manque d’originalité d’une production issue exclusivement d’une IA, de telles créations sont donc aujourd’hui dans le domaine public et aucun droit de propriété intellectuelle ne leur est attaché (à l’exception notable, précitée, du régime applicable au Royaume-Uni, à Hong Kong, en Irlande, en Inde, en Nouvelle-Zélande et en Afrique du Sud, qui permet la protection par le droit d’auteur des œuvres générées par ordinateur, l’auteur étant la personne qui a pris les ‟arrangements nécessaires” pour la création de l’œuvre).
2.3. Comment la loi peut-elle aborder de manière adéquate l’IA, afin de la rendre bénéfique pour les industries créatives?
En France, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, un organe consultatif indépendant conseillant le ministère français de la culture et de la communication dans le domaine de la propriété littéraire et artistique, a formulé des recommandations dans un rapport daté du 27 janvier 2020. Il suggère qu’un droit ‟sui generis” pourrait être créé au profit de celui qui supporte les risques de l’investissement, à l’instar du régime spécifique dont bénéficient les producteurs de bases de données.
Le Parlement européen, de l’Union européenne (‟UE”), a également suggéré qu’une personnalité juridique soit reconnue à l’IA, afin que la protection du droit d’auteur soit accordée aux œuvres générées par l’IA.
Pour l’instant, aucune des recommandations ci-dessus n’a été reprise par le législateur français et/ou européen.
La Commission européenne (‟CE”) a proposé un test en quatre étapes afin d’évaluer si la sortie générée par l’IA peut être considérée comme une œuvre protégée dans le cadre actuel du droit d’auteur de l’UE, comme suit:
- première étape: la production générée par l’IA doit être une production dans le domaine littéraire, scientifique ou artistique (article 2(1) de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques);
- deuxième étape: l’oeuvre générée par l’IA doit être le résultat d’un effort intellectuel humain (c’est-à-dire une sorte d’intervention humaine telle que, par exemple, le développement d’un logiciel, l’édition ou la collecte ou le choix de données d’entraînement);
- troisième étape: l’oeuvre générée par l’IA doit être originale, et
- quatrième étape: l’œuvre doit être identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité (c’est-à-dire que le résultat généré sera conforme à l’intention d’auteur générale du créateur).
Il est flagrant que les disparités actuelles dans les différents systèmes et cadres juridiques, où un ensemble de cadres juridiques nationaux s’oppose fortement à l’octroi de la protection du droit d’auteur au contenu généré par l’IA, tandis que l’autre ensemble de cadres juridiques nationaux englobe pleinement le contenu généré par l’IA et lui accorde une protection complète de droit d’auteur, créera des inégalités de traitement substantielles pour les créateurs de contenu dans le monde entier.
En effet, les créateurs de contenu basés au Royaume-Uni, en Irlande ou en Inde sont incités à accélérer leur flux de travail, en adoptant pleinement les outils et programmes générateurs d’IA permettant de gagner du temps, dont les résultats pourront revendiquer la propriété et la protection du droit d’auteur. Pendant ce temps, les créatifs basés en France ou aux États-Unis auront sérieusement du mal à faire respecter tout type de protection du droit d’auteur et de droits sur le contenu généré par l’IA. Ainsi, les créateurs de contenus français et américains préféreront s’en tenir aux ‟anciennes méthodes” de création d’œuvres, refusant d’utiliser des plateformes d’IA dont la production tombera automatiquement dans le domaine public.
Cette situation ne peut pas perdurer, et puisque l’IA est là pour rester – c’est certain – les législateurs et juges têtus, tels que l’USCO qui a récemment publié des directives bornées sur les enregistrements de droits d’auteur impliquant l’IA, devront inévitablement céder et se réformer, afin accorder la protection du droit d’auteur aux œuvres générées par l’IA.
Bien sûr, les lobbies et les organisations représentant la musique et d’autres disciplines créatives essaieront de retarder l’inévitable, en mettant en place des campagnes insensées et des complots de lobbying, comme la ‟Human Artistry Campaign”, pour empêcher les instituts de protection du droit d’auteur et les tribunaux de conclure que les œuvres générées par l’IA sont protégées par le droit d’auteur.
Mais les vannes sont maintenant ouvertes. Et il n’y a pas de retour en arrière: les avancées et sauts technologiques que fournissent les outils et plateformes générant de l’IA sont si importants et révolutionnaires que l’économie du contenu créatif et les parties prenantes créatives les adopteront pleinement dans les prochains mois, sans jamais regarder en arrière.
Les législateurs doivent s’adapter rapidement, afin de maintenir leurs économies créatives et leurs acteurs à la pointe de la concurrence.
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