IFLR banking yearbook 2003

Le cabinet d’avocats en droit bancaire et financier à Paris Crefovi a publié cette interview dans le supplément ‟special banking” de l’ ‟International Financial Law Review” (‟IFLR”) en 2003 (‟IFLR Banking Yearbook”). Cet article résume l’état de la réglementation bancaire et financière applicable aux sociétés de services financiers et aux banques en France, en 2003.

IFLR banking yearbook 2003Quelle législation régit l’autorisation et la réglementation des activités bancaires en France? Quel a été le problème de réglementation le plus important dans votre juridiction?

Les opérations bancaires, définies par l’article L 311-1 du code monétaire et financier (le ‟Code”) comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit et la mise à disposition des clients ou la gestion des moyens de paiement. En application de l’article L 511-5 du Code, seuls les établissements de crédit effectuent régulièrement des opérations bancaires en France. L’article L 611-1 du code prévoit que l’organe professionnel dénommé Comité de la Règlementation Bancaire et Financière (‟CRBF”) est habilité à édicter une nouvelle réglementation applicable à tous les établissements de crédit.

Les services d’investissement, définis par l’article L 321-1 du Code, comprennent la réception et la transmission d’ordres pour le compte d’investisseurs, l’exécution d’ordres pour le compte d’investisseurs, la négociation pour son propre compte, la gestion de portefeuille, la souscription par engagement ferme ou la souscription en attente, placement. En application de l’article 531-10 du Code, seules les entreprises d’investissement et les établissements de crédit habilités à réaliser des services d’investissement (dits prestataires de services d’investissement) fournissent des services d’investissement en France de manière régulière. En application de l’article L 622-7 du Code, le règlement général du Conseil des Marchés Financiers (‟CMF”) s’applique à tous les prestataires de services d’investissement, y compris les établissements de crédit autorisés à fournir des services d’investissement en tant que services connexes. Par ailleurs, conformément à l’article L 621-6 du Code, les décisions de la Commission des Opérations de Bourse (‟Cob”) s’appliquent également aux prestataires de services d’investissement.

La question réglementaire la plus récente en France a été le projet de loi sur la sécurité financière (le ‟Projet de loi”), discuté devant le Parlement depuis mars 2003. Les principaux intérêts du projet de loi sont les projets de fusion entre la Cob et le CMF, afin de créer une nouvelle entité dénommée Autorité des marchés financiers (‟AMF”). L’AMF est dirigée par un groupe (c’est-à-dire un collège) qui représente largement le marché. Ce Projet de loi prévoit également des règles spécifiques sur la sollicitation concernant les transactions bancaires et financières.

Quelles sont les activités clés pour lesquelles une autorisation est requise?

L’exercice de l’activité bancaire ou la fourniture de services d’investissement sur le territoire français (tels que définis ci-dessus) sont soumis à une autorisation préalable du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (‟Cecei”), organisme chargé de l’octroi de l’agrément aux établissements de crédit et entreprises d’investissement en France.

En ce qui concerne la prestation de services d’investissement (hors gestion de portefeuille), la Cecei remet une copie du dossier de candidature au CMF. En ce qui concerne les activités de gestion de portefeuille, la Cecei remet une copie du dossier de candidature à la Cob, autorité de régulation chargée de l’agrément et de la surveillance des placements collectifs de capitaux français et étrangers en France. Cependant, si cette dernière activité doit être exercée à titre exclusif, la Cob sera la seule autorité de contrôle.

Quelles sanctions les régulateurs en France peuvent-ils utiliser lorsqu’ils agissent contre des organismes régulés?

La sanction des infractions financières en France est complexe: ces violations étant à la fois des infractions pénales et des manquements aux règles administratives, elles peuvent conduire à la fois à des poursuites devant un tribunal correctionnel et à des procédures administratives et disciplinaires devant la Commission bancaire ou la Cob , ou le CMF. Trois types de sanctions peuvent donc être prises contre une entité régulée. La seule limite à cette pluralité de sanctions pénales et administratives est l’application du principe de proportionnalité. 

En application de l’article L 613-21 du Code, les établissements de crédit peuvent être sanctionnés par la Commission bancaire s’ils ont enfreint une loi ou un règlement relatif à leurs activités, ou ne se sont pas conformés à une recommandation, instruction ou mise en demeure. Les sanctions sont soit un blâme, l’interdiction de figurer sur la liste des établissements de crédit agréés par un retrait de l’agrément bancaire accordé dans le passé, une amende ou la limitation des distributions de dividendes.

En application de l’article L 621-15 du Code et pour réprimer les comportements anticoncurrentiels sur les marchés financiers, la Cob peut soit infliger une amende d’un montant maximum de 1,5 million d’euros (USD1,75 million), soit lorsque certains bénéfices ont été réalisés, donner une sanction pécuniaire ne pouvant excéder 10 fois le montant de ces bénéfices, toute personne ayant injustement influencé le fonctionnement du marché. La décision de sanction peut également être publiée sur certains journaux et publications sélectionnés par le Cob. En application de l’article L 532-10 du Code, la Cob peut également sanctionner les sociétés de gestion de portefeuille en retirant leur agrément.

Le CMF détient également des pouvoirs disciplinaires sur les établissements de crédit réglementés et les entreprises d’investissement (article L 622-15 et suivants du Code). Le CMF peut soit prononcer un avertissement, une réprimande, une amende d’un montant maximum de 1,5 million d’euros (ou, lorsque certains bénéfices ont été réalisés, une sanction pécuniaire ne pouvant excéder 10 fois le montant de ces bénéfices), soit interdire temporairement ou définitivement la fourniture de services d’investissement par l’entité concernée. Le CMF peut également retirer l’agrément d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement.

Parallèlement à ces sanctions administratives et disciplinaires, un tribunal pénal peut également sanctionner une entité réglementée pour violation de la transparence du marché (c’est-à-dire délit d’initié, communication d’informations privilégiées, manipulation de marché, etc.) conformément aux articles L 465-1 et suivants de la Code. L’organisme réglementé peut être condamné par le tribunal à une amende égale à cinq fois le montant de l’amende qui aurait été infligée à une personne physique. En outre, l’entité peut être soit liquidée, interdite d’exercer certaines activités (qui ont été à l’origine de l’infraction) pendant une période limitée, mise sous surveillance légale, ou exclue des marchés publics pour une période limitée ou indéfiniment, conformément à l’article 131-39 du code pénal français. La décision du tribunal pénal peut être publiée dans les médias.

Le régime de réglementation des activités bancaires dans votre juridiction comprend-il des règles de conduite des affaires régissant les obligations d’une banque envers ses clients?

En application de l’article L 613-1 du Code, la Commission bancaire contrôle le respect des règles de conduite des établissements de crédit par les établissements de crédit. Ces règles ne sont définies dans aucun texte, mais résultent de recommandations de l’Association française des établissements de crédit ou d’accords-cadres.

L’article L 533-4 du Code transpose en droit français l’article 11 de la Directive Services d’Investissement du 10 mai 1993, relative aux règles de conduite des affaires des prestataires de services d’investissement. Cet article du Code prévoit notamment que les prestataires de services d’investissement doivent ‟vérifier la situation financière de leurs clients, ainsi que leur expérience en matière d’investissement et leurs objectifs en ce qui concerne les services d’investissement demandés”. Les règles de conduite des affaires des prestataires de services d’investissement sont édictées par le CMF (Titre III de son règlement général) et s’appliquent à tous les prestataires de services d’investissement à l’exception de ceux proposant des services de gestion de portefeuille pour le compte d’un tiers. Les sociétés de gestion de portefeuille doivent se conformer à la décision Cob 96-03 relative aux règles de conduite des affaires applicables aux services de gestion de portefeuille pour le compte d’un tiers.

Par ailleurs, l’article L 562-2 du Code prévoit que tous les établissements de crédit et entreprises d’investissement doivent être vigilants et déclarer à Tracfin, l’organisme en charge des contrôles anti-blanchiment, toute somme inscrite dans leurs livres qui pourrait émaner du trafic de drogue ou activités criminelles, toute transaction qui pourrait être liée à ce trafic ou à ces activités et toute transaction dans laquelle l’identité du mandant ou du bénéficiaire n’est pas claire.

EXIGENCES DE SURVEILLANCE

Le régime de réglementation des activités bancaires dans votre juridiction comprend-il des exigences de fonds propres réglementaires? Si tel est le cas, sont-ils basés sur l’Accord de Bâle et y a-t-il des écarts importants par rapport aux recommandations fondamentales de Bâle?

Le régime réglementaire français comprend plusieurs exigences de fonds propres, par exemple, la définition des fonds propres des établissements de crédit français telle que prévue par le règlement n°90-02 du CRBF du 23 février 1990, le ratio de solvabilité défini par le règlement n°91-05 du CRBF du 15 février 1991 ou le ratio des grands risques tel que décrit dans le règlement n°93-05 du CRBF du 21 décembre 1993. Tant les établissements de crédit que les entreprises d’investissement doivent se conformer à ces règles prudentielles, telles que prévues par les articles L 533-1 et L 533- 2 du Code.

Ces réglementations françaises sur les exigences de fonds propres découlent soit de règles harmonisées adoptées par l’Union européenne (‟UE”) au travers de directives et règlements inspirés des normes de mesure et de fonds propres du Comité de Bâle de juillet 1988, soit de règles prudentielles françaises visant à fixer des normes plus strictes sur les exigences de fonds propres. Les exigences de fonds propres françaises sont toujours conformes aux normes minimales à atteindre, définies par l’Accord de Bâle de 1988. Par exemple, l’Instruction n°96-01 de la Commission bancaire du 8 mars 1996, relative à la surveillance prudentielle des risques de marché et au ‟reporting” du ratio de solvabilité international est conforme au cadre minimum commun mis en place par Bâle I.

Quel effet Bâle II aura-t-il sur les transactions bancaires dans votre juridiction? Les institutions financières tiennent-elles déjà compte de son effet? 

La nouvelle réforme de Bâle, qui met en place un modèle de contrôle interne qui vérifie que les fonds propres des banques sont liés aux risques de crédit et aux risques opérationnels via le ratio Mc Donough, favorise le transfert des risques en dehors du système bancaire (par exemple, elle favorise la titrisation en dehors le système bancaire qui nuit à la titrisation interbancaire) et peut constituer un avantage substantiel pour les banques qui financent la clientèle de détail.

En effet, si les probabilités de défaut sont équivalentes à celles des clients institutionnels, les besoins en fonds propres sont significativement plus faibles pour les clients de détail que pour les entreprises, parfois jusqu’à la moitié. La clientèle de détail française étant, en moyenne, moins endettée que les autres clients de détail de certains autres pays développés et particulièrement que la clientèle de détail américaine, les banquiers français estiment que ce sont essentiellement les banques américaines qui pourraient tirer un avantage concurrentiel de la réforme de Bâle. Il en va de même pour le crédit renouvelable, qui est le moyen privilégié pour obtenir du crédit à la consommation aux États-Unis et qui est traité de manière très favorable dans l’accord de Bâle II, alors qu’il représente 7,4 pour cent du PIB américain et seulement 1 pour cent du PIB d’Euroland.

Le régime de votre juridiction comprend-il des règles et des exigences opérationnelles et organisationnelles relatives aux contrôles internes et au risque opérationnel?

En vertu du règlement n°2001-01 du CRBF du 26 juin 2001, les établissements de crédit et les entreprises d’investissement (à l’exclusion de ceux qui fournissent des services de gestion de portefeuille) doivent disposer d’un système de contrôle interne et de mesures de risque opérationnel adéquats. Lorsque le Cecei examine une demande d’agrément de l’une des entités précitées, il vérifie si l’entreprise d’investissement ou l’établissement de crédit est organisé de manière efficace, notamment en matière de contrôle interne et de protection contre le risque opérationnel. 

En application de l’article 10 de l’arrêté Cob 96-02 du 24 décembre 1966, les entreprises d’investissement exerçant des activités de gestion de portefeuille doivent également mettre en place une procédure de contrôle interne. La Cob vérifie si la société de gestion dispose d’un système de contrôle interne efficace avant de donner une autorisation pour fournir des services de gestion de portefeuille en France.

Pensez-vous pensez que Sarbanes-Oxley aura un impact matériel dans votre juridiction?

La loi Sarbanes-Oxley du 23 janvier 2002 (la ‟Loi”) ne devrait pas avoir d’impact direct en France. Cependant, les régulateurs français partagent les mêmes priorités avec les régulateurs américains, et le Cob a donc publié en août 2002 un guide professionnel à l’attention des dirigeants de sociétés cotées. Ce ‟vade-mecum” rappelle aux dirigeants leurs obligations professionnelles et éthiques (par exemple, les obligations personnelles de déclarer les transactions effectuées par les dirigeants sur les titres de leur société et les obligations de conserver les actions sous forme de titres nominatifs ou en dépôt), dans le cadre de la gestion de l’entreprise .

Le Projet de loi est également influencé par la loi, puisque le Parlement a inséré de nouvelles dispositions sur les analystes de recherche et leur capacité à gérer les conflits d’intérêts, et que le projet de loi prévoit également de nouvelles règles établissant l’indépendance de l’auditeur (par exemple, le fractionnement activités d’audit et de conseil).

Le régime de votre juridiction inclut-il une exigence pour les contrôleurs et les principaux actionnaires des institutions bancaires réglementées d’être approuvés par les autorités de contrôle?

En application de l’article L 511-10 du Code, les établissements de crédit doivent prouver que la qualité de leurs actionnaires atteint des normes élevées, afin d’obtenir une licence bancaire auprès de la Cecei. Cette entité de régulation vérifie si les actionnaires qui apportent le capital, peuvent soutenir le développement et la solidité des établissements de crédit.

Conformément au règlement n°96-16 du 20 décembre 1996 relatif aux modifications de la situation des établissements de crédit et des entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille (les entités agréées), toute personne ou groupe de personnes agissant de concert doit obtenir l’agrément du Cecei avant la réalisation de toute opération d’acquisition, d’extension ou de cession d’actions, directement ou indirectement, dans des entités autorisées, lorsque cette opération a l’un des effets suivants. Il conduit la personne ou le groupe soit à obtenir ou à perdre le pouvoir de contrôle effectif sur la direction de l’entreprise, soit à obtenir ou à perdre un tiers, un cinquième ou un dixième des droits de vote. Par ailleurs, toute opération permettant à une personne ou à un groupe de personnes d’obtenir un vingtième des droits de vote doit être immédiatement notifiée à la Cecei. En ce qui concerne les commissaires aux comptes des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, l’article L 511-38 du code prévoit que deux commissaires aux comptes sont désignés après accord de la commission bancaire. En cas de besoin, la Commission bancaire peut également désigner un commissaire aux comptes supplémentaire. 

Les contrôleurs internes n’ont pas besoin d’être agréés par les autorités de contrôle françaises, mais, conformément au règlement n°97-02 du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, les entités régulées doivent sélectionner une personne chargée de la cohérence et efficacité du contrôle interne, et informe soit la Commission bancaire, soit la Cob ou le CMF de leur choix.

PROTECTION DES INVESTISSEURS

Y a-t-il eu récemment des changements importants à la législation sur l’insolvabilité dans votre juridiction, ou est-ce que de tels changements sont proposés? Ont-ils rendu ou rendront-ils le régime plus ou moins favorable aux emprunteurs?

Le règlement UE n°1346/2000 du 29 mai 2000 est entré en vigueur en France le 31 mai 2002. Ce nouvel ensemble de règles simplifie le traitement des insolvabilités transnationales au sein de l’UE et est applicable à tout type de faillite, que ce soit pour les personnes morales ou naturelles personnes, à l’exclusion des faillites d’entreprises d’assurance, d’établissements de crédit et d’entreprises d’investissement qui offrent des services impliquant la détention de fonds et de titres de tiers. L’aspect le plus important de ce nouveau règlement est le fait qu’il instaure le principe de la reconnaissance immédiate des décisions relatives aux procédures d’insolvabilité. Auparavant, il était nécessaire de recourir à la procédure d’exequatur pour faire reconnaître un tribunal d’insolvabilité en France. Or, la seule raison pour laquelle un État membre pourrait refuser de reconnaître une procédure d’insolvabilité ouverte par un autre État membre serait de prouver que les effets d’une telle procédure violent son ordre public. Ce nouveau règlement réduit considérablement les possibilités de refuser la reconnaissance de toute décision étrangère.

Depuis l’entrée en vigueur du règlement n°1346/2000 en mai 2002, les régulateurs français cherchent à modifier le régime d’insolvabilité, afin d’inclure dans ce cadre la faillite des personnes physiques pour leurs dettes non professionnelles, qui n’existe pas à l’échelle nationale En France. En effet, si la mise en faillite des personnes physiques pour leurs dettes professionnelles est possible (par exemple commerçants ou artisans), l’insolvabilité civile n’est actuellement pas autorisée par la législation nationale française. En conséquence, un projet de loi sur le traitement des personnes physiques en surendettement devrait être soumis au Sénat en juin 2003. La nouvelle procédure s’inspire du régime d’insolvabilité civile existant déjà en Alsace et en Moselle, deux départements français.

Votre juridiction applique-t-elle un système de protection des dépôts ou de garantie protégeant les déposants de détail contre les pertes en cas d’insolvabilité d’une banque agréée?

En application de l’article L 312-4 et de l’article L 511-43 du Code et de plusieurs règlements de la CRBF relatifs à la garantie des dépôts et de tous autres fonds remboursables détenus par les établissements de crédit ayant leur siège social soit en France, soit à Monaco, crédit français les établissements doivent s’inscrire auprès du fonds de garantie des dépôts, entité juridique gérée par un directoire contrôlé par un conseil de surveillance. Financé par les contributions des institutions enregistrées, le fonds vise à indemniser les déposants en cas d’indisponibilité de leurs dépôts ou autres fonds remboursables. La Commission bancaire décide quand et à qui verser ces indemnités: les fonds d’OPCVM, les établissements de crédit et les entreprises d’investissement ne peuvent bénéficier d’aucune indemnisation. L’indemnité accordée par le fonds de garantie pour les dépôts ne peut être supérieure à 70 000 euros par déposant. 

En application des articles L 322-1 et suivants et de l’article L 533-13 du Code, les prestataires de services d’investissement exerçant une activité de conservation de titres doivent s’inscrire auprès d’un fonds de garantie de titres, destiné à protéger les investisseurs contre les risques liés à la conservation des instruments financiers . Géré par les fonds de garantie des dépôts susmentionnés, le fonds de garantie des titres est géré de manière similaire.

Votre juridiction dispose-t-elle d’un système d’ombudsman, d’un système d’arbitrage ou d’un système similaire pour la résolution des litiges entre une banque et ses clients de détail autrement que par le biais de procédures judiciaires formelles?

La loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 relative aux réformes économiques et financières urgentes (la ‟Loi Murcef”) avait prévu un dispositif d’ombudsman pour résoudre les litiges entre un établissement de crédit et ses clients de détail. Cette médiation bancaire a été envisagée dans la loi Murcef comme une alternative ou une condition préalable à une procédure judiciaire. Le nouveau dispositif d’arbitrage a été révisé et complété par la Charte de février 2003 sur les conventions sur les comptes de dépôt, signée par tous les établissements de crédit en France.

Chaque établissement de crédit français devrait désormais choisir un médiateur qui est supervisé par le Comité central de médiation. Si la banque ne désigne pas de médiateur, la Fédération bancaire française met un médiateur à la disposition du client de détail qui introduit une réclamation. La mission de ce médiateur est de recommander une solution aux deux parties (la banque et le client de détail) et donc de répondre à la demande du client de détail qui l’a sollicité dans un délai de deux mois. La solution recommandée n’a pas à être suivie par les deux parties qui pourraient préférer aller en justice. Le médiateur rend également compte annuellement de son activité au gouverneur de la Banque de France.


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