En 2020, l’acquisition de Simon & Schuster par Penguin Random House semblait une évidence pour tous les initiés de l’industrie de l’édition de livres. Eh bien, ils ont changé de ton en novembre 2021, lorsque le département américain de la justice a intenté une action en justice pour bloquer l’accord. Et a gagné. Pourquoi l’acquisition de Simon & Schuster par Penguin Random House a-t-elle échoué? Qu’est ce que cela dit de la politique actuelle d’application des lois antitrust sur les fusions et acquisitions, aux États-Unis, mais aussi dans le monde?
1. Acquisition de Simon & Schuster par Penguin Random House: les faits
Simon & Schuster est une maison d’édition américaine fondée à New York le 2 janvier 1924 par Richard Simon et Max Schuster (‟S&S”). Son premier succès commercial est venu de la publication de mots croisés, après que la tante de Richard Simon, une passionnée de mots croisés, ait demandé s’il existait un livre de mots croisés du ‟New York World”, à acheter en cadeau. Comme il n’y en avait pas, et sentant une opportunité, R. Simon et M. Schuster ont lancé une maison d’édition qui publiait des mots croisés. Fin 2005, S&S faisait partie du conglomérat multinational américain de médias CBS Corporation. En 2019, CBS et Viacom se sont réunis pour former ViacomCBS. En conséquence, S&S est devenu une partie du nouveau ViacomCBS, qui a depuis été rebaptisé ‟Paramount Global” en 2022 (car ce conglomérat multinational américain de médias et de divertissement possède le studio de cinéma et de télévision Paramount Pictures, entre autres entités). En mars 2020, le PDG de ViacomCBS, Bob Bakish, a annoncé son intention de vendre la division S&S, car elle ‟n’a pas de lien significatif avec notre activité au sens large”.
Plusieurs prétendants sont venus frapper à la porte, parmi lesquels le groupe de médias allemand Bertelsmann (qui possède Penguin Random House), la holding française de médias de masse Vivendi (qui possède l’éditeur français Editis) et la société américaine de médias et d’édition News Corp (qui possède HarperCollins). ViacomCBS s’attendait à ce que les offres soient placées avant le 26 novembre 2020.
Le 25 novembre 2020, ViacomCBS a annoncé qu’elle vendrait S&S à la filiale de Bertelsmann, Penguin Random House LLC (‟PRH”) pour USD2,175 milliards ‟in cash” (en liquide).
La transaction devait être finalisée en 2021, sous réserve des conditions de clôture habituelles, y compris les approbations réglementaires.
Il n’est pas clair, mais probable, si PRH a fait des dépôts auprès du ministère de la justice des États-Unis (‟department of justice”) (‟DOJ”) ou de la ‟Federal Trade Commission” (« FTC« ), en vertu de la loi américaine, le ‟Hart-Scott-Rodino Act”.
Cependant, et puisque l’acquisition horizontale – entre concurrents – de S&S par PRH (l’‟Acquisition”) aurait créé une société d’édition contrôlant environ un tiers de l’activité mondiale d’édition, le DOJ a intenté une action judiciaire civile antitrust le 2 novembre 2021, afin de la bloquer en vertu de l’article 7 de la loi américaine ‟Clayton Act” et ‟d’assurer une concurrence loyale dans l’industrie de l’édition aux États-Unis” (sic). L’assignation du DOJ est disponible ici.
Le procès a été jugé en août 2022, avec le témoin vedette du DOJ, l’auteur Stephen King, dont les œuvres sont publiées par S&S, témoignant devant le tribunal de district américain du district de Columbia, à Washington DC. D’autres sommités de l’industrie, parmi lesquelles de puissants agents littéraires et d’autres auteurs à succès, ont également témoigné. Même des dirigeants d’autres grandes maisons d’édition, parmi lesquels les dirigeants de Hachette et HarperCollins (plus d’informations sur ces maisons d’édition ci-dessous), ont également témoigné contre l’Acquisition.
Après un procès de treize jours à Washington DC qui a duré jusqu’au 19 août 2022, la juge du tribunal de district américain Florence Pan a rendu un verdict définitif le 31 octobre 2022, décidant que l’Acquisition devait être bloquée par une injonction permanente.
Alors que l’ordonnance complète est temporairement scellée pour permettre aux parties d’en vérifier la confidentialité, un bref document de deux pages a été publié par le tribunal de district du district de Columbia, indiquant qu’‟après examen du dossier complet et examen attentif des arguments des parties, le tribunal conclut que les États-Unis ont démontré que ‟l’effet de [la fusion proposée] pourrait être de réduire considérablement la concurrence” sur le marché des droits d’édition américains sur les livres les plus vendus prévus”.
Bien que cela ait été un coup dur pour l’Acquisition, PRH a déclaré qu’il prévoyait de faire appel de l’injonction permanente, en publiant la déclaration suivante: ‟Nous sommes fortement en désaccord avec la décision d’aujourd’hui, qui est un revers malheureux pour les lecteurs et les auteurs, et nous allons demander immédiatement un appel accéléré. Comme nous l’avons démontré tout au long du procès, l’accent mis par le [DOJ] sur les avances aux auteurs les mieux payés au monde plutôt que sur les consommateurs ou la concurrence intense dans le secteur de l’édition va à l’encontre de sa mission d’assurer une concurrence loyale. Nous pensons que cette [acquisition] sera pro-concurrentielle, et nous continuerons à travailler en étroite collaboration avec Paramount et [S&S] sur les prochaines étapes”.
Cependant, PRH ne pouvait faire appel de la décision que si Paramount Global, la société mère de S&S, acceptait de prolonger l’Acquisition, dont le contrat d’achat devait expirer le 22 novembre 2022. Paramount Global a décidé de laisser expirer le contrat d’achat pour l’Acquisition, ce qui a déclenché une commission de résiliation de USD200 millions que PRH doit payer à Paramount Global.
Paramount Global a décidé de ne pas procéder à l’acquisition de Simon & Schuster par Penguin Random House, concluant qu’il ne valait pas la peine de contester le DOJ devant les tribunaux.
2. Une consolidation excessive réduirait davantage l’oligopole qui existe déjà sur le marché de l’édition de livres
L’industrie de l’édition de livres est structurée de telle manière que cinq éditeurs, appelés ‟The Big Five”, dominent l’édition aux États-Unis et au Royaume-Uni. Par exemple, ils représentent 90 pour cent du marché des livres les plus vendus. Ils détiennent la part du lion dans l’industrie de la fabrication et de la vente de livres et, avec tant de ressources à leur disposition, ils ont la capacité de faire ou défaire une sortie de livre. Malgré la production d’un nombre incalculable de publications chaque année, de nombreux écrivains ont du mal à établir des liens avec les ‟Big Five”, ce qui pousse de plus en plus d’auteurs à décider de s’auto-publier à la place.
Parmi ces ‟Big Five”, on trouve:
- PRH (le plus grand éditeur de livres au monde, PRH est né de la fusion en 2013 de Penguin et Random House, qui ont été fondées respectivement en 1935 et 1927. Il compte désormais plus de 300 marques et empreintes indépendantes à travers le monde sous son égide. Il a des emplacements en Amérique du Nord, en Europe, en Australie, en Nouvelle-Zélande, en Amérique du Sud, en Asie et en Afrique. PRH compte plus de 90 éditeurs aux États-Unis, répartis dans sept groupes d’édition. Il publie plus de 2.000 nouveaux titres chaque année aux États-Unis. Outre l’édition, PRH vend des services de distribution à des éditeurs tiers (en 2020, PRH a réalisé plus de USD2,4 milliards de revenus d’édition aux États-Unis);
- Hachette (fondée en 1826, Hachette est une maison d’édition française qui a acquis un certain nombre d’éditeurs bien connus, tels que ‟Little, Brown and Company”, Mulholland Books et Grand Central Publishing. Bien que Hachette ait des sites dans le monde entier, ils opèrent principalement dans les livres et livres audio en français, anglais et espagnol) ;
- HarperCollins (créé en 1817, HarperCollins s’est imposé comme un acteur majeur de l’édition après un certain nombre de fusions à la fin des années 1980 et au début des années 1990. C’est aujourd’hui l’un des éditeurs de langue anglaise les plus prolifiques, peut-être le plus connu pour ses empreintes de genre romantique , Harlequin and Avon Books, ainsi que ses divisions pour enfants et adolescents);
- S&S (le quatrième plus grand éditeur de livres aux États-Unis, il compte 30 éditeurs américains répartis dans trois groupes d’édition et publie plus de 1.000 nouveaux titres par an aux États-Unis. En 2020, S&S a réalisé plus de USD760 millions de revenus d’édition aux États-Unis), et
- Macmillan (dernier sur la liste des ‟Big Five”, Macmillan a été fondé en 1843 et renforcé en 2015 après un certain nombre de fusions. Avec des éditeurs tels que Farrar, Straus, Giroux, St. Martin’s Press et Tor, Macmillan publie des livres dans tous les genre).
Étant donné que S&S et PRH font tous deux partie des ‟Big Five”, le DOJ a soutenu, dans le procès, que le numéro 1 PRH et le numéro 4 S&S, en termes de ventes totales, se font une concurrence féroce pour acquérir les droits de publication des livres les plus vendus. En effet, les deux éditeurs basés à New York ont des écuries impressionnantes d’auteurs à succès, qui ont vendu plusieurs millions d’exemplaires et ont conclu des contrats de plusieurs millions de dollars: dans la constellation de PRH se trouvent Barack et Michelle Obama, dont le forfait pour leurs mémoires s’est élevé à environ USD65 millions; Bill Clinton, qui a reçu USD15 millions pour ses mémoires; Toni Morrisson; John Grisham et Dan Brown. S&S compte Hillary Clinton, qui a reçu USD8 millions pour ses mémoires, Stephen King, Bob Woodward et Walter Isaacson.
Si les concurrents PRH et S&S avaient été autorisés à fusionner, la société issue de la fusion contrôlerait près de 50 pour cent du marché de l’acquisition des droits d’édition des livres les plus vendus, nuisant à la concurrence en réduisant les avances versées aux auteurs et en diminuant la production, la quantité et la variété de livres publiés. Après la fusion, les deux plus grands éditeurs contrôleraient collectivement plus des deux tiers de ce marché, laissant des centaines d’auteurs avec moins d’alternatives et moins de levier.
Lors de l’évaluation d’une acquisition potentielle de S&S, une présentation du conseil d’administration de Bertelsmann a qualifié l’industrie de l’édition américaine d’‟oligopole” de PRH et de ‟seulement quatre autres grands éditeurs”. L’Acquisition aurait rendu cet oligopole encore plus petit.
Parce que Bertelsmann savait que l’Acquisition posait un ‟risque antitrust” plus important que tout autre acheteur potentiel de S&S, il a compris qu’il devrait payer une prime importante par rapport aux autres soumissionnaires pour acquérir S&S.
La défense de PRH s’est concentrée sur le fait que l’Acquisition fournirait un ‟contrepoids” au pouvoir d’achat d’Amazon. Le DOJ a rejeté cet argument, soulignant, dans son assignation, que plusieurs dirigeants de PRH avaient fait des déclarations selon lesquelles l’Acquisition était conforme à leur ‟objectif” d’être un ‟partenaire exceptionnel pour Amazon”. Le juge Pan du tribunal de district américain était également d’accord avec le DOJ sur ce point.
Lorsque S&S a annoncé sa mise en vente en mars 2020, son PDG actuel a écrit à l’un de ses auteurs à succès: ‟Je suis presque sûr que le DOJ ne permettrait pas à PRH de nous acheter, mais cela suppose que nous ayons encore un DOJ”.
Eh bien, il semble que les Américains aient toujours un DOJ après tout.
3. Un interventionnisme plus soutenu dans les fusions-acquisitions à l’ère Biden, conforme à l’approche adoptée dans le reste du monde
Le président Joe Biden a fait de la concurrence un pilier de sa politique économique, dénonçant ce qu’il appelle le pouvoir de marché démesuré d’un éventail d’industries et soulignant l’importance d’une concurrence vigoureuse pour l’économie, les travailleurs, les consommateurs et les petites entreprises. Il a appelé les régulateurs fédéraux, notamment le DOJ et la FTC, à accorder une plus grande attention aux fusions et acquisitions des grandes entreprises.
Il s’agit d’une continuation de la politique d’application antitrust des fusions et acquisitions pratiquée par son prédécesseur, Donald Trump, qui a vu de nombreuses grosses transactions bloquées, poursuivies pour bloquer ou menacées de bloquer, dans un certain nombre de secteurs industriels, parfois pour des motifs antitrust, d’autres fois pour des raisons de sécurité nationale. Par exemple, dans les médias, des exemples notables sous Trump incluent le DOJ cherchant à empêcher AT&T d’acheter Time Warner, Sinclair étant empêché d’acheter Tribune Media et les principales exigences de cession de l’accord de T-Mobile pour Sprint. Dans le domaine de la technologie, Broadcom a été empêché d’acheter Qualcomm, Canyon Bridge d’acheter Lattice Semiconductor et DraftKings de fusionner avec FanDuel.
Ces défis antitrust ont eu lieu dans le contexte d’une augmentation de l’activité mondiale de fusions et acquisitions (encore accélérée par les répercussions de la crise économique provoquée par la gestion de la pandémie de COVID 19 et le ‟retard de croissance” dû à la guerre russo-ukrainienne).
‟Sous réserve de l’approbation réglementaire” a été, pendant des décennies, dans des États-Unis favorables aux fusions & acquisitions, un facteur de risque de M&As que les sociétés qui fusionnaient présentaient comme passe-partout. Aujourd’hui, cependant, c’est rarement une évidence – et l’analyse post-annonce concerne autant la possibilité de conclure l’accord, que le prix, le produit, le financement, les licenciements ou la cohérence stratégique.
Ceci est cohérent avec la montée en puissance de différentes autorités de la concurrence dans le monde, et notamment en Europe.
En effet, la Commission européenne (‟CE”), c’est-à-dire l’organe de l’Union européenne chargé de contrôler les fusions et acquisitions pour des motifs antitrust, a été particulièrement active depuis 2020, avec 405 concentrations qui lui ont été notifiées en 2021, ce qui représente non seulement une augmentation de 10,9 pour cent par rapport à 2020 (361 notifications) mais aussi le deuxième plus grand nombre annuel de notifications depuis l’introduction du régime européen de contrôle des concentrations en 1990. En 2021, la CE a autorisé 13 pour cent de transactions de plus, lors de la Phase 1, qu’en 2020, tout en ouvrant sept enquêtes en Phase 2, une de moins qu’en 2020. De plus, comme en 2020, il n’y a pas eu de décision d’interdiction en 2021. La CE a cependant bloqué un accord dans l’industrie de la construction navale en janvier 2022. De plus, en 2021, la CE a autorisé 11 transactions sous réserve de recours (sept en Phase 1 et quatre en Phase 2) contre 16 en 2020, tandis que 12 accords ont été retirés avant une décision (neuf en Phase 1 et trois en Phase 2).
Pour conclure, alors que le blocage de l’acquisition de Simon & Schuster par Penguin Random House était principalement basé sur les effets négatifs qu’une telle fusion aurait causés aux auteurs, par opposition aux consommateurs finaux (c’est-à-dire aux lecteurs), il sera intéressant de voir si la FTC applique également un raisonnement similaire lors de son enquête actuelle sur l’acquisition d’Activision-Blizzard par Microsoft (c’est-à-dire si l’acquisition d’Activision-Blizzard par Microsoft devrait être bloquée car elle réduirait les niveaux de rémunération et les avances pour les développeurs de jeux). A voir!
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