Révision consultative de la loi sur l’arbitrage de 1996: une évolution plutôt qu’une révolution?

Révision consultative de la loi sur l'arbitrage de 1996

Le 4 juillet 2023, j’ai assisté au petit-déjeuner séminaire de la LCIA à Paris intitulé ‟La révision de la loi anglaise sur l’arbitrage de 1996: deuxième partie”. Après des croissants et un café, les membres du panel – qui comptait Nathan Tamblyn, un professeur de droit qui a récemment rejoint la ‟Law commission” – se sont lancés dans une discussion animée sur l’état d’avancement des procédures, en termes de conduite et d’achèvement de l’examen consultatif de l’‟Arbitration Act 1996 d’Angleterre et du Pays de Galles (la ‟Loi”). La raison d’être de cette consultation de la ‟Law commission est que, maintenant que la Loi a 25 ans, elle doit faire l’objet d’une révision. Aussi, l’Angleterre – et, en particulier, Londres – veut capitaliser sur le fait que la capitale du Royaume-Uni est devenue le siège privilégié des arbitrages, dans le monde entier, comme en témoigne le rapport intitulé ‟Enquête sur l’arbitrage international 2021: adapter l’arbitrage à un monde qui change”, à égalité avec Singapour. Ce n’est pas une mince affaire, d’autant plus que nous avions constaté, dans notre précédent article ‟L’arbitrage en France & au Royaume-Uni: qui a le dessus?”, que l’arsenal et la structure de l’arbitrage anglais étaient moins solides et moins pro-arbitrage, comparé à ceux français, notamment en matière d’exécution des sentences arbitrales quoi qu’il arrive, sur le sol anglais. De plus, depuis que le Brexit a décimé toute collaboration judiciaire fluide, claire et rationalisée entre le Royaume-Uni et l’Union européenne, en particulier en ce qui concerne l’exécution transfrontalière des décisions des tribunaux civils et commerciaux, l’arbitrage a trouvé une vigueur et force renouvelées, en devenant le processus de règlement des différends de choix, pour les acteurs commerciaux transnationaux. Examinons plus en détail les conclusions de l’examen consultatif de la loi sur l’arbitrage de 1996 par la ‟Law commission”, d’accord?

À titre de remarque préliminaire, précisons que la Loi ne s’applique qu’à l’Angleterre et au Pays de Galles, ainsi qu’à l’Irlande du Nord. Elle ne s’applique donc pas à l’Écosse, où l’‟Arbitration (Scotland) Act 2010” est en vigueur (la ‟Loi écossaise”).

La ‟Law commission” – un organisme gouvernemental britannique créé pour promouvoir la réforme de la loi – a publié son premier document de consultation, intitulé ‟Document de consultation sur l’examen de la loi sur l’arbitrage 1996”, en septembre 2022 (le ‟Premier rapport”). Cela a ouvert la première période de consultation, qui s’est terminée le 15 décembre 2022.

Ensuite, la ‟Law commission” a publié son deuxième document de consultation, intitulé ‟Deuxième document de consultation sur l’examen de la loi sur l’arbitrage de 1996”, en mars 2023 (le ‟Deuxième rapport”). Cela a ouvert la deuxième période de consultation, qui s’est terminée le 22 mai 2023.

1. Confidentialité

Dans le Premier rapport, la ‟Law commission” évalue s’il est temps de modifier la Loi, afin d’y insérer une obligation de confidentialité dans l’arbitrage.

La ‟Law commission” précise, dans le Premier rapport, qu’elle ne pense pas qu’il soit approprié de rendre obligatoire, dans la Loi, ce devoir de confidentialité, car:

  • dans certains domaines de l’arbitrage, la valeur par défaut est la transparence, et non la confidentialité, par exemple dans les arbitrages impliquant des réclamations d’investisseurs contre des états ou lorsqu’il y a des problèmes de protection de l’enfance dans les arbitrages en matière de droit de la famille;
  • il y a une tendance à la transparence, par exemple avec une pratique croissante de la publication des sentences arbitrales, et
  • il y a un débat sur l’intérêt public d’une transparence accrue, par exemple avec les arbitrages portant sur les marchés publics.

Ainsi, si la Loi prévoyait une règle de confidentialité par défaut, elle serait nécessairement assortie de (nombreuses) exceptions obligatoires.

La ‟Law commission” conclut donc que c’est une force que la loi sur la confidentialité puisse être développée de manière appropriée par les tribunaux, au cas par cas. En outre, la ‟Law commission” fait référence à des règles d’arbitrage – probablement d’institutions d’arbitrage telles que la LCIA et l’ICC – qui contiennent diverses approches de la confidentialité et que, dans la pratique, les régimes actuels fonctionnent généralement bien.

Certains commentateurs ne sont pas d’accord, en particulier par rapport à la Loi écossaise susmentionnée, qui prévoit que, conformément à sa règle 26, la divulgation par une partie, le tribunal ou tout arbitre d’informations confidentielles est passible de poursuites en tant qu’abus de confiance (‟breach of confidence”) à moins que la divulgation:

  • est autorisée, expressément ou implicitement, par les parties (ou peut raisonnablement être considérée comme ayant été ainsi autorisée);
  • est requis par le tribunal ou est autrement fait pour aider ou permettre au tribunal de conduire l’arbitrage ;
  • est nécessaire (i) pour se conformer à toute loi ou règle de droit; (ii) pour la bonne exécution des fonctions publiques du divulgateur; ou (iii) afin de permettre à tout organisme public ou titulaire d’une charge publique d’exercer correctement des fonctions publiques;

peut raisonnablement être considérée comme nécessaire pour protéger les intérêts légitimes d’une partie ;

  • est dans l’intérêt public;
  • est nécessaire dans l’intérêt de la justice; ou
  • est faite dans des circonstances où le divulgateur aurait un privilège absolu si l’information divulguée avait été diffamatoire.

Si la Loi écossaise établit une obligation générale de confidentialité, avant d’énoncer les principales exemptions à cette règle, y compris celles reconnues par la loi d’Angleterre et du Pays de Galles, pourquoi la Loi ne le pourrait-elle pas?

Comme dans le cadre réglementaire français relatif à l’arbitrage, codifié aux articles 1442 à 1527 du code de procédure civile (‟CPC”), qui fait de la confidentialité la règle légale par défaut pour les procédures arbitrales domestiques (sous réserve d’exceptions légales ou d’accord explicite entre les parties décidant autrement), énoncer noir sur blanc, dans la Loi, que la confidentialité est le régime par défaut, augmenterait l’attractivité des procédures arbitrales en Angleterre, et à Londres en particulier. La référence à la ‟jurisprudence anglaise, qui présume que la procédure d’arbitrage est confidentielle” est trop vague et confuse, pour les parties étrangères qui souhaitent disposer de dispositions explicites, claires et transparentes, inscrites dans la Loi, relatives à la confidentialité de leur future procédure d’arbitrage.

Nous pensons donc que la ‟Law commission” est passé à côté d’une belle opportunité d’accroître l’attractivité de la Loi, en ce qui concerne ses conclusions sur la confidentialité.

2. Indépendance et divulgation

Le Premier rapport note qu’il n’y a pas d’obligation d’indépendance pour les arbitres, dans la Loi, alors qu’il y a une obligation d’impartialité pour eux, énoncée dans son article 33.

Étonnamment, la ‟Law commission” pense que les arbitres peuvent ne pas être indépendants, mais pourtant impartiaux. Cette norme d’impartialité serait atteinte, selon la ‟Law commission”, si l’arbitre divulguait tout lien avec les parties, afin que les parties puissent examiner la question (dépendance ou partialité) par elles-mêmes.

Encore une fois, la ‟Law commission” se réfère à la jurisprudence anglaise – la ‟common law” – qui reconnaît déjà qu’un arbitre doit être exempt de parti pris apparent: si l’observateur impartial et informé, après avoir examiné les faits, concluait qu’il y avait une possibilité réelle que le tribunal/l’arbitre était partial. Selon la ‟Law commission”, cela se reflète dans l’article 24 de la Loi, selon lequel un arbitre peut être révoqué par le tribunal s’il existe des doutes justifiés quant à son impartialité.

Nous sommes tout à fait en désaccord avec ce point de vue et pensons qu’il est impératif que les arbitres soient à la fois indépendants et impartiaux. En effet, il est extrêmement difficile d’être impartial, si l’on n’est pas indépendant. En effet, dans notre article sur les lacunes et les domaines d’amélioration nécessaires pour le Tribunal arbitral du sport (‟TAS”), nous avons révélé que certains arbitres masculins blancs avaient été nommés dans un nombre disproportionné d’arbitrages du TAS (c’est-à-dire que quatorze hommes ont été nommé plus de 100 fois). Cette question, qui touche à la fois à un manque de diversité et à un manque d’impartialité, à l’égard des arbitres du TAS, a été mise en évidence dans un arrêt du Tribunal fédéral suisse (‟TFS”) en date du 4 mars 2022, dans lequel le TFS devait décider si la sentence arbitrale contestée du TAS devait être déclarée nulle et non avenue, au motif que Mark Hovell, le président du collège des arbitres du TAS, avait initialement révélé le fait qu’il présidait simultanément une autre affaire impliquant la Fédération Internationale de Football Association (‟FIFA”). L’une des parties à l’arbitrage du TAS a demandé des divulgations supplémentaires, qui ont finalement été faites le 16 octobre 2020. Ces divulgations ont révélé que ce président du tribunal du TAS avait été impliqué dans pas moins de dix arbitrages supplémentaires en cours impliquant la FIFA, dont deux dans lesquels il avait été nommé par la FIFA elle-même. Elles ont en outre révélé qu’un collègue du cabinet d’avocats du président, Mills & Reeve, avait récemment conseillé la FIFA sur une question liée au RGPD. Si le TAS – et d’autres institutions arbitrales – avaient une règle selon laquelle les arbitres doivent être à la fois impartiaux et indépendants, cette situation peu recommandable, relatée ci-dessus, n’aurait pas pu se produire, et le TFS aurait dû déclarer nulle et non avenue la sentence arbitrale contestée du TAS.

Nous pensons donc que, comme le prévoit l’article 1456 du CPC, la Loi devrait énoncer noir sur blanc que chaque arbitre doit divulguer, avant d’accepter sa mission, toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance et/ou son impartialité. Cela renforcerait la fiabilité de l’Angleterre, et de Londres en particulier, en tant que siège d’arbitrage approprié pour les entreprises transnationales.

3. Discrimination

Le Premier rapport soulève un point intéressant, en ce qui concerne la discrimination et le manque de diversité, dans les nominations arbitrales, à savoir que les femmes sont encore environ trois fois moins susceptibles d’être nommées arbitres que les hommes. Il ressort du Premier rapport que certaines conventions d’arbitrage contiennent des clauses qui exigent que les arbitres soient des ‟hommes de commerce” (sic). Par conséquent, les ‟femmes de commerce” ne peuvent être nommées arbitres, dans le cadre de telles conventions d’arbitrage.

Ces conditions plutôt peu recommandables énoncées dans certaines conventions d’arbitrage ont conduit à une décision de la Cour suprême britannique, dans ‟Hashwani v Jivraj (2011), dans laquelle la cour a déclaré qu’un arbitre, bien que nommé en vertu d’un contrat, n’était pas nommé en vertu d’un contrat de travail, et par conséquent, les règles du droit du travail contre la discrimination ne s’appliquaient pas. Cette jurisprudence actuelle, selon la ‟Law commission”, bien que correcte en droit, a révélé que la législation sur l’égalité ne s’étendait pas à l’arbitrage, ce qui doit être remis en question par principe.

Par conséquent, le Premier rapport propose que:

  • la nomination d’un arbitre ne devrait pas être susceptible de contestation sur la base des caractéristiques protégées de l’arbitre (telles que son âge, son handicap, son changement de sexe, son mariage et son partenariat civil, sa grossesse et sa maternité, sa race, sa religion ou ses convictions, son sexe et son orientation sexuelle); et
  • tout accord entre les parties relatif aux caractéristiques protégées de l’arbitre devrait être inopposable, à moins que, dans le cadre de cet arbitrage, exiger que l’arbitre ait cette caractéristique protégée ne soit un moyen proportionné d’atteindre un objectif légitime.

La ‟Law commission” ajoute que les clauses discriminatoires relatives à la nomination d’un arbitre dans la convention d’arbitrage seraient inapplicables. De même, la proposition faite par la ‟Law commission” limiterait les motifs de récusation d’un arbitre, en excluant les récusations discriminatoires (ainsi, en pratique, la proposition s’applique lorsque la partie A fait une nomination et que la partie B veut s’y opposer. La proposition interdit seulement à la partie B d’agir sur préjudice, en invoquant les caractéristiques protégées de l’arbitre comme justification de son objection).

Le Premier rapport ajoute en outre que, dans certains contextes, il peut être approprié d’exiger qu’un arbitre ait une caractéristique particulière, telle que l’exigence qu’un arbitre ait une nationalité différente de celle des parties arbitrales. Cependant, la ‟Law commission” précise qu’il n’y aurait pas d’exceptions générales et que cela dépendrait du contexte de chaque cas.

Le Deuxième rapport approfondit le sujet de la discrimination, après réception des réponses des personnes consultées après la fin de la première période de consultation. Certaines personnes consultées ont suggéré qu’il serait toujours justifié d’exiger que l’arbitre ait une nationalité différente (et neutre) de celle des parties. La ‟Law commission” pense que la nationalité d’un arbitre n’a pas d’importance, s’il est impartial. Cependant, dans le Deuxième rapport, la ‟Law commission” demande aux personnes consultées si elles conviennent qu’il devrait être jugé justifié d’exiger qu’un arbitre ait une nationalité différente de celle des parties arbitrales. Lors de l’événement LCIA susmentionné à Paris, le 4 juillet 2023, Mr Tamblyn, de la ‟Law commission”, a confirmé qu’aucune autre proposition ne serait faite par la ‟Law commission”, en ce qui concerne la lutte contre la discrimination et l’exigence qu’un arbitre ait une nationalité neutre.

Nous saluons la décision audacieuse prise par la ‟Law commission” dans le Premier rapport, car aucun pays à notre connaissance – et certainement pas la France – n’a abordé de front la discrimination, l’inclusivité et la diversité, dans son cadre juridique national relatif aux procédures d’arbitrage. Si ces modifications sont apportées à la Loi, l’Angleterre, et Londres en particulier, gagneront le cœur de nombreux acteurs commerciaux transnationaux qui, pour le moment, désespèrent que si peu de progrès aient été réalisés, dans le monde de l’arbitrage, ces dernières années, pour améliorer la diversité, et en particulier la diversité ethnique et de genre.

4. Immunité des arbitres

Le Premier rapport indique que l’article 29 de la Loi prévoit qu’un arbitre n’est pas responsable de tout acte commis dans le cadre de l’exercice présumé de ses fonctions d’arbitre, à moins qu’il n’ait été commis de mauvaise foi. Toutefois, cette immunité ne s’étend pas à deux situations, comme suit:

  • un arbitre peut engager sa responsabilité en démissionnant, même si cette démission a été faite pour de bonnes raisons. Par exemple, un arbitre est censé démissionner s’il prend connaissance d’un conflit d’intérêts – au cours de la procédure d’arbitrage – qui suscite des doutes légitimes quant à son impartialité, ou s’il pense que la procédure convenue par les parties est inéquitable. Un arbitre qui démissionne peut demander au tribunal une immunité de responsabilité, mais une telle demande implique du temps et des coûts, et les tribunaux d’Angleterre et du Pays de Galles peuvent ne pas toujours être facilement accessibles aux non-juristes ou aux arbitres internationaux, et
  • lorsqu’une partie arbitrale présente une demande au tribunal qui récuse un arbitre, par exemple une demande de révocation d’un arbitre, la jurisprudence anglaise a jugé que cet arbitre peut être responsable des frais de cette demande, même si la partie qui fait la demande n’a pas gain de cause. Ces frais peuvent être très importants et ne sont pas couverts par l’assurance responsabilité civile professionnelle.

Par conséquent, la ‟Law commission” est d’avis que la Loi devrait être modifiée, en ce qui a trait à l’immunité des arbitres, afin de soutenir un arbitre dans son action impartiale. Un arbitre doit se sentir capable de prendre des décisions appropriées sans craindre qu’une partie désapprobatrice ne cherche à le soumettre par des menaces de récusation engageant sa responsabilité personnelle.

En conséquence, la ‟Law commission” propose que l’immunité des arbitres soit renforcée dans la Loi et, en particulier, que la jurisprudence qui les tient potentiellement responsables des frais de recours en justice soit inversée (c’est-à-dire en adoptant un langage explicite à cet effet dans la Loi). La ‟Law commission” souhaite également limiter toute responsabilité que les arbitres pourraient encourir en cas de démission, aux cas dans lesquels leur démission s’avère déraisonnable.

Ces contributions et suggestions d’amendement à la Loi, faites par la ‟Law commission”, sont très judicieuses et garantiront, si elles sont mises en œuvre, que les meilleurs arbitres du monde acceptent de tenir des arbitrages en Angleterre, et en particulier à Londres. En effet, les arbitres seront rassurés que leur responsabilité soit limitée – voire presque impossible à déclencher – s’ils acceptent des nominations arbitrales à Londres.

5. Élimination sommaire (‟summary disposal”)

Un jugement sommaire (c’est-à-dire lorsque le tribunal statue sur une demande ou une question sans procès) peut être rendu par un tribunal anglais, lorsqu’une question n’a aucune perspective réelle de succès et qu’il n’y a aucune autre raison impérieuse pour laquelle elle devrait être tranchée à un procès.

Alors que le jugement sommaire dans les procédures judiciaires en Angleterre et au Pays de Galles est bien connu et bien utilisé, selon la ‟Law commission”, l’article 33(1)(b) de la Loi exige que le tribunal arbitral adopte des procédures qui évitent les retards et les dépenses inutiles. Il donne au tribunal le pouvoir de trancher toutes les questions de procédure et de preuve, sous réserve du droit des parties de convenir de n’importe quelle question. Ensemble, selon la ‟Law commission”, cela habilite probablement les arbitres à adopter une procédure sommaire pour trancher les questions qui sont sans aucun fondement.

Toutefois, note le Premier rapport, aucune disposition expresse de la Loi n’autorise l’adoption d’une procédure sommaire. Par conséquent, la ‟Law commission” indique, dans le Premier rapport, que certains arbitres ont été réticents à adopter une telle procédure sommaire, de peur que leur décision ne soit contestée devant les tribunaux. En effet, les arbitres sont également tenus d’agir équitablement et de donner à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter leur cause (en vertu de l’article 33(1)(a)). Dans le cas contraire, les décisions d’un arbitre peuvent être contestées pour irrégularité grave.

La ‟Law commission” propose donc d’introduire une procédure sommaire, dans la Loi, qui variera selon les circonstances de l’affaire, mais devrait toujours donner à une partie une possibilité raisonnable de faire valoir que la question devrait passer d’une procédure sommaire à une audience complète. Une telle procédure sommaire devrait être une combinaison d’une procédure régulière et d’un seuil approprié pour régler les problèmes. En conséquence, la ‟Law commission” propose que la Loi prévoit explicitement qu’un tribunal arbitral peut adopter une procédure sommaire pour disposer d’une demande ou d’une défense. Une telle disposition devrait être non obligatoire: les parties devraient pouvoir convenir de s’y soustraire dans leur convention d’arbitrage. Une telle procédure sommaire exigerait une demande de l’une des parties, et qu’une telle procédure à adopter relèverait de la compétence du tribunal arbitral, dans les circonstances de l’espèce, en consultation avec les parties. Quant au seuil, la ‟Law commission” propose soit que certaines règles arbitrales utilisent la phrase ‟manifestement sans fondement”, pour décrire les questions qui pourraient être tranchées sommairement, soit que le test de ‟aucune perspective réelle de succès” soit introduit (comme il est déjà utilisé dans les procédures judiciaires anglaises).

Une telle disposition expresse rassurerait les arbitres sur le fait qu’une procédure sommaire peut être équitable, systématiquement traitée et mesurée, dans des circonstances appropriées. Cela soutiendrait les arbitres dans leur devoir de régler les différends sans retard ni frais inutiles.

Nous pensons que cette innovation serait la bienvenue, améliorerait l’efficacité des procédures et rapprocherait la Loi de diverses règles institutionnelles qui prévoient déjà l’élimination sommaire.

6. Ordonnances judiciaires à l’appui d’une procédure arbitrale

Dans le Premier rapport, la ‟Law commission” souligne que l’article 44 de la Loi prévoit que le tribunal judiciaire a le pouvoir de rendre des ordonnances à l’appui d’une procédure arbitrale. L’article 44(2) énumère les questions sur lesquelles le tribunal peut rendre de telles ordonnances (c’est-à-dire recueillir des témoignages, recueillir des preuves, accorder une injonction provisoire, rendre des ordonnances pour préserver des actifs, etc.).

Deux questions se posent quant au fonctionnement de l’article 44: premièrement, si le tribunal peut rendre des ordonnances contre des tiers (qui ne sont pas parties à la procédure arbitrale), deuxièmement, dans quelle mesure l’article 44 est disponible lorsque les parties arbitrales ont également convenu d’un régime qui prévoit un arbitre d’urgence.

En ce qui concerne le premier point, la ‟Law commission” pense que les pouvoirs du tribunal dans les procédures arbitrales, en vertu de l’article 44 de la Loi, sont les mêmes pouvoirs du tribunal dans les procédures judiciaires nationales. Par conséquent, la ‟Law commission” conclut que le tribunal peut rendre des ordonnances en vertu de l’article 44 contre des tiers, dans des cas appropriés. Et se demande si de tels pouvoirs du tribunal devraient être rendus explicites dans la Loi (bien sûr qu’ils le devraient!). Le Premier rapport précise également que, lorsque des ordonnances judiciaires sont rendues contre des tiers au cours d’une procédure d’arbitrage, ces tiers devraient avoir le droit d’appel complet habituel – plutôt que le droit d’appel restreint qui s’applique aux parties arbitrales. En effet, alors que les parties arbitrales ont accepté l’arbitrage et devraient donc avoir un accès limité aux tribunaux, les tiers n’ont pas accepté l’arbitrage ou de limiter leur recours aux tribunaux.

Cette réforme serait la bienvenue, afin de garantir que les procédures d’arbitrage – et les arbitres qui les conduisent – disposent des outils nécessaires et flexibles pour agir, rapidement et de manière décisive, pour recueillir des preuves, préserver les actifs, accorder des injonctions provisoires, en collaboration avec les tribunaux anglais, et rendre justice.

En ce qui concerne le deuxième point, la ‟Law commission” estime que l’inclusion dans la Loi de dispositions permettant au tribunal d’administrer un système d’arbitres d’urgence peut aller au-delà du niveau approprié d’implication directe des juges dans les procédures arbitrales, qui n’est pas adapté aux tribunaux judiciaires. En outre, le Premier rapport ne précise pas si la ‟Law commission” parraine la création de dispositions législatives, dans la Loi, qui habiliteraient le tribunal à ordonner le respect d’une ordonnance péremptoire d’un arbitre d’urgence, reflétant la disposition actuellement disponible uniquement pour un tribunal arbitral entièrement constitué.

Nous pensons que ces deux questions relatives à l’article 44 – les ordonnances judiciaires et les arbitres d’urgence – devraient maintenant être clairement délimitées et structurées, dans le futur libellé modifié de la Loi, afin de clarifier, de manière transparente, claire et efficace, comment les ordonnances judiciaires, la nomination d’arbitres d’urgence et l’exécution d’ordonnances provisoires fonctionneraient, dans la pratique, dans les arbitrages basés en Angleterre. Cela rendrait les arbitrages basés à Londres plus attrayants pour les parties étrangères (qui ne sont pas familières avec la jurisprudence anglaise séminale – et souvent plutôt obtuse – sur ces sujets). C’est exactement ce que la France a fait, via l’article 1449 du CPC, permettant à une partie de saisir les juridictions françaises, alors que le tribunal arbitral n’a pas encore été constitué, afin d’obtenir des mesures provisoires, conservatoires ou d’instruction.

7. Contestation de la compétence du tribunal arbitral

Dans la version actuelle de la Loi, lorsqu’une partie à une procédure d’arbitrage pense qu’elle n’a jamais accepté l’arbitrage ou que le tribunal arbitral est incompétent, elle peut faire valoir au tribunal arbitral qu’il n’est pas compétent (article 30) ou elle peut faire cette objection au tribunal judiciaire (article 32). En outre, si une partie arbitrale a demandé au tribunal arbitral de statuer sur sa propre compétence en vertu de l’article 30, cette partie peut, si elle n’est pas satisfaite de cette décision, s’adresser au tribunal judiciaire en vertu de l’article 32. De plus, lorsque le tribunal arbitral rend une sentence, une partie à l’arbitrage peut demander au tribunal judiciaire, en vertu de l’article 67, de contester cette décision au motif que le tribunal arbitral n’était pas compétent. Une telle sentence arbitrale contestée en vertu de l’article 67 pourrait être une sentence sur la compétence, ou une sentence sur le fond du litige principal.

La ‟Law commission” souligne que la principale préoccupation, dans ces situations, concerne le cas où une partie a demandé au tribunal arbitral de statuer sur sa propre compétence, en vertu de l’article 30, mais, insatisfaite de cette décision, demande au tribunal judiciaire de considérer la compétence du tribunal arbitral en vertu de l’article 67.

Actuellement, la jurisprudence anglaise (et non la Loi) stipule qu’une telle contestation est potentiellement une nouvelle audience complète (c’est-à-dire que le tribunal judiciaire peut réentendre les preuves sur la compétence, ainsi que les arguments). Par conséquent, la décision du tribunal arbitral n’a aucun poids.

La ‟Law commission”, dans le Premier rapport, demande si une telle contestation devrait être une nouvelle audience, ou plutôt un appel. Dans le cas d’un appel, le tribunal judiciaire n’entendrait habituellement pas de témoignage oral ou de nouvelle preuve. Cela se limiterait normalement à une révision de la décision du tribunal arbitral, n’autorisant l’appel que si la décision du tribunal arbitral était erronée.

La ‟Law commission” est d’avis que, pour des raisons de dédoublement, de retard, d’augmentation des coûts et d’équité, toute contestation subséquente en vertu de l’article 67 devrait se faire par voie d’appel et non de nouvelle audition.

La ‟Law commission” se demande en outre si une telle approche devrait également s’appliquer aux recours présentés en vertu de l’article 32 (appel, pas de nouvelle audition), par souci de cohérence.

Sur ce même sujet, le Premier rapport propose également provisoirement que:

  • l’article 67 soit modifié pour inclure le recours supplémentaire permettant au tribunal judiciaire de déclarer la sentence sans effet (par souci de cohérence avec l’article 67 et avec les recours similaires disponibles en vertu de l’article 68 (Contestation pour irrégularité grave)), et
  • un tribunal arbitral devrait pouvoir allouer des frais à la suite d’une sentence statuant qu’il n’a pas compétence au fond (car une partie qui engage à tort une procédure d’arbitrage devrait supporter les frais qu’elle a fait engager).

Dans le Deuxième rapport, et à la suite de l’examen par la ‟Law commission” des réponses des personnes consultées reçues au cours de la première période de consultation, il est réitéré que la contestation de la compétence de l’arbitre devrait être un appel et non une nouvelle audience. En particulier, il ne devrait y avoir aucun nouvel argument, aucune nouvelle preuve et aucune nouvelle audition de preuve (en particulier à la requête du demandeur arbitral). Selon la ‟Law commission”, le tribunal judiciaire ne devrait autoriser la contestation que lorsque la décision du tribunal arbitral sur sa compétence était erronée. Mais, ensuite, la ‟Law commission” établit, dans le Deuxième rapport, qu’un tel processus d’appel, en vertu de l’article 67, devrait être encapsulé dans les règles de procédure (‟rules of court”) plutôt que dans la loi! Ce commentaire assez obscur a été réitéré par Mr Tamblyn, de la ‟Law commission”, lors de l’événement LCIA du 4 juillet 2023. Attendons de voir ce que le troisième rapport, qui sera publié par la ‟Law commission”, dit sur ce point.

Le Deuxième rapport souligne également que, même si une partie fait appel en vertu de l’article 67 parce qu’elle n’a pas accepté l’arbitrage (comme cela s’est produit dans l’affaire Kabab-Ji contre Kout Food), le tribunal arbitral devrait toujours conserver la possibilité de statuer par lui-même, sur sa propre jurisdiction, en vertu du principe de la compétence de la compétence. Cela est inscrit dans l’article 30 de la Loi, qui prévoit que le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence, et peut-être aussi avant qu’un tribunal judiciaire ne le fasse.

8. Appels sur un point de droit (‟appeals on a point of law”)

Dans le Premier rapport, le dernier point majeur soulevé par la ‟Law commission” concerne la portée de l’article 69 de la Loi, qui permet à une partie arbitrale de faire appel de la sentence arbitrale devant le tribunal judiciaire, pour que le tribunal judiciaire réexamine une question de droit contestée, mais seulement dans des circonstances limitées.

La ‟Law commission” décide de ne proposer aucune réforme de l’article 69, au final, car elle veut assurer:

  • le caractère définitif des sentences arbitrales, et
  • que les erreurs de droit soient corrigées, afin que la loi soit appliquée de manière cohérente et commune à tous,

un équilibre que, selon la ‟Law commission”, l’article 69 atteint déjà, dans sa formulation actuelle.

Bien que rarement invoqué, quelques recours sont interjetés chaque année en vertu de l’article 69.

La ‟Law commission” souligne en outre que l’article 69 n’est pas obligatoire et que les parties peuvent convenir d’une position différente sur les appels en points de droit – qu’elle soit plus généreuse ou moins. Cela se reflète dans les accords d’arbitrage et les règles d’arbitrage des institutions d’arbitrage basées au Royaume-Uni, telles que la ICC et la LCIA, qui ont depuis longtemps réglé leur relation préférée avec l’article 69, en optant pour lui, ou en l’excluant.

Cette approche actuelle des appels en points de droit décidés dans une sentence arbitrale, en Angleterre, est bien plus permissive que le cadre juridique français s’appliquant, notamment, aux appels des sentences arbitrales internationales. En effet, en droit français, les pourvois en points de droit, des sentences étrangères, sont interdits, et, même si un pourvoi est interjeté (pour d’autres motifs que des points de droit), l’exécution de la sentence arbitrale internationale contestée se poursuivra, sur le sol, pendant la durée de la procédure d’appel.

Nous pensons que l’approche anglaise des pourvois en points de droit, des sentences arbitrales, est bien plus sensée et appropriée que l’approche française, en termes de justice et d’équité (car, même dans les procédures judiciaires, les parties ont toujours le droit de faire appel de la décision de premier degré). Nous pensons donc que la décision de la ‟Law commission” de laisser en l’état l’article 69 de la Loi est judicieuse et n’affectera en rien la compétitivité de Londres en tant que première place d’arbitrage, notamment vis-à-vis de Paris.

9. Droit propre de la convention d’arbitrage

Le Deuxième rapport mentionnait une nouvelle proposition de réforme de la Loi, qui n’avait pas été évoquée dans le Premier rapport. En effet, trente et une réponses au Premier rapport demandaient à la ‟Law commission” de reconsidérer la question du droit propre d’une convention d’arbitrage.

Identifier la loi appropriée d’une convention d’arbitrage peut être complexe, car il s’agit généralement d’une clause énoncée dans un contrat principal (le contrat matriciel) et que les lois régissant la convention d’arbitrage et le contrat matriciel peuvent différer. En outre, la loi du contrat matriciel et de la convention d’arbitrage peut, ou peut ne pas, s’aligner sur la loi du siège (c’est-à-dire la loi du lieu judiciaire où l’arbitrage est légalement réputé avoir lieu). Enfin, lorsque la convention (ou la clause) d’arbitrage est muette quant à sa loi applicable, il est nécessaire de déterminer quelle pourrait être cette loi applicable.

Comme expliqué dans notre article sur l’affaire Kabab-Ji v Kout Food, la loi actuelle en Angleterre pour déterminer la loi appropriée d’une convention d’arbitrage a été énoncée dans la décision de la Cour suprême britannique ‟Enka v Chubb (2020)”, comme suit:

  • s’il existe un choix de loi, explicite ou implicite, dans la convention d’arbitrage, alors cette loi choisie régira la convention d’arbitrage, à moins que ce choix de loi ne soit contraire à l’ordre public;
  • s’il n’y a pas un tel choix, et si la convention d’arbitrage fait partie d’un contrat matriciel, et s’il y a un choix de loi, explicite ou implicite, pour le contrat matriciel, alors cette loi choisie régira également la convention d’arbitrage;
  • s’il n’y a nulle part choix de loi, la convention d’arbitrage sera régie par la loi avec laquelle elle a le lien le plus étroit et le plus réel, qui est la loi du siège de l’arbitrage.

Les personnes consultées pensaient que le processus défini dans ‟Enka v Chubb” est non seulement complexe, mais aboutit également à ce que beaucoup plus de conventions d’arbitrage soient régies par le droit étranger. En effet, de nombreux contrats internationaux, bien qu’ils prévoient un siège d’arbitrage en Angleterre (Londres!), comportent une clause de choix de la loi étrangère dans le contrat matriciel.

À son tour, la ‟Law commission” dit dans son Deuxième rapport, que cela pourrait conduire à un besoin accru pour les parties de présenter des preuves d’experts sur la façon dont cette loi étrangère régit la convention d’arbitrage, ce qui pourrait augmenter les délais et les coûts. Et l’applicabilité du droit étranger évincerait également le droit anglais sur un certain nombre de sujets importants, tels que la séparabilité, l’arbitrabilité, la portée et la confidentialité.

Ainsi, dans le Deuxième rapport, la ‟Law commission” propose qu’une nouvelle règle soit introduite dans la Loi, à l’effet que la loi de la convention d’arbitrage soit la loi du siège, à moins que les parties n’en conviennent expressément autrement dans la convention d’arbitrage elle-même. Cette règle par défaut en faveur de la loi du siège verrait davantage de conventions d’arbitrage régies par le droit anglais, lorsque ces arbitrages sont également siégés en Angleterre et au Pays de Galles. Cela éliminerait l’incertitude quant à la loi qui régit une convention d’arbitrage.

Cette nouvelle proposition de la ‟Law commission”, sur le droit de la convention d’arbitrage, mettrait le régime anglais sur un pied d’égalité avec le régime français qui, en application des règles matérielles françaises de l’arbitrage international, applique également la loi du siège aux conventions d’arbitrage qui ne prévoient aucun choix clair de loi. Cet amendement à la Loi éviterait une répétition de la situation absurde, qui s’est produite dans l’affaire Kabab-Ji c. Kout Food, où les tribunaux anglais ont conclu à l’unanimité que la convention d’arbitrage contestée était régie par le droit anglais, plutôt que par le droit français, conformément à la jurisprudence ‟Enka c. Chubb”, car la loi du contrat matriciel était la loi anglaise, alors que les juridictions françaises ont décidé à l’unanimité que la même convention d’arbitrage était régie par la loi française, en application des règles matérielles françaises de l’arbitrage international qui élisaient la loi du siège comme la loi applicable.

Dans l’ensemble, l’événement LCIA du 4 juillet 2023 sur la révision de la consultation de la loi sur l’arbitrage de 1996, à Paris, était délicieux et captivant. Nous attendons avec impatience d’en savoir plus sur ce sujet de la part de la ‟Law commission”, qui pourrait publier un troisième document et/ou passer à l’étape d’élaboration des politiques et de présentation de ses conclusions au parlement britannique. Etant donné que les deux tiers des recommandations de la ‟Law commission” sont mises en œuvre, il y a fort à parier que des changements sont en route – pour le mieux – dans le cadre de l’arbitrage anglais.

Webinaire en direct de Crefovi: Examen de la consultation sur la loi sur l’arbitrage de 1996 – une évolution et non une révolution? – 2 août 2023

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