Blog en droit de l’art

Le cabinet d’avocats en droit de l’art à Paris Crefovi est ravi de vous présenter ce blog en droit de l’art, afin de vous fournir des informations novatrices et pertinentes sur les principales problématiques juridiques et commerciales auxquelles le monde de l’art est confronté.

Ce blog en droit de l’art fournit des nouvelles et actualités, régulièrement, et présente des résumés de récents communiqués de presse, sur les problématiques juridiques auxquelles la communauté globale de l’art et de la culture font face, en particulier au Royaume-Uni et en France. Ce blog en droit de l’art fournit aussi des actualisations et commentaires ponctuels sur les problématiques juridiques dans les secteurs des musées et arts visuels. Ce blog est géré par les avocats en droit de l’art de notre cabinet, qui se spécialisent dans le conseil de nos clients du secteur ‟Art, antiquités & actifs culturels” à Paris, Londres, et internationalement sur toutes leurs affaires juridiques.

Crefovi pratique le droit de l’art depuis 2003, à Paris, Londres et à l’international. Crefovi conseille une vaste palette de clients, notamment des artistes en recherche de financements, de représentation par des galeries d’art et d’espaces d’exposition, ainsi que des acteurs du monde de l’art bien établis, tels que des maisons de ventes aux enchères, des collectionneurs d’art établis, des galeries et musées, ayant besoin de conseils juridiques pour négocier et finaliser leurs accords de licence ou de vente et/ou afin de faire respecter leurs droits de propriété intellectuelle. Crefovi écrit et gère ce blog en droit de l’art pour guider ses clients au travers des complexités du droit de l’art.

Les clients internationaux de Crefovi sont surtout impliqués dans l’art moderne et contemporain, ainsi que dans le commerce d’antiquités, en tant que collectionneurs, galeries d’art, musées ou fondations d’art. Leurs besoins juridiques, pourvus par le cabinet d’avocats en droit de l’art à Paris Crefovi, vont des problématiques fiscales provenant par les investissements d’entreprises dans les oeuvres d’art, à l’exécution de testaments comprenant une large proportion d’oeuvres d’art devant être réparties entre les héritiers.

Les avocats en droit de l’art de Crefovi fréquentent de manière régulière, et sont des intervenants sur des panels organisés durant, d’importants événements du calendrier du monde de l’art, tels que les foires de TEFAF, Art Basel, Frieze, FIAC et Miami Basel.

Crefovi est, en outre, un collectionneur actif et dévoué d’art contemporain, maintenant et gérant une collection d’entreprise en Angleterre et en France.

De plus, Crefovi est composé d’équipes industrielles, construites par des avocats expérimentés ayant un large éventail de pratiques sectorielles et d’expériences géographiques. Ces équipes industrielles utilisent leurs expertises sectorielles approfondies afin de servir au mieux les besoins commerciaux de leurs clients. Une de ces équipes industrielles est le Département en ‟droit de l’art”, qui gère le contenu du blog en droit de l’art ci-dessous, pour vous.

Annabelle Gauberti, associée fondatrice et gérante de notre cabinet d’avocats en droit de l’art à Paris Crefovi, est aussi le président de l’International association of lawyers for creative industries (ialci). Cette association est essentielle pour fournir des séminaires, webinars & sessions de brainstorming de très haute qualitée, sur les problématiques juridiques & commerciales auxquelles sont confrontées les industries créatives.

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Comment faire exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit ?

admin_Crefovi : 14/06/2021 6:13 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Marchés de capitaux, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

Comme expliqué dans nos deux précédents articles relatifs au Brexit, ‟Comment protéger votre business créatif après le Brexit?” et ‟Conséquences juridiques du Brexit: le chemin moins souvent emprunté”, les règlements et conventions de l’Union européenne (‟UE”) sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale, ont cessé de s’appliquer au Royaume-Uni (‟RU”) une fois que ce dernier n’était plus un état-membre de l’UE. Par conséquent, depuis le 1er janvier 2021 (la ‟Date de transition”), aucun système juridique clair n’est en place pour exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit, dans un état-membre de l’UE, ou au RU. Les entreprises créatives doivent désormais s’appuyer sur les régimes de reconnaissance nationaux au RU et dans chaque état-membre de l’UE, s’ils existent. Cela introduit des étapes procédurales supplémentaires avant qu’un jugement étranger ne soit reconnu, ce qui rend l’exécution des jugements civils et commerciaux de l’UE au RU, et des jugements civils et commerciaux du RU dans l’UE, plus longue, complexe et coûteuse.

exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit1. Comment les choses fonctionnaient avant le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

a. Le cadre juridique de l’UE

Avant la Date de transition à laquelle le RU a cessé d’être un état-membre de l’UE, il y avait, et il y a toujours entre les 27 états-membres de l’UE restants, quatre régimes principaux applicables aux jugements civils et commerciaux obtenus des états-membres de l’UE, en fonction du moment, et du lieu, où la procédure pertinente a été engagée.

Chaque régime s’applique aux matières civiles et commerciales, et exclut donc les matières relevant du droit fiscal, douanier et administratif. Il existe également des régimes européens distincts applicables aux relations matrimoniales, aux testaments, aux successions, à la faillite et à la sécurité sociale.

Le régime d’exécution le plus récent applicable aux jugements civils et commerciaux est le règlement de l’UE n. 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles refondu”). Il s’applique aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes à compter du 10 janvier 2015.

Le règlement original du Conseil n. 44/2001 du 22 décembre 2000 relatif à la compétence, à la reconnaissance et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles originel”), bien que n’étant plus en vigueur depuis l’entrée en vigueur du Règlement de Bruxelles refondu le 9 janvier 2015, s’applique toujours aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes avant le 10 janvier 2015.

En outre, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 relative à la compétence judiciaire et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Bruxelles”) continue également à s’appliquer en ce qui concerne les décisions civiles et commerciales entre les 15 états-membres de l’UE pré-2004 et certains territoires d’états-membres de l’UE situés en dehors de l’UE, tels qu’Aruba, les Pays-Bas caribéens, Curaçao, les territoires français d’outre-mer et Mayotte. Avant la Date de transition, la Convention de Bruxelles s’appliquait également aux jugements rendus à Gibraltar, territoire britannique d’outre-mer.

Enfin, la convention de Lugano du 16 septembre 1988 sur la compétence et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano”), qui a été remplacée le 21 décembre 2007 par la convention de Lugano du 30 octobre 2007 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano 2007”), régissent la reconnaissance et l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et certains états-membres de l’Association européenne de libre-échange (‟AELE”), à savoir l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark mais pas le Liechtenstein, qui n’a jamais signé la Convention de Lugano.

La Convention de Lugano 2007 était destinée à remplacer à la fois la Convention de Lugano et la Convention de Bruxelles. En tant que telle, elle était ouverte à la signature à la fois aux états-membres de l’AELE et aux états-membres de l’UE au nom de leurs territoires extra-UE. Alors que le premier objectif a été atteint en 2010 avec la ratification de la Convention de Lugano de 2007 par tous les états-membres de l’AELE (à l’exception du Liechtenstein, comme expliqué ci-dessus), aucun état-membre de l’UE n’a encore adhéré à la Convention de Lugano 2007 au nom de ses territoires extra-UE.

Le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 après la Date de transition, comme nous l’expliquerons plus en détail dans la section 2 ci-dessous.

b. Force exécutoire des décisions ordonnées par une juridiction de l’UE

Avant le Brexit, le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel, la Convention de Bruxelles, la Convention de Lugano et la Convention de Lugano 2007 (ensemble, les ‟Instruments de l’UE”) régissaient, et régissent toujours en ce qui concerne les 27 états-membres restants de l’UE, l’exécution de tout jugement en matière civile ou commerciale rendu par une cour de justice d’un état-membre de l’UE, quel que soit le nom qui lui est donné par la juridiction d’origine. Par exemple, l’article 2(a) du Règlement de Bruxelles refondu prévoit l’exécution de tout ‟décret, ordonnance, décision ou titre exécutoire, ainsi qu’une décision sur la détermination des frais ou dépens par un huissier de justice”.

Le Règlement de Bruxelles originel s’étend également aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (y compris les injonctions), lorsqu’elles sont ordonnées par un tribunal compétent en vertu de ce règlement.

c. Juridictions compétentes

Avant la Date de transition, les procédures visant à obtenir la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers de l’UE au RU devaient être portées devant la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles (‟high court in England and Wales”), la Cour de session d’Écosse (‟court of session in Scotland”) et la Haute cour d’Irlande du Nord (‟high court of Northern Ireland”).

L’article 32 de la Convention de Bruxelles prévoit que la procédure de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers de l’UE en France est portée devant le président du tribunal judiciaire. Par conséquent, avant la Date de transition, un jugement britannique devait être présenté à ce président, afin d’être reconnu et exécuté en France.

d. Séparation de la reconnaissance et de l’exécution

Avant la Date de transition, et pour les jugements relevant des Instruments de l’UE autres que le Règlement de Bruxelles refondu, le processus d’obtention de la reconnaissance d’un jugement de l’UE était décrit en détail dans la Partie 74 des règles de procédure civile du RU (‟UK civil procedure rules”) (‟RPC”). Le processus impliquait de présenter une demande à un maître de la Haute Cour (‟high court master”) avec l’appui de preuves écrites. La demande doit inclure, entre autre, une copie vérifiée ou certifiée conforme de l’arrêt de l’UE et une traduction certifiée (si nécessaire). Le débiteur judiciaire avait alors la possibilité de s’opposer à l’enregistrement de l’appel pour certains motifs limités. En supposant que le débiteur judiciaire ne s’était pas opposé avec succès à l’enregistrement de l’appel, le créancier judiciaire pouvait alors prendre des mesures pour faire exécuter le jugement.

Avant la Date de transition, et pour les jugements qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu, la situation était différente. En vertu de l’article 36 du Règlement de Bruxelles refondu, les jugements provenant d’états-membres de l’UE sont automatiquement reconnus comme s’il s’agissait d’un jugement d’un tribunal de l’état-membre dans lequel le jugement est exécuté; aucune procédure spéciale n’est requise pour que le jugement soit reconnu. Par conséquent, avant le Brexit, tous les jugements de l’UE qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements britanniques, par la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles, la Cour de session d’Écosse et la Haute cour d’Irlande du Nord. De même, tous les jugements britanniques tombant sous le coup du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements français, par les présidents des tribunaux judiciaires français.

En vertu des Instruments de l’UE, tout jugement rendu par une cour ou un tribunal d’un état-membre de l’UE peut être reconnu. Il n’est pas nécessaire que le jugement soit définitif et concluant, et tant les jugements pécuniaires que non pécuniaires peuvent être reconnus. Par conséquent, ni les tribunaux britanniques, ni les tribunaux français, ne sont habilités à enquêter sur la compétence du tribunal de l’UE d’origine. Ces jugements étrangers sont reconnus sans aucune procédure spéciale, sous réserve des motifs de non-reconnaissance énoncés à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu, à l’article 34 du Règlement de Bruxelles originel et à l’article 34 de la Convention de Lugano, comme indiqué au paragraphe e. (Défenses) ci-dessous.

Pour que le jugement de l’UE soit exécuté au RU, avant la Date de transition, et conformément à l’article 42 du Règlement de Bruxelles refondu et à la partie 74.4A du RPC, le demandeur devait fournir les documents visés à l’article 42 susmentionné, au tribunal britannique, c’est-à-dire:

  • une copie du jugement qui remplit les conditions nécessaires pour établir son authenticité ;

  • le certificat délivré en application de l’article 53 du Règlement de Bruxelles refondu, certifiant que le jugement susvisé est exécutoire et contenant un extrait du jugement ainsi que, le cas échéant, des informations pertinentes sur les frais récupérables de la procédure et le calcul des intérêts, et

  • si le tribunal l’exige, une traduction du certificat et du jugement.

Il incombait à la partie qui s’opposait à l’exécution du jugement, de demander le refus de reconnaissance de la décision de l’UE, conformément à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu.

De même, pour que les jugements britanniques soient exécutés en France, avant la Date de transition, le demandeur devait fournir au tribunal français les documents visés à l’article 42 susvisé, ce qui déclenchait l’exécution automatique du jugement britannique, conformément au principe de l’exécution directe.

e. Défenses

Alors qu’un défendeur britannique pouvait soulever des défenses fondées sur la responsabilité, ou l’étendue, du jugement rendu dans la juridiction de l’UE, les Instruments de l’UE contiennent des interdictions expresses concernant l’examen du fond d’une décision d’un autre état-membre de l’UE. Par conséquent, alors qu’un débiteur judiciaire aurait pu s’opposer à l’enregistrement d’un jugement en vertu des Instruments de l’UE (ou, dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, qui n’exige pas un tel enregistrement, faire appel de la reconnaissance ou de l’exécution du jugement étranger), il n’aurait pu le faire que pour des motifs strictement limités.

Dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, ces motifs sont prévus à l’article 45 susvisé et comprennent:

  • si la reconnaissance du jugement serait manifestement contraire à l’ordre public ;
  • si l’assignation n’a pas été signifiée au débiteur judiciaire à temps pour lui permettre de préparer une défense adéquate, ou
  • si des jugements contradictoires existent au RU ou dans d’autres états- membres de l’UE.

Des moyens de défense équivalents sont énoncés aux articles 34 à 35 du Règlement de Bruxelles originel et de la Convention de Lugano 2007, respectivement. Le tribunal ne peut avoir refusé une déclaration constatant la force exécutoire pour d’autres motifs.

Un autre motif de contestation de la reconnaissance et de l’exécution des jugements de l’UE est la violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (‟CEDH”), qui est le droit à un procès équitable. Cependant, étant donné qu’un objectif fondamental sous-jacent au régime de l’UE est de faciliter la libre circulation des décisions en prévoyant une procédure simple et rapide, et puisqu’il a été établi dans la décision Maronier contre Larmer [2003] QB 620 que cet objectif serait contrecarré si les juridictions de l’UE d’un état-membre de l’UE chargé de l’exécution, pouvaient être tenues de procéder à un examen détaillé de la conformité des procédures ayant abouti à l’arrêt avec l’article 6 de la CEDH, il existe une forte présomption que les procédures judiciaires de l’UE, des autres signataires de la CEDH, sont conformes à l’article 6. Néanmoins, cette présomption peut être renversée, auquel cas il serait contraire à l’ordre public d’exécuter le jugement.

Pour conclure, avant le Brexit, le régime de l’UE (et, principalement, le Règlement de Bruxelles refondu) faisait partie intégrante du système de reconnaissance et d’exécution des jugements au RU. Cependant, après la Date de transition, le RU a quitté le régime de l’UE tel qu’il apparaît dans le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel et la Convention de Bruxelles, puisque ces instruments ne sont disponibles que pour les états-membres de l’UE.

Donc, que se passe-t-il, maintenant?

2. Comment les choses fonctionnent après le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

Dans une tentative de préparer l’inévitable, la Commission européenne a publié le 27 août 2020 un avis révisé exposant son point de vue sur la manière dont divers conflits de lois seront déterminés après le Brexit, y compris la compétence et l’exécution des jugements (l’‟Avis de l’UE”), tandis que le ministère de la justice britannique a publié le 30 septembre 2020 ‟Les affaires juridiques civiles et commerciales transfrontalières: des orientations pour les professionnels du droit à partir du 1er janvier 2021” (les ‟Orientations du MoJ”).

a. Le RU adhérant à la Convention de Lugano 2007

Comme mentionné ci-dessus, le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 le 8 avril 2020, car il s’agit du régime préféré du RU pour régir les questions de compétence et d’exécution des jugements avec les 27 états-membres restants de l’UE, après la Date de transition.

Cependant, l’accès à la Convention de Lugano 2007 est un processus en quatre étapes et le RU n’a pas encore exécuté ces quatre étapes dans leur intégralité.

Alors que la première étape a été accomplie le 8 avril 2020, lorsque le RU a demandé à adhérer, la deuxième étape exige que l’UE (ainsi que les autres parties contractantes, à savoir les états-membres de l’AELE, l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark) approuve la demande d’adhésion du RU; suivi, en troisième étape, du dépôt par le RU de l’instrument d’adhésion. La quatrième étape est une période de trois mois, pendant laquelle l’UE (ou tout autre état contractant) peut s’opposer, auquel cas la Convention de Lugano 2007 n’entrera pas en vigueur entre le RU et cette partie. Ce n’est qu’après l’expiration de cette période de trois mois que la Convention de Lugano 2007 entrera en vigueur au RU.

Par conséquent, pour que la Convention de Lugano 2007 entre en vigueur à la Date de transition, le RU devait avoir reçu l’approbation de l’UE et déposé son instrument d’adhésion avant le 1er octobre 2020. Ni l’un ni l’autre ne s’est produit.

Étant donné que la position de négociation de l’UE, tout au long du Brexit, a toujours été que ‟rien n’était convenu tant que tout n’était pas convenu”, et à la lumière de la récente collision entre l’UE et le RU concernant le commerce en Irlande du Nord, il est peu probable que la demande du RU d’adhérer à la Convention de Lugano 2007 sera bientôt approuvée par l’UE.

b. Le RU adhérant à la Convention de La Haye

Sans la Convention de Lugano 2007, la position par défaut après la Date de transition est que la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues au RU seront déterminées par le droit interne de chaque juridiction britannique (c’est-à-dire la ‟common law” d’Angleterre et du Pays de Galles, la ‟common law” d’Écosse et la ‟common law” d’Irlande du Nord), complétée par la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for (la ‟Convention de La Haye”).

I. Règles de ‟common law

La ‟common law” relative à la reconnaissance et à l’exécution des jugements s’applique lorsque la juridiction dont relève le jugement n’a pas de traité applicable en place avec le RU, ou en l’absence de toute loi britannique applicable. Parmi les exemples marquants, citons les jugements des tribunaux des États-Unis, de Chine, de Russie et du Brésil. Et maintenant de l’UE et de ses 27 états-membres restants.

En ‟common law”, un jugement étranger n’est pas directement exécutoire au RU, mais sera plutôt traité comme s’il créait une dette contractuelle entre les parties. Le jugement étranger doit être définitif et concluant, ainsi que pour une somme pécuniaire déterminée, et relatif au fond de l’action judiciaire. Le créancier devra alors entamer un recours devant la juridiction britannique compétente pour une simple dette, pour obtenir une reconnaissance judiciaire conformément à la Partie 7 du RPC, et un jugement anglais.

Une fois que le créancier judiciaire a obtenu un jugement anglais concernant le jugement étranger, ce jugement anglais sera exécutoire de la même manière que tout autre jugement d’un tribunal en Angleterre.

Cependant, les tribunaux du RU ne rendront pas de jugement sur une telle dette, lorsque le tribunal d’origine n’était pas compétent selon les règles britanniques applicables en matière de conflit de lois, si elle a été obtenue par fraude, ou est contraire à l’ordre public ou aux exigences de la justice naturelle.

Avec des contours aussi flous et vagues des règles de ‟common law” britanniques, il n’est pas étonnant que de nombreux avocats et universitaires du droit, des deux côtés de la Manche, dénoncent le ‟désordre” et le ‟vide juridique” laissés par le Brexit, en ce qui concerne l’application et la reconnaissance des jugements civils et commerciaux au RU.

II. La Convention de La Haye

Comme mentionné ci-dessus, à partir de la Date de transition, la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues en Angleterre et au Pays de Galles seront déterminées par sa ‟common law”, complétée par la Convention de La Haye.

La Convention de La Haye donne effet aux clauses d’élection de for exclusif, et prévoit que les jugements rendus par les tribunaux désignés par de telles clauses soient reconnus et exécutés dans d’autres états contractants. Les états contractants comprennent l’UE, Singapour, le Mexique et le Monténégro. Les États-Unis, la Chine et l’Ukraine ont signé la Convention de La Haye mais ne l’ont ni ratifiée, ni y ont adhéré, et elle ne s’applique donc pas actuellement dans ces pays.

Avant la Date de transition, le RU était une partie contractante à la Convention de La Haye car il continuait à bénéficier du statut de l’UE en tant que partie contractante. L’UE a adhéré le 1er octobre 2015. En redéposant l’instrument d’adhésion le 28 septembre 2020, le RU a adhéré de son propre chef à la Convention de La Haye le 1er janvier 2021, garantissant ainsi que la Convention de La Haye continuerait de s’appliquer sans rupture à partir du 1 janvier 2021.

En ce qui concerne les types de titres exécutoires, en vertu de la Convention de La Haye, la convention s’applique aux décisions définitives sur le fond, mais pas aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (article 7). En vertu de l’article 8(3) de la Convention de La Haye, si un jugement étranger est exécutoire dans le pays d’origine, il peut être exécuté en Angleterre. Cependant, l’article 8(3) de la Convention de La Haye permet à un tribunal anglais de différer, ou de refuser, la reconnaissance si le jugement étranger est susceptible d’appel dans le pays d’origine.

Cependant, il existe deux questions litigieuses majeures en ce qui concerne la portée matérielle et temporelle de la Convention de La Haye, et les positions de l’UE et du RU diffèrent sur ces questions. Elles sont susceptibles de provoquer des litiges dans le proche futur.

Le premier point de litige concerne le champ d’application matériel de la Convention de La Haye: plus précisément, qu’est-ce qu’un ‟accord exclusif d’élection de for”?

L’article 1 de la Convention de La Haye prévoit que la convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for, de sorte que la question de savoir si un accord d’élection de for est ‟exclusif” ou pas, est cruciale pour savoir si cette convention s’applique.

Les accords exclusifs d’élection de for sont définis à l’article 3(a) de la Convention de La Haye comme ceux qui désignent ‟aux fins de trancher les litiges nés ou susceptibles de survenir dans le cadre d’une relation juridique particulière, les tribunaux d’un État contractant ou d’un ou des tribunaux plus spécifiques d’un État contractant, à l’exclusion de la compétence de tout autre tribunal”.

Les accords d’élection de for non-exclusifs sont définis à l’article 22(1) de la Convention de La Haye comme des accords d’élection de for qui désignent ‟un ou plusieurs tribunaux d’un ou plusieurs États contractants”.

Bien qu’il s’agisse d’une distinction assez claire pour les accords ‟simples” d’élection de for, les accords ‟asymétriques” ou ‟unilatéraux” ne sont pas aussi faciles à catégoriser. Ces types d’accords de compétence sont une caractéristique courante des documents financiers régis par le droit anglais, tels que les formulaires standard de la ‟Loan Market Association”. Ils donnent généralement à une partie contractante (le prêteur) le choix d’une série de tribunaux devant lesquels intenter une action, tout en limitant l’autre partie (l’emprunteur) aux tribunaux d’un seul état (généralement, l’état d’origine du prêteur).

Les opinions divergent quant à savoir si les accords asymétriques d’élection de for sont exclusifs ou non-exclusifs aux fins de la Convention de La Haye. Alors que deux juges d’une haute cour anglaise ont exprimé l’avis que les accords d’élection de for devaient être considérés comme exclusifs, dans le cadre de la Convention de La Haye, le rapport explicatif accompagnant la Convention de La Haye, la jurisprudence des états-membres de l’UE et les commentaires universitaires suggèrent tous l’opposé.

Cette question sera probablement résolue en justice, si et quand viendra le moment de décider si les accords asymétriques ou unilatéraux sont considérés comme des accords exclusifs d’élection de for, susceptibles de relever de la Convention de La Haye.

Le second sujet de discorde concerne le champ d’application temporel de la Convention de La Haye: plus précisément, quand la Convention de La Haye ‟est-elle entrée en vigueur” au RU?

Aux termes de l’article 16 de la Convention de La Haye, cette convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for conclus ‟après son entrée en vigueur, pour l’État du tribunal élu”.

Il existe une divergence d’opinion quant à l’application de la Convention de La Haye aux clauses de compétence exclusive en faveur des tribunaux britanniques conclues entre le 1er octobre 2015 et le 1er janvier 2021, lorsque le RU était partie à la Convention de La Haye en vertu de son appartenance à l’UE.

En effet, alors que l’Avis de l’UE stipule que la Convention de La Haye ne s’appliquera entre l’UE et le RU qu’aux accords exclusifs d’élection de for ‟conclus après l’entrée en vigueur de la convention au RU en tant que partie à part entière à la convention” – c’est-à-dire à partir de la Date de transition; les Orientations du MoJ stipulent que la Convention de La Haye ‟continuera de s’appliquer au RU (sans interruption) à compter de sa date d’entrée en vigueur initiale du 1er octobre 2015”, date à laquelle l’UE est devenue signataire de la convention, et date à laquelle la convention est également entrée en vigueur au RU du fait que ce dernier était un état-membre de l’UE.

 

Pour conclure, le nouveau régime d’exécution et de reconnaissance des jugements de l’UE au RU, et vice versa, est incertain et semé d’éventuels litiges quant au champ d’application de la Convention de La Haye, dans le meilleur des cas.

Par conséquent, et puisque ces questions juridiques relatives à l’exécution des jugements civils et commerciaux après le Brexit sont là pour durer à moyen terme, il est grand temps que les industries créatives s’assurent que tout différend découlant de leurs nouveaux accords contractuels soit résolu par arbitrage.

En effet, comme expliqué dans notre article ‟Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives”, les sentences arbitrales sont reconnues et exécutées par la Convention de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (la ‟Convention de New York”). Une telle convention n’est pas affectée par le Brexit et Londres, la capitale britannique, est l’un des sièges d’arbitrage les plus populaires et les plus fiables au monde.

Jusqu’à ce que la poussière soit retombée, en ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution des jugements de l’UE au RU, et vice versa, il est sage de résoudre tout litige civil ou commercial par voie d’arbitrage, afin d’obtenir une résolution rapide, efficace et rentable des problématiques, tout en préservant les relations transfrontalières, établies avec vos partenaires commerciaux, entre le RU et le continent européen.

 

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    admin_Crefovi : 18/02/2021 8:00 : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Propriété intellectuelle & contentieux PI

    Dans les industries créatives, le talent est souvent représenté par des intermédiaires, qui s’adressent aux clients finaux et trouvent des voies par lesquelles, et des marchés sur lesquels, les produits et/ou services et compétences des talents qu’ils représentent sont commercialisés, vendus, distribués, assujettis à des licences, etc. Ainsi, dans le monde de l’art, ces intermédiaires sont des galeries d’art et des maisons de ventes aux enchères. Dans le secteur de l’édition de livres, ces intermédiaires sont appelés agents littéraires, tandis que dans l’industrie cinématographique, ceux qui représentent les talents ‟above-the-line” (acteurs, réalisateurs, écrivains) sont appelés agents et agences d’acteurs. Même les compositeurs de musique ont leurs propres agents, avec une poignée d’acteurs dans ce créneau, en France et au Royaume-Uni (‟RU”). Alors, pourquoi avez-vous besoin d’un agent, en tant que créateur? Comment trouvez-vous un agent? Comment fonctionnera votre relation avec l’agent?

    agent1. Pourquoi avez-vous besoin d’un agent, en tant que créateur?

    En tant que créatif, en tant que talent, vous avez principalement perfectionné vos compétences créatives, que ce soit vos compétences en peinture, vos compétences en sculpture, vos compétences en théâtre, vos compétences en écriture et en littérature, vos compétences en design de mode, etc.

    Il s’agit d’un ensemble de compétences complètement différent de celui nécessaire pour:

    • obtenir un travail substantiel dans votre domaine créatif, en vous appuyant sur des tactiques de marketing fluides, des médias sociaux et des relations publiques;
    • réseauter avec les principaux acteurs de votre domaine créatif, que ce soit les réalisateurs les plus bancables, les producteurs de films les plus qualifiés, les éditeurs de livres de renom, les collectionneurs d’art les plus riches, les plus grandes marques de mode qui vous embaucheront comme modèle pour leurs défilés , etc.
    • négocier des accords de vente, de licence et de distribution;
    • négocier un accord avec les prestataires de services pour jouer dans un film ou pour écrire la composition musicale et la bande originale d’un film;
    • négocier des accords d’édition d’une œuvre littéraire avec des éditeurs de livres et des fournisseurs de contenu en ligne;
    • gérer, de manière stratégique et optimale, la carrière du talent, et
    • faire un travail de gestion de la réputation, quand et si la carrière et l’image d’un talent sont ternies pour une raison quelconque.

    Eh bien, en un mot, vous avez la description de poste requise d’un agent, énoncée ci-dessus!

    C’est pourquoi vous avez besoin d’un agent: parce qu’il ou elle fera toutes les choses mentionnées ci-dessus, pour vous, afin de valoriser votre carrière de talent, et vous procurer des emplois, des réservations ou des ventes, selon ce que vous avez offrir.

    De plus, les barrières à l’entrée dans la plupart des domaines créatifs sont très faibles, car tout le monde peut devenir un acteur dans ce domaine sans avoir à obtenir une licence de pratique particulière ou une autorisation de son gouvernement pour devenir artiste, auteur de livre, peintre, acteur. , un réalisateur, etc.

    En effet, contrairement aux industries réglementées, telles que la profession juridique, la profession médicale, la profession comptable, la profession bancaire et financière, les créatifs n’ont pas besoin de passer un test ou un examen rigoureux pour avoir le droit d’exercer leur travail créatif.

    Par conséquent, les gardiens des industries créatives sont les agents: comme il est dans leur intérêt de ne travailler qu’avec les meilleurs talents, ils choisiront uniquement de représenter les ‟gamers”, designers, artistes, peintres, acteurs, réalisateurs de films, écrivains, mannequins, compositeurs de musique, etc. les plus talentueux et ayant le plus de succès.

    Donc, si vous voulez faire partie du club, dans votre domaine créatif, et décrocher ces gros contrats, vous devez vous trouver un bon agent.

    2. Comment trouvez-vous un agent?

    La plupart du temps, c’est par le bouche à oreille, ou par des relations, que l’on trouve un agent.

    Bien sûr, être un ancien d’une prestigieuse école de création, comme la ‟National Film and Television School” (‟NFTS”), ou la ‟Royal Academy of Dramatic Art” (‟RADA”), au RU, aide énormément, d’autant plus que les agents aiment se mêler aux jeunes diplômés là-bas, en assistant à leurs présentations finales et de fin d’études et en examinant leurs projets de fin d’études, afin d’évaluer la quantité de talent que ces diplômés peuvent avoir.

    Pensez à Alexander McQueen, le célèbre créateur de mode aujourd’hui décédé qui a été immédiatement repéré comme un acteur majeur parmi les plus grands créateurs de mode, par la presse de mode la plus élitiste, lorsqu’il a présenté sa collection de fin d’études de maîtrise, à son collège Saint Martin’s, en 1992.

    Avoir un membre de sa famille ou un ami dans le domaine aide également, et il existe d’innombrables exemples d’acteurs de cinéma qui ont donné une impulsion majeure à leurs enfants, en France, au RU et aux États-Unis (‟US”) en les ‟connectant” à leur agents.

    Si vous n’êtes pas adepte du népotisme, vous pouvez également contacter et appeler à froid les meilleurs agents exerçant dans votre domaine créatif particulier, et leur présenter votre portfolio d’œuvres et votre CV, dans l’espoir qu’ils vous retiendront en tant que client. Cependant, cette voie est la plus difficile et vous allez essuyer probablement beaucoup de refus, si et quand vous êtes choisi par un agent.

    Le web est une excellente source d’informations pour trouver les meilleurs agents dans votre domaine créatif, en France, au RU et aux US.

    Par exemple, sur les meilleurs articles que j’ai jamais lus sur le secteur des agents hautement secrets, il y a ‟Le fascinant business des agents de stars”, qui dissèque le groupe raréfié d’agents d’acteurs célèbres à Paris, en France.

    3. Comment fonctionnera votre relation avec l’agent?

    L’activité d’agent est majoritairement non réglementée, bien que la France, toujours formaliste, ait mis en place des règles et règlements relatifs à la profession d’agent dans son code du travail et un décret sur la rémunération des agents artistiques, qui plafonne les revenus des agents à 10 pour cent des rémunérations brutes versées au talent.

    L’excellente série française de streaming ‟10 pour cent” (‟Call my agent” sur les chaînes de streaming anglaises) donne un excellent exemple de ce que font les agents de cinéma, pour seulement 10 pour cent des revenus des acteurs.

    Au RU et aux US, il y a une approche beaucoup plus ‟laissez-faire” envers l’activité d’agent, bien que le RU dispose de certaines réglementations statutaires énoncées dans le ‟Employment Agencies Act 1973” et le ‟Employment Businesses Regulations 2003, qui fixent certaines normes en terme de:

    • fournir des informations et des conseils pertinents aux clients des agents (c’est-à-dire au talent);
    • mener toutes les affaires au nom des clients des agents, et
    • tenir des registres, en particulier des contrats et des processus de demande de visa, conclus par les clients des agents au cours des activités de création.

    Les agents britanniques et américains reçoivent généralement 15 pour cent de commissions, même si j’ai vu des taux de pourcentage atteindre 50 pour cent, dans le cas des galeries d’art vendant des œuvres d’art en dépôt-vente au nom des artistes qu’elles représentent.

    Ces écarts dans les taux de commission, et les diverses obligations de l’agent envers le talent, sont causés par la divergence des dispositions énoncées dans les accords de représentation conclus entre le talent et son agent. Puisque le principe de la ‟liberté de contracter” s’applique, les termes des accords contractuels conclus entre les parties sont pour l’essentiel laissés à la liberté de ces parties, à l’exception des rares points statutaires mentionnés ci-dessus.

    Trés souvent, dans notre cabinet d’avocats Crefovi, nous sommes approchés par des créatifs qui ont signé des accords de représentation très mal rédigés, et très déséquilibrés, avec leurs agents dans le passé. Par conséquent, nous les aidons à mettre fin à ces accords de mandataire, tout en essayant de récupérer tout revenu qui reste impayé par ces agents.

    Par conséquent, en tant que talent, il est toujours conseillé de mandater un avocat spécialisé dans l’ ‟entertainment”, afin d’examiner, de modifier et de négocier les termes de tout projet d’accord de représentation envoyé par l’agent, avant que ce talent ne le signe.

    De plus, il est utile de devenir membre d’un syndicat pour les praticiens de la création, comme Equity, qui peut vous fournir des conseils professionnels, commerciaux et juridiques durant le cours de votre carrière.

    Si vous voulez réussir dans les arts, vous avez besoin d’un agent de premier plan dans votre domaine créatif pour vous représenter. Cependant, un agent n’est pas votre ami, mais votre futur partenaire commercial, vous devez donc établir avec lui ou elle des conditions de travail claires, transparentes et équitables, dès le départ. La meilleure façon d’y parvenir est de demander à un avocat spécialisé en droit de l’‟entertainment” chevronné, comme nous chez Crefovi, de négocier un tel accord de représentation pour vous. Ensuite, cela devrait être simple, beaucoup de travail acharné et, espérons-le, succès et reconnaissance en bout de ligne, dans votre domaine créatif!



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      Culture de l’annulation & ‟cancel culture”: comment les industries créatives doivent se mettre à l’abri

      admin_Crefovi : 19/09/2020 8:00 : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, News, Propriété intellectuelle & contentieux PI

      La culture de l’annulation est parmi nous. C’est ce que sont en train de nous dire les médias britanniques et français, qui ont enfin pris connaissance du contenu du dernier livre, et première oeuvre de non-fiction jamais publiée, par l’auteur américain acclamé, et pourtant fortement critiqué, Bret Easton Ellis, ‟White”. La polémique rage des deux côtés de l’Atlantique, enflammée par plus de 150 personnages publics ayant signé une lettre controversée dénonçant la culture de l’annulation. Donc, qu’est-il en train d’arriver? Qu’est-ce que la culture de l’annulation (‟cancel culture”)? Pourquoi devriez-vous y prêter attention, et être vigilant vis-à-vis de la culture de l’annulation, en tant que créatif? Est-ce que cela existe, de toute façon, en Europe et, en particulier, en France et au Royaume Uni? Si oui, comment devriez-vous vous positionner, en tant que créatif, sur, et à propos, de la culture de l’annulation?

      Culture de l'annulation, cancel culture1. Qu’est-ce que c’est? D’ou cela vient-il?

      Suite aux guerres culturelles des années 90 (‟1990s’ culture wars”), qui sont apparues aux Etats Unis d’Amérique comme une façon de dénoncer et d’interdire les expositions d’art contemporain et autres supports d’expression créative jugés par ceux lançant ces guerres culturelles comme indécents et obscènes, la culture de l’annulation & ‟cancel culture” a pris son envol au début des années 2000 sur les médias sociaux, et est depuis devenue un phénomène culturelle aux Etats-Unis et au Canada – particulièrement dans les cinq dernières années – se répandant dans tous les aspects des médias d’Amérique du Nord.

      La culture de l’annulation & ‟cancel culture” fait référence au désir populaire, et à la pratique, de retirer tout support pour (c’est à dire d’annuler) des personnalités publiques, des communautés ou sociétés, après qu’elles aient fait ou dit quelque chose considéré comme inacceptable ou offensant. La culture de l’annulation & ‟cancel culture” est généralement mise en oeuvre sur les réseaux sociaux, en la forme d’humiliation en ligne de groupe (‟online shaming”).

      Par conséquent, à la suite de quelque chose qui a été dit ou fait, ayant généré des réactions et émotions négatives telles que la colère, le dégoût, l’irritation et la haine, de la part de certains membres du public, une personne physique ou une personne morale, ou un groupe de personnes physiques, finit par être publiquement humilié et déshonoré, sur internet, via les plateformes de réseaux sociaux (telles que Twitter, Facebook et Instagram) et/ou sur des médias plus locaux (tels que des groupes d’emails). L’humiliation en ligne prend de nombreuses formes, y compris les appels à voix haute (‟call-outs”), l’annulation ou ‟cancel culture”, le doxing”, les revues négatives, et la vengeance pornographique (revenge porn”).

      Alors que les guerres culturelles des années 90 étaient motivées par des individus conservateurs, religieux et de droite aux Etats-Unis (provoqués par des problématiques définies par des ‟mots magiques” tels que l’avortement, les politiques concernant les armes à feu, la séparation de l’église et de l’état, la vie privée, l’utilisation de drogues récréatives, l’homosexualité), la culture de l’annulation & ‟cancel culture” de notre 21ème siècle est en fait un mouvement identitaire supposé ‟progressif” tendant vers la gauche, ayant pris racine ses dernières années dans les conversations provoquées par #MeToo et les autres mouvements qui demandent une plus grande responsabilité de la part des personnalités publiques. Selon le site web Merriam-Webster, ‟le terme a été crédité aux utilisateurs noirs de Twitter, dans lequel il a été utilisé comme un hashtag. Alors que des informations troublantes sont révélées concernant des célébrités qui étaient autrefois populaires, telles que Bill Cosby, Michael Jackson, Roseanne Barr et Louis C.K. – alors viennent des appels pour annuler ces personnalités”.

      Et oui. Vérifiez votre flux Twitter en tapant dans la barre de recherche les hashtags #cancelled, #cancel ou #cancel[puis ensuite nommez la personne, société, organisation dont vous pensez qu’elle pourrait être annulée], et vous pourrez revoir les campagnes et mouvements d’annulation principaux lancés contre Netflix, l’actrice britannique Millie Bobby Brown, l’utilisateur de twitter @GoatPancakes_, etc.

      Donc sous couvert de défendre des causes louables, telles que la reconnaissance de la communauté LGBTQ et la lutte contre le racisme, le sexisme, le harcèlement sexuel, l’homophobie, la transphobie, etc., certaines communautés de groupes d’auto-défense et de miliciens en ligne ‟vertueux” utilisent des méthodes violentes, telles que l’annulation, afin d’administrer une punition virtuelle à ceux qui sont sur leur radar.

      Cette culture du ‟call-out” et de la ‟cancel culture” est en train de devenir si omniprésente et efficace que des gens perdent leur emploi à cause d’un tweet, des plaisanteries regrettables ou des remarques inappropriées.

      L’histoire de Roseanne Barr est l’exemple ultime d’annulation, depuis que son émission sur ABC, ‟Roseanne”, a été résiliée avec effet immédiat, après que Madame Barr ait posté un tweet concernant Valerie Jarrett, une femme afro-américaine qui était un conseiller senior de Barack Obama pendant sa présidence et qui est considérée comme un de ces adjoints les plus influents. R. Barr a écrit, dans son tweet litigieux, si ‟les frères musulmans & planète des singes avaient un bébé = vj”. Bien que la remarque de Madame Barr était indéniablement d’extrême mauvais goût, il est juste de demander si son tweet – qui aurait pu aisément être supprimé de Twitter afin de retirer ce coup bien en dessous de la ceinture administré à Madame Jarrett – justifiait de briser la carrière de longue date de Madame Barr dans le milieu du spectacle et de la télédiffusion en un instant, de façon permanente et pour l’éternité.

      Pour conclure, les canaux de médias sociaux sont devenus des plateformes de procès virtuels, où la justice (c’est à dire l’annulation) est administrée de manière expéditive, sans possibilité de dialogue, de pardon et/ou de prescription. Ce mouvement de justice de masse arbitraire est non seulement cruel, mais tend à tout mettre dans le même chapeau, sans distinction: ainsi, une personne qui a sorti une blague sexiste sur Twitter serait vilipendée et même ‟annulée”, de la même manière qu’un individu effectivement condamné pour agression sexuelle par une cour de justice actuelle.

      Comment en est-on arrivé là? Pourquoi un nombre croissant d’américains du nord ressentent le besoin incontrôlable d’haranguer, annuler et violemment mettre au pilori certains de leurs personnages publics, entreprises et communautés?

      Une analyse pertinente, bien que biaisée par une perspective européenne, est celle faite par la sociologue française Nathalie Heinich dans le journal français Le Monde et expliquée sur le podcast ‟Histoire d’Amériques”, dédié au livre ‟White” de Bret Easton Ellis.

      Selon Mme Heinich, il n’y a pas de limite juridique à la liberté d’expression – une liberté individuelle qui est consacrée dans le premier amendement de la constitution américaine, aux Etats-Unis. Par conséquent, le congrès américain ne peut adopter de loi qui pourrait limiter ou réduire la liberté d’expression, comme celle-ci est énoncée dans ce premier amendement. De ce fait, selon N. Heinich, étant donné que les autorités américaines ne peuvent interdire la parole et la liberté d’expression, il revient aux citoyens américains de prendre le rôle de milicien et d’organiser des campagnes d’informations et publiques spectaculaires, afin de demander l’interdiction de telle expression et de telle parole.

      Cette analyse faite par ce sociologue français doit être nuancée: bien qu’il soit exact qu’aucune loi ou aucun texte législatif américains ne peuvent limiter la liberté d’expression aux Etats-Unis, il existe une jurisprudence constante et ample, ainsi qu’une ‟common law” développée, qui statuent sur les catégories de paroles auxquelles il est donné moins, ou pas, de protection au titre du premier amendement du ‟Bill of rights”. Ces exceptions incluent:

      • l’incitation (c’est à dire la promotion de l’utilisation de la force quand elle est dirigée pour inciter ou produire un acte illégal imminent, Brandenburg v Ohio (1969));
      • l’incitation au suicide (en 2017, un tribunal pour enfants du Massachusetts, Etats-Unis, a jugé qu’encourager de manière répétée une personne à se suicider n’était pas protéger par le premier amendement);
      • un faux communiqué de faits et la diffamation (Gertz v Robert Welch, Inc. (1974));
      • l’obscénité (Miller v California (1973) a établi le test Miller selon lequel la parole n’est pas protégée si ‟la personne moyenne, appliquant les standards de communauté contemporains, trouverait que le sujet ou l’oeuvre en question, pris dans son ensemble, appelait à la lascivité”, et ‟l’oeuvre dépeint ou décrit, d’une manière manifestement offensive, une conduite sexuelle ou des fonctions excrétoires spécifiquement définies par la loi de l’état applicable”, et ‟l’oeuvre, prise dans son ensemble, est dénuée de valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique sérieuse”), et
      • la pornographie infantile (New York v. Ferber (1982) qui a jugé que si la parole ou expression est classifiée relever de l’exception de pornographie infantile, elle devient non protégée).

      Par conséquent, il existe des exceptions de ‟common law” au premier amendement consacré à la liberté d’expression aux Etats-Unis, mais elles sont peu nombreuses, et doivent être vivement, et coûteusement, débattues devant les juridictions, probablement des mois ou années après que le contenu déclencheur soit devenu disponible dans le domaine public, en premier lieu, avant d’être jugées, par une juridiction, comme non protégées au titre de la liberté d’expression, en faveur d’intérêts publics supérieurs.

      De ce fait, de nombreux citoyens américains et canadiens recourent à des tactiques violentes, afin de requérir l’interdiction immédiate, rapidement exécutée et dénuée de frais juridiques et de frais de justice, d’expositions artistiques, émissions de divertissement, films, blagues, remarques, etc. controversés, tout d’abord par le biais des guerres culturelles des années 90, et maintenant au travers de la ‟cancel culture” du 21ème siècle.

      Ceci est paradoxal étant donné que la culture de l’annulation et du ‟call-out” constituent certains des outils utilisés pour défendre des causes louables telles que la lutte contre le racisme, le sexisme, la prédation et l’agression sexuelles, et la promotion des droits LGBTQ. Toutefois, les méthodes utilisées, par le biais de la ‟cancel culture” et de l’humiliation en ligne, pour atteindre ces objectifs méritoires, sont très violents et totalitaires, prenant tous place dans l’espace virtuel des médias sociaux, mais avec des conséquences ‟dans la vraie vie” très sérieuses et durables telles que la perte d’emploi, la perte de réputation, l’automutilation et parfois, le suicide.

      2. Est-ce que la culture de l’annulation & ‟cancel culture” peut pénétrer au-delà de nos frontières européennes, en particulier en France et au Royaume Uni?

      Désolé de vous l’apprendre, mais la ‟cancel culture” est déjà arrivée en France et au Royaume-Uni. Nous sommes dans un environnement mondialisé, nous sommes tous en ligne et en train de vérifier les médias et réseaux sociaux du monde entier, grâce à internet. Par conséquent, cette tendance nord-américaine a, bien sûr, atteint nos côtes européennes.

      Il convient de noter que la reconnaissance de la culture de l’annulation, et la réalisation que celle-ci est devenue une part importante de la culture en ligne, ont pris place au Royaume Uni (‟RU”) au début de l’année 2020, quand la présentatrice télé britannique et mondaine Caroline Flack s’est suicidée supposément parce qu’elle était vilipendée sur les médias sociaux et la presse à scandales britannique, après avoir été licenciée de l’émission de téléréalité britannique ‟Love Island”. Cette révélation au RU concernant la ‟cancel culture” s’est produite plus tôt que partout ailleurs en Europe, probablement du fait du language, et de la culture, partagés que les britanniques ont avec les américains et les canadiens.

      La France est seulement en train de se familiariser avec ce nouveau concept de ‟cancel culture”, après avoir eu vent de la ‟lettre sur la justice et un débat ouvert”, rédigée, et signée, en juillet 2020, par plus de 150 intellectuels et auteurs internationaux (parmi lesquels Margaret Atwood, Wynton Marsalis, Noam Chomsky, J.K. Rowling et Salman Rushdie), et dénonçant les excès de l’humiliation en ligne et la culture de l’annulation. La France est en train de passer par une phase d’introspection, se demandant si la culture de l’annulation pourrait se développer sur ses terres gauloises. Et c’est le cas.

      La preuve en est que j’ai été interviewée pour le journal de 20 heures de France TV dimanche 20 septembre 2020, pour discuter des tentatives faites par pas moins que le très controversé ministre de l’intérieur français, Gérald Darmanin – qui est lui-même sous enquête judiciaire pour de faits de coercion sexuelle, harcèlement et mauvaise conduite remontant à 2009, puis de nouveau entre 2014 et 2017 – pour éradiquer de toutes les plateformes de services SVoD, telles que YouTube, Spotify, Deezer, Dailymotion, le lancement du premier album de musique créé par le rappeur franco-sénégalais de 28 ans, Freeze Corleone, ‟La Menace Fantôme” (‟LMF”). Sur quels fondements cette annulation est-elle demandée? Provocation à la haine raciale et diffamation raciale, pas moins.

      L’artiste Freeze Corleone est un rappeur sans compromis, poivrant abondamment ses raps avec la traduction française de ‟nigger” (‟négro”) et ‟bitches” (‟pétasses”) dans la plus pure tradition du rap nord américain (F. Corleone a vécu à Montréal, Canada, avant de s’installer à Dakar, Sénégal). Il se réfère en outre de manière obscure à ‟Adolf”, ‟Goebbels”, ‟Ben Laden” et ‟Sion” dans ses paroles assez énigmatiques de LMF. Toutefois, qualifier cet ensemble d’oeuvres dans LMF comme de la diffamation raciale et/ou provoquant la haine raciale est ardu. Si vous ne l’aimez pas, parce que ce contenu vous provoque, passez simplement à autre chose et ne l’écoutez pas.

      La liberté d’expression est consacrée dans la déclaration française des droits de l’homme et du citoyen, en date de 1789. L’article 11 de cette déclaration énonce que la ‟libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’être humain: tout Citoyen peut par conséquent parler , écrire, imprimer librement, à l’exception des cas où il ou elle doit répondre de l’abus de cette liberté dans des cas spécifiques prévus par la loi”.

      Et ces cas spécifiques où la liberté d’expression peut être bridée, en droit français, comprend:

      • La loi en date de 1881 sur la liberté de la presse qui, tout en reconnaissant la liberté d’expression dans tous les formats de publication, énonce quatre exceptions pénalement répréhensibles, que sont les insultes, la diffamation et la calomnie, l’incitation à la perpétration de délits pénaux, si celle-ci est suivie par des actes, ainsi que la grossière indécence;
      • La loi en date de 1972 contre les opinions provoquant la haine raciale, qui – comme les quatre exceptions susmentionnées, est un délit pénal énoncé dans le code pénal français;
      • La loi en date de 1990 contre les opinions révisionnistes, qui est aussi un délit pénal afin de sanctionner ceux qui contestent la matérialité et la facticité des atrocités commises par les Nazis contre les minorités, telles que les juifs, les homosexuels et les tziganes avant et durant la seconde guerre mondiale, et
      • La loi en date de juillet 2019 contre le contenu haineux sur internet, dont les dispositions (requérant de retirer tout contenu terroriste, pédopornographique, haineux et pornographique de tout site internet sous 24 heures) ont presque entièrement été censurées par le conseil constitutionnel français en tant qu’atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, avant d’entrer en vigueur en sa forme finalisée expurgée plus tard en 2019.

      Par conséquent, selon la sociologue française Nathalie Heinich, la France n’a pas besoin de la ‟cancel culture” parce que la liberté d’expression est déjà strictement corsetée par les lois d’ordre public françaises. Par ceci, ce qu’elle veut dire est que les personnes physiques françaises n’auront pas à prendre d’assaut les plateformes de réseaux sociaux, afin d’ ‟annuler” qui que ce soit qui se comporte mal, puisque l’état paternaliste français, omniprésent, va frapper le premier coup au ‟contrevenant”, de la même manière que le ministre de la justice français G. Darmanin a unilatéralement requis que toutes les plateformes de streaming et de vidéos, de YouTube à Spotify et Deezer, ainsi que tous les canaux de radio et TV français, retirent immédiatement et de manière permanente toutes les chansons de LMF de Freeze Corleone, après avoir ouvert une enquête pénale concernant ce dernier, pour des faits allégués de diffamation raciale et/ou provocation à la haine raciale à travers ses paroles.

      Est-ce que cette méthode régalienne français susmentionnée est un meilleur outil que d’avoir la populace dénonçant et humiliant publiquement un individu qui est ‟sorti du rang”, en utilisant la culture de l’annulation? Absolument pas, parce que, dans tous les cas, c’est notre liberté d’expression collective qui est violée et atteinte, de manière arbitraire. Et cela est inacceptable, dans une démocracie.

      De l’autre côté de la Manche, le cadre juridique autour de la liberté d’expression n’est pas non plus une panacée. La liberté d’expression est normalement encadrée par la ‟common law”, au Royaume Uni. Toutefois, en 1998, le Royaume Uni a transposé les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme – dont l’article 10 prévoit la garantie de la liberté d’expression – dans le droit national, par le biais de son ‟Human rights act 1998”.

      Non seulement la liberté d’expression est strictement délimitée, à l’article 12 (‟Freedom of expression) du ‟Human rights act 1998”, mais il existe une vaste liste d’exceptions à celle-ci, en droit du Royaume Uni consacré par la ‟common law” et le droit écrit. En particulier, les délits de ‟common law” et de droit écrit suivants, limitent étroitement la liberté d’expression au Royaume Uni:

      • des mots menaçants, abusifs ou insultants, ou un comportement destiné à, ou causant probablement, du harcèlement, de l’inquiétude ou de la détresse, ou causant une rupture de la paix (ce qui a été utilisé pour interdire les discours racistes ciblant des individus);
      • envoyer toute lettre ou tout article qui est indécent ou gravement offensant avec une intention de causer de la détresse ou de l’anxiété (qui a été utilisé pour interdire les discours de nature raciste ou anti-religieuse, ainsi que certains messages sur les réseaux sociaux), régi par le ‟Malicious communications act 1988” et le ‟Communications act 2003”;
      • l’incitation (c’est à dire l’encouragement, d’une autre personne, à commettre un crime);
      • l’incitation à la haine raciale;
      • l’incitation à la haine religieuse;
      • l’incitation au terrorisme, y compris l’encouragement au terrorisme et à la dissémination de publications terroristes;
      • glorifier le terrorisme;
      • la collecte ou la possession d’un document ou d’un enregistrement contenant des informations susceptibles d’être utiles à un terroriste;
      • la trahison, y compris promouvoir l’abolition de la monarchie ou fomenter ou imaginer la mort du monarque;
      • l’obscénité;
      • l’indécence, y compris la corruption de la moralité publique et outrager la décence publique;
      • la diffamation et la perte de réputation, dont le cadre juridique est énoncé dans le ‟Defamation act 2013”;
      • les restrictions sur la transcription des délibérations de tribunaux, y compris les noms des victimes et les preuves, ainsi que porter préjudice ou interférer avec les procédures judiciaires;
      • l’interdiction d’interviews après le procès avec les jurés, et
      • l’harcèlement.

      En Europe, et en particulier en France et au Royaume Uni, il y a déjà une courte laisse sur la liberté d’expression, tant en ‟common law” qu’en droit écrit. Toutefois, la ‟cancel culture” est néanmoins en train de s’infiltrer sur nos côtes internautes européennes, suivant la tendance initiée en Amérique du Nord. Il en résulte que c’est un moment difficile pour être un citoyen européen libre et créatif, a fortiori un personnage public ou une société, dans cette Europe du 21ème siècle. En effet, non seulement vous pourriez avoir des démêlés avec la justice, si vous diffusiez des commentaires, des blagues ou des paroles de chansons provocants ou litigieux dans le domaine public, mais vous pourriez en outre être cloué au pilori par la communauté internaute, sur les médias sociaux, pour vos paroles et expressions.

      3. Comment tirer son épingle du jeu, vis-à-vis de la ‟cancel culture”, tout en restant constamment créatif et productif?

      Dans le contexte culturel et juridique susmentionné, il est crucial pour les professionnels créatifs de penser longuement et intensément avant de publier, diffuser, parler, et même se comporter.

      Par conséquent, les éditeurs de livres utilisent les services de ‟sensitivity readers” (en français, ‟lecteurs de la sensibilité”), avant de publier un nouvel ouvrage, par lesquels ces consultants lisent des ouvrages devant être publiés, afin de chercher, et de découvrir, tous clichés, stéréotypes, scènes, formulations qui pourraient offenser une partie du lectorat. Cette utilisation des ‟sensitivity readers” est en train de devenir de plus en plus systématique, tout particulièrement lorsque l’auteur parle de thèmes qu’il, ou elle, ne maîtrise pas personnellement.

      Par exemple, un auteur hétérosexuel qui décrit un personnage gay, ou un auteur blanc qui décrit des mexicains, dans son nouveau livre, va presque certainement avoir un consultant en sensibilité qui reverra son travail avant publication. Presque inévitablement, ce ‟sensitivity reader” va demander que certains changements soient effectués sur le contenu écrit, afin d’éviter un boycott de l’ouvrage publié, ou carrément l’annulation de l’auteur et du livre.

      Alors que certains des classiques de la littérature mondiale ont été perçus comme très choquants lorsqu’ils ont été d’abord publiés (pensez à ‟Lolita” de Vladimir Nabokov concernant l’obsession d’un professeur de littérature d’âge moyen avec une fille de 12 ans, qui serait probablement décrit, aujourd’hui, comme une glorification de la pédophilie), ils n’auraient probablement jamais vu le jour, s’ils devaient être publiés à notre époque.

      Par conséquent, les sensibilités culturelles d’aujourd’hui poussent vers la publication et la diffusion, de contenu créatif écrit et audiovisuel qui est fade, bien pensant, édulcoré, dans lequel l’auteur fait uniquement référence à ce qu’il ou elle connaît, de la manière la plus neutre possible.

      Ce besoin d’utiliser l’ ‟auto-censure” dans tout contenu qu’un créateur souhaite publier est amplifié par le fait que, aujourd’hui, les consommateurs de contenu créatif ne différencient pas entre l’auteur de l’oeuvre, et sa production créative. Il n’y a pas de séparation entre l’auteur et le créateur de contenu, et son ensemble d’oeuvres et/ou ses personnages fictifs. Avec les ‟Millenials” et les universités américaines qui deviennent obsédés par les questions d’identité (c’est à dire l’identité ou le sentiment d’appartenir à un groupe, tel que la communauté gay, la communauté noire, etc.), c’est la personne qui écrit le livre, ou la chanson, ou écrit ou réalise un film, qui est maintenant aussi importante, peut-être même encore plus importante, que l’oeuvre elle-même.

      Par conséquent, tout créateur de contenu qui écrit, chante ou produit une oeuvre audiovisuelle concernant une communauté autre que la sienne, pourrait être accusé d’appropriation culturelle (c’est à dire l’adoption d’un élément ou d’éléments d’une culture ou identité par les membres d’une autre culture ou identité) et même devenir l’objet de la culture de la victimisation (qui correspond à un terme inventé par les sociologues Bradley Campbell et Jason Manning, dans leur livre datant de 2018 ‟The rise of victimhood culture: microaggressions, safe spaces and the new culture wars (‟L’augmentation de la culture de la victimisation: microaggressions, espaces sécurisants et les nouvelles guerres culturelles”), pour décrire l’attitude selon laquelle les victimes rendent publiques les microaggressions, afin d’attirer l’attention sur ce qu’elles perçoivent comme le comportement déviant des contrevenants, attirant ainsi l’attention vers leur propre victimisation, décroissant le statut moral du contrevenant et augmentant leur propre statut moral).

      Dans ce contexte, il est ainsi plus aisé de publier ou diffuser du contenu créatif si vous appartenez à une minorité (en étant, par exemple, homosexuel, noir, marron ou une femme), alors que les créateurs hommes hétérosexuels blancs sont assurément devenus désavantagés, et plus susceptibles d’être des cibles de la ‟cancel culture”.

      Pour conclure, beaucoup de réflexions, recherches et planification antérieures doivent être mises en place, durant la création, puis la diffusion et publication, de tout contenu créatif aujourd’hui, non seulement concernant la production créative elle-même, mais aussi concernant l’identité, et le positionnement, de son auteur. Si cet effort conscient d’adhérer aux idéologies bien pensantes et fades est fait de manière appropriée et astucieuse, vous et votre production créative pourrez vous mettre à l’abri avec succès, non seulement des limites juridiques françaises et britanniques à votre liberté d’expression, mais aussi de l’impact désagréable de la culture de l’annulation et de l’humiliation en ligne, maximisant ainsi vos chances que votre oeuvre créative génère un succès commercial.



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        Pourquoi l’évaluation des actifs incorporels est importante: la croissance inéluctable de la comptabilisation des intangibles dans l’environnement d’entreprise du 21e siècle

        admin_Crefovi : 15/04/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Outsourcing, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Restructurations, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

        Il est grand temps que la France et le Royaume Uni s’améliorent en ce qui concerne la comptabilité, la comptabilisation et l’exploitation des actifs incorporels détenus par leurs entreprises nationales, alors que l’Asie et les Etats Unis sont à l’avant du peloton, dans ce domaine. Les prêteurs européens ont besoin de jouer le jeu, en outre, afin de donner du pouvoir aux PME créatives et innovantes, et de leur fournir un financement adéquat pour soutenir leur croissance et ambitions, par le biais de prêts soutenus par leurs actifs incorporels.

        évaluation des actifs incorporelsEn mai 2004, j’ai publié une étude approfondie sur le financement des marques de luxe, et sur la façon dont le modèle économique développé par les larges conglomérats de luxe était en train de gagner. 16 ans plus tard, je peux témoigner que tout ce que j’ai écris dans cet article de 2004 était parfaitement exact: les LVMH, Kering, Richemont et L’Oréal de ce monde dominent les secteurs du luxe et de la mode aujourd’hui, avec leur modèle économique multimarques qui leur permet de faire tant de vastes économies d’échelle, que de diversifier leurs risques économiques et financiers.

        Toutefois, en pleine pandémie du COVID 19 qui nous amène tous à télétravailler grâce à des outils virtuels tels que la vidéoconférence, les emails, les chats et sms, j’ai réalisé que j’avais omis un sujet très important de mon étude de 2004, qui est pourtant particulièrement pertinent dans le contexte du développement, et de la croissance, des entreprises créatives au 21ème siècle. C’est que les actifs incorporels sont devenus les actifs les plus importants et précieux des sociétés créatives (y compris, bien sûr, les maisons de luxe et de mode).

        En effet, traditionnellement, les actifs corporels et immobilisés, tels que les terrains, les usines, les stocks, l’inventaire et les créances commerciales étaient utilisés pour évaluer la valeur intrinsèque d’une société, et, en particulier, étaient utilisés comme sûretés dans les opérations de prêt. Aujourd’hui, la plupart des entreprises en activité qui cartonnent, en particulier dans le secteur technologique (Airbnb, Uber, Facebook) mais pas seulement, dérive la portion la plus large de leur valeur de leurs actifs incorporels, tels que les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles, droit d’auteur), les enseignes, le savoir-faire, la réputation, la fidélité des clients, une main d’oeuvre bien formée, les contrats, les droits de licence, les franchises.

        Notre économie a changé de façon fondamentale parce que les affaires sont maintenant essentiellement fondées sur les connaissances (“knowledge based”), plutôt que les activités industrielles, et les “intangibles” sont devenus les nouveaux moteurs de l’activité économique, le ‟Financial Reporting Council” (‟FRC”) écrit-il dans son article ‟Comptabilisation commerciale des intangibles: propositions réalistes” (‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”), en février 2019.

        Toutefois, alors que ces actifs incorporels sont devenus la force motrice de nos entreprises et économies dans le monde entier, ils sont systématiquement ignorés par les experts-comptables, les banquiers et les financiers. En conséquence, la plupart des entreprises – en particulier, les petites et moyennes entreprises (‟PME”) – ne peuvent obtenir de financement auprès des argentiers parce que leurs intangibles sont toujours jugés comme … et bien, en un mot … manquant de substance physique! Cela limite le champ de croissance de nombreuses entreprises créatives; à leur détriment bien sûr, mais aussi au détriment des économies britannique et française dans lesquelles les PME représentent un pourcentage stupéfiant de 99 pour cent du commerce du secteur privé, 59 pour cent de l’emploi du secteur privé et 48 pour cent du chiffre d’affaires du secteur privé.

        Comment une telle omission a-t-elle pu arriver et se matérialiser, dans les 20 dernières années? Où est-ce que cela a déraillé? Pourquoi est-ce que nous devons très rapidement remédier à ce manque de pensée visionnaire, en ce qui concerne le fait d’adapter de manière pragmatique la comptabilité en partie double, et les règles de comptabilité, aux réalités des entreprises opérant au 21ème siècle?

        Comment ces ajustements à, et mises à jour de, nos vieux modes de pensée concernant la valeur de nos entreprises, pourraient être mis en place de la meilleure façon, afin d’équilibrer le besoin de valorisations réalistes des sociétés opérant dans l’économie du savoir (“knowledge economy”), et le soucis exprimé par plusieurs parties prenantes que les actifs incorporels pourraient s’amenuiser dés la première atteinte à la réputation portée à une entreprise?

        1. Qu’est-ce que sont la valorisation et comptabilisation des actifs incorporels?

        1.1. Reconnaissance et mesure des actifs incorporels en comptabilité et comptabilisation

        Dans l’Union Européenne (‟UE”), il y a deux niveaux de réglementation comptable:

        • le niveau international, qui correspond aux normes comptables internationales (‟International Accounting Standards” (‟IAS”)), et les normes internationales d’information financière (‟International Financial Reporting Standards” (‟IFRS”)) émises par l’ ‟International Accounting Standards Board” (‟IASB”), qui s’appliquent de manière obligatoire aux états financiers consolidés des sociétés cotées, et de manière volontaire aux autres comptes et personnes morales, en fonction des choix de chaque législateur national, et
        • le niveau national, où les réglementations locales sont pilotées par les directives comptables de l’UE, qui ont été publiées à partir de 1978, et qui s’appliquent aux comptes et entreprises restantes dans chaque état-membre de l’UE.

        Le premier standard international sur la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels fut la norme comptable internationale 38 (‟International Accounting Standard 38” (‟IAS 38”)), qui a été publiée pour la première fois en 1998. Bien qu’elle ait été amendée plusieurs fois depuis, il n’y a pas eu de changement significatif dans son approche conservative envers la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels.

        Un actif est une ressource contrôlée par une entreprise, résultant d’événements passés (par exemple, un achat ou une auto-création) et duquel des bénéfices économiques futurs (tels que des entrées de trésorerie ou d’autres actifs) sont attendus par cette société. Un actif incorporel est défini par l’IAS 38 comme un actif non-monétaire identifiable sans substance physique.

        Il y a une référence spécifique aux droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), dans la définition d’ “actifs incorporels” énoncée au paragraphe 9 de l’IAS 38, comme suit: ‟les personnes morales consacrent fréquemment des ressources, ou encourent un passif, du fait de l’achat, du développement, de la maintenance ou de l’amélioration de ressources intangibles telles que les connaissances scientifiques ou techniques, le design et la mise en oeuvre de nouveaux processus ou systèmes, les licences, la propriété intellectuelle, la connaissance du marché et les marques (y compris les noms de marques et titres de publication). Des exemples communs d’éléments couverts par ces rubriques générales sont les logiciels d’ordinateur, les brevets, les droits d’auteur, les films cinématographiques, les listes de clients, les droits de gestion hypothécaires, les licences de pêche, les quotas d’importation, les franchises, les relations avec les clients et fournisseurs, la fidélité des clients, la part de marché et les droits de commercialisation”.

        Toutefois, il est ensuite clarifié, dans l’IAS 38, qu’afin de faire figurer un actif incorporel sur le bilan, il doit être identifiable et maîtrisé, ainsi que générer des bénéfices économiques futurs pour la société qui le détient.

        Le critère de reconnaissance d’identifiabilité est décrit au paragraphe 12 de l’IAS 38 comme suit.

        Un actif est identifiable si:

        a. il est séparable, c’est à dire capable d’être séparé ou divisé de la personne morale, et vendu, transferré, soumis à une licence, loué ou échangé, soit individuellement, soit ensemble avec un contrat connexe, un actif ou une dette identifiable, que la personne morale en ait l’intention ou non; ou

        b. il naît de droits contractuels ou autres, que ces droits soient transférables ou séparables d’une personne morale ou d’autres droits et obligations, ou non”.

        La notion de “contrôle” est une caractéristique essentielle en comptabilité, et est décrite au paragraphe 13 de l’IAS 38.

        Une personne morale contrôle un actif si elle a le pouvoir d’obtenir les bénéfices économiques futurs découlant de la ressource sous-jacente, et de restreindre l’accès des tiers à ces bénéfices. La capacité d’une personne morale à contrôler les bénéfices économiques futurs d’un actif incorporel naîtrait normalement de droits juridiques qui sont exécutoires devant une juridiction. En l’absence de droits juridiques, il est plus difficile de démontrer le contrôle. Toutefois, le caractère exécutoire d’un droit n’est pas une condition nécessaire pour le contrôle parce qu’une personne morale peut contrôler les bénéfices économiques futurs d’une autre manière”.

        Afin d’avoir un actif incorporel reconnu comme actif sur le bilan d’une société, cet intangible doit aussi remplir certains critères de comptabilité spécifiques, qui sont énoncés au paragraphe 21 de l’IAS 38.

        Un actif incorporel ne sera reconnu que, et uniquement si:

        a. il est probable que les bénéfices économiques futurs attendus qui sont attribuables à l’actif vont s’écouler vers la personne morale; et

        b. le coût de l’actif peut être mesuré de manière fiable”.

        Les critères de reconnaissance susmentionnés sont réputés être toujours remplis lorsqu’un actif incorporel est acquis par une société auprès d’une partie tierce en contrepartie d’une somme d’argent. Par conséquent, il n’y a pas de problème particulier pour comptabiliser un actif incorporel acheté sur le bilan de l’entreprise acquéreuse , à la contrepartie payée (c’est à dire au coût historique).

        1.2. Goodwill v. autres actifs incorporels

        A ce stade, avant que nous n’élaborions davantage, nous devons établir une distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels, pour des raisons de clarification.

        Le goodwill est un actif incorporel qui est associé à l’acquisition d’une entreprise par une autre. Plus spécifiquement, le goodwill est la portion du prix d’achat qui est supérieure à la somme de la juste valeur nette de tous les actifs achetés durant l’acquisition, et de tout le passif assumé durant le processus (= prix d’achat de la société acquise – (juste valeur de marché nette des actifs identifiables – juste valeur nette du passif identifiable)).

        La valeur du nom de marque, de la solide base de clients, des bonnes relations avec la clientèle, des bonnes relations avec les employés, ainsi que de la technologie propriétaire de la société, représentent certains examples de goodwill, dans ce contexte.

        La valeur du goodwill survient durant une acquisition, c’est à dire quand un acquéreur achète une société cible. Le goodwill est alors comptabilisé comme un actif incorporel sur le bilan de l’entreprise acquéreuse, sous le poste actifs à long terme.

        Sous les Principes Comptables Généralement Reconnus (‟Generally Accepted Accounting Principles” (‟GAAP”)) et les IFRS, ces sociétés qui ont acquises des cibles dans le passé, et ont par conséquent comptabilisé le goodwill de ces cibles sur leurs bilans, sont ensuite tenues d’évaluer la valeur du goodwill sur leurs états financiers au moins une fois par an, et d’enregistrer toute baisse de valeur.

        La dépréciation d’un actif a lieu lorsque sa valeur marchande chute en dessous de son coût historique, du fait d’événements défavorables tels que la diminution de la marge brute d’autofinancement, les conséquences d’une atteinte à la réputation, un environnement concurrentiel accru, etc. Les entreprises évaluent si la dépréciation est nécessaire en exécutant un test de dépréciation sur l’actif incorporel. Si les actifs nets acquis de la société descendent en dessous de la valeur comptable, ou si la société a exagéré le montant du goodwill, alors elle doit réduire, ou effectuer une dépréciation, sur la valeur de l’actif inscrite au bilan, après qu’elle ait déterminé que le goodwill a diminué. La charge liée à la dépréciation d’actif est calculée en fonction de la différence entre la valeur marchande actuelle et le prix d’achat de l’actif incorporel. La dépréciation résulte en une réduction sur le poste goodwill sur le bilan.

        Cette charge est en outre reconnue comme une perte sur le compte de résultat, ce qui réduit directement le résultat net pour l’année. A leur tour, le bénéfice par action (‟earnings per share” (‟EPS”)) et le cours de l’action de la société, sont aussi affectés négativement.

        Le Financial Accounting Standards Board (‟FASB”), qui établit les normes pour les règles GAAP, et l’IASB, qui établit les standards pour les règles IFRS, sont en train d’envisager un changement de la manière dont la dépréciation de l’écart d’acquisition (‟goodwill impairment”) est calculée. Du fait de la subjectivité de la dépréciation de l’écart d’acquisition, et du coût d’un test de dépréciation, le FASB et l’IASB envisagent de revenir à une méthode plus ancienne intitulée ‟goodwill amortisation” (l’amortissement des écarts d’acquisition) dans laquelle la valeur du goodwill est lentement réduite annuellement, pendant un certain nombre d’années.

        Comme énoncé ci-dessus, le goodwill n’est pas identique à d’autres actifs incorporels parce que c’est une prime payée au-delà de la juste valeur, durant une transaction, et ne peut être acheté ou vendu indépendamment. En attendant, les autres actifs incorporels peuvent être achetés ou vendus indépendamment.

        En outre, le goodwill a une durée de vie indéfinie, alors que les autres intangibles ont une durée d’utilité définie (c’est à dire une estimation comptable du nombre d’années durant lequel un actif restera probablement en service afin de générer des revenus de manière rentable).

        1.3. Amortissement, dépréciation et évaluation ultérieure des actifs incorporels autres que le goodwill

        La distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels étant maintenant clairement faite, revenons vers les problématiques relatives à la comptabilisation des actifs incorporels (autres que le goodwill) sur le bilan d’une entreprise.

        Comme mentionné ci-dessus, si certains actifs incorporels sont appropriés du fait de l’acquisition ou d’un regroupement d’entreprises, la société acquéreuse comptabilise tous ces actifs incorporels, à condition qu’ils répondent à la définition d’un actif incorporel. Cela résulte en la reconnaissance d’intangibles – y compris les noms de marque, DPIs, relations clientèle – qui n’ont pas été comptabilisés par la société acquise qui les avaient développé pour commencer. En effet, le paragraphe 34 de l’IAS 38 stipule qu’ “en application avec cette Norme et IFRS 3 (tel qu’il a été révisé en 2008), un acquéreur reconnaît à la date d’acquisition, de manière séparée du goodwill, un actif incorporel de l’entreprise acquise, indépendamment du fait que cet actif ait, ou non, été reconnu par la société acquise avant le regroupement d’entreprises. Cela veut dire que l’acquéreur reconnaît comme un actif séparé du goodwill le projet de recherche et développement en cours de l’entreprise acquise, si le projet répond à la définition d’un actif incorporel. Un projet de recherche et développement en cours d’une société acquise répond à la définition d’un actif incorporel quand il:

        a. répond à la définition d’un actif, et

        b. est identifiable, c’est à dire séparable ou résultant de droits contractuels ou d’autres droits juridiques.

        Par conséquent, dans une acquisition ou un regroupement d’entreprises, les actifs incorporels qui sont “identifiables” (soit séparables, soit résultant de droits juridiques) peuvent être comptabilisés et capitalisés sur le bilan de l’entreprise acquéreuse.

        Après la comptabilisation initiale, la valeur comptable, figurant sur le bilan, des actifs incorporels à durée de vie définie (par exemple, les DPIs, les licences), doit être amortie sur la durée de vie utile escomptée de l’actif incorporel, et peut être sujette à des tests de dépréciation si nécessaire. Comme expliqué ci-dessus, les actifs incorporels à durée de vie indéfinie (tels que le goodwill ou les marques) ne seront pas amortis, mais uniquement assujettis de façon au moins annuelle à un test de dépréciation afin de vérifier si les indicateurs de dépréciation (“déclencheurs”) sont réunis.

        Alternativement, après la comptabilisation initiale (à la valeur d’acquisition ou à sa juste valeur, dans le cas d’acquisitions ou fusions d’entreprises), les actifs incorporels à durée de vie définie peuvent être ré-évalués à leur juste valeur moins l’amortissement, à condition qu’il y ait un marché en activité sur lequel l’actif peut être soumis, comme cela peut être déduit du paragraphe 75 de l’IAS 38:

        Après comptabilisation initiale, un actif incorporel doit être comptabilisé à un montant réévalué, soit sa juste valeur à la date de réévaluation moins tout amortissement accumulé subséquent et toutes pertes de valeur cumulées subséquentes. Dans le cadre des réévaluations effectuées selon cette Norme, la juste valeur doit être mesurée en référence à un marché actif. Les réévaluations doivent être exécutées avec une certaine régularité, de manière à ce qu’à la fin de la période considérée, la valeur comptable de l’actif ne diffère matériellement pas de sa juste valeur.

        Toutefois, cette norme indique que le modèle de réévaluation peut uniquement être utilisé qu’en de rare situations, lorsqu’il y a un marché en activité pour ces actifs incorporels.

        1.4. L’épine dans le pied: un manque de reconnaissance et d’évaluation des actifs incorporels générés en interne

        Tout ce qui précède, concernant le traitement des actifs incorporels autre que le goodwill, ne peut être aussi dit pour les actifs incorporels générés en interne. En effet, l’IAS 38 énonce des différences importantes concernant le traitement de ces intangibles générés en interne, ce qui est actuellement – et légitimement – l’objet de nombreux débats parmi les régulateurs et autres parties prenantes.

        Les actifs incorporels générés en interne sont empêchés d’être reconnus, d’un point de vue comptable, pendant qu’ils sont développés (alors qu’une entreprise comptabiliserait normalement les actifs corporels générés en interne). Par conséquent, une large portion des actifs incorporels générés en interne n’est pas reconnue sur le bilan d’une société. Il en résulte que les parties prenantes, telles que les investisseurs, régulateurs, actionnaires, financiers, ne reçoivent pas certaines informations pourtant très utiles concernant cette entreprise, et sa valeur exacte.

        Pourquoi une telle attitude détachée, vis-à-vis des actifs incorporels générés en interne? En pratique, lorsque les dépenses pour développer l’actif incorporel ont été engagées, il est souvent extrêmement peu clair si ces dépenses vont générer des bénéfices économiques futurs. C’est cette incertitude qui empêche de nombreux actifs incorporels d’être reconnus, au fur et à mesure qu’ils sont développés. Cette perception de manque de fiabilité, dans l’articulation entre les charges et les bénéfices futurs, pousse vers le traitement de ces dépenses comme des coûts non incorporables. Ce n’est que bien plus tard, quand l’incertitude est résolue (par exemple, avec l’octroi d’un brevet) qu’un actif incorporel peut être reconnu. Etant donné que les exigences comptables en vigueur ciblent les transactions en priorité, un événement tel que la résolution d’une incertitude concernant un DPI développé en interne n’apparaît, en général, pas dans les comptes sociaux.

        Prenons l’exemple des coûts de recherche et développement (‟R&D”), qui est un processus consistant à créer, en interne, certains types d’actifs incorporels, pour illustrer le traitement comptable des actifs incorporels créés de cette façon.

        Parmi les organismes de normalisation comptables, tels que l’IASB avec son IAS 38, la pratique la plus fréquente est de requérir de passer immédiatement en charges tout R&D. Toutefois, la France, l’Italie et l’Australie sont des exemples de pays où les législateurs des règles de comptabilité nationales permettent la capitalisation du R&D, sous réserve que certaines conditions soient remplies.

        Par conséquent, dans certaines circonstances, les actifs incorporels générés en interne peuvent être comptabilisés lorsque l’ensemble des critères pertinents de comptabilisation sont remplis, en particulier l’existence d’une articulation claire entre les dépenses, et les bénéfices futurs générés pour l’entreprise. Ceci s’appelle la capitalisation conditionnelle. Dans ces cas, le coût qu’une société a encouru durant cette année comptable, peut être capitalisé comme un actif; les coûts précédents ayant déjà été comptabilisés en charges dans les comptes des résultats ultérieurs. Par exemple, lorsqu’un brevet est finalement octroyé par l’office de propriété intellectuelle afférent, seules les dépenses générées durant cette année comptable peuvent être capitalisées et apparaître au bilan parmi les immobilisations incorporelles.

        Pour conclure, sous les régimes actuels IFRS et GAAP, les actifs incorporels générés en interne, tels que les DPIs, peuvent uniquement être comptabilisés au bilan en de rares occasions.

        2. Pourquoi évaluer et comptabiliser les actifs incorporels?

        Comme développé en profondeur par la Commission Européenne (‟CE”) dans le rapport final de 2013 de son groupe d’expertise sur l’évaluation de la propriété intellectuelle, l’office de la propriété intellectuelle britannique (‟UK intellectual property office” (‟UKIPO”)) dans son rapport de 2013 “Banking on IP?” et le FRC dans son document de discussion de 2019 ‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”, le temps pour un changement radical de la comptabilisation des actifs incorporels est arrivé.

        2.1. Améliorer la précision et fiabilité de la communication financière

        Les standards de comptabilité actuels devraient être affinés, mis à jour et modernisés afin de mieux prendre en compte les actifs incorporels et, par conséquent, améliorer la pertinence, l’objectivité et la fiabilité des états financiers.

        Non seulement cela, mais informer les diverses parties prenantes (c’est à dire le management, les salariés, les actionnaires, les régulateurs, les financiers, les investisseurs) de manière adéquate et fiable est essentiel aujourd’hui, dans le monde des affaires où les entreprises sont supposées être capables de gérer et diffuser de manière exacte, régulière et experte, leur communication financière aux médias et régulateurs.

        Comme souligné par Janice Denoncourt dans son article ‟intellectual property, finance and corporate governance”, aucune partie intéressée ne désire une itération du fiasco de Theranos, durant lequel l’inventrice et gérante Elizabeth Holmes a été mise en examen pour pour fraude d’un montant supérieur à 700 millions USD, par la ‟Securities and Exchange Commission” (‟SEC”), pour avoir dit, à plusieurs reprises, mais de façon inexacte, que la technologie de test sanguin brevetée par Theranos était tant révolutionnaire et aux dernières étapes de son développement. Elizabeth Holmes a fait ces assertions sur la base des plus de 270 brevets qu’elle et son équipe ont déposé auprés du ‟United States patent and trademark office” (‟USPTO”), tout en faisant des omissions substantielles et en divulguant des informations trompeuses à la SEC, via les états financiers de Theranos, en invoquant la justification boiteuse que ‟Theranos avait besoin de protéger sa propriété intellectuelle” (sic).

        En effet, les enjeux de la communication financière sont si élevés, en particulier pour l’image de marque et la réputation de toute entreprise de l’économie du savoir (“knowledge economy”), qu’en 2002, LVMH n’a pas hésité à poursuivre en justice Morgan Stanley, la banque d’investissement conseillant son némésis, Kering (qui s’appelait encore ‟PPR” à l’époque), afin d’obtenir 100 millions d’Euros de dommages et intérêts au titre de la violation de conflit d’intérêts alléguée, par Morgan Stanley, entre sa banque d’investissement (qui conseillait la marque la plus vendue de PPR, Gucci) et sa division de recherche financière. Selon LVMH, Clare Kent, l’analyste spécialisée sur le secteur du luxe de Morgan Stanley, rédigeait et publiait systématiquement de la recherche négative et partiale contre l’action et les résultats financiers de LVMH, afin de favoriser Gucci, la marque la plus vendue du conglomérat de luxe PPR et un des meilleurs clients de Morgan Stanley. Alors que ce procès – le premier en son genre en relation avec la conduite partiale alléguée dans l’analyse financière d’une banque – semblait farfelu lorsqu’il a été commencé en 2002, LVMH l’a à vrai dire gagné, tant en première instance qu’en appel.

        Avoir une comptabilité, un reporting et une évaluation plus rationalisés et exacts, des actifs incorporels – qui sont, aujourd’hui, les actifs principaux et les plus précieux de toute entreprise du 21ème siècle – est par conséquent essentiel pour une communication financière efficace et fiable.

        2.2. Améliorer et diversifier l’accès au financement

        Non seulement cela, mais reconnaître la valeur intrinsèque des actifs incorporels, sur le bilan, améliorerait considérablement les chances de toute entreprise – en particulier, les PME – de faire avec succès des demandes de financement.

        Le financement par les emprunts est réputé, de façon notoire, pour éviter l’utilisation des actifs incorporels comme sûreté principale d’un emprunt, parce que cela est trop risqué.

        Par exemple, obtenir des contrôles par le biais de sûretés appropriées, sur les DPIs enregistrés d’une entreprise, dans un scénario d’emprunt, impliquerait la mise en place d’une sûreté réelle classique (‟fixed charge”), puis l’enregistrer de manière appropriée sur le Companies Registry à Companies House (au Royaume Uni) et sur les registres de DPIs pertinents. Toutefois, cela n’arrive presque jamais. Typiquement, au mieux, les prêteurs dépendent d’une sûreté flottante (‟floating charge”) sur les DPIs, qui se crystallisera au cas où un événement de défaut a lieu – à ce moment là, les DPIs importants pourraient avoir disparu en fumée, ou avoir été évacués; par là-même limitant les chances de recouvrement du prêteur.

        Alternativement, il est maintenant possible pour un prêteur d’obtenir une cession d’un DPI par le biais d’une sûreté (généralement avec une licence octroyée au cédant pour lui permettre son utilisation continue du DPI) par une cession par écrit signée par le cédant[1]. Toutefois, cela est rarement fait en pratique. La raison est d’éviter la “maintenance”, c’est à dire la prévention d’actions multiples. En effet, parce que les intangibles sont incapable d’être possédés, et les droits accordés sur ce type d’actifs sont par conséquent uniquement exécutés par l’action, il a été considéré que la capacité de céder de tels droits augmenterait le nombre d’actions judiciaires[2].

        Alors qu’il y a des améliorations nécessaires à apporter aux modalités pratiques, et à la facilité d’enregistrement, de sûretés réelles sur les actifs incorporels, l’étape basique qui manque est un inventaire clair des DPIs et autres actifs incorporels, sur le bilan et/ou les états financiers annuels, sans lequel les prêteurs ne peuvent jamais être certains que ces actifs sont, de fait, vraiment disponibles.

        Des cas de prêts adossés à des actifs incorporels (‟intangible asset- backed lending” (‟IABL”)) ont eu lieu, dans lesquels une banque a fourni un prêt à un fonds de pension en échange de sûretés prises sur ses actifs corporels, et le fonds de pension a ensuite fourni un contrat de vente et cession-bail sur actifs incorporels. Par conséquent, l’IABL de la part de fonds de pension (sur la base d’un contrat de vente et cession-bail), plutôt que des banques, fournit une voie pour les PME d’obtenir des emprunts.

        Il y a aussi eu des cas où les prêteurs spécialisés ont conclu des accords de vente et de licence, ou des contrats de vente et cession-bail, garantis sur les actifs incorporels, y compris les marques et droits d’auteur de logiciels.

        D’autres types de bailleurs de fonds que les prêteurs, toutefois, font déjà le lien avec les actifs incorporels, tels que les investisseurs en actions (business angels, sociétés de capital-risque et fonds de capital-investissement). Ils savent que les DPIs et autres actifs incorporels représentent une partie des intérêts propres en jeu (“skin in the game”) pour les propriétaires et gérants de PME, qui ont souvent dépensé beaucoup de temps et d’argent dans leur création, développement et protection. Par conséquent, quand les investisseurs en actions évaluent la qualité et l’attractivité des opportunités d’investissement, ils incluent systématiquement la considération des actifs incorporels sous-jacents, et des DPIs en particulier. Ils veulent comprendre dans quelle mesure les actifs incorporels détenus par une des sociétés dans lesquelles ils sont potentiellement intéressés de faire un investissement, représentent une barrière à l’entrée, créant de la liberté pour opérer et répondre à un réel besoin du marché.

        En conséquence, de nombreux fonds de capital-investissement, en particulier, se sont lancés dans des investissements dans les maisons de luxe, attirés par leurs marges brutes et taux de bénéfice net élevés, comme je l’ai expliqué dans mon article de 2013 ‟Financement des maisons de luxe: la quête du Graal (ou pas!)”. Aujourd’hui, certaines des sociétés de capital-risque les plus actives investissant dans les industries créatives européennes sont Accel, Advent Venture Partners, Index Ventures, Experienced Capital, pour n’en citer que quelques-uns.

        2.3. Adopter une approche systématique, cohérente et rationalisée concernant l’évaluation des actifs incorporels, qui uniformise les règles du jeu

        Si les actifs incorporels étaient comptabilisés sur les états financiers, afin d’adopter une approche systématique et rationalisée à leur évaluation, alors la juste valeur est l’alternative la plus évidente au coût, comme expliqué au paragraphe 1.3. ci-dessus.

        Comment pourrions-nous utiliser la juste valeur de manière élargie, afin de capitaliser les actifs incorporels dans les états financiers?

        L’IFRS 13 “Évaluations de la valeur juste” identifie trois techniques d’évaluation largement utilisées: l’approche du marché, la méthode du coût et la méthode du revenu.

        L’approche du marchéutilise les prix et autres informations utiles générés par les transactions de marché concernant des actifs identiques ou comparables”. Toutefois, cette approche est difficile en pratique, étant donné que lorsque des transactions sur les intangibles ont lieu, les prix sont rarement rendus publics. Les données qui sont diffusées publiquement sont normalement relatives à la capitalisation de marché de l’entreprise, non pas à des actifs incorporels uniques. Les données de marché, des participants du marché, sont souvent utilisées dans des modèles basés sur les revenus, tels que la détermination des taux de redevance, et des taux d’actualisation, raisonnables. Les preuves de marché directes sont normalement disponibles en ce qui concerne l’évaluation des noms de domaine sur internet, des droits d’émission du carbone et des licences nationales (pour les stations radio, par exemple). D’autres données de marché utiles comprennent les données transactionnelles achat/licence, les multiples de prix et les taux de redevance.

        La méthode du coûtreflète le montant qui serait nécessaire à ce jour pour remplacer la capacité de fournir des services d’un actif”. Dériver de la juste valeur sous cette approche requiert, par conséquent, d’estimer les coûts de développement d’un actif incorporel équivalent. En pratique, il est souvent difficile d’estimer en avance les coûts de développement d’un intangible. Dans la plupart des cas, le coût de remplacement à l’état neuf est le moyen basé sur les coûts le plus direct et significatif pour estimer la valeur d’un actif incorporel. Une fois que le remplacement à l’état neuf est estimé, plusieurs formes d’obsolescence doivent être prises en compte, telles que la vétusté fonctionnelle, technologique et économique. Les modèles basés sur les coûts sont les plus indiqués pour évaluer une main-d’oeuvre assemblée, des dessins et modèles techniques et des logiciels développés en interne où aucun flux de trésorerie direct n’est généré.

        La méthode du revenu, en essence, convertit les futurs flux de trésorerie (ou les revenus et charges) en une valeur actualisée unique, normalement résultant d’un roulement accru de réductions de coût. Les modèles basés sur les revenus sont les plus indiqués lorsque l’actif incorporel est producteur de revenus, ou lorsqu’il permet à un actif de générer des flux de trésorerie. Le calcul peut être similaire à celui de la valeur d’utilité. Toutefois, afin d’arriver à la juste valeur, le revenu futur doit être estimé du point de vue des participants du marché, plutôt que de celui de la personne morale. Par conséquent, appliquer la méthode du revenu requiert un aperçu sur la manière dont les participants du marché évalueraient les bénéfices (flux de trésorerie) qui seraient obtenus uniquement par le biais d’un actif incorporel (dans le cas où ces flux de trésorerie seraient différents des flux de trésorerie relatifs à toute la société). Les méthodes basés sur les revenus sont normalement utilisées pour évaluer les intangibles liés aux clients, les noms de marque, les brevets, la technologie, les droits d’auteur, et les engagements de non-concurrence.

        Un exemple d’évaluation des DPIs par le biais de la juste valeur, utilisant les approches du coût et du revenu en particulier, est donné dans l’excellente présentation d’Austin Jacobs, faite durant le séminaire en droit du luxe et de la mode consacré aux droits de propriété intellectuelle dans les secteurs du luxe et de la mode de ialci.

        Afin de rendre les trois méthodes d’évaluation techniques susmentionnées plus effectives, en ce qui concerne les actifs incorporels, et parce que de nombreux intangibles ne seront pas reconnus dans les états financiers étant donné qu’ils ne respectent pas la définition d’un actif ou les critères de comptabilisation, des amendements au ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” doivent être mis en place par l’IASB.

        Ces modifications au Conceptual Framework permettraient à plus d’intangibles d’être comptabilisés dans les états financiers, d’une manière systématique, cohérente, uniforme et rationalisée, assurant ainsi que les règles du jeu soient les mêmes pour toutes les sociétés de l’économie du savoir.

        N’oublions pas qu’une des raisons pour lesquelles le co-fondateur de WeWork, Adam Neumann, a violemment été critiqué, durant la tentative d’introduction en bourse avortée de WeWork, puis finalement évincé, en 2019, était le fait qu’il était payé presque 6 millions USD pour fournir le droit d’utiliser sa marque verbale enregistrée ‟We”, à sa propre société WeWork. Dans son prospectus d’introduction en bourse déposé, qui fournissait le premier exposé en profondeur des résultats financiers de WeWork, cette-dernière caractérisait le paiement d’à peu près 6 millions USD comme une “juste valeur marchande”. De nombreux analystes, dont Scott Galloway, ont exprimé une opinion divergente, outragés par le manque de rigueur et de réalisme dans l’évaluation de la marque WeWork, et l’attitude clairement opportuniste adopté par Adam Neumann pour devenir encore plus riche, plus rapidement.

        2.4. Créer un marché secondaire d’actifs incorporels liquide, établi et libre

        L’IAS 38 permet à présent aux actifs incorporels d’être reconnus à leur juste valeur, comme indiqué ci-dessus dans les paragraphes 1.3. et 2.3., mesurée par référence à un marché actif.

        Tout en reconnaissant que de tels marchés pourraient exister pour des actifs tels que des ‟licences de taxi librement transférables, des licences de pêche ou des quotas de production”, l’IAS 38 énonce qu’ ‟il est inhabituel pour un marché en activité d’exister pour un actif incorporel”. Il est même énoncé, au paragraphe 78 de l’IAS 38, qu’ ‟un marché actif ne peut exister pour les enseignes, les en-têtes de journaux, les droits d’édition musicale et cinématographique, les brevets ou les marques, parce que chacun de ces actifs est unique”.

        Les marchés pour la revente des actifs incorporels et DPIs existent, mais sont, à ce jour, moins formalisés et offrent moins de certitude sur les valeurs de réalisation. Il n’y a pas de marché de transactions secondaires fermement établi pour les actifs incorporels (même si certains actifs sont vendus à l’occasion de redressements ou liquidations judiciaires), dans lequel la juste valeur pourrait être obtenue. En outre, au cas de liquidation forcée, la valeur des actifs incorporels pourrait être érodée, comme indiqué au paragraphe 2.2. ci-dessus.

        Par conséquent, les marchés pour les actifs incorporels sont, à présent, imparfaits, en particulier parce qu’il y a une absence de places de marché matures, dans lesquelles les actifs incorporels pourraient être vendus en cas de défaut, insolvabilité ou redressement et liquidation judiciaire. Il n’existe pas encore la même tradition de cession, ou le même volume de données de transactions, que ceux qui ont traditionnellement existés pour les actifs corporels immobilisés.

        Quoi qu’il en soit, l’augmentation de marchés secondaires liquides d’actifs incorporels est inéluctable. Dans les 15 dernières années, les USA ont été à l’avant-garde des ventes aux enchères de DPIs, tout particulièrement avec des ventes aux enchères de brevets gérées par les commissaires-priseurs spécialisés tels qu’ICAP Ocean Tomo et Racebrook. Par exemple, en 2006, ICAP Ocean Tomo a vendu 78 lots de brevets aux enchères pour 8,5 millions USD, alors que 6.000 brevets ont été vendu aux enchères par la société canadienne Nortel Networks pour 4,5 milliards USD en 2011.

        Toutefois, les ventes aux enchères ne sont pas limitées aux brevets, comme démontré par la vente aux enchères de New York, organisée avec succès par ICAP Ocean Tomo en 2006, sur des lots composés de brevets, marques, droits d’auteur, droits musicaux et noms de domaine, dans laquelle les vendeurs étaient IBM, Motorola, Siemens AG, Kimberly Clark, etc. En 2010, Racebrook a mis en vente aux enchères 150 marques notoires américaines des secteurs du commerce et des biens de consommation.

        En Europe, en 2012, Vogica a vendu avec succès ses marques et noms de domaine aux enchères à son concurrent, le groupe Parisot, suite à sa liquidation.

        En outre, l’activité de licence globale ne laisse aucun doute sur le fait que les actifs incorporels, en particulier les DPIs, sont, de fait, très précieux, très facilement négociables et une classe d’actif très mobile.

        Il est grand temps de retirer toutes les imperfections de marché, de rendre les négociations commerciales plus transparentes et d’offrir des options au côté de la demande de ce marché, afin que ce marché soit convenablement testé.

        3. Prochaines étapes afin d’améliorer l’évaluation et la comptabilisation des actifs incorporels

        3.1. Ajuster l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” aux réalités de la comptabilisation des actifs incorporels

        Les préteurs habituels, ainsi que les autres parties prenantes, nécessitent des approches rentables et standardisées afin de capter et traiter les informations sur les intangibles et DPIs (qui ne sont pas, actuellement, présentées par les PME).

        Cet objectif pourrait être atteint en réformant l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting”, dans les plus brefs délais, afin d’assurer que la plupart des actifs incorporels soient capitalisés sur les états financiers, à des évaluations réalistes et cohérentes.

        En particulier, la réintroduction de la dépréciation du goodwill peut être un bon moyen pour réduire l’impact du traitement comptable divergent, en ce qui concerne les intangibles acquis, et ceux générés en interne.

        En outre, les rapports narratifs (c’est à dire les rapports avec des titres tels que ‟Commentaires de la direction” ou ‟Rapport stratégique”, qui forment généralement partie du rapport annuel, et les autres documents de communication financière, tels que les ‟Annonces de résultats préliminaires”, qu’une entreprise fournit surtout pour l’information de ses investisseurs) doivent mentionner des informations détaillées sur les intangibles non répertoriés, ainsi qu’amplifier ce qui est comptabilisé dans les états financiers.

        3.2. Utiliser des métriques standardisées et cohérentes dans les états financiers et autres documents de communication financière

        L’utilité et la crédibilité des informations narratives seraient substantiellement améliorées par l’inclusion de métriques (c’est à dire des mesures numériques qui sont pertinentes pour effectuer une analyse des actifs incorporels d’une entreprise) standardisées par l’industrie. Ci-dessous figurent des exemples de métriques objectives et vérifiables qui pourraient être divulgués par le biais de rapports narratifs:

        • une entreprise qui identifie la fidélisation du client comme critique pour le succès de son modèle commercial pourrait divulguer des mesures de la satisfaction des clients, telles que le pourcentage de clients qui font des achats répétés;
        • si la capacité d’innover est un avantage concurrentiel clé, la proportion des ventes de nouveaux produits pourrait être une métrique utile;
        • lorsque les compétences des employés est un facteur clé de la valeur, le roulement du personnel pourrait être révélé, ainsi que des informations concernant leur formation.

        3.3. Rendre les conseils d’administration des entreprises responsables pour la comptabilisation des actifs incorporels

        Dans une société, au moins une personne suffisamment qualifiée devrait être désignée, et publiquement déclarée comme ayant la supervision et responsabilité pour l’audit, l’évaluation, la due diligence et la comptabilisation des actifs incorporels (par exemple un directeur, un conseil consultatif spécialisé ou un conseiller professionnel externe).

        Cela augmenterait l’importance du gouvernement d’entreprise et de la supervision par le conseil d’administration, en plus de la comptabilisation, en ce qui concerne les actifs incorporels.

        En particulier, certains tests de dépréciation pourraient être introduits, afin d’assurer que les entreprises sont bien informées, et motivées pour adopter des pratiques de gestion des actifs incorporels appropriées, qui pourraient être supervisés par le membre du conseil d’administration susmentionné.

        3.4. Créer un organisme qui forme sur, et réglemente, le domaine de l’évaluation et de la comptabilisation des actifs intangibles

        La création d’une organisation professionnelle pour la profession liée à l’évaluation des actifs incorporels augmenterait la transparence des évaluations d’intangibles et la confiance accordées aux professionnels de l’évaluation (c’est à dire les avocats, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, les économistes, etc).

        Cette organisation professionnelle concernant l’évaluation mettrait en place des objectifs clé qui protègeraient l’intérêt public dans tous les aspects relatifs à la profession, établirait des standards professionnels (particulièrement des standards de conduite professionnelle) et représenterait les évaluateurs professionnels.

        En outre, cette organisation offrirait de la formation et de l’éducation sur les évaluations d’actifs incorporels. Par conséquent, la création de documents informatifs, et le développement de programmes de formation sur les actifs incorporels, seraient une priorité, et garantiraient des évaluations de haute qualité des DPIs et autres actifs incorporels, ce qui augmenterait la crédibilité de ce domaine.

        Les membres des conseils d’administration de sociétés qui vont être désignés comme ayant la responsabilité pour l’évaluation des actifs incorporels dans l’entreprise, comme mentionné ci-dessus au paragraphe 3.3., pourraient bénéficier grandement de sessions de formation régulières offertes par cette future organisation professionnelle d’évaluation, en particulier en ce qui concerne le développement professionnel continu.

        3.5. Créer un registre, faisant autorité, d’évaluateurs d’actifs intangibles experts

        Afin d’instaurer confiance, la création d’un registre d’évaluateurs d’actifs intangibles experts, dont les capacités devront au préalable être certifiées en passant des tests de connaissances appropriés, est essentielle.

        L’inclusion sur cette liste impliquera la nécessité de réussir certains tests d’aptitude et, pour rester inscrits dessus, les évaluateurs auront l’obligation de maintenir un standard de qualité dans les évaluations effectuées. L’organisme qui maintient ce registre aura l’autorité d’expulser les membres dont les rapports ne sont pas au niveau. Cela est essentiel afin de maintenir la confiance dans la qualité et les compétences des évaluateurs inclus sur ce registre.

        L’organisme qui gère ce corps d’évaluateurs aura le pouvoir de revoir les évaluations effectuées par les évaluateurs certifiés par cette institution, en tant que “seconde instance”. L’organisme aura besoin d’avoir le pouvoir de réexaminer les évaluations faites par ces évaluateurs (programme d’inspection), et même de les éliminer s’il est considéré que l’évaluation est ouvertement incorrecte (mécanisme disciplinaire équitable).

        3.6. Etablir une place de marché et source de données d’actifs incorporels

        Le développement le plus probable, afin de transformer les DPIs et intangibles en un classe d’actif, est l’émergence de places de marché plus transparentes et accessibles où ils peuvent être échangés.

        En particulier, alors que les DPIs et actifs incorporels deviennent clairement identifiés, et sont l’objet de licence, ou achetés et vendus, plus librement (ensemble avec, ou séparément de, l’entreprise), les systèmes disponibles pour enregistrer et tracer les intérêts financiers ont besoin d’être améliorés. Cela demandera la coopération de registres officiels et l’établissement de protocoles administratifs.

        En effet, la crédibilité des évaluations d’actifs incorporels serait profondément renforcée en améliorant les informations d’évaluation, tout particulièrement en récoltant des informations et données sur les transactions d’actifs incorporels actuelles et réelles, dans un format approprié, afin qu’elles puissent être utilisées, par exemple, pour appuyer les décisions de financements sur actifs de DPIs. Si ces informations étaient mises à disposition, les prêteurs et évaluateurs experts seraient à même de baser leurs estimations sur des hypothèses plus largement acceptées et vérifiées, et, en conséquence, leurs résultats d’évaluation – et rapports d’évaluation – obtiendraient une plus grande reconnaissance et fiabilité, de la part du marché en général.

        Une large accessibilité d’informations complètes et de qualité, basées sur des négociations et transactions réelles, via cette source de données ouverte, permettrait d’améliorer la confiance en la validité et exactitude des évaluations, ce qui aurait un effet très positif sur les transactions relatives aux DPIs et autres intangibles.

        3.7. Introduire un système de garantie de prêts avec partage des risques, pour que les banques encouragent les prêts garantis par des actifs incorporels

        Un système de garantie de prêts dédié doit être mis en place, afin d’encourager l’octroi de prêts garantis par des actifs incorporels aux PME innovantes et créatives.

        L’Asie est en train de donner le ton, en ce qui concerne les prêts garantis par des actifs intangibles. En 2014, l’office de la propriété intellectuelle de Singapour (‟OPIS”) a lancé un ‟système de financement PI” de 100 millions USD destiné à soutenir les PME locales dans l’utilisation de leurs DPIs obtenus, comme sûreté, pour l’obtention de prêts bancaires. Un panel d’évaluateurs désignés par l’OPIS évalue le portefeuille de DPIs du demandeur, en utilisant des directives standard pour fournir aux prêteurs une base sur laquelle déterminer le montant des fonds à avancer. Le développement d’un modèle d’évaluation national est un aspect notable de ce système, et pourrait mener à une méthodologie d’évaluation acceptée, dans le futur.

        L’office de la propriété intellectuelle chinois (‟OPIC”) a développé des initiatives de financement par prêts garantis par des brevets. Seulement 6 ans après le lancement du programme ‟financement avec gage de PI” par l’OPIC en 2008, l’OPIC a rapporté que les sociétés chinoises avaient obtenu plus de 6 milliards GBP de prêts garantis par des DPIs, depuis que le programme avait été lancé. Le gouvernement chinois ayant bien plus de contrôle et contribution directs, dans les politiques de prêts bancaires commerciaux et les critères d’adéquation des fonds propres, il peut mettre en oeuvre avec vigueur et force sont but stratégique d’augmenter les prêts garantis par les DPIs.

        Il est grand temps que l’Europe emboîte le pas, au moins en mettant en place des garanties de prêts qui augmenteraient la confiance des prêteurs dans l’opportunité de faire des investissements, en partageant les risques liés à cet investissement. Un garant prend la responsabilité d’un titre de créance si l’emprunteur fait défaut. La plupart des systèmes de garantie de prêts sont établis pour corriger les lacunes constatées du marché, par lesquelles les petits emprunteurs, quelle que soit leur solvabilité, manquent d’accès aux ressources de crédit qui sont à la portée de larges emprunteurs. Les systèmes de garantie de prêts uniformisent les règles du jeu.

        Le système de garantie des prêts en partageant les risques mis en place par la Commission Européenne, ou par un fond de gouvernement national (en particulier au Royaume-Uni, qui fait son brexit), serait spécifiquement ciblé sur les banques commerciales afin de stimuler les prêts garantis par les actifs incorporels, pour les PME innovantes. Le garant garantirait pleinement le prêt garanti par les actifs incorporels, et partagerait le risque de prêter aux PMEs (qui détiennent des DPIs et actifs incorporels appropriés) avec la banque commerciale.

        L’évaluateur professionnel a un rôle important, dans ce futur système de garantie de prêts, puisqu’il comblerait le manque de connaissance relatif aux DPIs et actifs incorporels, ainsi qu’à leurs valeurs, dans la procédure de prêt de la banque. Si nécessaire, l’évaluateur expert d’actifs incorporels fournit de l’expertise, et du transfert de technologie, à la banque, jusqu’à ce que cette banque ait construit les compétences appropriées pour effectuer des évaluations d’actifs incorporels. De telles évaluations seraient effectuées, soit par des évaluateurs, soit par des banques, en fonction de méthodes/standards agréés, uniformes, homogénéisés et acceptés, et une méthodologie d’évaluation d’actifs incorporels standardisée.

        Pour conclure, dans cette ère d’ultra-compétitivité et hyper-globalisation, la France et le Royaume-Uni, et l’Europe en général, doivent immédiatement monter sur la selle du progrès, en réformant des standards de comptabilité et comptabilisation périmés et obsolètes, ainsi qu’en mettant en oeuvre les mesures et stratégies susmentionnées, pour évaluer, comptabiliser et utiliser comme effet de levier, les actifs incorporels, de manière réaliste et cohérente, dans l’économie du 21ème siècle.

        [1] ‟Lingard’s bank security documents”, Timothy N. Parsons, 4ème édition, LexisNexis, page 450 et suivantes.

        [2] ‟Taking security – law and practice”, Richard Calnan, Jordans, page 74 et suivantes.



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          Comment vous défendre au cas où l’oeuvre d’art achetée aux enchères ne correspond pas à sa description prévente?

          admin_Crefovi : 28/10/2019 8:00 : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit du luxe, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations

          Alors que collectionner des oeuvres d’art devient un hobby de plus en plus populaire et sexy pour les personnes aisées, les risques financiers et juridiques associés à cette activité sont très élevés, tout particulièrement lorsque ces objets d’art sont acquis aux enchères. En effet, il est dans l’intérêt des sociétés de vente aux enchères de tirer un portrait optimiste et partial de toute oeuvre d’art en vente, qui souvent ne reflète pas la provenance et/ou l’état exacts de cet objet d’art. Comment un collectionneur peut-il se prémunir contre de telles divulgations partiales et contre des enjolivements inexacts relatifs à l’état ou à la provenance de l’oeuvre d’art convoitée, en vente aux enchères?

          oeuvre d'art achetée aux enchères1. Un risque réel

          Notre cabinet d’avocats en droit de l’art Crefovi conseille en ce moment plusieurs personnes physiques – toutes collectionneuses d’art – qui sont tombées dans le piège suivant: elles se sont basées sur les informations (prouvées, par la suite, comme étant incorrectes) fournies par la société de ventes aux enchères responsable de la vente de l’oeuvre d’art, pour surenchérir avec enthousiasme et succès aux enchères sur cet objet d’art. Quand elles sont, ou peu de temps après qu’elles soient, allées chercher l’oeuvre d’art, la déception a pris le dessus, puisqu’elles se sont rendues compte qu’elles avaient été victimes de tromperie, en ce qui concerne l’état et/ou la provenance de l’objet d’art. Par conséquent, l’oeuvre d’art que vous avez achetée aux enchères ne correspond pas à sa description prévente.

          Par exemple, un de nos clients est un ardent collectionneur d’antiquités chinoises qui réside au Royaume-Uni, grâce à son passeport chinois et son permis de travail. Durant une vente aux enchères organisée par la société de vente aux enchères française Tajan, il s’est principalement basé sur le rapport de condition (‟condition report”) fourni par ce commissaire-priseur, qui indiquait que le vase chinois était en ‟bonne condition au vue de son âge (et avait) des traces d’usure normales par rapport à son âge”, pour surenchérir avec succés pour ce lot. Lorsqu’il s’est rendu aux bureaux de Tajan à Paris pour voir ce vase chinois pour lequel il était devenu l’enchérisseur gagnant, après avoir obtenu un visa pour se rendre en France, il a été bien déçu de découvrir que ce vase ne correspondait pas à la description qui en était faite dans le rapport de condition. L’état du vase est, en effet, mauvais, puisqu’il est endommagé par plusieurs marques et traces d’usure, en de nombreux endroits; il y a une large fissure sur la base de ce vase, ce qui veut dire que l’eau ne reste pas dans le vase parce qu’elle s’échappe par cette craquelure; plusieurs parties d’émail sont manquantes; certaines parties – telles que les panneaux sur la partie inférieure du vase et les émaux sur l’encolure du vase – semblent avoir été rajoutées après la phase de fabrication du vase, etc.

          Un autre exemple est l’enchérissement réussi fait par un autre client de notre cabinet d’avocats, pour une peinture ‟attribuée à Alighiero e Boetti” comme énoncé dans le catalogue et sur le site internet de la société de vente aux enchères Bellmans. Alors que notre client avait pris le temps de voir et d’inspecter le tableau avant sa mise aux enchères dans la salle Sussex de Bellmans, il s’est alarmé lorsque l’Archivio Alighiero Boetti (une association culturelle basée à Rome, fondée par les héritiers de l’artiste Alighiero Boetti, afin de procéder à l’authentification des objets d’art dont il est allégué qu’ils auraient été crée par Alighiero Boetti), à qui il avait demandé d’établir un certificat d’authenticité pour cette oeuvre d’art, a rejeté sa demande. En effet, lorsqu’il a parlé à Matteo Boetti, fils d’Alighiero Boetti et président de Archivio Alighiero Boetti, il a été informé de ce que cette peinture avait déjà été présentée, sans succés, par trois fois, à ce comité d’authentification, afin d’obtenir un certificat d’authenticité! L’Archivio Alighiero Boetti a refusé de fournir un tel certificat d’authenticité aux précédents propriétaires de l’oeuvre d’art parce que, selon Matteo Boetti, c’était un faux, une contrefaçon, et par conséquent une oeuvre non réalisée par la main d’Alighiero Boetti.

          Ce risque de devenir la proie de la tromperie des commissaires-priseurs (et des vendeurs anonymes de tels objets d’art défectueux) n’est pas du tout atténué par les termes et conditions de vente (‟T&Cs”) de ces sociétés de vente aux enchères. En effet, ces T&Cs sont bourrées de clauses d’exonération de responsabilité, telles que celle-ci extraite des T&Cs de Bellmans: ‟Veuillez noter que les Lots (en particulier les Lots de seconde main) ont peu de chance d’être en parfaite condition. Les lots sont vendus ‟tels quels” (c’est à dire comme vous les voyez au moment des enchères). Ni nous, ni le Vendeur, n’acceptons aucune responsabilité concernant la condition des Lots de seconde-main ou pour toutes problématiques liées à l’état affectant un Lot si de telles problématiques sont incluses dans la description d’un Lot dans le catalogue de la vente aux enchères (ou dans toute notification faite dans la salle de vente) et/ou que l’inspection d’un Lot par un Acheteur aurait dû révéler” ou ces pépites insérées dans les T&Cs de Tajan: ‟Si aucune information sur la restauration, un accident, des retouches ou tout autre incident n’est indiquée dans le catalogue, les rapports de condition ou les étiquettes ou durant une annonce verbale, cela ne veut pas dire que l’objet est dénué de défauts. La condition des cadres n’est pas garantie” et ‟Les acheteurs peuvent obtenir un rapport de condition sur les objets inclus dans le catalogue qui sont estimés à plus de 1.000 Euros sur demande. Les informations contenues dans ces rapports sont fournies gratuitement et seulement pour servir comme indication. Cela ne mettra en aucun cas la responsabilité de Tajan en jeu”. Bien sûr, il est presque certain que ces décharges de responsabilité, qui retirent toute responsabilité des épaules d’un commissaire-priseur trompeur, sont illégales. Mais cela prendrait une procédure judiciaire longue, coûteuse et douloureuse pour prouver que ces clauses d’exemption de responsabilité sont de graves violations du droit des contrats anglais et français. Quel collectionneur d’art a le temps ou l’énergie pour cela?

          2. Payer ou ne pas payer le prix d’adjudication?

          Dans les deux exemples susmentionnés, nos clients ont été confrontés à différents scénarios: notre fervent collectionneur d’art chinois a refusé de payer le prix du vase chinois, annulant immédiatement son enchère réussie, par le biais d’un email formel à Tajan, envoyé le même jour que celui où il a découvert que le vase chinois n’était pas conforme à la description qu’il en était faite dans le rapport de condition et dans le catalogue de Tajan. Toutefois, notre client enthousiaste en art moderne italien a consciencieusement payé le prix de 25.912 GBP par carte de crédit à Bellmans, le jour de son enchère réussie pour la peinture ‟attribuée à Alighiero e Boetti” (sic).

          Alors que le choix de ne pas régler le prix, et de ne pas collecter le lot trompeur, était approprié, pour le collectionneur d’art chinois qui s’est immédiatement aperçu de la fraude en inspectant de près le vase chinois après la vente aux enchères, cela a ouvert la voie à une action judiciaire puisque Tajan et son vendeur anonyme ont contesté, bien sûr, le fait que leur rapport de condition et leur catalogue avaient caché la vérité concernant l’état médiocre de ce lot. En effet, après une tentative infructueuse de conduire une médiation pour résoudre ce litige avec le (plutôt inutile) commissaire du gouvernement près le Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères (c’est à dire l’institution réglementaire dont le rôle est de réguler les commissaires-priseurs français), Tajan a assigné en justice notre client devant le Tribunal de grande instance de Paris au début 2017. Cette action en première instance est toujours en cours, à ce jour.

          Pendant ce temps, notre collectionneur situé au Royaume-Uni a lui aussi bien réagi, en réglant le prix d’adjudication et la prime d’acheteur incluant la TVA, et en collectant la peinture ‟attribuée à Alighiero e Boetti” puisqu’il était toujours convaincu que cela était une oeuvre authentique de la main d’Alighiero Boetti; jusqu’à preuve contraire apportée par le comité d’authentification de l’Archivio Alighiero Boetti, quelques semaines plus tard.

          Pour conclure sur ce point, la règle logique est que, dés que vous découvrez la tromperie ou la contrefaçon, vous devez informer la maison de vente aux enchères que vous annulez l’enchère réussie par le biais d’une communication formelle avec eux; soit avant que vous ayez payé le prix d’adjudication et la prime d’acheteur, soit aprés. Idéalement, il est préférable d’effectuer cette divulgation officielle concernant la tromperie ou la contrefaçon au commissaire-priseur dès que possible, puisque la majorité des maisons de vente aux enchères mentionnent, dans leurs conditions générales, qu’elles ne tiendront pas compte des réclamations relatives à la tromperie faites par l’enchérisseur gagnant, si ces réclamations sont faites après une courte période suivant l’enchère réussie. Pour preuve, par exemple, la clause limitative de responsabilité de Bellmans à ce sujet: ‟Vous pouvez ramener tout Lot qui est identifié comme étant une Contrefaçon Délibérée à notre maison de vente aux enchères durant une période de 21 jours commençant à courir à partir de la date de la vente aux enchères, à condition que vous nous retourniez le Lot dans le même état que celui dans lequel il vous a été remis, accompagné d’une déclaration écrite identifiant le Lot à partir de la description du catalogue appropriée, et d’une description écrite des défauts”.

          3. Mesures préventives pour éviter d’être l’enchérisseur gagnant d’un lot trompeur

          Les acheteurs d’oeuvres d’art n’ont pas d’obligations imposées d’effectuer une due diligence, en droit français ou anglais.

          Toutefois, le principe de ‟caveat emptor” (c’est à dire ‟acheteur, fait attention”, ‟buyer beware”, en latin) s’applique, par lequel la charge revient à l’acheteur d’investiguer le bien meuble, ou l’objet, qu’il est sur le point d’acheter. Etant donné que cette responsabilité d’effectuer une ‟due diligence” revient aux acheteurs, ils conduisent des recherches, en général, sur la base de données des oeuvres d’art volées the Art Loss Register et conduisent des recherches sur la propriété, l’authenticité, la condition, la provenance et l’export légale de l’oeuvre d’art. La ‟due diligence” dépend du type d’actif, de sa valeur, et des informations volontairement communiquées par le vendeur.

          Comme règle de base, chaque acheteur devrait, au minimum, conduire les recherches suivantes:

          • se rendre au lieu de la vente aux enchères en personne et inspecter l’oeuvre d’art convoitée avant de prendre part à la vente aux enchères la concernant;
          • procéder à des recherches sur l’objet d’art convoité sur des bases de données de prix, telles que ArtNet, afin de trouver des données historiques concernant des ventes précédentes relatives à cette oeuvre d’art;
          • rechercher les bases de données d’oeuvres d’art perdues ou volées, telles que le Art Loss Register et Interpol, étant donné que ces bases de données comprennent des données concernant des objets d’art dont l’authenticité a été remise en question, et par conséquent mentionnent des problématiques d’authenticité. La base de données du Art Loss Register n’est pas disponible publiquement mais peut être consultée sur demande. Certaines données sur la base de données Interpol peuvent être recherchées par des membres du public, et
          • s’il existe, lire le catalogue raisonné de l’artiste à qui l’oeuvre d’art est attribuée, afin d’évaluer si cet objet d’art a en effet été reconnu par les spécialistes comme ayant été créé par cet artiste.

          Si vous, acheteur, conduisez les recherches et étapes de ‟due diligence” susmentionnées, et à condition que vous soyez un consommateur (et non un professionnel, tel qu’un marchand d’art ou un commerçant), les juridictions estimeraient probablement que vous avez agi en conformité avec le principe de ‟caveat emptor” (‟acheteur, fait attention”).

          4. Quelles sont vos options, après l’enchérissement vainqueur et la découverte malheureuse que l’oeuvre d’art est différente de la description qu’il en avait été faite, dans les documents du commissaire-priseur?

          Comme mentionné ci-dessus au paragraphe 2., vous devriez envoyer une lettre officielle à la maison aux enchères, dénonçant la contrefaçon et/ou l’état mauvais (ou tout autre défaut non révélé) de l’oeuvre d’art, trés rapidement aprés que vous l’ayez découvert, résiliant l’enchérissement gagnant et requérant de restituer le lot litigieux au commissaire-priseur, contre le remboursement total du prix d’adjudication, de la prime d’acheteur y compris la TVA, tous autres coûts associés avec l’enchérissement (tels que les frais de transport) et les coûts relatifs à l’authentification et/ou à l’inspection de l’oeuvre d’art.

          Bien qu’il soit peu probable que la maison de ventes aux enchères, à la réception d’une telle lettre formelle de réclamation, acceptera de couvrir les coûts d’authentification et/ou d’inspection, tout commissaire-priseur qui veut préserver sa réputation devrait accepter de reprendre le lot litigieux et de rembourser le reste des coûts demandés; particulièrement si vous avez envoyer votre communication officielle à une date la plus proche possible de la date de l’adjudication réussie, et si vous avez obtenu de solides moyens de preuve que l’oeuvre d’art est indéniablement une contrefaçon ou pas du tout telle qu’elle avait été décrite dans le rapport de condition et/ou le catalogue.

          Si la maison de ventes aux enchères française et vous, enchérisseur mécontent, ne pouvez vous entendre, vous pouvez formuler une réclamation formelle et requérir une médiation avec le commissaire du gouvernement près le Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères (c’est à dire l’organe de régulation des commissaires-priseurs français), en gardant à l’esprit, toutefois, que le Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères puisse paraître partial, étant donné qu’il n’est pas de son intérêt d’agacer ses membres, c’est à dire les commissaires-priseurs français.

          Au Royaume Uni, il n’y a pas d’organe de régulation en charge de contrôler et réguler les maisons de ventes aux enchères britanniques. Toutefois, la majorité des commissaires-priseurs britanniques sont adhérents à des fédérations professionnelles telles que la Society of Fine Art Auctioneers and Valuers, qui ont publié des notes de guidance concernant les bonnes pratiques, et ont souvent des méthodes de gestion des réclamations en place, et même des services de médiation, quand un de leurs membres est l’objet d’un litige avec un de ses acheteurs. En effet, la stratégie de ‟dénonciation et condamnation” est particulièrement efficace au Royaume Uni, bien moins en France où les maisons de ventes aux enchères françaises agissent comme si elles dédaignaient toutes réglementations ou procédures de réclamations qui oseraient limiter leur capacité à limiter leur responsabilité vis-à-vis des acheteurs.

          Si le litige entre la maison aux enchères et l’acheteur escalade jusqu’à muter en une action judiciaire, votre défense, en tant qu’acheteur, devrait être basée autour de la preuve que l’objet d’art a été vendu, de manière trompeuse, aux enchères, du fait de la déformation grossière et de la négligence commise par le commissaire-priseur et, accessoirement, par le vendeur. Autant d’éléments de preuve de la contrefaçon, tromperie et/ou de l’état mauvais, que possible, devraient être fournis à la juridiction, même en requérant une expertise de l’oeuvre d’art trompeuse, exécutée par un expert en art, sous la supervision de la juridiction.

          Pendant ce temps, vous, en tant qu’acheteur et défendeur dans ce procès, devez demander, et tenter, de faire une médiation pendant toute la durée de la procédure, afin de démontrer que vous êtes prêt à transiger et à trouver une résolution constructive, efficace en temps et en coûts, à ce litige. L’autre partie, toutefois, pourrait ne pas être d’accord avec une tel mode de résolution alternatif du différend, soit parce qu’elle est stupide, soit parce que leurs honoraires d’avocat pourraient ne pas être couverts par leur police d’assurance juridique, au cas où une médiation ou tout autre mode de résolution alternative était mis en place entre les parties.

          Pour conclure, vous devez vraiment éviter de vous trouver dans la situation d’un enchérisseur gagnant, mais malheureux, lorsqu’il découvre, après la vente aux enchères, qu’il a surpayé pour une oeuvre d’art qui n’est pas du tout ce qu’elle semblait être, ou comme elle avait été présentée, par le commissaire-priseur et le vendeur anonyme. Nos recommendations, ci-dessus, devraient vous éviter cette prise-de-tête et situation. Toutefois, si ce n’est pas le cas, ne vous inquiétez pas et appelez-nous, étant donné que nous sommes, chez Crefovi, là pour vous conseiller afin de trouver une solution à votre mauvaise expérience aux enchères et à la transaction trompeuse, de la manière la plus économe et efficace en terme de temps.



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            Art et arbitrage: qu’est-ce qui doit être fait pour améliorer la sécurité des ventes et transactions d’art?

            admin_Crefovi : 14/05/2019 8:00 : Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de l'art, Droit du luxe, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux

            Il y a beaucoup de marge de manoeuvre pour améliorer la sécurité des ventes et transactions d’art, et l’arbitrage peut faire beaucoup pour matérialiser ce changement. Quel est l’état des lieux? Quelles améliorations les acheteurs d’art veulent-ils voir dans le futur, afin de résoudre de manière adéquate les conflits dans l’art?

            art et arbitrage

            En tant qu’avocate en droit de l’art, pratiquant dans ce domaine depuis 2003, j’ai tiré les observations suivantes de mon expérience en art et arbitrage:

            1. les procédures judiciaires ne constituent pas l’approche la plus efficace, en termes de temps et de coûts, pour résoudre de manière adéquate les contentieux dans le secteur de l’art;
            2. l’absence de confidentialité dans les procédures judiciaires est un problème majeur pour les investisseurs du marché de l’art – c’est à dire les collectionneurs, fondations et musées d’art – les dissuadant d’agir en justice, même contre les mauvais acteurs dans ce secteur, et
            3. les procès peuvent s’éterniser, surtout si des mesures de médiation imposées par la juridiction sont prises, contre la volonté des parties, ou si une partie fait appel contre la décision de la juridiction de premier degré.

            En conséquence, une meilleure option que le contentieux judiciaire est nécessaire dans le secteur de l’art, telle que l’arbitrage. Toutefois, il y a un manque de services d’arbitrage effectifs offerts aux parties prenantes opérant dans cette industrie. Qu’est-ce qui peut être fait à ce propos, afin d’accroître la fiabilité de ce marché certes opaque, mais toutefois dynamique?

            1. Ce que les utilisateurs veulent voir dans le monde de l’art, en ce qui concerne les modes alternatifs de résolution des conflits

            Ayant conseillé de nombreux acheteurs d’oeuvres d’art et objets anciens, j’ai été témoin de leur profond mécontentement face au manque, et souvent même absence, de conditions générales de vente (‟CGV”) en bonne et due forme, fournies par les marchands, lorsqu’ils font des achats d’art. Alors même que cette pratique illégale est répréhensible en elle-même, en particulier pour les achats effectués hors des locaux des marchands d’art (durant les salons d’art ou en ligne via ecommerce, par exemple), cela devient un problème majeur quand un différend naît à l’occasion de cet achat. Pourtant, une telle occurrence d’un ‟deal qui tourne mal” arrive de manière régulière dans les transactions d’achat d’art, du fait de réclamations relatives à la provenance, de problèmes de défauts et vices cachés, de l’absence de ressemblance entre la description d’une oeuvre d’art indiquée dans le catalogue d’une maison de ventes aux enchères et l’oeuvre d’art réellement fournie à l’acheteur à la livraison, ou du fait de la complète destruction de l’oeuvre d’art durant le stockage et/ou le transport à son nouveau propriétaire. S’il n’y a pas de CGV, ou si elles sont mal rédigées ou incomplètes, les acheteurs ne peuvent se fier à elles pour trouver une issue à leur différend. De plus, la plupart des institutions d’arbitrage peuvent uniquement être mandatées par les parties impliquées dans la vente d’art, si une clause d’arbitrage adéquate a d’abord été insérée dans les CGV. Par conséquent, les acheteurs veulent que les marchands et maisons de vente aux enchères leur fournissent des CGV claires, bien rédigées et exhaustives, au moment de la vente; qui précisent que tout différend entre les parties sera réglé en application des règles d’une institution d’arbitrage clairement définie et ayant la réputation d’être spécialisée dans le domaine de l’art, au lieu d’un mode de résolution par voie de contentieux judiciaire.

            Deuxièmement, toutes les parties prenantes de bonne foi, dans le secteur de l’art, veulent que des arbitres impartiaux et expérimentés, ayant une connaissance approfondie du fonctionnement des transactions d’art, soient impliqués dans la résolution des différends de la manière la plus économique, en termes de coûts et de temps. Par conséquent, il y a un besoin pour des institutions d’arbitrage, établies et de bonne réputation, dans le secteur de l’art, qui assistent les parties pour trouver l’arbitre, et la configuration d’arbitrage, appropriés, de manière systématique, tout en opérant des économies d’échelle afin de garder les coûts d’arbitrage au plus bas.

            Troisièmement, et étant donné que personne n’a de temps à perdre, la sentence arbitrale prise par l’arbitre doit être complètement exécutoire, en particulier grâce à la Convention de New York sur la Reconnaissance et l’Exécution des Décisions Arbitrales Étrangères de 1958, par la partie qui a obtenu cette décision. Cela est tout particulièrement important pour les acquéreurs d’objets d’art, puisque, alors même qu’une sentence arbitrale est définitive et lie les parties, elle est incapable d’être exécutées directement. De ce fait, il est nécessaire de s’adresser à la juridiction compétente du pays où la sentence doit être exécutée, qui est normalement le pays où les actifs du marchand d’art ou de la maison de vente aux enchères sont localisés.

            Quatrièmement, et ce voeu tient particulièrement à coeur aux acquéreurs d’art, comme mentionné ci-dessus, cette sentence arbitrale exécutoire doit restée confidentielle, tout comme la procédure d’arbitrage.

            2. Ce qui existe actuellement, en ce qui concerne les modes alternatifs de résolution des conflits dans le monde de l’art

            L’état des lieux actuel dans le monde de l’art est détestable: la plupart des marchands se perçoivent comme au dessus des lois et ne fournissent aucunes CGV à leurs clients, que ce soit les acheteurs ou les vendeurs. Ils envoient seulement des factures et espèrent que tout se passera au mieux. Si des CGV existent, en particulier dans les transactions arrangées par l’intermédiaire de maisons de vente aux enchères, elles stipulent d’habitude que les tribunaux de leur juridiction auront une compétence exclusive, forçant ainsi les parties à recourir à des contentieux judiciaires.

            Par conséquent, et du fait d’une telle opacité, de fréquents scandales dans le monde de l’art font la une des journaux, et parce qu’il y a un manque de barrières à l’entrée pour les marchands opérant dans le marché de l’art, de nombreux acheteurs potentiels – en particulier les individus dotés de fonds propres net élevés (‟high net worth individuals”) – refusent d’investir dans cette classe d’actif et restent à l’écart. Quand ils font le grand saut, ils sont souvent confrontés à des différends résultant de leurs achats ou de leurs ventes, tout particulièrement avec les marchands et les maisons de vente aux enchères.

            Se rendant enfin compte qu’il est de leur intérêt d’améliorer la sécurité des  transactions effectuées dans leur industrie, les marchands d’art et maisons de vente aux enchères sont en train d’atteindre la conclusion, à contrecoeur, que les services d’arbitrage sont un service indispensable.

            Les institutions d’arbitrage de l’art suivantes ont donc été mises en place, dans les vingt dernières années.

            A l’international, le service de Mode de Résolution Alternatif des Conflits pour l’Art et l’Héritage Culturel de l’Office de la Propriété Intellectuelle (‟OMPI”), situé à Genève, fournit du conseil sur la résolution des conflits et des services de gestion des dossiers afin d’épauler les parties dans la résolution des différends sans le besoin du contentieux judiciaire. Puisque l’OMPI ne souhaite pas divulguer d’information concernant le nombre de différends qui sont traités, et j’espère résolus, par son institution, annuellement – et ce même aux arbitres qui sont inscrits sur son panel d’arbitres et de médiateurs, tels que moi – son intérêt et sa pertinence restent un point en suspens.

            Plus récemment, la Cour d’Arbitrage pour l’Art (‟CAfA”) en Hollande a été mise en place, en tant que tribunal d’arbitrage et de médiation spécialisé, et exclusivement dédié à la résolution des litiges en droit de l’art. M’étant proposée pour être inscrite dans son vivier d’arbitres et de médiateurs, je sais que CAfA n’est pas encore totalement opérationnelle et il sera intéressant de voir quelle valeur ajoutée elle peut apporter, comparé aux services similaires de l’OMPI.

            A par ces deux institutions d’arbitrage ciblant le secteur de l’art, les suspects habituels de la sphère de l’arbitrage peuvent être impliqués dans un différend en droit de l’art, tels que la CCI de Paris ou Londres, JAMS en Californie, aux Etats-Unis, l’Association française d’Arbitrage (‟AFA”) à Paris ou la ‟London Court of International Arbitration” à Londres. Toutefois, ces organismes d’arbitrage n’auront pas d’expertise sectorielle dans l’art, et leurs arbitres non plus, par conséquent s’appuyant lourdement sur les rapports et opinions effectués par les ‟experts en art” mandatés respectivement par les parties.

            Ayant recherché avec attention et de manière étendue tous précédents en arbitrage de droit de l’art, je suis revenue bredouille, n’en ayant trouvé aucun mentionné dans le domaine public. Cela peut être dû au fort engagement de confidentialité imposé à toutes les parties, et aux arbitres impliqués. Mon pressentiment est que cela est plutôt dû au fait que l’arbitrage est toujours un terrain inconnu, pour le secteur de l’art et ses parties prenantes.

            Pour conclure, et adoptant le point de vue des acheteurs d’oeuvres d’art, les services d’arbitrage disponibles dans le secteur de l’art semblent déconnectés du marché, tel que le service d’ADR pour l’Art et l’Héritage Culturel de l’OMPI. Alors que CAfA pourrait potentiellement être une alternative viable, il reste à voir si ces services d’ADR seront ciblés plus sur l’arbitrage que sur la médiation, comme son titre le laisse supposer. Il y a donc beaucoup de marge d’amélioration, pour les services d’arbitrage dans le secteur de l’art. Les marchands et maisons de vente aux enchères devraient comprendre qu’il est dans leur intérêt de coopérer ensemble et de financer la mise en place de services d’arbitrage adéquats pour leurs clients respectifs, s’ils souhaitent que le marché de l’art croisse de manière exponentielle et s’étende du côté de la demande.

            Les marchands et les maisons de vente aux enchères devraient en outre unir leurs efforts et rédiger des modèles-types de conditions générales de vente et de dépôt-vente, stipulant des clauses standard de modes de résolution alternatifs des conflits, qui pourraient devenir la référence dans le marché de l’art. Ces efforts de rationalisation et de sécurité renforcée sont des pratiques communes dans d’autres industries, telles que le secteur bancaire et financier dont la ‟Loan Market Association et l’‟International Swaps and Derivatives Association fournissent de nombreux modèles-type de contrats commerciaux, pour exécuter des transactions commerciales concernant des valeurs mobilières et produits de marché de capitaux en suivant des pratiques établies.

            La balle est fermement dans le camp des marchands d’art et des maisons de vente aux enchères, qui continueront à se tirer une balle dans le pied s’ils continuent d’ignorer l’appel à la mobilisation des acheteurs et clients potentiels, qui ne souhaitent pas subir le risque d’habitudes laxistes et d’improvisation lors de leurs acquisitions d’actifs dans l’art. Croître et étendre le marché de l’art viendra en contrepartie du coût engendré par le paiement pour l’instauration de services de modes alternatifs de résolution des conflits, appropriés, systématisés et impartiaux, en particulier des services d’arbitrage.



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              Art et médiation: qu’est-ce qui doit être fait pour améliorer la sécurité des ventes et transactions d’art?

              admin_Crefovi : 22/02/2019 8:00 : Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de l'art, Droit du luxe, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux

              Il y a beaucoup de marge de manoeuvre pour améliorer la sécurité des ventes et transactions d’art, et la médiation peut faire beaucoup pour matérialiser ce changement. Quel est l’état des lieux? Quelles améliorations les acheteurs d’art veulent-ils voir dans le futur, afin de résoudre de manière adéquate les conflits dans l’art?

              Art et médiation

              En tant qu’avocate en droit de l’art, pratiquant dans ce domaine depuis 2003, j’ai tiré les observations suivantes de mon expérience en art et médiation:

              1. les procédures judiciaires ne constituent pas l’approche la plus efficace, en termes de temps et de coûts, pour résoudre de manière adéquate les contentieux dans le secteur de l’art;
              2. l’absence de confidentialité dans les procédures judiciaires est un problème majeur pour les investisseurs du marché de l’art – c’est à dire les collectionneurs, fondations et musées d’art – les dissuadant d’agir en justice, même contre les mauvais acteurs dans ce secteur, et
              3. les procès peuvent s’éterniser, surtout si des mesures de médiation imposées par la juridiction sont prises, contre la volonté des parties, ou si une partie fait appel contre la décision de la juridiction de premier degré.

              En conséquence, une meilleure option que le contentieux judiciaire est nécessaire dans le secteur de l’art, telle que la médiation. Toutefois, il y a un manque de services de médiation effectifs offerts aux parties prenantes opérant dans cette industrie. Qu’est-ce qui peut être fait à ce propos, afin d’accroître la fiabilité de ce marché certes opaque, mais toutefois dynamique?

              1. Ce que les utilisateurs veulent voir dans le monde de l’art, en ce qui concerne les modes alternatifs de résolution des conflits

              Ayant conseillé de nombreux acheteurs d’oeuvres d’art et objets anciens, j’ai été témoin de leur profond mécontentement face au manque, et souvent même absence, de conditions générales de vente (‟CGV”) en bonne et due forme, fournies par les marchands, lorsqu’ils font des achats d’art. Alors même que cette pratique illégale est répréhensible en elle-même, en particulier pour les achats effectués hors des locaux des marchands d’art (durant les salons d’art ou en ligne via ecommerce, par exemple), cela devient un problème majeur quand un différend naît à l’occasion de cet achat. Pourtant, une telle occurrence d’un ‟deal qui tourne mal” arrive de manière régulière dans les transactions d’achat d’art, du fait de réclamations relatives à la provenance, de problèmes de défauts et vices cachés, de l’absence de ressemblance entre la description d’une oeuvre d’art indiquée dans le catalogue d’une maison de ventes aux enchères et l’oeuvre d’art réellement fournie à l’acheteur à la livraison, ou du fait de la complète destruction de l’oeuvre d’art durant le stockage et/ou le transport à son nouveau propriétaire. S’il n’y a pas de CGV, ou si elles sont mal rédigées ou incomplètes, les acheteurs ne peuvent se fier à elles pour trouver une issue à leur différend. Par conséquent, les acheteurs veulent que les marchands et maisons de vente aux enchères leur fournissent des CGV claires, bien rédigées et exhaustives, au moment de la vente; qui précisent que tout différend entre les parties sera d’abord réglé par voie de médiation avec une institution clairement définie et ayant la réputation d’être spécialisée dans le domaine de l’art, avant même qu’un contentieux judiciaire ne puisse être entamé.

              Deuxièmement, toutes les parties prenantes de bonne foi, dans le secteur de l’art, veulent que des médiateurs impartiaux et expérimentés, ayant une connaissance approfondie du fonctionnement des transactions d’art, soient impliqués dans la résolution des différends de la manière la plus économique, en termes de coûts et de temps. Par conséquent, il y a un besoin pour des institutions de médiation, établies et de bonne réputation, dans le secteur de l’art, qui assistent les parties pour trouver le médiateur, et la configuration d’arbitrage, appropriés, de manière systématique, tout en opérant des économies d’échelle afin de garder les coûts de médiation au plus bas.

              Troisièmement, et étant donné que personne n’a de temps à perdre, la décision prise par les parties avec le concours du médiateur doit être complètement exécutoire, en particulier grâce à un protocole transactionnel signé par les parties. Si ce protocole n’est pas exécuté par une partie défaillante, l’autre partie aura immédiatement le droit d’entamer un procès devant les juridictions judiciaires, non seulement pour résoudre le conflit initial, mais aussi pour faire respecter les stipulations du protocole transactionnel. Des dommages et intérêts punitifs devront être payés par la partie défaillante, comme stipulé dans le protocole transactionnel finalisé durant la médiation. C’est sur une telle base que les parties prenantes de bonne foi, dans le secteur de l’art, accepteront d’entrer dans des processus de médiation, et ces règles doivent être établies dès l’initiation de la médiation.

              Quatrièmement, et ce voeu tient particulièrement à coeur aux acquéreurs d’art, comme mentionné ci-dessus, cette décision exécutoire obtenue avec le support d’un médiateur doit restée confidentielle, tout comme la procédure de médiation.

              2. Ce qui existe actuellement, en ce qui concerne les modes alternatifs de résolution des conflits dans le monde de l’art

              L’état des lieux actuel dans le monde de l’art est détestable: la plupart des marchands se perçoivent comme au dessus des lois et ne fournissent aucunes CGV à leurs clients, que ce soit les acheteurs ou les vendeurs. Ils envoient seulement des factures et espèrent que tout se passera au mieux.

              Par conséquent, et du fait d’une telle opacité, de fréquents scandales dans le monde de l’art font la une des journaux, et parce qu’il y a un manque de barrières à l’entrée pour les marchands opérant dans le marché de l’art, de nombreux acheteurs potentiels – en particulier les individus dotés de fonds propres net élevés (‟high net worth individuals”) – refusent d’investir dans cette classe d’actif et restent à l’écart. Quand ils font le grand saut, ils sont souvent confrontés à des différends résultant de leurs achats ou de leurs ventes, tout particulièrement avec les marchands et les maisons de vente aux enchères.

              Se rendant enfin compte qu’il est de leur intérêt d’améliorer la sécurité des  transactions effectuées dans leur industrie, les marchands d’art et maisons de vente aux enchères sont en train d’atteindre la conclusion, à contrecoeur, que les services de médiation sont un service indispensable.

              Les institutions de médiation de l’art suivantes ont donc été mises en place, dans les vingt dernières années.

              A l’international, le service de Mode de Résolution Alternatif des Conflits pour l’Art et l’Héritage Culturel de l’Office de la Propriété Intellectuelle (‟OMPI”), situé à Genève, fournit du conseil sur la résolution des conflits et des services de gestion des dossiers afin d’épauler les parties dans la résolution des différends sans le besoin du contentieux judiciaire. Puisque l’OMPI ne souhaite pas divulguer d’information concernant le nombre de différends qui sont traités, et j’espère résolus, par son institution, annuellement – et ce même aux arbitres qui sont inscrits sur son panel d’arbitres et de médiateurs, tels que moi – son intérêt et sa pertinence restent un point en suspens. Plus récemment, la Cour d’Arbitrage pour l’Art (‟CAfA”) en Hollande a été mise en place, en tant que tribunal d’arbitrage et de médiation spécialisé, et exclusivement dédié à la résolution des litiges en droit de l’art. M’étant proposée pour être inscrite dans son vivier d’arbitres et de médiateurs, je sais que CAfA n’est pas encore totalement opérationnelle et il sera intéressant de voir quelle valeur ajoutée elle peut apporter, comparé aux services similaires de l’OMPI.

              En France, le Commissaire du gouvernement près le Conseil des Ventes – ce dernier étant l’organisme de régulation des maisons de vente aux enchères françaises – fournit des services de médiation dans les conflits en droit de l’art. Ayant utilisé les services de médiation du Commissaire à une occasion, pour résoudre un différend en droit de l’art complexe entre un collectionneur d’art et une des plus connues maisons de vente aux enchères françaises, j’ai des doutes quant à l’efficacité et la motivation du Commissaire du gouvernement, et des maisons de vente aux enchères françaises, d’affronter efficacement les problématiques en jeu et de les résoudre par la médiation. Une autre institution française de médiation ciblée sur le secteur de l’art est celle établie par le Comité professionnel des Galeries d’art – une association professionnelle à laquelle presque toutes les galeries d’art françaises de taille décente ont adhéré. Ayant utilisé leurs services, pour tenter de résoudre plusieurs conflits avec des marchands français, mon inquiétude est que le service de médiation du Comité manque d’impartialité, ainsi que l’autorité nécessaire pour réprimander un de ses membres (payants)  concernant ses pratiques commerciales louches et illégales. Pour conclure, les services de médiation français en droit de l’art existants sont uniquement là pour rassurer les acheteurs que, s’ils avaient un différend avec des marchands ou maisons de vente aux enchères , ils auraient un recours, à bas prix, hors les tribunaux. La réalité est que ces services de médiation français en droit de l’art ne remplissent pas leurs promesses et fournissent uniquement des avis favorables au côté offre de l’industrie de l’art française.

              Il n’y a pas de services de médiation spécifiques, dédiés à l’art, mis en place par des acteurs impartiaux ou des régulateurs, en Grande-Bretagne; la ‟National Association of Valuers and Auctioneers” (‟NAVA”) étant uniquement une institution d’auto-régulation. Toutefois,  j’ai pris part à une présentation organisée par ‟Professional Advisors to the International Art Market” (‟PAIAM”) la semaine dernière, durant laquelle de nouveaux services de médiation, intitulés Art Resolve, étaient mis en avant par le directeur juridique et directeur des récupérations du Art Loss Register, James Ratcliffe. Alors que ‟Art Resolve” semble remplir une niche de médiation bien nécessaire, dans le microcosme de l’art en Grande-Bretagne, il reste à voir s’il peut trouver l’équilibre entre les intérêts des utilisateurs de services de médiation, et ceux du Art Loss Register, de manière impartiale et efficace.

              Pour conclure, et adoptant le point de vue des acheteurs d’oeuvres d’art, les services de médiation disponibles dans le secteur de l’art semblent soit déconnectés du marché, tel que le service d’ADR pour l’Art et l’Héritage Culturel de l’OMPI, soit susceptibles de partialité, tels que les institutions de médiation françaises actuelles et, potentiellement, le nouvel entrant Art Resolve. Alors que CAfA pourrait potentiellement être une alternative viable, il reste à voir si ces services d’ADR seront ciblés plus sur l’arbitrage que sur la médiation, comme son titre le laisse supposer. Il y a donc beaucoup de marge d’amélioration, pour les services de médiation dans le secteur de l’art. Les marchands et maisons de vente aux enchères devraient comprendre qu’il est dans leur intérêt de coopérer ensemble et de financer la mise en place de services de médiation adéquats pour leurs clients respectifs, s’ils souhaitent que le marché de l’art croisse de manière exponentielle et s’étende du côté de la demande.

              Les marchands et les maisons de vente aux enchères devraient en outre unir leurs efforts et rédiger des modèles-types de conditions générales de vente et de dépôt-vente, stipulant des clauses standard de modes de résolution alternatifs des conflits, qui pourraient devenir la référence dans le marché de l’art. Ces efforts de rationalisation et de sécurité renforcée sont des pratiques communes dans d’autres industries, telles que le secteur bancaire et financier dont la ‟Loan Market Association et l’‟International Swaps and Derivatives Association fournissent de nombreux modèles-type de contrats commerciaux, pour exécuter des transactions commerciales concernant des valeurs mobilières et produits de marché de capitaux en suivant des pratiques établies.

              La balle est fermement dans le camp des marchands d’art et des maisons de vente aux enchères, qui continueront à se tirer une balle dans le pied s’ils continuent d’ignorer l’appel à la mobilisation des acheteurs et clients potentiels, qui ne souhaitent pas subir le risque d’habitudes laxistes et d’improvisation lors de leurs acquisitions d’actifs dans l’art. Croître et étendre le marché de l’art viendra en contrepartie du coût engendré par le paiement pour l’instauration de services de modes alternatifs de résolution des conflits, appropriés, systématisés et impartiaux, en particulier des services de médiation.



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                Annabelle Gauberti apparaît dans le documentaire ‟The man who stole Banksy” dont la première sera au Festival du film de Tribeca

                admin_Crefovi : 01/04/2018 8:00 : Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Couverture médiatique, Droit de l'art, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Evènements, Internet & média digital, Jeux & loisirs, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Webcasts & podcasts

                Annabelle Gauberti, associée fondatrice et gérante de Crefovi, et spécialiste du droit du street art, apparaît dans le nouveau documentaire, écrit, dirigé et produit par le client de Crefovi, Marco Proserpio, ‟The man who stole Banksy”. Allez voir ce documentaire au Festival du film de Tribeca, à New York!

                The man who stole BanksyLe documentaire ‟The man who stole Banksy” débutera au Festival du Film de Tribeca du 20 au 26 avril 2018.

                THE MAN WHO STOLE BANKSY – Bande annonce de Marco Proserpio.

                Synopsis: En 2007, l’artiste de street art de renommée mondiale Banksy est allé en Palestine et a peint un certain nombre d’oeuvres d’art à connotation politique sur les murs et bâtiments partout dans la ville. Certains ont trouvé que cela était un désagrément; d’autres ont acclamé ce travail comme étant du grand art; et encore plus y ont vu une opportunité commerciale. En particulier, un bodybuilder et chauffeur de taxi local connu sous le nom de Walid la Bête, a mis au point un plan d’entrepreneur: découper le mur de ciment entier contenant l’oeuvre d’art et le vendre à l’acheteur le plus offrant. Le documentaire du réalisateur Marco Proserpio est une histoire provocante concernant la façon dont les oeuvres d’art qui sont créées illégalement peuvent être volées, vendues, et collectionnées légalement. Alors que les spectateurs suivent l’oeuvre de Banksy, ils découvrent un marché de l’art secret, constitués de murs volés partout dans le monde. C’est un examen stylé de l’espace public, de l’appropriation, et de la marchandisation du street art et de ce qui arrive lorsque les politiques du Moyen-Orient rencontrent le marché de l’art occidental.



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                  Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art: ventes aux enchères et de gré à gré

                  admin_Crefovi : 05/11/2015 8:00 : Articles, Couverture médiatique, Droit de l'art, Droit du luxe, Droit fiscal

                  Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art: ventes aux enchères et de gré à gré. Annabelle Gauberti, associée fondatrice et gérante de Crefovi, élabore sur ce point épineux de la fiscalité des oeuvres d’art, dans la Revue fiscale du patrimoine.

                  Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art1. Aperçu rapide

                  1.1. Eléments clés

                  Avant d’étudier en détails la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art, il convient de clarifier comment ces transactions se déroulent, en droit francais. En effet, l’acquisition et la cession d’œuvres d’art, par des personnes morales ou physiques, se font soit lors de ventes aux enchères publiques, soit lors de ventes de gré à gré. Il y a donc deux catégories: les ventes publiques et les ventes privées.

                  L’article L. 321-2 et suivants du Code de commerce prévoit que les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques puissent être organisées et réalisées:

                  • soit par des opérateurs professionnels agissant en qualité de mandataires du propriétaire d’un bien pour adjuger celui-ci au mieux, exerçant à titre individuel ou sous la forme de sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques ;
                  • soit par des notaires et huissiers de justice qui satisfont des conditions de formation fixée par voie réglementaire,

                  qui agissent comme mandataires du propriétaire du bien ou de son représentant.

                  Lors d’une vente de gré à gré, l’œuvre d’art peut être achetée directement à l’artiste ou par l’intermédiaire d’un tiers, qui peut être une galerie, un courtier, un négociant ou un des opérateurs de vente volontaire susnommés, sous réserve, dans ce dernier cas, comme le prévoit l’article L. 321-5 du Code de commerce, que l’opérateur ait préalablement informé par écrit le vendeur de la faculté de procéder à une vente volontaire aux enchères publiques.

                  L’acquisition et la cession d’œuvres d’art soulèvent de nombreuses questions de droit fiscal, et ont par ailleurs des incidences fiscales étendues, notamment en terme de taxe sur la valeur ajoutée (‟TVA”) à payer par l’acquéreur, ainsi que de droit de suite et impôt sur la plus-value à la charge du vendeur.

                  L’administration fiscale incite en outre les personnes morales fiscalement résidentes en France, imposables à l’impôt sur les sociétés ou pas, à s’adonner au mécénat, en investissant dans l’art et acquérant des objets d’art.

                  1.2. Textes sur la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art

                  1.2.1. Textes codifiés
                  • Code Général des Impôts (‟CGI”), art. 150 VI à art. 150 VM;
                  • CGI, art. 238 bis AB;
                  • CGI, art. 238 bis-0 A CGI;
                  • CGI, art. 278-0 bis;
                  • CGI, art. 278 septies, et
                  • Code de propriété intellectuelle (‟CPI”), art. L. 122-8 et L. 334-1.
                  1.2.2. Textes non-codifiés
                  • BOI-TVA-SECT-90-60, 12 sept. 2012: TVA – Régimes sectoriels – Biens d’occasion, œuvres d’art, objets de collection ou d’antiquité – opérations effectuées entre deux états-membres;
                  • BOI-TVA-SECT-90-50, 12 sept. 2012: TVA – Régimes sectoriels – Biens d’occasion, œuvres d’art, objets de collection et d’antiquité – Ventes aux enchères publiques, et
                  • BOI-RPPM-PVBMC-10, 1er avr. 2014: RPPM – Plus-values sur biens meubles et taxes forfaitaires sur les objets précieux – cession de biens meubles.
                  1.2.3. Directives européennes
                  • Cons. UE, dir. 94/5/CE, 14 févr. 1994 (7e directive communautaire), et
                  • PE et Cons. UE, dir. 2001/84/CE, 27 sept. 2001.

                  1.3. Bibliothèque LexisNexis

                  1.3.1. Fiches pratiques
                  1.3.2. Fascicules JurisClasseur
                  • JCl. Fiscal Chiffres d’affaires, Fasc. 2060-4: Régimes particuliers. – Biens d’occasion, objets d’art, de collection ou d’antiquité. – Définitions. – Principes d’imposition, et
                  • JCl. Propriété littéraire et artistique, Fasc. 1262: Droits des auteurs. – Droits patrimoniaux. Droit de suite (CPI, art. L. 122-8).
                  1.3.3. Revues
                  • Annabelle Gauberti, Fiscalité des œuvres d’art: une arme à double tranchant : RFP 2013, étude 13, et
                  • P. Schiele et E. Talec, La taxe sur les oeuvres d’art: une législation elliptique qui nécessitait une ‟consolidation législative”: Dr. fisc. 2006, n° 26, étude 49.

                  2. Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art: préparation

                  2.1. Informations préalables

                  Le praticien sera amené à intervenir afin d’éclairer l’acquéreur et/ou le vendeur quant aux modalités d’exécution de l’acquisition ou cession d’œuvres d’art, antiquités et actifs culturels, mais aussi et surtout en relation avec les conséquences fiscales d’une telle transaction. C’est donc le rôle du praticien de conseiller son client sur la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art.

                  2.1.1. Lorsque le praticien conseille le vendeur

                  Dans cette perspective, il convient de poser les questions suivantes:

                  • Est-ce que le vendeur est une personne physique ou morale ? Est-ce que le vendeur est résident fiscal en France, dans un autre état de l’Union Européenne (‟UE”), hors UE?
                  • Est-ce que le vendeur est l’artiste qui a créé l’objet d’art ? Est-ce que le vendeur-artiste est assujetti à la TVA?
                  • La vente sera-t-elle de gré à gré ou publique?
                  • Qui organisera la vente? Un mandataire? Le vendeur directement?
                  • Dans quel pays la vente sera-t-elle organisée?
                  • Ou se trouve l’objet d’art qui doit être vendu? En France? Dans l’UE? Hors UE? Dans un port franc?
                  • Dans le cas d’une vente de gré à gré, qui est l’acheteur? Est-ce une personne physique ou morale? Est-ce que cet acheteur est résident fiscal en France, dans un autre état de l’UE, hors de l’UE?
                  • Quelle est la valeur de cession de l’œuvre d’art?
                  2.1.2. Lorsque le praticien conseille l’acheteur

                  Dans cette perspective, il convient de poser les questions suivantes:

                  • Est-ce que l’acquéreur est une personne physique ou morale? Est-ce qu’il est résident fiscal en France, dans un autre état de l’UE, hors UE?
                  • L’acquisition sera-t-elle de gré à gré ou publique?
                  • Qui organisera la vente? L’artiste ou un collectionneur directement? Un mandataire, tel qu’un intermédiaire, une société de ventes publiques aux enchères?
                  • Dans quel pays l’acquisition sera-t-elle organisée? En France, dans l’UE, hors UE?
                  • Ou se trouve l’objet d’art qui doit être vendu? En France? Dans l’UE? Hors UE? Dans un port franc?
                  • Dans le cas d’une vente de gré-à-gré, qui est le vendeur? Est-ce une personne physique ou morale? Est-ce l’artiste, auteur de l’œuvre d’art? Est-ce que ce vendeur est résident fiscal en France, dans un autre état de l’UE, hors de l’UE? Est-ce que ce vendeur-artiste est assujetti à la TVA?
                  • Si l’acquéreur est une personne morale, est-elle assujettie à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le revenu?
                  • Quelle est la valeur d’acquisition de l’œuvre d’art?

                  2.2. Inventaire des solutions et éléments de décision

                  À partir des informations recueillies, le praticien doit informer et conseiller son client sur les incidences fiscales découlant de l’acquisition ou de la cession de l’œuvre d’art, et lui expliquer notamment les avantages et les inconvénients d’une telle transaction.

                  De même, il convient d’attirer l’attention des clients sur la possibilité d’organiser la transaction sur un territoire géographique particulier, afin de maximiser le régime fiscal applicable à cette transaction.

                  2.2.1. TVA
                  2.2.1.1. Pour les transactions réalisées sur le marché français

                  La vente d’une œuvre originale par l’auteur ou ses ayants-droit est soumise à un taux de TVA de 5,5 pour cent, conformément aux dispositions de l’article 278-0 bis du CGI. Toutes les autres ventes (réalisées par des tiers, tels que des collectionneurs, galeries, négociants, etc.) sont assujetties au taux de TVA de droit commun à 20 pour cent.

                  2.2.1.2. Pour les ventes réalisées dans l’UE

                  La 7e directive communautaire (Cons. UE, dir. 94/5/CE, 14 févr. 1994) relative au régime particulier applicable en matière de TVA aux objets d’art, de collection et d’antiquité, est fondée sur deux principes:

                  • la taxation de la marge bénéficiaire (c’est à dire le prix de vente moins le prix d’achat, ou, pour les sociétés de vente aux enchères, le prix d’adjudication y compris les premiums moins le montant net payé au vendeur) est le régime de TVA de droit commun pour les biens en cause;
                  • dans les échanges intracommunautaires, la TVA applicable est celle du pays où s’effectue la livraison (‟TVA pays de départ”).

                  L’article 278-0 bis du CGI dispose que les acquisitions intracommunautaires d’œuvres d’art, d’objets de collection ou d’antiquité, effectuées par un assujetti ou une personne morale non assujettie, qu’ils ont importés sur le territoire d’un autre état-membre de l’UE sont soumises à un taux réduit de TVA de 5,5 pour cent sur la marge bénéficiaire.

                  Ce même article prévoit que les acquisitions intracommunautaires d’œuvres d’art, d’objets de collection ou d’antiquité qui ont fait l’objet d’une livraison dans un autre état-membre par d’autres assujettis que des assujettis-revendeurs, sont elles aussi soumises à un taux réduit de TVA de 5,5 pour cent sur la marge bénéficiaire.

                  Un assujetti-revendeur recouvre l’ensemble des assujettis à la TVA dont l’activité consiste à faire le négoce des biens en cause : négociants en biens d’occasion, galeries d’art, antiquaires, brocanteurs, sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques.

                  Toutes les autres acquisitions intracommunautaires d’œuvres d’art, d’objet de collection ou d’antiquité sont soumises au taux normal de TVA de 20 pour cent sur la marge bénéficiaire.

                  Bien sûr, les acquisitions intracommunautaires d’œuvres d’art qui ont fait l’objet d’une livraison sans marge bénéficiaire sont exemptées de TVA.

                  2.2.1.3. Pour les ventes réalisées hors UE (et donc hors France)

                  Aucune TVA en France n’est due.

                  2.2.2. Impôt sur la fortune

                  En sus de la TVA, il convient de vérifier si l’acquéreur d’une œuvre d’art serait susceptible de devenir assujetti à l’impôt sur la fortune (‟ISF”), suite à cet achat.

                  A ce jour, et malgré de nombreuses propositions législatives avortées allant en ce sens, les œuvres d’art ne sont pas intégrées dans l’assiette de l’ISF. L’article 885 I du CGI précise que les objets d’antiquité, d’art ou de collection ne sont pas inclus dans les bases d’imposition de l’ISF.

                  Ainsi, un acheteur récent d’une œuvre d’art, résident fiscal en France, n’a pas à déclarer cette œuvre d’art ni les sommes consacrées à cet achat, et ne pourrait être poursuivi par l’administration fiscale pour paiement de l’ISF au titre de cette nouvelle acquisition.

                  2.2.3. Droit de suite

                  Conformément aux dispositions de l’article L. 122-8 du CPI, le droit de suite permet à l’auteur d’œuvres plastiques et graphiques, ressortissant d’un état-membre de la Communauté Européenne ou d’un état partie à l’accord sur l’Espace économique européen, de percevoir un pourcentage qui va de 0,5 pour cent à 4 pour cent du prix de vente d’une œuvre (de gré-à-gré ou publique), lorsqu’un professionnel du marché de l’art intervient en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire. Au décès de l’artiste, le droit est transmis à ses ayants-droit pendant 70 ans après sa mort.

                  Le droit de suite étant un droit de participation au produit de toute vente, c’est au vendeur de supporter le droit de suite, comme suit:

                  • 4 pour cent jusqu’à 50.000 Euros;
                  • 3 pour cent entre 50.000,01 et 200.000 Euros;
                  • 1 pour cent entre 200.000,01 et 350.000 Euros;
                  • 0,5 pour cent entre 350.000,01 et 500.000 Euros, et
                  • 0,25 pour cent au-dessus de 500.000,01 Euros.

                  L’assiette du prélèvement est ‟hors taxes, le prix d’adjudication en cas de vente aux enchères publiques et, pour les autres ventes, le prix de cession perçu par le vendeur” selon les dispositions de l’article R. 122-5 du CPI.

                  Le droit de suite n’est pas payable lorsque le prix de cession est inférieur à 750 Euros.

                  Le droit de suite ne peut excéder la somme de 12.500 Euros, ce qui revient à exclure toute rémunération au titre du droit de suite pour la fraction du prix supérieure à 2 millions d’Euros.

                  2.2.4. Impôt sur la plus-value

                  La plus-value réalisée au titre de cessions à titre onéreux d’objets d’art constitue un revenu imposable, au titre de l’impôt sur le revenu des personnes physiques et des personnes morales assujetties à l’impôt sur le revenu.

                  Si le vendeur dispose de documents justifiant le prix et la date d’achat, il pourra choisir le régime de droit commun des plus-values. Le taux est de 34,5 pour cent (prélèvements sociaux compris) avec un abattement de 5 pour cent par année au-delà de la deuxième année. Il y a donc une exonération totale après 22 ans de détention.

                  Si le vendeur ne peut justifier ni la valeur ni la date d’achat, ou s’il en fait la demande, le régime forfaitaire s’applique. En application des dispositions de l’article 150 VI et suivants du CGI, sont soumises à une taxe forfaitaire les cessions à titre onéreux d’objets d’art et de collection.

                  Cette taxe forfaitaire est de 6 pour cent du prix de cession, pour la vente d’objets d’art et de collection. Cette taxe est exigible au moment de la cession.

                  La taxe est supportée par le vendeur de l’objet d’art. Elle est due, sous leur responsabilité, par l’intermédiaire établi fiscalement en France participant à la transaction ou, en l’absence d’intermédiaire, par l’acquéreur lorsque celui-ci est un assujetti à la TVA établi en France ; dans les autres cas, elle est due par le vendeur.

                  Toutefois, les cessions d’objets d’art ou de collection sont exonérées de la taxe lorsque le prix de cession de l’œuvre n’excède pas 5.000 Euros ou lorsque le vendeur d’un objet d’art hors du territoire des états-membres de l’UE n’a pas son domicile fiscal en France.

                  L’article 219 du CGI dispose que si le vendeur de l’œuvre d’art est une personne morale assujettie à l’impôt sur les sociétés, l’impôt sur la plus-value dépend d’un régime spécial, selon lequel:

                  • si l’œuvre d’art a été détenue pendant moins de 2 ans, les taxes sur la plus-value sont les mêmes que celles sur les profits de l’entreprise : 33,33 pour cent, avec un premier niveau de 15 pour cent jusqu’au palier de 38.120 Euros pour les sociétés ayant un chiffre d’affaires inférieur à 7.630.000 Euros, un capital libéré en totalité et détenu pour 75 pour cent au moins par des personnes physiques ou par des sociétés détenues par des personnes physiques;
                  • si l’œuvre d’art a été détenue pendant au moins 2 ans, et n’a pas été amortie: 15 pour cent.
                  2.2.5. Déductions de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu des entreprises

                  L’article 238 bis AB du CGI dispose que les sociétés imposables en France à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le revenu peuvent déduire de leur résultat une somme égale au prix d’achat d’objets d’art originaux produits par des artistes vivants, sur une période de 5 ans, à condition que:

                  • ces œuvres soient inscrites sur un compte d’actif immobilisé;
                  • la déduction ainsi effectuée au titre de chaque exercice n’excède pas une réduction d’impôt égale à 60 pour cent de son montant le prix d’achat, pris dans la limite de 5 pour mille du chiffre d’affaires, minorée du total des versements mentionnés à l’article 238 bis du CGI, et
                  • l’entreprise expose dans un lieu accessible au public ou aux salariés, à l’exception de leurs bureaux, l’objet d’art qu’elle a acquis pour la période correspondant à l’exercice d’acquisition et aux 4 années suivantes.

                  Cette incitation fiscale au mécénat d’entreprise vise les entreprises commerciales et libérales.

                  En outre, l’article 238 bis-0 A du CGI dispose que les entreprises imposées à l’impôt sur les sociétés d’après leur bénéfice réel peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt égale à 90 pour cent des versements effectués en valeur de l’achat de biens culturels présentant le caractère de trésors nationaux ayant fait l’objet d’un refus de délivrance d’un certificat d’exportation par l’autorité administrative et pour lesquels l’état français a fait au propriétaire du bien une offre d’achat. Cette réduction d’impôt est également applicable aux versements effectués en faveur de l’achat des biens culturels situés en France ou à l’étranger dont l’acquisition présenterait un intérêt majeur pour le patrimoine national du point de vue de l’histoire, de l’art ou de l’archéologie. La réduction d’impôt s’applique sur l’impôt sur les sociétés dû au titre de l’exercice au cours duquel les versements sont acceptés. Cette réduction d’impôt ne peut être supérieure à 50 pour cent du montant de l’impôt dû par l’entreprise au titre de cet exercice.

                  3. Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art: mise en œuvre

                  Il convient d’étudier le régime fiscal de chaque cas d’espèce, avant d’examiner les formalités déclaratives fiscales et de paiement des charges fiscales.

                  3.1. Régime de la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art

                  Les hypothèses ci-dessous, concernant le régime de la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’arts, sont étudiées en prenant comme donnée de départ le fait que la transaction de vente de l’œuvre d’art se déroule en France.

                  3.1.1. En cas de transaction où tant le vendeur que l’acquéreur sont résidents fiscaux en France

                  Si l’acquisition d’œuvre d’art s’est faite directement entre l’acquéreur et le vendeur, sans l’intervention d’un mandataire, il convient de vérifier si le vendeur est l’artiste auteur de l’œuvre d’art vendue, ou un de ses ayants-droits.

                  Si le vendeur est l’artiste auteur de l’œuvre d’art ou un de ses ayants-droits, assujetti à la TVA, alors la cession est soumise à une TVA à 5,5 pour cent et aucun droit de suite ne sera exigible auprès du vendeur, suite à cette transaction.

                  Sinon, toutes les autres ventes (réalisées par des tiers, tels que des collectionneurs, galeries, négociants, etc.) sont assujetties au taux de TVA de droit commun à 20 pour cent. Dans le cas où ces autres ventes font intervenir un professionnel du marché de l’art en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire, et que l’artiste est un ressortissant d’un état-membre de l’UE ou d’un état partie à l’accord sur l’Espace économique européen, elles mettent à la charge du vendeur un droit de suite payable à l’artiste ou à ses ayants-droits, dès lors que le prix de vente est supérieur à 750 Euros.

                  Le vendeur, résident fiscal français imposé à l’impôt sur le revenu, doit payer la taxe sur la plus-value, s’il en fait une, à l’administration fiscale française, soit en payant la taxe forfaitaire de 6 pour cent du prix de cession, soit, si cela est préférable pour lui et si le vendeur dispose de documents justifiant le prix et la date d’achat de l’œuvre d’art vendue, au régime de droit commun des plus-values. Le taux est alors de 34,5 pour cent (prélèvements sociaux compris) avec un abattement de 5 pour cent par année au-delà de la deuxième année. Il y a donc une exonération totale de paiement de taxe sur la plus-value après 22 ans de détention de l’œuvre d’art.

                  Si le vendeur est une société imposée à l’impôt sur les sociétés, l’impôt sur la plus-value dépendant du régime spécial s’applique. Si la société a détenu l’œuvre d’art moins de 2 ans, et que son capital est entièrement libéré, détenu en totalité par, soit une personne physique, soit une personne morale assujettie à l’impôt sur le revenu, alors elle pourra intégrer la plus-value générée par la vente de l’œuvre d’art à ses bénéfices. Le premier niveau, jusqu’au palier de 38.120 Euros, sera assujetti à 15 pour cent pour les sociétés ayant un chiffre d’affaires inférieur à 7.630.000 Euros. Au-dessus de 38.120 Euros, le taux de 33,33 pour cent s’applique. Si l’œuvre d’art a été détenue pendant au moins 2 ans, et n’a pas été amortie (c’est à dire qu’elle n’a pas été classée comme une immobilisation de l’entreprise), le taux de 15 pour cent s’applique.

                  Si l’acquéreur est une société, résidente fiscale française, elle peut déduire de son résultat une somme égale au prix d’achat de tout objet d’art original produit par des artistes vivants, sur une période de 5 ans, à condition que les conditions énumérées à l’article 238 bis AB du CGI soient remplies.

                  3.1.2. En cas de transaction où soit le vendeur, soit l’acquéreur, est résident fiscal dans un autre état-membre de l’UE

                  Ce cas vise les acquisitions d’œuvres d’art ayant lieu en France, faites par des parties dont au moins une est résidente fiscale d’un autre état-membre de l’UE que la France. Cette ou ces parties basées dans un autre état-membre de l’UE peuvent être un intermédiaire (l’assujetti-revendeur), l’acquéreur ou le vendeur.

                  En effet, les transactions faites hors de France ne sont pas assujetties à la TVA française, redevable à l’administration fiscale française.

                  Si aucune marge bénéficiaire n’est réalisée, durant la transaction sur l’œuvre d’art se déroulant en France, alors la livraison sera exemptée de TVA.

                  Si une marge bénéficiaire est réalisée, et que l’acquisition intracommunautaire d’œuvres d’art, d’objets de collection ou d’antiquité est effectuée par un assujetti ou une personne morale non assujettie, qu’ils ont importés sur le territoire d’un autre état-membre de l’UE, alors la transaction sera soumise à un taux réduit de TVA de 5,5 pour cent sur la marge bénéficiaire.

                  Si une marge bénéficiaire est réalisée, et que l’acquisition intracommunautaire d’œuvres d’art, d’objets de collection ou d’antiquité a fait l’objet d’une livraison dans un autre état-membre par d’autres assujettis que des assujettis-revendeurs, alors elle sera aussi soumise à un taux réduit de TVA de 5,5 pour cent sur la marge bénéficiaire.

                  Toutes les autres acquisitions intracommunautaires d’œuvres d’art, d’objet de collection ou d’antiquité durant lesquelles une marge bénéficiaire est réalisée, sont soumises au taux normal de TVA de 20 pour cent sur la marge bénéficiaire.

                  L’article R. 122-2 du CPI dispose que la vente, en toute hypothèse, ne rend le droit de suite exigible en vertu de l’article L. 122-8 du CPI que si l’une au moins des deux conditions suivantes est remplie : ‟1° la vente est effectuée sur le territoire français ; 2° la vente y est assujettie à la TVA”. Ainsi, à partir du moment où la transaction intracommunautaire a bien eu lieu en France, le droit de suite est exigible auprès du vendeur, dans les conditions décrites au paragraphe 3.1.1 ci-dessus.

                  L’impôt sur la plus-value est dû en France si le vendeur est un résident fiscal français puisque la taxe est supportée par le vendeur de l’objet d’art. Elle est due, sous leur responsabilité, par l’intermédiaire établi fiscalement en France participant à la transaction ou, en l’absence d’intermédiaire, par l’acquéreur lorsque celui-ci est un assujetti à la TVA établi en France; dans les autres cas, elle est due par le vendeur.

                  Si l’acquéreur est une société résidente fiscale française, les déductions fiscales incitant au mécénat prévues par l’article 238 bis AB du CGI lui sont applicables, comme expliqué au point 3.1.1. ci-dessus.

                  3.1.3. En cas de transaction où soit le vendeur, soit l’acquéreur, est résident fiscal hors de l’UE

                  Si l’acquéreur est une personne morale résidente fiscale hors de l’UE, aucune TVA n’est due par le vendeur.

                  Si l’acquéreur est une personne physique résidente fiscale hors de l’UE, la TVA est due au taux de droit commun, par le vendeur assujetti à la TVA.

                  Comme au point 3.1.2. ci-dessus, le droit de suite est exigible à partir du moment où la vente a été exécutée en France, dans les conditions décrites au paragraphe 3.1.1. ci-dessus.

                  De la même manière que décrit au paragraphe 3.1.2. ci-dessus, l’impôt sur la plus-value est dû en France si le vendeur est un résident fiscal français. Toutefois, les cessions d’objets d’art ou de collection sont exonérées de la taxe lorsque le vendeur d’un objet d’art hors du territoire des états-membres de l’UE n’a pas son domicile fiscal en France. Ainsi, si la vente se passait hors du territoire de l’UE et que le vendeur est un résident fiscal français, il doit payer la taxe sur la plus-value en France, à l’administration fiscale française.

                  Les déductions fiscales incitant au mécénat prévues par l’article 238 bis AB du CGI sont applicables à l’acquéreur si ce-dernier est une société résidente fiscale française.

                  3.2. Formalités déclaratives et de paiement

                  3.2.1. TVA

                  Dans le cadre de la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art, la TVA est payée au moment de la vente de l’œuvre d’art, par l’acquéreur.

                  Tant le vendeur que l’acquéreur, s’ils sont assujettis à la TVA et résidents fiscaux en France, ont l’obligation de déclarer cette TVA (en tant que recette pour le vendeur et en tant que dépense pour l’acquéreur) lors de l’établissement du formulaire déclaratif de la CA3 (mensuellement ou trimestriellement) à leur centre des impôts des entreprises respectifs.

                  3.2.2. Droit de suite

                  Le droit de suite, qui est prélevé sur le prix de vente, est à la charge du vendeur. Toutefois, la responsabilité du paiement du droit de suite incombe ‟au professionnel intervenant dans la vente”. Dans l’hypothèse d’une vente aux enchères publiques, l’article R. 122-9 du CPI fait peser la responsabilité du paiement du droit de suite sur le professionnel du marché de l’art, qui est, selon le cas, la société de ventes volontaires ou le commissaire-priseur judiciaire. Dans les autres cas, c’est le professionnel du marché de l’art intervenant dans la vente qui assume cette responsabilité.

                  L’article R. 122-10 du CPI envisage deux hypothèses, concernant les obligations de ce professionnel. Si le professionnel responsable du paiement du droit de suite est saisi d’une demande du bénéficiaire du droit de suite, il doit lui verser la somme correspondante dans les 4 mois. S’il n’est pas saisi d’une demande, il doit avertir, dans les 3 mois après la fin du trimestre civil au cours duquel la vente a eu lieu, l’une des sociétés inscrites sur la liste établie par le ministre chargé de la Culture, en lui indiquant la date de la vente, le nom de l’auteur de l’œuvre et, le cas échéant, les informations relatives au bénéficiaire du droit de suite.

                  3.2.3. Taxe sur la plus-value
                  3.2.3.1. Résident fiscal français assujetti à l’impôt sur le revenu

                  Dans le cadre de la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art, le vendeur d’une œuvre d’art, résident fiscal français assujetti à l’impôt sur le revenu, devient assujetti à la taxe sur la plus-value au titre de l’impôt sur le revenu, au moment de la cession.

                  Toutefois, cette taxe ne sera payée qu’après que le vendeur ait informé l’administration fiscale française, par le biais de l’établissement et de l’envoi de sa déclaration d’impôt sur le revenu annuelle, de l’existence de cette plus-value et qu’après que celle-ci lui aura fait parvenir son avis d’impôt sur le revenu, précisant la somme à payer au titre de cette taxe sur la plus-value.

                  3.2.3.2. Résident fiscal français assujetti à l’impôt sur les sociétés

                  Le vendeur d’une œuvre d’art, résident fiscal français assujetti à l’impôt sur les sociétés, devient assujetti à la taxe sur la plus-value au titre de l’impôt sur les sociétés, au moment de la cession.

                  Toutefois, cette taxe ne sera payée qu’après que le vendeur ait informé l’administration fiscale française, par le biais de l’établissement et de l’envoi de sa déclaration d’impôt sur les sociétés annuelle, de l’existence de cette plus-value.

                  3.2.3.3. Déductions de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu des entreprises

                  Les sociétés imposables en France peuvent déduire de leur résultat une somme égale au prix d’achat d’objets d’art originaux produits par des artistes vivants, sur une période de 5 ans, si certaines condition énumérées au paragraphe 2.2.3. ci-dessus sont remplies.

                  Concernant les entreprises soumises à l’impôt sur le revenu, elles doivent joindre une déclaration spéciale n° 2069-M-SD à leur déclaration de résultat de la période d’imposition ou de l’exercice en cours de la réalisation des dépenses ouvrant droit à la réduction d’impôt prévue à l’article 238 bis AB du CGI.

                  Concernant les entreprises individuelles, et indépendamment du dépôt, par l’entreprise individuelle, de la déclaration spéciale n° 2069-M-SD, les personnes physiques titulaires de la réduction d’impôt doivent reporter sur leur déclaration de revenus, dans une case prévue à cet effet, le montant de la réduction d’impôt figurant sur la déclaration spéciale et joindre à leur déclaration de revenus, lorsqu’ils disposent de réductions d’impôt mécénat non imputées au titre des années antérieures, un état de suivi de la réduction d’impôt.

                  Concernant les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, les entreprises non membres d’un groupe fiscal au sens de l’article 233 A du CGI ainsi que les sociétés-mères de tels groupes doivent déposer une déclaration spéciale et, lorsqu’elles disposent de réductions d’impôt de même nature non imputées sur l’impôt dû au titre d’exercices antérieurs, l’état de suivi de ces réductions d’impôt (imprimé n° 2069-MS1-SD) auprès du comptable chargé du recouvrement de l’impôt sur les sociétés lors du paiement du solde de cet impôt. En outre, les sociétés-mères d’un groupe fiscal doivent déposer avec ces documents une copie des déclarations spéciales de leurs filiales.

                  Pour les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, la déclaration spéciale n’est donc plus jointe à la déclaration de résultat, à l’exception des déclarations spéciales souscrites par les sociétés membres d’un groupe fiscal mais n’ayant pas le statut de société-mère, qui doivent annexer la déclaration spéciale à leur déclaration de résultat et en transmettre un exemplaire à la société-mère qui en déposera une copie avec le relevé du solde de l’impôt sur les sociétés auprès du comptable chargé du recouvrement de cet impôt, lors du paiement du solde de l’impôt sur les sociétés.

                  La réduction d’impôt définie à l’article 238 bis AG du CGI s’impute sur l’impôt sur le revenu ou l’impôt sur les sociétés dû par le contribuable ou le foyer fiscal. S’agissant de l’impôt sur les sociétés, la réduction d’impôt s’impute sur le solde de l’impôt.

                  Toutefois, lorsque le montant de la réduction d’impôt excède le montant de l’impôt à acquitter, le solde non imputé peut être utilisé pour le paiement de l’impôt dû au titre des 5 années (ou exercices) suivant celle (ou celui) au titre de laquelle (ou duquel) la réduction d’impôt est constatée.

                  Ces dispositions s’appliquent tant aux entreprises soumises à l’impôt sur le revenu qu’à celles soumises à l’impôt sur les sociétés.

                  4. Outils

                  Check-list concernant la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art

                  • Informer le client des règles fiscales applicables aux différents cas de transactions commerciales sur les œuvres d’art;
                  • S’assurer que la transaction d’acquisition ou de vente est structurée de manière fiscalement avantageuse pour le client;
                  • S’assurer que le client exécute bien ses obligations déclaratives et d’information, auprès de l’administration fiscale français, le cas échéant;
                  • S’assurer que le client règle bien à l’administration fiscale française, dans les délais, toute taxe due par lui-même, au titre de la vente, ou de l’acquisition, d’œuvres d’art, et
                  • S’assurer que le client personne morale tire bien avantage du régime fiscal avantageux, concernant les réductions d’impôts et incitations fiscales au mécénat et l’acquisition d’œuvres d’art.

                  Voir l'article



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                    Le monde de l’art en 2015: Les vues de 15 experts sélectionnés par Private Art Investor

                    admin_Crefovi : 22/12/2014 8:00 : Antitrust & concurrence, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Couverture médiatique, Droit de l'art, Droit du luxe, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Propriété intellectuelle & contentieux PI

                    Qu’est-ce que 2015 va apporter au monde de l’art? Alors que 2014 touche  à sa fin, le magazine Private Art Investor parle avec 15 membres clés du monde de l’art afin de découvrir leurs prédictions et préoccupations pour la prochaine année.

                    monde de art en 2015Annabelle Gauberti, associée fondatrice et gérante de Crefovi, a été interviewée par Private Art Investor, afin de donner ses prédictions pour le monde de l’art en 2015.

                    Voici un extrait provenant de l’interview d’Annabelle et ci-dessous le lien vers l’article en entier publié sur le Private Art Investor.

                    ‟Une tendance que je vois beaucoup, ces jours-ci, est que les entrepreneurs dans le domaine de l’art me contactent afin de lancer des sites internet art-tech, dans la même veine que The Art Stack, Articheck, Paddle8, Saatchi Art et Vastari.

                    Je conseille certains entrepreneurs qui veulent reproduire le succès des startups fashion/tech, telles que Gilt (site internet de ventes flash), Net-a-porter, my-wardrobe.com, etc.

                    Bien qu’il soit astucieux de se positionner sur ce segment art/tech, je prédis que ces entrepreneurs devront se rendre compte qu’ils doivent s’assurer que leurs sites internet et leur offre de services sont conformes avec différents types de règles, telles que les ‟Consumer Contracts (Information, Cancellation and Additional Charges) Regulations 2013” et les guides mis à jour de pratique sur les cookies du Information Commissioner Office.

                    Acheter des services ou produits d’art est une activité coûteuse et je pense que les juridictions seront beaucoup plus strictes avec ces sociétés art-tech, afin de s’assurer qu’elles sont bien en conformité avec les règles relatives à la protection des consommateurs et l’utilisation des cookies, qu’avec les sociétés de fashion-tech qui vendent des vêtements pour – disons – 30 livres sterling la pièce.

                    J’ai vraiment l’impression que mes clients et prospects, tous des entrepreneurs du secteur de l’art, n’ont pas vraiment compris ce qui est en jeu, ici, et sont parfois prêts à prendre des risques juridiques inconsidérés sans même comprendre ces risques et les éventuelles conséquences juridiques et judiciaires auxquelles ils s’exposent ainsi.

                    Par exemple, de nombreux entrepreneurs du secteur de l’art veulent s’affranchir avec l’obligation d’avoir des termes et conditions de vente bien définies et claires, sur leurs sites internet, sans réaliser que ceci est en totale infraction avec les ‟Consumer Contracts (Information, Cancellation and Additional Charges) Regulations 2013”.

                    Vous pouvez en lire plus sur ce point au paragraphe D (Applications pratiques des nouvelles règles de l’UE sur les contrats de consommation au secteur de l’art) dans mon article.

                    Je prédis, par conséquent, des cas de contentieux en augmentation concernant tous ces sites internet  en 2015, parce que, pour dire les choses franchement, ils ne savent pas ce qu’ils font et ils ne tentent pas d’obtenir le conseil juridique préliminaire nécessaire pour remédier à ces violations”.

                    Lire l'article ici



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