Blog en droit de l'art

Blog en droit de l’art

Le cabinet d’avocats en droit de l’art à Paris Crefovi est ravi de vous présenter ce blog en droit de l’art, afin de vous fournir des informations novatrices et pertinentes sur les principales problématiques juridiques et commerciales auxquelles le monde de l’art est confronté.

Ce blog en droit de l’art fournit des nouvelles et actualités, régulièrement, et présente des résumés de récents communiqués de presse, sur les problématiques juridiques auxquelles la communauté globale de l’art et de la culture font face, en particulier au Royaume-Uni et en France. Ce blog en droit de l’art fournit aussi des actualisations et commentaires ponctuels sur les problématiques juridiques dans les secteurs des musées et arts visuels. Ce blog est géré par les avocats en droit de l’art de notre cabinet, qui se spécialisent dans le conseil de nos clients du secteur ‟Art, antiquités & actifs culturels” à Paris, Londres, et internationalement sur toutes leurs affaires juridiques.

Crefovi pratique le droit de l’art depuis 2003, à Paris, Londres et à l’international. Crefovi conseille une vaste palette de clients, notamment des jeunes artistes en recherche de financements, de représentation par des galeries d’art et d’espaces d’exposition, ainsi que des acteurs établis du monde de l’art, tels que des maisons de ventes aux enchères, des collectionneurs d’art reconnus, des galeries et musées, ayant besoin de conseils juridiques pour négocier et finaliser leurs accords de licence ou de vente et/ou afin de faire respecter leurs droits de propriété intellectuelle. Crefovi écrit et gère ce blog en droit de l’art pour guider ses clients au travers des complexités du droit de l’art.

Les clients internationaux de Crefovi sont surtout impliqués dans l’art moderne et contemporain, ainsi que dans le commerce d’antiquités, en tant que collectionneurs, galeries d’art, musées ou fondations d’art. Leurs besoins juridiques, pourvus par le cabinet d’avocats en droit de l’art à Paris Crefovi, vont des problématiques fiscales provenant d’investissements d’entreprises dans les oeuvres d’art, à l’exécution de testaments comprenant une large proportion d’oeuvres d’art devant être réparties entre les héritiers.

Les avocats en droit de l’art de Crefovi fréquentent de manière régulière, et sont des intervenants sur des panels organisés durant, d’importants événements du calendrier du monde de l’art, tels que les foires de TEFAF, Art Basel, Frieze, FIAC et Miami Basel.

Crefovi est, en outre, un collectionneur actif et dévoué d’art contemporain, maintenant et gérant une collection d’entreprise en Angleterre et en France.

De plus, Crefovi est composé d’équipes industrielles, construites par des avocats expérimentés avec un large éventail de pratiques et d’horizons géographiques. Ces équipes industrielles appliquent leur vaste expertise sectorielle pour mieux répondre aux besoins commerciaux des clients. Une de ces équipes industrielles est le Département en ‟droit de l’art”, qui gère le contenu du blog en droit de l’art ci-dessous, pour vous.

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Loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”): la révolution sera télévisée

Crefovi : 20/03/2024 8:00 am : Antitrust & concurrence, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit immobilier, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Marchés de capitaux, News, Outsourcing, Private equity & private equity finance, Responsabilité des produits défectueux, Sciences de la vie, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques, Webcasts & podcasts

La loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”) est à nos portes et, avec son meilleur ami la loi sur les marchés numériques (‟Digital Markets Act”), promet d’imposer de puissants changements dans l’écosystème numérique actuellement en place dans l’Union Européenne et même à l’échelle mondiale. Le pouvoir revient au peuple, avec la loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”), et les fournisseurs de services intermédiaires ont intérêt à écouter ses réclamations concernant des conditions de service peu claires et trompeuses, ses requêtes de retrait de contenus, produits et services illégaux, ainsi que ses préoccupations concernant l’intimidation, la violation de la liberté d’expression, le ciblage injuste des mineurs, des minorités, etc. Sinon, la Commission Européenne et les Coordinateurs des Services Numériques (‟Digital Services Coordinators”) nationaux dans les 27 états-membres de l’Union Européenne, prendront des mesures rapides pour forcer les plateformes en ligne, d’autres types de fournisseurs de services intermédiaires et les moteurs de recherche, à changer leurs habitudes et à se conformer, avec des amendes pouvant aller jusqu’à 6 pour cent du chiffre d’affaires annuel mondial. Attention, Google, Apple, Microsoft et X/Twitter de ce monde: la révolution sera, est, télévisée.

1. Qu’est-ce que la loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”)?

Le règlement (UE) 2022/2065 du Parlement Européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un Marché Unique pour les Services Numériques et modifiant la Directive 2000/31/CE (loi sur les services numériques) (‟Digital Services Act”) (‟DSA”) est un règlement de l’Union Européenne (‟UE”) qui réglemente les intermédiaires et les plateformes en ligne tels que les places de marché, les réseaux sociaux, les plateformes de partage de contenu, les magasins d’applications (‟appstores”) et les plateformes de voyage et d’hébergement en ligne.

Le DSA fait partie d’un ‟package” de nouvelles règles de l’UE axées sur la réalisation des objectifs numériques de l’Europe pour 2030 et de l’écosystème numérique ‟Façonner l’avenir numérique de l’Europe”, aux côtés de la loi sur les marchés numérique (‟Digital Markets Act”), la loi sur l’IA adoptée, ainsi que le ‟Data Act” et le ‟Data Governance Act”, qui forment un ensemble unique de règles applicables dans toute l’UE, pour mettre en œuvre les deux objectifs suivants:

  • créer un espace numérique plus sûr dans lequel les droits fondamentaux de tous les utilisateurs de services numériques sont protégés en fixant des règles claires et proportionnées, et

  • établir des conditions de concurrence équitables pour favoriser l’innovation, la croissance et la compétitivité, tant sur le marché unique européen qu’à l’échelle mondiale.

Plus précisément, le DSA crée un cadre uniforme à l’échelle de l’UE traitant des quatre questions suivantes:

  • le traitement de contenus en ligne illégaux ou potentiellement nuisibles;

  • la responsabilité des intermédiaires en ligne pour les contenus de tiers;

  • la protection des droits fondamentaux des utilisateurs en ligne, et

  • la réduction des asymétries d’information entre les intermédiaires en ligne et leurs utilisateurs.

2. Qui est concerné et/ou impacté par la loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”)? Les fournisseurs de services intermédiaires en ligne

2.1. Services intermédiaires

Le DSA s’applique à tous les services intermédiaires proposés aux utilisateurs de l’UE (personnes physiques et morales), quel que soit le lieu d’établissement des prestataires de ces services intermédiaires.

Les ‟services intermédiaires” sont définis comme:

  • un service de ‟simple conduit”, consistant en la transmission dans un réseau de communication d’informations fournies par un destinataire du service, ou la fourniture d’un accès à un réseau de communication (par exemple, les services de ‟simple conduit” incluent des catégories génériques de services, telles que des points d’échange Internet, des points d’accès sans fil, des réseaux privés virtuels, des services et résolveurs DNS, des registres de noms de domaine de premier niveau, des bureaux d’enregistrement, des autorités de certification qui émettent des certificats numériques, ‟voice over IP” et autres services de communication interpersonnelle);

  • un service de ‟mise en cache”, consistant en la transmission dans un réseau de communication d’informations fournies par un destinataire du service, impliquant le stockage automatique, intermédiaire et temporaire de ces informations, effectué dans le seul but de permettre la transmission ultérieure des informations à d’autres destinataires plus efficaces, à leur demande (par exemple, les services de ‟mise en cache” incluent la seule fourniture de réseaux de diffusion de contenu, de proxys inverses ou de proxys d’adaptation de contenu), et

  • un service ‟d’hébergement”, consistant en le stockage d’informations fournies par et à la demande d’un destinataire du service (par exemple ‟cloud computing”, hébergement web, services de référencement payants ou services permettant de partager des informations et des contenus en ligne, y compris le stockage et partage de fichiers).

Les services intermédiaires peuvent être fournis isolément, dans le cadre d’un autre type de service intermédiaire, ou simultanément avec d’autres services intermédiaires. Le fait qu’un service spécifique constitue un ‟simple conduit”, un service de ‟mise en cache” ou un service d’‟hébergement” dépend uniquement de ses fonctionnalités techniques, qui peuvent évoluer dans le temps et doivent être évaluées au cas par cas.

2.2. Fournisseurs de services intermédiaires

Par conséquent, toutes les entreprises fournissant des services intermédiaires en ligne sur le marché unique de l’UE, qu’elles soient établies ou non dans l’UE, doivent se conformer au DSA. Ceux-ci inclus:

  • prestataires de services intermédiaires proposant des infrastructures de réseaux (fournisseurs d’accès Internet, opérateurs de mise en cache);

  • fournisseurs de services d’hébergement;

  • les plateformes en ligne (y compris les plateformes de médias sociaux, les réseaux sociaux, les magasins d’applications (‟app stores”), les sites web de voyage et d’hébergement en ligne, les sites web de partage de contenu, les plateformes et les marchés d’économie collaborative), et

  • les moteurs de recherche.

Dans le DSA, les entreprises sont soumises à des obligations proportionnées à leur taille, leur rôle, leur impact et leurs audiences dans l’écosystème en ligne, notamment:

  • les micro-entreprises et les petites entreprises (de moins de 50 salariés et ayant un chiffre d’affaires annuel inférieur à 10 millions d’euros) sont exemptées de certaines obligations du DSA, et

2.3. Très grandes plateformes en ligne (VLOPs) et très grands moteurs de recherche en ligne (VLOSEs)

La Commission Européenne (la ‟Commission”) a commencé à désigner les VLOPs et les VLOSEs sur la base des numéros d’utilisateurs fournis par les plateformes et les moteurs de recherche, qu’ils étaient tenus de publier, quelle que soit leur taille (à l’exception des micro- et petites entreprises), avant le 17 février 2023. Les plateformes et moteurs de recherche devront mettre à jour ces chiffres au moins tous les six mois.

Une fois que la Commission désigne une plateforme comme VLOP ou un moteur de recherche comme VLOSE, le service en ligne désigné dispose de quatre mois pour se conformer au DSA. Cette désignation déclenche des règles spécifiques qui s’attaquent aux risques particuliers que ces grands services posent aux Européens et à la société en matière de contenus illégaux, ainsi qu’à leur impact sur les droits fondamentaux, la sécurité publique et le bien-être. Par exemple, le VLOP ou le VLOSE doit:

établir un point de contact pour les autorités et les utilisateurs;

  • signaler des infractions pénales;

  • avoir des termes et conditions conviviaux, et

  • être transparent en matière de publicité, de systèmes de recommandation ou de modération de contenu.

La Commission annulera sa décision si la plateforme ou le moteur de recherche n’atteint plus le seuil de 45 millions d’utilisateurs mensuels, pendant une année complète.

Alors, qui sont ces VLOPs et VLOSEs identifiés par la Commission dès avril 2023? Parmi les plus notables, citons notamment:

  • Alibaba (Netherlands) B.V. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné AliExpress;

  • Amazon Services Europe S.à.r.l. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Amazon Store;

  • Apple Distribution International Limited est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné App Store;

  • Aylo Freesites Ltd. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Pornhub

  • Booking.com B.V. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Booking.com;

  • Google Ireland Ltd. est un VLOSE au titre du DSA, pour le service désigné Google Search, et un VLOP au titre du DSA, pour les services désignés Google Play, Google Maps, Google Shopping et YouTube;

  • Linkedin Ireland Unlimited Company est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné LinkedIn;

  • Meta Platforms Ireland Limited (MPIL) est une VLOP sous le DSA, pour les services désignés Facebook et Instagram;

  • Microsoft Ireland Operations Limited est un VLOSE sous le DSA, pour le service désigné Bing;

  • Pinterest Europe Ltd. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Pinterest;

  • Snap B.V. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Snapchat;

  • TikTok Technology Limited est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné TikTok;

  • Twitter International Unlimited Company est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné X;

  • Wikimedia Foundation Inc 3*** est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Wikipédia, et

  • Zalanda SE est un VLOP sous DSA, pour le service désigné Zalando.

Le 18 décembre 2023, la Commission a ouvert une procédure formelle pour évaluer si X aurait pu enfreindre le DSA dans des domaines liés à la gestion des risques, à la modération des contenus, aux ‟dark patterns”, à la transparence de la publicité et à l’accès aux données pour les chercheurs. Cette décision d’ouvrir une procédure a été motivée par l’analyse du rapport d’évaluation des risques soumis par X en septembre 2023, le rapport de transparence de X publié le 3 novembre et les réponses de X à une demande formelle d’informations, qui concernait, entre autres, la diffusion de contenus illégaux dans le contexte des attaques terroristes du Hamas contre Israël.

3. Quelles sont les obligations des fournisseurs de services intermédiaires en ligne, en vertu du DSA ?

Le DSA établit un nouveau cadre de responsabilité pour les entreprises du secteur numérique, ce qui signifie qu’elles sont désormais soumises à une multitude d’obligations.

3.1. Obligations clés pour tous les prestataires de services intermédiaires

Voici un résumé des principales obligations imposées aux différents niveaux de fournisseurs de services intermédiaires numériques par le DSA:

  • Gouvernance: tous les prestataires à tous les niveaux doivent établir deux points de contact uniques, l’un pour la communication directe avec les autorités de contrôle, et l’autre pour les destinataires des services. Les prestataires non établis dans l’UE, mais proposant des services dans l’UE, seront tenus de désigner un représentant légal dans l’UE. Les plateformes en ligne devront disposer d’un mécanisme extrajudiciaire de résolution des litiges et publier des rapports annuels sur la modération des contenus, incluant le nombre d’ordonnances reçues des autorités et le nombre de notifications reçues d’autres parties, pour la suppression et la désactivation des contenus illégaux ou des contenus contraires à leurs termes et conditions, et à l’effet donné à ces commandes et notifications. Les VLOPs et VLOSEs doivent effectuer des évaluations systématiques des risques, partager des données avec les régulateurs et nommer un responsable de la conformité;

  • Obligations pour les VLOPs et VLOSEs de prévenir les abus de leurs systèmes, en prenant des mesures basées sur les risques, y compris une surveillance au moyen d’audits indépendants de leurs mesures de gestion des risques. Les plateformes doivent atténuer les risques tels que la désinformation ou la manipulation électorale, la cyberviolence contre les femmes ou les préjudices causés aux mineurs en ligne. Ces mesures doivent être soigneusement mises en balance avec les restrictions à la liberté d’expression et sont soumises à des audits indépendants;

  • Marchés en ligne responsables: les plateformes en ligne et les VLOPs devront renforcer les contrôles sur les informations fournies par les commerçants et s’efforcer de prévenir les contenus illégaux afin que les consommateurs puissent acheter des produits et services sûrs;

  • Mesures pour lutter contre les contenus illégaux en ligne, y compris les biens et services illégaux: le DSA impose de nouveaux mécanismes permettant aux utilisateurs de signaler les contenus illégaux en ligne et aux plateformes de coopérer avec des ‟signaleurs de confiance” spécialisés pour identifier et supprimer les contenus illégaux;

  • De nouvelles règles pour suivre les vendeurs sur les marchés en ligne, afin de contribuer à instaurer la confiance et à poursuivre plus facilement les fraudeurs; une nouvelle obligation pour les places de marché en ligne de vérifier de manière aléatoire, par rapport aux bases de données existantes, si les produits ou services proposés sur leurs sites sont conformes; des efforts soutenus pour améliorer la traçabilité des produits grâce à des solutions technologiques avancées;

  • Interdiction des ‟dark patterns” sur l’interface des plateformes en ligne, faisant référence à des astuces trompeuses qui manipulent les utilisateurs dans des choix qu’ils n’ont pas l’intention de faire; les fournisseurs ne doivent pas manipuler les utilisateurs (communément appelé le ‟nudging”) pour qu’ils utilisent leur service, par exemple en faisant un choix plus important que l’autre. Annuler un abonnement à un service devrait également être aussi simple que de s’abonner;

  • Des mesures de transparence étendues pour les plateformes en ligne, y compris une meilleure information sur les termes et conditions, ainsi qu’une transparence sur les algorithmes utilisés pour recommander des contenus ou des produits aux utilisateurs; Aussi, une transparence améliorée de toutes les publicités sur les plateformes en ligne et des communications commerciales des influenceurs;

  • Interdictions de la publicité ciblée sur les plateformes en ligne: la publicité ciblée vers les mineurs ou la publicité ciblée basée sur des catégories particulières de données personnelles, telles que l’origine ethnique, les opinions politiques ou l’orientation sexuelle, est interdite sur les plateformes en ligne et les VLOPs;

  • Protection des mineurs sur n’importe quelle plateforme dans l’UE: pour les services destinés aux mineurs, les prestataires de services intermédiaires doivent fournir une explication sur les conditions et restrictions d’utilisation de manière compréhensible pour les mineurs;

  • Systèmes de recommandation: les VLOPs devront offrir aux utilisateurs un système de recommandation de contenu non basé sur le profilage. Des exigences de transparence pour les paramètres des systèmes de recommandation seront incluses;

Procédure de ‟notification et action”: les fournisseurs de services intermédiaires doivent décrire explicitement, dans leurs conditions générales, toutes les restrictions qu’ils peuvent imposer sur l’utilisation de leurs services, telles que les politiques de modération de contenu, et agir de manière responsable dans l’application et le respect de ces restrictions. Les utilisateurs seront habilités à signaler tout contenu illégal en ligne. Les plateformes en ligne et les VLOPs devront être réactifs grâce à une procédure de ‟notification et action” plus claire. Les victimes de cybercriminalité verront le contenu qu’elles signalent supprimé momentanément;

Protection des droits fondamentaux: des garanties plus strictes doivent être mises en place pour garantir que les notifications des utilisateurs sont traitées de manière non arbitraire et non discriminatoire, et des garanties doivent protéger les droits fondamentaux, tels que la protection des données et la liberté d’expression;

  • Des garanties efficaces pour les utilisateurs, y compris la possibilité de contester les décisions de modération de contenu des plateformes sur la base des informations obligatoires que les plateformes doivent désormais fournir aux utilisateurs lorsque leur contenu est supprimé ou restreint; les utilisateurs disposent de nouveaux droits, notamment le droit de porter plainte auprès de la plateforme, de rechercher des règlements à l’amiable, de porter plainte auprès de leur autorité nationale dans leur propre langue ou de demander réparation en cas de violation des règles. Désormais, les organisations représentatives sont en mesure de défendre les droits des utilisateurs en cas de violations à grande échelle de la loi;

  • Responsabilité: les états-membres de l’UE et la Commission pourront accéder aux algorithmes des VLOPs et des VLOSEs;

  • Permettre l’accès aux données aux chercheurs des plateformes clés afin d’examiner de près le fonctionnement des plateformes et l’évolution des risques en ligne;

  • Un nouveau mécanisme de réponse aux crises en cas de menace sérieuse de crise de santé publique et de sécurité, comme une pandémie ou une guerre;

Bien que le DSA ne définisse pas ce qu’est un contenu illégal en ligne, il définit des règles à l’échelle de l’UE qui couvrent la détection, le signalement et la suppression des contenus illégaux, ainsi qu’un nouveau cadre d’évaluation des risques pour les VLOPs et les VLOSEs sur la façon dont le contenu illégal se propage sur leurs services.

Ce qui constitue un contenu illégal est cependant défini dans d’autres lois, soit au niveau de l’UE, soit au niveau national – par exemple, les contenus à caractère terroriste, les contenus pédopornographiques ou les discours de haine illégaux sont définis au niveau de l’UE. Lorsqu’un contenu n’est illégal que dans un état-membre donné de l’UE, il ne doit en règle générale être supprimé que sur le territoire sur lequel il est illégal.

Le DSA stipule que les violations doivent être soumises à des sanctions proportionnées et dissuasives, déterminées par chaque état-membre. Les prestataires de services intermédiaires peuvent être condamnés à une amende allant jusqu’à 6 pour cent du chiffre d’affaires mondial annuel pour violation du DSA et jusqu’à 1 pour cent du chiffre d’affaires mondial pour avoir fourni des informations incorrectes ou trompeuses.

3.2. Principales obligations spécifiques aux VLOPs et VLOSEs

Une fois désignés comme tels, les VLOPs et VLOSEs doivent suivre les règles qui se concentrent uniquement sur les VLOPs et VLOSEs en raison de l’impact potentiel qu’ils peuvent avoir sur la société. Cela signifie qu’ils doivent identifier, analyser et évaluer les risques systémiques liés à leurs services. Ils doivent notamment prêter attention aux risques liés:

  • au contenu illégal;

  • aux droits fondamentaux, tels que la liberté d’expression, la liberté et le pluralisme des médias, la discrimination, la protection des consommateurs et les droits de l’enfant;

  • à la sécurité publique et aux processus électoraux, et

  • à la violence basée sur le genre, la santé publique, la protection des mineurs et au bien-être mental et physique.

Une fois les risques identifiés et signalés à la Commission pour surveillance, les VLOPs et les VLOSEs sont tenus de mettre en place des mesures visant à atténuer ces risques. Cela pourrait impliquer d’adapter la conception ou le fonctionnement de leurs services ou de modifier leurs systèmes de recommandation. Cela pourrait également consister à renforcer la plateforme en interne avec davantage de ressources pour mieux identifier les risques systémiques.

Ceux désignés comme VLOPs et VLOSEs doivent également:

  • établir une fonction de conformité interne qui garantit que les risques identifiés sont atténués;

  • être audités par un auditeur indépendant au moins une fois par an et adopter des mesures qui répondent aux recommandations des auditeurs;

  • partager leurs données avec la Commission et les autorités nationales afin qu’elles puissent contrôler et évaluer le respect du DSA;

  • permettre aux chercheurs agréés d’accéder aux données de la plateforme lorsque la recherche contribue à la détection, à l’identification et à la compréhension des risques systémiques dans l’UE;

  • fournir une option dans leurs systèmes de recommandation qui n’est pas basée sur le profilage des utilisateurs, et

  • disposer d’un référentiel de publicités accessible au public.



En conclusion, le DSA est une boîte à outils réglementaire unique au monde, et établit une référence internationale ou une approche réglementaire pour les intermédiaires en ligne. Conçues comme un ensemble unique et uniforme de règles pour l’UE, ces règles offriront aux utilisateurs de nouvelles protections et une sécurité juridique aux entreprises sur l’ensemble du marché unique. En outre, le DSA complétera bien les réglementations sur la vente à distance et la législation européenne sur les contrats de consommation, permettant ainsi aux consommateurs et aux entreprises de faire davantage d’affaires et de transactions en ligne. Même si nous sommes très heureux d’être Européens et donc de bénéficier de ces merveilleuses protections, nous recommandons vivement aux fournisseurs de services intermédiaires de prendre le DSA très au sérieux et de travailler d’arrache-pied pour s’y conformer immédiatement, même lorsque des plateformes en ligne, telles qu’Easyjet, n’ont pas encore été désignées comme VLOPs par la Commission.

https://youtu.be/iDFI8IbOHuE?si=um2vsI7v7ExIS5Us
Webinaire en direct de Crefovi: Loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”) – la révolution sera télévisée – 29 mars 2024



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    Restitution de biens culturels: pourquoi le ‟British Museum” & Musée du Quai Branly, entre autres, doivent agir maintenant

    Crefovi : 22/06/2023 8:00 am : Articles, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit du spectacle & médias, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Webcasts & podcasts

    En passant en revue divers articles quotidiens sur l’industrie du podcasting, je suis récemment tombé sur la série de podcasts ‟The Unfiltered History Tour with VICE World News”. Cette série diffuse des ‟histoires d’artefacts contestés, racontées par des gens de leur pays d’origine” (sic), en relation avec des artefacts conservés/entreposés au ‟British Museum” de Londres, au Royaume-Uni. J’ai écouté les 10 épisodes, et j’ai été émue par les forts sentiments d’injustice ressentis par les descendants des personnes à qui appartenaient ces objets (comme un chercheur égyptien, pour la pierre de Rosette; un cinéaste de Rapa Nui, pour la statue ‟hoa hakananai’a”; un artiste et écrivain du royaume du Bénin, Nigeria, pour les bronzes béninois; un batteur ghanéen, pour le tambour akan; un intellectuel indien pour les marbres Amaravati; des citoyens jamaïcains pour les figurines Birdman et Boinayel; des descendants d’aborigènes, pour les Bouclier Gweagal australien; un étudiant universitaire grec et activiste, pour les marbres du Parthénon; des descendants chinois, pour les vases et sculptures en porcelaine provenant du palais d’été; et un écrivain et artiste assyrien, pour l’œuvre d’art décrivant la chasse au lion d’Ashurbanipal); objets contestés qui sont ‟coincés” au ‟British Museum”, au Royaume-Uni. Alors que le ‟British Museum” reconnaît qu’il y a des ‟objets contestés dans sa collection” (sic), rien n’a été fait de manière pragmatique et tangible, jusqu’à présent, par les autorités britanniques, pour restituer ces actifs culturels extrêmement controversés aux descendants des personnes auxquels ils ont été pris. Des demandes similaires de restitution de biens culturels ont été faites à d’autres institutions et musées britanniques, ainsi qu’à des musées français, tels que le Musée du quai Branly à Paris, un musée présentant l’art et les cultures indigènes d’Afrique, d’Asie, d’Océanie et des Amériques. J’ai décidé d’approfondir ces questions juridiques. Quel est l’état des lieux, par rapport aux obligations de restitution des objets volés/pris/achetés pendant les périodes de découverte et de colonisation (et après), par le Royaume-Uni et la France, dans les pays visités, colonisés ou ex-colonisés? Quel est le cadre juridique applicable à ces litiges et réclamations de restitution de biens culturels? Comment les descendants des personnes dont les artefacts ont été volés peuvent-ils effectivement et efficacement obtenir la restitution de leurs objets, auprès des institutions françaises et britanniques, dans les meilleurs délais?

    1. Restitution des biens culturels: cadre juridique

    1.1. Droit international: conventions UNESCO et convention UNIDROIT

    Diverses conventions de l’UNESCO, telles que la convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé du 14 mai 1954 (la ‟Convention de La Haye de 1954”) et la convention sur les moyens d’interdire et de prévenir l’importation, l’exportation et le transfert illicites de propriété des biens culturels en date du 14 novembre 1970, ont été adoptées pour protéger les biens culturels, tels que les monuments d’architecture, d’art ou d’histoire, les sites archéologiques, les œuvres d’art, les manuscrits, les livres et autres objets d’intérêt artistique, historique ou archéologique, ainsi que les collections scientifiques de toute nature, quelle que soit leur origine ou leur propriété.

    Alors que la France a ratifié les deux conventions de l’UNESCO, respectivement en 1957 et 1997, le Royaume-Uni a ratifié tardivement la Convention de La Haye de 1954 en 2017 et a ‟accepté” – mais n’a pas ratifié – la convention de l’UNESCO de 1970, en 2002.

    Les engagements pris par les états parties aux conventions de l’UNESCO servent à préserver le patrimoine culturel à travers la mise en œuvre des mesures suivantes, entre autres:

    • déclarer illicites l’importation, l’exportation ou le transfert de propriété de biens culturels effectués en violation des dispositions adoptées dans le cadre de la convention de 1970 par les états parties à celle-ci;

    • déclarer illicites l’exportation et le transfert de propriété de biens culturels sous la contrainte résultant directement ou indirectement de l’occupation d’un pays par une puissance étrangère;

    • adopter des mesures préventives telles que la préparation d’inventaires, la planification de mesures d’urgence pour protéger les biens contre les risques d’incendie ou d’effondrement de bâtiments, et la préparation de l’évacuation des biens culturels vers des lieux sûrs;

    • développer des initiatives qui garantissent le respect des biens culturels situés sur leur propre territoire ou sur le territoire d’autres États parties. Cela implique de s’abstenir d’utiliser ces biens d’une manière qui pourrait les exposer à leur destruction ou détérioration en cas de conflit armé, et de s’abstenir de tout acte d’hostilité dirigé contre eux;

    • inscrire les biens culturels de très haute importance au Registre international des biens culturels sous protection spéciale afin d’obtenir une protection spéciale pour ces biens;

    • marquer certains édifices et monuments importants d’un emblème distinctif des conventions;

    • fournir un lieu de refuge éventuel pour abriter des biens culturels mobiliers;

    • la création d’unités spéciales au sein des forces militaires chargées de la protection des biens culturels;

    • fixer des sanctions en cas de violation des conventions, et,

    • promouvoir les conventions auprès du grand public et par l’intermédiaire de groupes cibles tels que les professionnels du patrimoine culturel et les forces armées ou de maintien de l’ordre.

    Ces conventions de l’UNESCO ont une portée limitée, en ce qui concerne les objets pris et volés avant leur entrée en vigueur.

    En effet, de nombreux objets, aujourd’hui dans les collections des musées, ont été acquis auprès de leurs propriétaires d’origine par la violence ou la tromperie, ou dans des conditions liées à l’asymétrie du ‟contexte colonial”, avant même l’entrée en vigueur des conventions de La Haye de 1899 et 1907, lorsque les pratiques de pillage et de rapportage de trophées étaient encore admissibles. La collecte d’objets étrangers, par des missions scientifiques financées par les états colonisateurs, lors de l’exploration et de la conquête de nouveaux territoires, était un autre moyen d’obtenir unilatéralement des biens culturels étrangers, largement utilisés, parallèlement et conjointement aux opérations militaires orchestrées par ces mêmes gouvernements.

    Le contexte d’acquisition va donc être déterminant dans le traitement des demandes de restitution, car ces actes précités ne sont pas juridiquement qualifiés de crimes, au regard du droit international, contrairement aux spoliations nazies (contre lesquelles la déclaration interalliée contre les actes de dépossession commis dans des territoires sous occupation ou contrôle ennemi en date du 5 janvier 1943, un acte juridique spécifique, a été adoptée) et contrairement aux pillages et destructions en temps de guerre postérieurs à la Convention de La Haye de 1954 précitée.

    Deuxièmement, de nombreux objets de collections publiques ont été donnés ou légués à des musées, par les héritiers de colons, militaires impliqués dans les opérations de conquête, administrateurs de colonies ou missionnaires, parfois plusieurs décennies après la mort de leurs ancêtres. Les modalités de l’acquisition initiale de ces objets – qui s’étalent sur près d’un siècle et demi – peuvent être très diverses: butin de guerre, bien sûr, vols, dons plus ou moins librement consentis, mais aussi troc, achats, équitables ou non, ou encore des commandes directes passées aux artisans et artistes locaux. La plupart du temps, le musée bénéficiaire de ces dons, déjà anciens, dispose d’informations limitées sur les conditions de la première acquisition de ces objets, voire parfois sur leur provenance exacte. Ces objets n’entrent pas dans le champ d’application des deux conventions de l’UNESCO susmentionnées.

    En outre, ces conventions de l’UNESCO n’ont aucun effet en ce qui concerne les biens culturels qui sont détenus par des particuliers, comme le confirme l’affaire judiciaire relative à une demande de restitution, faite pour les statues Nok, par le Nigeria: ‟Les dispositions de la convention de l’UNESCO de 1970 convention ne sont pas directement applicables dans l’ordre public interne des états parties, donc M.X. a raison de soutenir que cette convention ne prévoit que des obligations s’appliquant aux états parties, et ne crée aucune obligation directe à l’encontre des citoyens privés de ces états parties” (Cour d’appel de Paris, 5 avril 2004, République fédérale du Nigéria c/ M.X., affaire 2002/09897, confirmée par la Cour de cassation civ.1, 20 septembre 2006, n°04-115599).

    Enfin, ces deux conventions de l’UNESCO ne prévoient aucun mécanisme de restitution, concernant tout bien culturel volé ou pillé, laissant ainsi un vide juridique, en droit international, en ce qui concerne les restitutions d’œuvres d’art.

    Cependant, la convention UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illégalement exportés, du 24 juin 1995 (la ‟Convention UNIDROIT”), comble cette lacune et est donc complémentaire de ces conventions de l’UNESCO. Il s’agit d’une étape importante dans l’établissement d’un mécanisme commun et de règles juridiques minimales pour la restitution et le retour des biens culturels entre les états contractants, dans le but d’améliorer la préservation et la protection du patrimoine culturel dans l’intérêt de tous.

    En effet, la Convention UNIDROIT s’applique aux demandes de caractère international pour (a) la restitution de biens culturels volés et (b) la restitution de biens culturels enlevés du territoire d’un état contractant en violation de sa loi réglementant l’exportation de biens culturels dans le but de protéger son patrimoine culturel (‟Biens culturels illégalement exportés”).

    Mais le champ d’application de la Convention UNIDROIT est limité dans la pratique, car des pays comme la France et le Royaume-Uni, où une part considérable des Biens culturels illégalement exportés et des objets culturels volés, pris pendant la ‟période de colonisation”, sont stockés dans les collections publiques nationales, n’ont soit pas ratifié, soit même pas signé (pour le Royaume-Uni), cette Convention UNIDROIT.

    En outre, certaines limites de temps aux demandes de restitution d’objets culturels volés ou illégalement exportés sont énoncées dans la Convention UNIDROIT. Ces actions peuvent être intentées dans un délai de trois ans à compter du moment où le demandeur ou l’état requérant a eu connaissance de la localisation du bien culturel et de l’identité du possesseur, et dans un délai de cinquante ans à compter du moment du vol, de l’exportation ou de la date à laquelle l’objet aurait dû être restitué (articles 3.3 et 5.5). Cependant, il existe des exceptions à cette règle pour les objets volés. Les biens culturels qui font partie intégrante d’un monument ou d’un site archéologique identifié, ou qui appartiennent à une collection publique, ne sont soumis à aucune prescription autre qu’un délai de trois ans à compter du moment où le demandeur a connu la localisation du bien culturel et l’identité de son possesseur (article 3.4). En outre, un état contractant peut déclarer qu’une demande justifie un délai prolongé de soixante-quinze ans ou plus, si cela est prévu dans sa législation nationale (article 3.5).

    Par ailleurs, la Convention UNIDROIT n’est pas un traité rétroactif et, à ce titre, elle ne s’applique qu’aux biens culturels volés, ou aux Biens culturels illégalement exportés, après l’entrée en vigueur de la Convention UNIDROIT (article 10). Cependant, la Convention UNIDROIT ‟ne légitime en aucune façon toute transaction illégale de quoi que ce soit qui ait eu lieu avant l’entrée en vigueur de la présente convention” et ne ‟limite aucun droit d’un état ou d’une autre personne de faire une réclamation dans le cadre des recours disponibles en dehors du cadre” de la convention (article 10.3).

    1.2. Législation de l’Union européenne: Directive 2014/60/UE du 15 mai 2014 relative à la restitution de biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d’un état membre

    Cette question de l’écriture et de l’adoption de règles communes, entre états, pour garantir la restitution des biens culturels, a d’abord émergé en Europe, et plus précisément au sein des états membres de l’Union Européenne (‟UE”).

    Les états membres de l’UE bénéficient d’outils d’intégration économique, culturelle et juridique, très développés sur certains aspects, et notamment sur la restitution des biens culturels.

    Mais la mise en œuvre et le bénéfice de ces mécanismes de restitution automatique, pour les biens culturels qui ont été volés ou illicitement exportés, sont bien entendu limités aux seuls états membres de l’UE.

    La directive 2014/60/UE du 15 mai 2014 sur la restitution des biens culturels sortis illégalement du territoire d’un état membre (la ‟Directive”) prévoit ce droit de restitution des biens culturels à l’échelle de l’UE.

    Depuis le Brexit, le Royaume-Uni n’est plus un état membre de l’UE et, par conséquent, la Directive susmentionnée ne s’applique plus sur son territoire.

    Cependant, la Directive s’applique en France, l’un des vingt-sept états membres restants de l’UE, via sa transposition dans les lois nationales françaises.

    La Directive mentionnée ci-dessus est un cadre très pragmatique, sur la manière dont les biens culturels doivent être restitués, dans quel délai et sous quelles conditions.

    Toutefois, lorsque la demande de restitution émane d’un état tiers (c’est-à-dire non membre de l’UE), la protection de l’acheteur de bonne foi, ainsi que le principe de territorialité des lois (c’est-à-dire le principe selon lequel le juge ne statuera que dans le respect de la loi du pays dans lequel se trouve l’objet, au moment de la demande de restitution) bloquent généralement toute issue favorable à cette demande de restitution.

    Ainsi, dans le cas où la demande de restitution émane d’un état hors de l’UE, les conventions de l’UNESCO de 1954 et 1970 susmentionnées s’appliquent, mais, comme déjà indiqué, elles ont une portée limitée.

    Le déséquilibre entre le droit applicable dans les états membres de l’UE et les principes que le juge utilise à l’encontre d’états tiers situés hors d’Europe impacte gravement l’avenir des restitutions de biens culturels aux pays situés en Afrique, en Asie, en Australasie et dans les Amériques. Ce déséquilibre pourrait être corrigé si la France et le Royaume-Uni, ainsi que les pays d’Afrique, d’Asie et d’Australasie ratifiaient la Convention UNIDROIT susmentionnée. Cette Convention UNIDROIT prévoit un mécanisme de restitution automatique, qui s’appliquerait à ses états contractants. Il pourrait être le fondement d’un droit commun à la restitution, en particulier, et potentiellement, en ce qui concerne les biens culturels saisis pendant la ‟période coloniale”. La ratification de la Convention UNIDROIT peut donc être la clé pour mettre en place un mécanisme de restitution automatique, non seulement dans l’UE, mais aussi en dehors de l’UE.

    Les états membres de l’UE ont appliqué ces ambitions en insufflant les principes de la Convention UNIDROIT dans la Directive. Dès lors, l’extension de ces principes aux états tiers, via la Convention UNIDROIT, devrait être réalisable.

    1.3. Règles françaises

    Le cadre juridique français actuel est organisé de manière à bloquer et à s’opposer à la plupart des demandes de restitution adressées aux musées français, concernant leurs collections muséales, via ses:

    • dispositions du code du patrimoine (‟CP”) entré en vigueur en 2004, et

    • dispositions du code général des propriétés des personnes publiques (‟CGPPP”) entré en vigueur en 2006.

    Le cadre juridique français actuel établit une définition du mobilier du domaine public qui couvre tous les biens culturels – en particulier les collections publiques. Une telle définition du mobilier du domaine public français déclenche une certaine protection juridique adossée aux règles d’imprescriptibilité et d’inaliénabilité du domaine public, qui bloque toute demande de restitution.

    En effet, le principe légal d’inaliénabilité des collections publiques françaises, consacré à l’article L. 451-5 CP, s’oppose au transfert de propriété de l’un quelconque de ces biens conservés dans ces collections. En effet, tous les biens appartenant aux collections publiques françaises sont des trésors nationaux, en application de l’article L. 111-1 CP.

    En France, les rares cas de restitution qui ont eu lieu au cours des vingt dernières années ont été rendus possibles par des mécanismes visant à contourner les règles relatives au domaine public français. Deux voies juridiques ont été poursuivies, comme suit:

    • soustraire un bien culturel, du champ d’application des lois relatives au domaine public français, parce que cet objet n’appartient pas à la collection du musée. Par exemple, les œuvres d’art estampillées ‟Musées Nationaux Récupération” depuis 1953, qui comptent 60.000 œuvres pillées par l’occupant nazi et jamais restituées, n’ont jamais été ajoutées aux collections publiques françaises, précisément pour permettre leur restitution une fois que les propriétaires ou les ayants droit seraient identifiés ou reconnus. Aussi, les restitutions de biens culturels chinois, effectuées en 2015, ont été possibles via le retrait, à la demande de l’état français, du don fait quelques années plus tôt, par un collectionneur privé, au musée Guimet. Dès lors, rebaptisés ‟propriété privée”, ces objets ont pu être restitués, directement par le donateur, à l’état chinois. Par ailleurs, le retrait d’un bien culturel du domaine public français peut être dû à un vice originel irréparable entachant son acquisition. Les objets issus de trafics illicites, entrés dans les collections publiques françaises après 1997 (la France ayant ratifié le 7 janvier 1997 la convention UNESCO de 1970 précitée), en raison d’une négligence dans le contrôle de leur provenance lors de leur acquisition, ou dont le caractère illicite s’est révélé suite à la découverte de faits nouveaux, peuvent faire l’objet d’une annulation de leur acquisition (par voie de vente, de leg ou de don) via une action en justice initiée par l’entité publique française fraudée, conformément à la loi nº2016-925 du 7 juillet 2016. L’objet est donc réputé n’être jamais tombé dans le domaine public français, et le nouvel article L. 124-1 CP prévoit que le juge peut ordonner sa restitution à son propriétaire d’origine.

    1.4. Règles au Royaume Uni

    De même, le cadre juridique actuel du Royaume Uni est conçu de telle manière qu’il bloque et s’oppose aux demandes de restitution adressées aux musées britanniques concernant leurs collections muséales.

    Comme mentionné ci-dessus dans l’introduction de cet article, le ‟British Museum” de Londres est férocement ciblé par des appels croissants au rapatriement de biens culturels, avec des demandes répétées de divers pays, tels que la Grèce, l’Éthiopie, l’Italie et le Nigéria, pour restituer des objets se trouvant dans sa vaste collection.

    Cependant, le ‟British Museum” et le gouvernement britannique se sont systématiquement opposés à ces demandes de restitution en invoquant le ‟British Museum Act 1963”, une loi nationale qui interdit à l’institution de restituer des œuvres. En effet, l’article 5 (Disposition des objets) du ‟British Museum Act 1963” prévoit que ‟les administrateurs du ‟British Museum” peuvent vendre, échanger, donner ou autrement disposer de tout objet qui leur est dévolu et compris dans leurs collections si:

    • (a) l’objet est un double d’un autre objet de ce type, ou

    • (b) l’objet semble aux fiduciaires avoir été fabriqué au plus tôt en 1850 et se compose essentiellement d’imprimés dont une copie réalisée par photographie ou par un procédé apparenté à la photographie est détenue par les fiduciaires, ou

    • (c) de l’avis des administrateurs, l’objet est inapt à être conservé dans les collections du Musée et peut être cédé sans préjudice des intérêts des étudiants (à condition que, lorsqu’un objet est dévolu aux administrateurs en vertu d’un don ou legs les pouvoirs conférés par le présent paragraphe ne peuvent être exercés à l’égard de cet objet d’une manière incompatible avec toute condition attachée au don ou au legs)”.

    Des exceptions très limitées similaires au principe selon lequel les objets des collections publiques du Royaume-Uni ne peuvent pas être cédés sont énoncées dans le ‟National Heritage Act 1983”, qui se concentre sur les collections du ‟Victoria & Albert Museum”, du ‟Science Museum”, etc.

    Le Royaume-Uni n’a promulgué que deux lois jusqu’à présent, qui prévoient des exceptions supplémentaires au principe d’interdiction de restituer des œuvres provenant de collections publiques britanniques.

    Les dispositions du ‟Human Tissue Act 2004” créent une nouvelle exception aux dispositions du ‟British Museum Act 1963”. En effet, en vertu du ‟Human Tissue Act 2004”, les administrateurs du ‟British Museum” ont le pouvoir d’aliéner des restes humains, et de les restituer à leurs propriétaires et/ou les descendants de ces personnes décédées. Par conséquent, le ‟British Museum” a mis en place une politique pragmatique, qui définit les circonstances dans lesquelles les administrateurs peuvent examiner une demande de restitution de restes humains. Il donne des indications sur les procédures à suivre par ceux qui souhaitent soumettre une demande de restitution de restes humains de la collection du ‟British Museum” datant de moins de mille ans à une communauté d’origine.

    En outre, le ‟Holocaust (Return of Cultural Objects) Act 2009” a ouvert le rapatriement des œuvres d’art pillées à l’époque nazie.

    Mis à part ces deux lois et processus d’exemption ‟ad hoc” susmentionnés, le Royaume-Uni est resté fidèle à ses positions, opposant à chacune des demandes de restitution, faites par divers états tiers ou communautés autochtones d’Afrique, d’Asie et d’Australasie, un ‟non” sévère parce que cela n’est pas autorisé en vertu du ‟British Museum Act 1963” et/ou du ‟National Heritage Act 1983”, qui prévoient que les objets considérés comme faisant partie du patrimoine national du pays ne peuvent pas être sortis du Royaume-Uni.

    En particulier, en ce qui concerne les objets contestés de la collection du ‟British Museum, le gouvernement et l’institution britanniques ont brouillé les cartes, proposant le développement de ‟relations à long terme avec les communautés” (sic) faisant les demandes de restitution, signant ‟des protocoles d’accord pour développer des projets mutuellement bénéfiques avec des artistes, des universitaires et d’autres membres de la communauté” (sic), suggérant que certains nouveaux musées soient construits sur les territoires d’états tiers qui ont fait des demandes de restitution pour faciliter les expositions permanentes d’objets, tout en restant farouchement opposés à toute tentative de restitution de ces objets.

    Beaucoup pensent qu’une telle attitude rétrograde à l’égard de la restitution des biens culturels volés ou illégalement exportés n‘est plus acceptable, le ‟tour de l’histoire sans filtre” de Vice étant une illustration très poignante du nombre de communautés sous le choc de ne pas pouvoir récupérer leurs objets culturels auprès du ‟British Museum”.

    Certains acteurs utilisent même des techniques de guérilla, pour choquer le public et frapper un coup, notamment sur les biens culturels africains. Mwazulu Diyabanza, un militant politique panafricain congolais, a exprimé son soutien à la restitution culturelle et au retrait des artefacts africains des musées européens obtenus pendant la colonisation en faisant irruption dans le Musée du Quai Branly, en juin 2020, puis en prenant un poteau funéraire des habitants de Bari de cette institution française.

    2. Restitution des biens culturels: actions entreprises – ou à entreprendre – pour permettre le retour des objets volés ou illicitement exportés vers leur pays d’origine

    Alors que le président français Emmanuel Macron est largement détesté en France, notamment en raison de ses manières autocratiques et violentes d’imposer des ‟réformes”, il a été étonnamment avant-gardiste dans son approche de la restitution des biens culturels au cours de son premier quinquennat. En effet, il a chargé l’universitaire sénégalais Felwine Sarr et l’historienne de l’art française Bénédicte Savoy, de rechercher, puis de rédiger, un rapport éthique sur la restitution des biens culturels africains, qui a été publié en novembre 2018 (le ‟Rapport”).

    Le Rapport, qui est excellent, extrêmement documenté et globalement équilibré pour trouver une approche appropriée, licite et systématique des restitutions éthiques des biens culturels africains – qui prédominent actuellement dans les collections publiques françaises, qui comptent environ 90.000 objets d’Afrique subsaharienne acquis dans des circonstances douteuses par la France – est un pas majeur dans la bonne direction.

    En particulier, le Rapport suggère de modifier le CP, afin d’institutionnaliser le processus de restitution et de l’inscrire dans la loi, dans une nouvelle section 5 dudit CP, relative à la restitution des biens culturels sur la base d’un accord bilatéral de coopération culturelle avec les pays qui étaient autrefois des colonies françaises, des protectorats ou sous mandat français. Cette nouvelle section 5 suggérée du CP, et ce modèle d’accord bilatéral proposé, sont tous deux joints au Rapport, dans son annexe 2. Le Rapport précise qu’un tel processus de restitution ‟ad hoc” serait une exception aux principes généraux d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité du domaine public, notamment pour restituer les objets africains à leur pays d’origine.

    De manière utile, le Rapport établit une liste de critères de restitution, proposant même un calendrier suggéré du programme de restitution en trois étapes. Au cours de la première étape, de novembre 2018 à novembre 2019, le Rapport propose de restituer plusieurs biens culturels africains, répertoriés dans le Rapport, à des pays africains tels que le Bénin, le Sénégal, le Nigéria, l’Éthiopie, le Mali et le Cameroun. Au cours de la deuxième étape, du printemps 2019 à novembre 2022, d’autres travaux et initiatives devraient être mis en œuvre, portant sur des inventaires, des partages numériques, des ateliers, des commissions paritaires entre la France et chacun des états africains qui souhaitent récupérer leurs biens culturels. Au cours de la troisième étape, à partir de novembre 2022, le Rapport suggère que le processus de restitution, en ce qui concerne les biens culturels africains en particulier, devienne permanent et permette aux états tiers de continuer à réclamer leurs biens.

    Pour l’instant, le Rapport a surtout été un vœu pieux. Cependant, la France a restitué l’épée d’Omar Tall, un érudit et dirigeant islamique du 19ème siècle, au Sénégal en novembre 2019, et a restitué vingt-six œuvres d’art pillées au Bénin à l’époque coloniale, après que son parlement ait adopté une loi ‟ad hoc” autorisant une telle restitution.

    Le Royaume-Uni continue d’avoir une attitude de ‟stiff upper lip” lorsqu’il s’agit de demandes de restitution. Cependant, beaucoup pensent que cela n’est plus acceptable et poussent soit à la promulgation de nouvelles lois prévoyant de nouvelles exceptions au ‟British Museum Act 1963”, soit à une refonte complète de cette loi (même si, après de tels amendements, les administrateurs du ‟British Museum” traiteraient chaque demande de restitution au cas par cas). Une faille potentielle dans l’arsenal juridique britannique avait même été identifiée dans le ‟Charities Act 2022”, avec ses nouvelles sections 15 et 16 permettant aux organismes de bienfaisance, y compris les musées nationaux comme le ‟British Museum”, de restituer des objets si les fiduciaires se sentaient moralement obligés de le faire et avaient obtenu l’approbation des tribunaux britanniques, de la commission caritative ou du procureur général. Cependant, en novembre 2022, le gouvernement britannique a reporté l’introduction de ces dispositions légales qui auraient permis aux musées nationaux de retirer des objets de leurs collections pour des raisons morales.

    Avec jusqu’à quatre-vingt-dix pour cent de l’héritage culturel matériel de l’Afrique subsaharienne en dehors du continent africain, par exemple, selon le Rapport, il reste encore beaucoup à faire, en France et au Royaume-Uni, pour restituer les biens culturels à leurs propriétaires et pays légitimes d’origine, et mettre les choses en ordre. Des initiatives privées, telles qu’une récente initiative de USD15 millions sur quatre ans de l’‟Open Society” de George Soros, espèrent stimuler les efforts de réparation grâce à un soutien juridique, financier et technique aux gouvernements, organismes régionaux, musées, universités et sociétés civiles.

    https://youtu.be/jDSBiIvMRjo
    Webinaire en direct de Crefovi: Restitution des biens culturels – pourquoi le ‟British Museum” doit agir maintenant – 29 juin 2023



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      IA et protection des droits d’auteur: les législateurs doivent s’adapter rapidement pour sauver leurs industries créatives

      Crefovi : 21/03/2023 3:36 pm : Antitrust & concurrence, Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de l'art, Droit de la musique, Droit du spectacle & médias, Internet & média digital, Jeux & loisirs, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Sciences de la vie, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Webcasts & podcasts

      Les technologies d’intelligence artificielle (‟IA”), qui se sont développées de manière exponentielle au cours des 5 dernières années, sont là pour rester et prospérer. La plupart des cadres juridiques, notamment français et américains, ne sont pas prêts pour ces avancées technologiques. En effet, la plupart des tribunaux refusent toujours d’accorder la protection et la propriété du droit d’auteur aux œuvres générées par l’IA, dans le monde entier. Cette situation n’est pas durable, car les outils et plateformes de génération d’IA remplaceront les méthodes traditionnelles de génération de contenu, dans un délai très court. Les cadres juridiques doivent donc s’adapter et céder, afin de s’assurer que leurs industries créatives nationales restent compétitives et en tête de classe. Comment cela peut il être accompli?

      1. La révolution de l’IA: faire de l’IA la nouvelle norme

      1.1. Les avancées technologiques de l’IA

      Les technologies de l’IA se sont développées de manière exponentielle, en 2022, permettant de générer diverses productions créatives, dans le domaine littéraire, le secteur de la musique, les secteurs de l’art et de l’illustration, l’industrie du cinéma, la sphère des romans graphiques et l’industrie du jeu vidéo.

      Par exemple, ChatGPT est un modèle de langage développé par OpenAI, un organisme de recherche spécialisé dans le développement de technologies d’IA de pointe, fondé en 2015. ChatGPT est basé sur l’architecture ‟Generative Pre-trained Transformer”(‟GPT”). Son objectif autoproclamé est de ‟fournir une assistance conversationnelle et de répondre à un large éventail de questions sur divers sujets, allant des informations factuelles aux opinions et conseils subjectifs”. Il peut être utilisé comme un puissant outil de recherche, en rédigeant des rapports de recherche extrêmement cohérents et détaillés, qui peuvent ensuite être insérés textuellement dans n’importe quel article, document de recherche ou blog.

      Les outils d’écriture d’IA sont devenus monnaie courante et aident désormais les humains de diverses manières, afin d’écrire de meilleurs emails, blogs, articles et romans, de gérer le contenu des newsletters par email, de générer des plans SEO prêts à l’emploi, de générer des articles qui sont optimisés pour le référencement, etc.

      Dans le domaine de la conception graphique, les outils d’IA peuvent produire des illustrations et dessins exceptionnels simplement en donnant des instructions écrites à des outils d’IA tels que Dall-E 2 (également créé par OpenAI), Midjourney et Stability.ai. Les résultats sont exceptionnels, comme le démontre la vitrine communautaire de Midjourney.

      Ces illustrations et dessins peuvent, à leur tour, être utilisés pour créer des romans graphiques, comme ‟Zarya of the Dawn” de Kristina Kashtanova (généré avec Midjourney), des jeux vidéo, des couvertures de magazines, comme la couverture de ‟The Economist” et la couverture de Cosmopolitan pour son numéro sur l’AI, ou des films, comme ‟The Crow, un court métrage généré avec CLIP d’OpenAI, et qui a remporté le Prix du Jury 2022 au Festival du court métrage de Cannes!

      Dans le domaine de la musique, la musique générée par l’IA est de plus en plus répandue, avec des outils de composition musicale IA tels que MusicLM, un modèle générant de la musique haute fidélité à partir de descriptions textuelles du laboratoire de recherche Google, Riffusion, une IA qui compose de la musique en la visualisant, Dance Diffusion, le projet précédent de Google AudioLM et Jukebox d’OpenAI. Soundful, une plate-forme musicale d’intelligence artificielle assistée par l’homme, vise à répondre à la demande de musique au sein de la communauté des créateurs et de l’économie des créateurs de contenu. Au clic de quelques boutons, vous pouvez avoir la mélodie dont vous avez besoin pour votre projet.

      1.2. Qui sont les principaux acteurs dans le domaine de l’IA?

      Comme mentionné ci-dessus, OpenAI, est à la pointe de l’innovation en IA, avec de multiples outils d’IA créés pour être exploités sur divers supports créatifs tels que:

      • la parole, via ChatGPT;

      • les filmes, via CLIP;

      • les illustrations, via Dall-E 2, et

      • la musique avec Jukebox.

      OpenAI a été fondée en 2015 par un groupe de personnalités éminentes de l’industrie technologique, dont Elon Musk, Sam Altman, Reid Hoffman, Ilya Sutskever, Peter Thiel, John Schulman et Wojciech Zaremba. Il s’agit d’un laboratoire de recherche américain sur l’IA composé de l’organisation à but non lucratif OpenAI Incorporated (OpenAI Inc.) et de sa filiale à but lucratif OpenAI Limited Partnership (OpenAI LP). L’objectif d’OpenAI est de créer une IA sûre et bénéfique ‟qui peut aider à relever certains des défis les plus urgents au monde” (sic). OpenAI est une organisation indépendante et ses recherches sont financées par un mélange de contributions philanthropiques, de partenariats d’entreprises et de subventions gouvernementales. L’organisation se ‟consacre à faire progresser la technologie de l’IA tout en promouvant la transparence, la collaboration et les considérations éthiques dans le développement et le déploiement de l’IA”.

      En 2023, OpenAI a annoncé un partenariat avec Microsoft. Le 23 janvier 2023, Microsoft a annoncé un nouvel investissement pluriannuel de plusieurs milliards de dollars (qui s’élèverait à USD10 milliards) dans OpenAI. Puis, le 7 février 2023, Microsoft a annoncé qu’il intégrait une technologie d’intelligence artificielle basée sur la même base que ChatGPT dans son moteur de recherche web Bing, son navigateur web Edge, son logiciel de productivité Microsoft 365 et d’autres produits.

      Google occupe également une place importante dans le secteur de la fabrication d’outils d’IA, en particulier avec ses outils d’IA générateurs de musique mentionnés ci-dessus, MusicLM et AudioLM. Le 6 février 2023, Google a annoncé une application d’IA similaire à ChatGPT (Bard, un chatbot d’IA conversationnel alimenté par le modèle linguistique de Google pour les applications de dialogue), après le lancement de ChatGPT, craignant que ChatGPT ne menace la place de Google en tant que source d’information incontournable. Google a également lancé Imagen, un ‟modèle de diffusion texte-image avec un degré de photoréalisme sans précédent et un niveau profond de compréhension du langage” (sic), pour concurrencer Dall-E.

      Pour l’instant, l’impression générale des médias est que Google a pris du retard en matière d’IA, notamment par rapport à Microsoft et OpenAI.

      2. Les défis juridiques d’AI

      2.1. Les utilisateurs d’IA ont-ils des droits sur les créations?

      La question de la paternité de l’IA est particulièrement importante, surtout si les acteurs de l’économie des créateurs de contenu l’adoptent.

      La première étape consiste à revoir les termes et conditions de l’outil de génération d’IA, afin de clarifier qui possède quoi, en ce qui concerne l’oeuvre générée par l’IA.

      Par exemple, pour utiliser les plateformes d’OpenAI, telles que Dall-E 2, Jukebox ou ChatGPT, l’utilisateur doit d’abord accepter les conditions d’utilisation d’OpenAI. Dans la version datée du 14 mars 2023 de ces CGU, il est précisé qu’OpenAI cède à l’utilisateur tous ses droits, titres et intérêts dans et sur les oeuvres générées et restituées par les services OpenAI sur la base de la saisie de l’utilisateur. Cela signifie que l’utilisateur peut utiliser le Contenu (défini comme l’‟input” et l’ ‟output” ensemble) à n’importe quelle fin, y compris à des fins commerciales telles que la vente ou la publication, si l’utilisateur respecte les conditions d’OpenAI. OpenAI peut utiliser le Contenu pour fournir et maintenir ses services, se conformer à la loi applicable et appliquer ses politiques. L’utilisateur est responsable du Contenu, y compris de s’assurer qu’il ne viole aucune loi applicable ou les conditions d’utilisation d’OpenAI.

      Il s’agit d’une amélioration des conditions d’utilisation d’OpenAI qui étaient en vigueur avant le 14 mars 2023. Ces conditions indiquaient que les utilisateurs cédaient toute propriété qu’ils avaient sur toute sortie créée par le système et les services d’OpenAI, et, à leur tour, les utilisateurs avaient une licence exclusive pour utiliser l’oeuvre générée à quelque fin que ce soit. D’autres plateformes d’IA qui peuvent générer une oeuvre telles que Soundful, ont toujours des accords contractuels de droit d’auteur et de licence de ce type.

      2.2. Qui est l’auteur de la sortie générée par l’IA?

      Était-ce la personne qui a saisi l’invite de texte? Était-ce l’IA? Était-ce le développeur de l’IA ou la société propriétaire de l’IA?

      La plupart des juridictions exigent qu’un être humain en soit l’auteur, et une œuvre ne peut être protégée par le droit d’auteur que si elle montre un effort intellectuel, de la créativité et reflète la personnalité de l’auteur.

      Alors que les systèmes créatifs d’IA se généralisent, peut-on considérer qu’une invite textuelle, comme ‟un chat portant un turban regardant le paysage de la ville la nuit, depuis une fenêtre, dans le style de Van Gogh”, constitue suffisamment d’apport humain et d’individualité, et est suffisamment créative et reflète la personnalité de l’auteur humain pour permettre à l’image résultante d’être protégée par le droit d’auteur?

      Par exemple, la législation britannique autorise la protection par le droit d’auteur des œuvres générées par ordinateur, l’auteur étant la personne qui a pris les ‟arrangements nécessaires” pour la création de l’œuvre conformément à l’article 9(3) de la loi de 1988 sur le droit d’auteur, les dessins et modèles et les brevets. D’autres rares juridictions prévoient expressément le droit d’auteur sur les œuvres générées par ordinateur, comme Hong Kong, l’Inde, l’Irlande, la Nouvelle-Zélande et l’Afrique du Sud.

      Cependant, la plupart des pays, comme la France, refusent de reconnaître la protection du droit d’auteur si l’œuvre est générée par tout autre qu’un être humain. En effet, en application de l’article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle, ‟toute œuvre de l’esprit, quel que soit sa nature, sa forme d’expression, son mérite ou sa destination”, est susceptible d’être protégée par le droit d’auteur. Les tribunaux français reconnaissent l’originalité d’une création dès lors que ladite création est dotée de la personnalité de son auteur. Si le seuil de la condition d’originalité est bas, l’auteur d’une œuvre doit être une personne physique selon une jurisprudence bien établie. Il ne peut s’agir d’une personne morale, d’un animal ou d’un logiciel. La justification de cette position est que le droit français ne protège que les œuvres de l’esprit et que les créations en cause doivent porter l’empreinte de la personnalité de leur(s) auteur(s); les personnes morales, les animaux et les IA n’ont ni conscience ni personnalité pouvant découler des œuvres qu’ils créent.

      À maintes reprises, le ‟United States Copyright Office” (« USCO« ), qui est chargé d’enregistrer les œuvres pour la protection du droit d’auteur aux États-Unis, a refusé d’accorder la protection du droit d’auteur au contenu généré par l’IA, tel que:

      • le roman graphique mentionné ci-dessus ‟Zarya of the Dawn”, parce que les images générées par Midjourney, contenues dans l’œuvre, ne sont ‟pas des œuvres originales de l’auteur protégées par le droit d’auteur” (sic) et que les ‟invites de texte” sont insuffisantes pour être qualifiées de ‟paternité humaine”.

      Étant donné que la protection du droit d’auteur est automatiquement accordée en France, contrairement aux États-Unis où la protection du droit d’auteur est accordée uniquement lors de l’enregistrement de l’USCO, aucune jurisprudence de ce type n’existe en France ou dans d’autres pays européens. Il faudra attendre encore quelques années, avant qu’un litige en contrefaçon de droit d’auteur, relatif à des contenus générés par l’IA, n’atterrisse devant les tribunaux européens (à l’exception notable de l’assignation déposée par le fournisseur d’images Getty Images, contre Stability.ai, pour violation du droit d’auteur, auprès de la Haute Cour de Londres, Royaume-Uni).

      Compte tenu de l’absence d’œuvre de l’esprit et du manque d’originalité d’une production issue exclusivement d’une IA, de telles créations sont donc aujourd’hui dans le domaine public et aucun droit de propriété intellectuelle ne leur est attaché (à l’exception notable, précitée, du régime applicable au Royaume-Uni, à Hong Kong, en Irlande, en Inde, en Nouvelle-Zélande et en Afrique du Sud, qui permet la protection par le droit d’auteur des œuvres générées par ordinateur, l’auteur étant la personne qui a pris les ‟arrangements nécessaires” pour la création de l’œuvre).

      2.3. Comment la loi peut-elle aborder de manière adéquate l’IA, afin de la rendre bénéfique pour les industries créatives?

      En France, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, un organe consultatif indépendant conseillant le ministère français de la culture et de la communication dans le domaine de la propriété littéraire et artistique, a formulé des recommandations dans un rapport daté du 27 janvier 2020. Il suggère qu’un droit ‟sui generis” pourrait être créé au profit de celui qui supporte les risques de l’investissement, à l’instar du régime spécifique dont bénéficient les producteurs de bases de données.

      Le Parlement européen, de l’Union européenne (‟UE”), a également suggéré qu’une personnalité juridique soit reconnue à l’IA, afin que la protection du droit d’auteur soit accordée aux œuvres générées par l’IA.

      Pour l’instant, aucune des recommandations ci-dessus n’a été reprise par le législateur français et/ou européen.

      La Commission européenne (‟CE”) a proposé un test en quatre étapes afin d’évaluer si la sortie générée par l’IA peut être considérée comme une œuvre protégée dans le cadre actuel du droit d’auteur de l’UE, comme suit:

      • première étape: la production générée par l’IA doit être une production dans le domaine littéraire, scientifique ou artistique (article 2(1) de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques);

      • deuxième étape: l’oeuvre générée par l’IA doit être le résultat d’un effort intellectuel humain (c’est-à-dire une sorte d’intervention humaine telle que, par exemple, le développement d’un logiciel, l’édition ou la collecte ou le choix de données d’entraînement);

      • troisième étape: l’oeuvre générée par l’IA doit être originale, et

      • quatrième étape: l’œuvre doit être identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité (c’est-à-dire que le résultat généré sera conforme à l’intention d’auteur générale du créateur).

      Il est flagrant que les disparités actuelles dans les différents systèmes et cadres juridiques, où un ensemble de cadres juridiques nationaux s’oppose fortement à l’octroi de la protection du droit d’auteur au contenu généré par l’IA, tandis que l’autre ensemble de cadres juridiques nationaux englobe pleinement le contenu généré par l’IA et lui accorde une protection complète de droit d’auteur, créera des inégalités de traitement substantielles pour les créateurs de contenu dans le monde entier.

      En effet, les créateurs de contenu basés au Royaume-Uni, en Irlande ou en Inde sont incités à accélérer leur flux de travail, en adoptant pleinement les outils et programmes générateurs d’IA permettant de gagner du temps, dont les résultats pourront revendiquer la propriété et la protection du droit d’auteur. Pendant ce temps, les créatifs basés en France ou aux États-Unis auront sérieusement du mal à faire respecter tout type de protection du droit d’auteur et de droits sur le contenu généré par l’IA. Ainsi, les créateurs de contenus français et américains préféreront s’en tenir aux ‟anciennes méthodes” de création d’œuvres, refusant d’utiliser des plateformes d’IA dont la production tombera automatiquement dans le domaine public.

      Cette situation ne peut pas perdurer, et puisque l’IA est là pour rester – c’est certain – les législateurs et juges têtus, tels que l’USCO qui a récemment publié des directives bornées sur les enregistrements de droits d’auteur impliquant l’IA, devront inévitablement céder et se réformer, afin accorder la protection du droit d’auteur aux œuvres générées par l’IA.

      Bien sûr, les lobbies et les organisations représentant la musique et d’autres disciplines créatives essaieront de retarder l’inévitable, en mettant en place des campagnes insensées et des complots de lobbying, comme la ‟Human Artistry Campaign”, pour empêcher les instituts de protection du droit d’auteur et les tribunaux de conclure que les œuvres générées par l’IA sont protégées par le droit d’auteur.

      Mais les vannes sont maintenant ouvertes. Et il n’y a pas de retour en arrière: les avancées et sauts technologiques que fournissent les outils et plateformes générant de l’IA sont si importants et révolutionnaires que l’économie du contenu créatif et les parties prenantes créatives les adopteront pleinement dans les prochains mois, sans jamais regarder en arrière.

      Les législateurs doivent s’adapter rapidement, afin de maintenir leurs économies créatives et leurs acteurs à la pointe de la concurrence.

      https://youtu.be/gYEoaOqaulw
      Webinaire en direct de Crefovi: IA et protection des droits d’auteur – les législateurs doivent s’adapter pour sauver les industries créatives – 24 mars 2023



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        Liberté d’expression dans les industries créatives: comment tout cela a-t-il pu si mal tourner?

        Crefovi : 09/02/2023 4:19 pm : Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de l'art, Droit de la musique, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Internet & média digital, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services, Webcasts & podcasts

        Alors que la cancel culture” et les ‟culture wars sont des attaques contre la liberté d’expression et la liberté de la presse venant d’en bas, la virulence de la dernière attaque contre la liberté de la presse et de l’expression créative vient désormais d’en haut. Les états, les structures gouvernementales, les entreprises publiques et privées, les oligarques ainsi que d’autres ploutocrates utilisent tous les outils juridiques à leur disposition, et plus encore, pour faire taire, intimider et neutraliser toute personne susceptible de formuler ne serait-ce qu’une critique à leur sujet, leurs comportements, leurs actions et leurs antécédents. Les industries créatives sont particulièrement ciblées par ces approches autoritaires ‟top down” et ces tactiques juridiques visant à ternir leurs productions et leurs œuvres créatives, malgré les protections juridiques offertes par le droit d’auteur.

        1. Un contexte mondial de libertés d’expression et de la presse fortement restreintes

        Au lendemain de la pandémie de COVID-19, et au milieu des esclavages causés par la crise de l’inflation et la récession, la population dans le monde, mais les industries créatives en particulier, ont vu nombre de leurs libertés restreintes, si ce n’est effacées, au cours des cinq dernières années.

        En particulier, la liberté d’expression et la liberté de la presse ont toutes deux été extrêmement touchées par les tactiques d’intimidation, d’effarouchement et de répression mises en œuvre par les pouvoirs, entités économiques, structures, régimes et gouvernements anciens – et mourants – ploutocratiques, corrompus et totalitaires.

        En effet, l’Index Index, un nouveau projet pilote et un index mondial qui utilise des techniques innovantes d’apprentissage automatique pour cartographier le paysage de la libre expression à travers le monde, afin d’obtenir une vue plus claire pays-par-pays, de l’état de la libre expression dans les universités, le numérique et les médias/la presse, a placé:

        • la France au deuxième rang de son nouvel indice mondial de la liberté d’expression (2: ‟significativement ouvert”);

        • les États-Unis d’Amérique (‟USA”) au troisième rang également, de son nouvel indice mondial de la liberté d’expression,

        avec la plupart des pays du monde étant dans les catégories 4: ‟partiellement réduit” à 10: ‟fermé”.

        La Chine, la Birmanie, le Laos, le Turkménistan, le Soudan du Sud, la Syrie, la Biélorussie, Cuba et le Nicaragua sont tous classés dans cette pire catégorie 10.

        Ces classements très préoccupants ont été confirmés par d’autres indices, tels que:

        • le Democracy Index 2022 de l’ ‟Economist” (qui a classé la France et le Royaume-Uni comme – à peu près – des ‟démocraties complètes” aux rangs 22 et 18, respectivement, et a placé les États-Unis comme une ‟démocratie imparfaite” au rang 30).

        2. Comment les systèmes et tactiques juridiques sont utilisés pour faire taire les industries créatives, via des attaques contre les libertés d’expression et la presse

        2.1. Exceptions très larges – et croissantes – à la liberté d’expression dans les cadres juridiques statutaires français et britanniques

        Comme expliqué dans notre article de 2020 sur la culture de l’annulation, alors que la liberté d’expression est inscrite dans la déclaration française des droits de l’être humain et du citoyen, datée de 1789, dans son article 11 (‟la libre communication des pensées et des opinions est l’une des plus précieuses droits de la personne humaine: tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf s’il doit répondre de l’abus de cette liberté dans les cas particuliers prévus par la loi”), de nombreux cas particuliers où la liberté d’expression est restreinte, sont également consacrés, dans le cadre du droit français.

        Ces limites et exceptions statutaires à la liberté d’expression comprennent:

        • La loi en date de 1881 sur la liberté de la presse qui, tout en reconnaissant la liberté d’expression dans tous les formats de publication, énonce quatre exceptions pénalement répréhensibles, que sont les insultes, la diffamation et la calomnie, l’incitation à la perpétration de délits pénaux, si celle-ci est suivie par des actes, ainsi que la grossière indécence;

        • La loi en date de 1972 contre les opinions provoquant la haine raciale, qui – comme les quatre exceptions susmentionnées, est un délit pénal énoncé dans le code pénal français;

        • La loi en date de 1990 contre les opinions révisionnistes, qui est aussi un délit pénal afin de sanctionner ceux qui contestent la matérialité et la facticité des atrocités commises par les Nazis contre les minorités, telles que les juifs, les homosexuels et les tziganes avant et durant la seconde guerre mondiale, et

        • La loi en date de juillet 2019 contre le contenu haineux sur internet, dont les dispositions (requérant de retirer tout contenu terroriste, pédopornographique, haineux et pornographique de tout site internet sous 24 heures) ont presque entièrement été censurées par le conseil constitutionnel français en tant qu’atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, avant d’entrer en vigueur en sa forme finalisée expurgée plus tard en 2019.

        Depuis 2020, de nombreuses autres lois ont été promulguées, en France, afin de tuer la liberté d’expression et la liberté de la presse, en légitimant l’utilisation d’algorithmes d’intelligence artificielle pour collecter, rassembler et traiter de manière algorithmique des données personnelles et des contenus, contrôler la parole et les médias. Cette ‟Total Information Awareness” (‟TIA”) habilite les gouvernements, les entreprises technologiques et les sociétés de surveillance privées à mettre en place un capitalisme de surveillance (‟surveillance capitalism”), inscrit dans de nouvelles lois, comme, par exemple, la loi relative à la sécurité globale adoptée en France le 25 mai 2021. Du fait de cette nouvelle loi, il est désormais devenu un délit puni de cinq ans de prison et de 300.000 Euros d’amende, de diffuser, par quelques moyens que ce soit, le visage ou tout autre élément d’identification d’un membre des forces de police française agissant durant une opération de police. Cette nouvelle loi est extrêmement préjudiciable aux personnes qui vivent/se rendent en France, car prendre des photos et des vidéos sur un smartphone, d’un policier français en train d’agresser (ce qui est extrêmement courant en France), alors que ces agressions se produisent, était le seul moyen de rassembler des éléments de preuve des violences et actes de harcèlement commis par la police française. En effet, aucune personne sensée ne veut témoigner devant un tribunal et/ou dans un commissariat de police qu’elle a vu quelqu’un se faire tabasser par les forces de l’ordre françaises, en pleine rue et/ou dans l’intimité de son domicile, de peur d’être atteinte dans sa sécurité personnelle et de subir des actes continus de vendetta et de réprimande de la part des policiers français et de leurs hauts gradés.

        Outre-Manche, le cadre légal autour de la liberté d’expression n’est pas non plus la panacée. La liberté d’expression est généralement régie par la ‟common law”, au Royaume-Uni. Cependant, en 1998, le Royaume-Uni a transposé les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme – dont l’article 10 garantit la liberté d’expression – dans le droit interne, par le biais de sa loi sur les droits de l’homme de 1998 (‟Human rights act 1998”).

        Non seulement la liberté d’expression est étroitement délimitée à l’article 12 (liberté d’expression) de la loi de 1998 sur les droits de l’homme, mais il existe un large éventail d’exceptions à celle-ci, en vertu de la ‟common law” et du droit statutaire du Royaume-Uni. En particulier, les infractions de ‟common law” et statutaires suivantes limitent étroitement la liberté d’expression au Royaume-Uni:

        • des mots menaçants, abusifs ou insultants, ou un comportement destiné à, ou causant probablement, du harcèlement, de l’inquiétude ou de la détresse, ou causant une rupture de la paix (ce qui a été utilisé pour interdire les discours racistes ciblant des individus);

        • envoyer toute lettre ou tout article qui est indécent ou gravement offensant avec une intention de causer de la détresse ou de l’anxiété (qui a été utilisé pour interdire les discours de nature raciste ou anti-religieuse, ainsi que certains messages sur les réseaux sociaux), régi par le ‟Malicious communications act 1988” et le ‟Communications act 2003”;

        • l’incitation (c’est à dire l’encouragement, d’une autre personne, à commettre un crime);

        • l’incitation à la haine raciale;

        • l’incitation à la haine religieuse;

        • l’incitation au terrorisme, y compris l’encouragement au terrorisme et à la dissémination de publications terroristes;

        • glorifier le terrorisme;

        • la collecte ou la possession d’un document ou d’un enregistrement contenant des informations susceptibles d’être utiles à un terroriste;

        • la trahison, y compris promouvoir l’abolition de la monarchie ou fomenter ou imaginer la mort du monarque;

        • l’obscénité;

        • l’indécence, y compris la corruption de la moralité publique et outrager la décence publique;

        • la diffamation et la perte de réputation, dont le cadre juridique est énoncé dans le ‟Defamation act 2013”;

        • les restrictions sur la transcription des délibérations de tribunaux, y compris les noms des victimes et les preuves, ainsi que porter préjudice ou interférer avec les procédures judiciaires;

        • l’interdiction d’interviews après le procès avec les jurés, et

        • le harcèlement.

        Dernièrement, le gouvernement britannique a également présenté au parlement le ‟projet de loi sur la sécurité en ligne”(‟Online safety bill”) qui propose de confier au régulateur britannique des communications, Ofcom, le pouvoir d’identifier les contenus ‟licites mais préjudiciables” (sic) et de punir les réseaux sociaux qui ne parviennent pas à les supprimer. Alors que ces propositions de régulation des médias sociaux sont considérées comme une ‟recette pour la censure” ​​par les militants, le passage du projet de loi suit son cours au parlement, et est actuellement au ‟stade du comité” à la Chambre des lords, en vue d’obtenir l’accord royal cette année, en 2023.

        2.2. L’utilisation de paroles de rap comme aveux légaux et preuves devant les tribunaux pour ‟enfermer” et réduire au silence les artistes

        Toujours imaginatifs et astucieux sur le plan tactique, les procureurs et avocats pénalistes du monde entier utilisent les paroles et autres productions créatives d’artistes et de musiciens comme preuves dans des affaires pénales, pour les mettre en prison et les empêcher d’exprimer leurs idées et opinions.

        Les rappeurs en particulier, dont les paroles sont généralement percutantes, des commentaires politiques pointus et des évaluations franches du respect des libertés civiles dans n’importe quelle société (vous souvenez vous de ‟Fuck da police” de NWA sorti en 1988?), sont vicieusement visés par ces tactiques de poursuites judiciaires.

        Par exemple, aux USA, cette utilisation déformée et tordue des paroles de rap comme confessions légales devant les tribunaux est si répandue que:

        • un autre projet de loi similaire est à l’étude dans l’État du New Jersey, et

        • le ‟Restoring Artistic Protection Act” (‟RAP”) a été présenté au congrès américain en 2022, afin de réaliser quelque chose de similaire à l’échelle des États-Unis.

        En Europe, les rappeurs sont également systématiquement castrés en utilisant des poursuites pénales à leur encontre.

        Au Royaume-Uni, Music Week a rapporté que la star du rap britannique Digga D, qui a atteint le statut d’album N. 1 en avril 2022, a fait face à des complications judiciaires dans sa carrière, notamment une ordonnance sur le comportement criminel (‟Criminal Behaviour Order”), à la suite de condamnations pénales et de séjours en prison. Ces dernières années, la musique de forage britannique (‟UK drill music”), un sous-genre croissant du rap britannique, a été de plus en plus utilisée dans les salles d’audience comme preuve de mauvaise moralité, le procureur engageant des policiers – qui ne sont notamment pas des ‟experts” en ‟drill” pour décoder les paroles lourdes d’argot pour le tribunal. Dans certains cas, les vidéos présentées comme preuve de l’appartenance à un gang et d’un comportement violent sont antérieures de plusieurs années à l’infraction présumée.

        La France et ses forces de l’ordre, qui ont toujours eu une relation difficile avec le genre rap et ses auteurs, c’est-à-dire les minorités issues des ethnies (voir ‟La Haine” pour se faire une idée), ont, elles aussi, sévi contre les paroles de rap qui pourraient contester de quelque manière que ce soit l’‟establishment” français et le statu quo.

        Notamment concernant le rappeur franco-italo-sénégalais, Freeze Corleone, qui n’a pas seulement été inculpé par le très controversé ministre français de l’intérieur, Gérald Darmanin – qui a lui-même fait l’objet d’une enquête pénale pour coercition, harcèlement et inconduite sexuels en 2009 , puis à nouveau entre 2014 et 2017 – pour provocation à la haine raciale et à l’injure raciale, lors de la sortie de son premier album ‟La Menace Fantôme” (‟LMF”), mais dont les chansons ont été (sans succès) demandées d’être retirées de toutes les plateformes de streaming telles que YouTube, Spotify, Deezer, par le gouvernement français. En conséquence, Freeze Corleone – qui, étonnamment, n’est toujours pas en prison, probablement parce qu’il réside au Sénégal, plutôt qu’en France – a été abandonné par son label d’origine, Universal, et, plus récemment, par BMG, ce qui l’a contraint à sortir seul son troisième album ‟Riyad Sadio”.

        Le rappeur français de 27 ans, Moha La Squale, croupit actuellement en prison, pour avoir enfreint son contrôle judiciaire (c’est-à-dire le droit de rester hors de prison, en attendant la venue d’un procès pénal) en juin 2022. Alors que Mohamed Bellahmed n’est certainement pas un ange, puisqu’il a été mis en examen pour violences et agressions sexuelles présumées sur plusieurs de ses ex-petites amies, il est assez évident que le gouvernement et la justice françaises sont surtout préoccupés par ses paroles et ses vidéos de rap, que l’on peut décrire comme des éloges à l’usage récréatif de drogues (‟Amsterdam”) et au trafic de drogue (‟Ca débite”).

        2.3. Poursuites SLAPP pour censurer, intimider et réduire au silence les journalistes d’investigation et les auteurs

        Une autre tactique juridique institutionnalisée pour tuer la liberté d’expression et la liberté de la presse sont les procès stratégiques contre la participation publique (‟Strategic Lawsuits Against Public Participation”) (‟SLAPP”), particulièrement populaires – et efficaces – au Royaume-Uni.

        Très prisés par les oligarques russes et autres ploutocrates, les SLAPP étaient – et sont toujours – régulièrement entamés par des cabinets d’avocats mercenaires, tels qu’Osborne Clarke, Mishcon de Reya, Schillings, Harbottle & Lewis, CMS, Carter Ruck et Boies Schiller Flexner, pour censurer, intimider et faire taire les critiques en leur faisant payer le coût d’une défense juridique, jusqu’à ce qu’ils abandonnent leur critique ou leur opposition.

        Dans un SLAPP typique, le demandeur ne s’attend normalement pas à gagner le procès. Leurs objectifs sont atteints si le défendeur succombe à la peur, à l’intimidation, à l’augmentation des frais de justice et d’avocats ou au simple épuisement et abandonne la critique. Dans certains cas, des litiges frivoles répétés contre un défendeur (généralement un journaliste d’investigation) peuvent augmenter le coût de l’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants pour cette partie, interférant avec la capacité de fonctionnement d’une organisation (c’est-à-dire l’éditeur de livres ou la revue). Un SLAPP peut également intimider les autres pour qu’ils ne participent pas au débat.

        Une caractéristique commune des SLAPPs est le ‟forum shopping”, où les demandeurs trouvent des tribunaux qui sont plus favorables aux assignations que le tribunal dans lequel vit le défendeur (ou parfois les demandeurs).

        Le Royaume-Uni est une telle juridiction.

        Par exemple, une action en diffamation intentée en 2021 contre l’éditeur Big 5, HarperCollins, et l’auteur et journaliste Catherine Belton, à propos du livre de cette dernière, ‟Le peuple de Poutine”, était un SLAPP. Malgré de bonnes chances de gagner le procès intenté par plusieurs oligarques russes, dont Roman Abramovich, Mme Belton a dû faire face à des frais de justice de GBP1,5 million. Elle a fait un protocole transactionnel pour régler les réclamations contre elle. Son éditeur a accepté d’apporter des modifications au livre et de faire un don caritatif, après avoir convenu que certaines des informations sur l’un des oligarques étaient prétendument ‟incorrectes” (sic).

        La montée des SLAPP est devenue si grave et étouffante pour les libertés civiles, au Royaume-Uni, que la ‟Solicitors Regulation Authority” (‟SRA”) a lancé une campagne de répression contre les SLAPPs, affirmant qu’elle pensait que certains avocats britanniques poursuivaient des ‟litiges abusifs” conçus pour ‟harceler ou intimider” leurs adversaires et les réduire au silence. Elle énonçait une liste de comportements pouvant entraîner des mesures disciplinaires. La SRA a déclaré qu’elle prendrait des mesures si elle découvrait que des avocats envoyaient des lettres de mise en demeure faisant état de réclamations sans fondement ou poursuivant des litiges qui étaient ‟voués à l’échec. La SRA a 29 enquêtes en cours sur la base de plaintes et de dénonciations, et a averti les avocats que ‟représenter les intérêts de votre client ne l’emporte pas sur les obligations d’intérêt public plus larges et les devoirs envers les tribunaux”. Un modèle de loi anti-SLAPP a été rédigé par la coalition anti-bâillon du Royaume-Uni, mais il n’en est pas encore sorti grand-chose.

        Bien sûr, comme on pouvait s’y attendre, les USA ont connu une multitude de cas qui sont des SLAPP notables.

        Même les tribunaux français voient régulièrement des SLAPPs dans leurs rôles. Par exemple, en 2010 et 2011, Mathias Poujol-Rost, un blogueur français, a été assigné à deux reprises par la société de communication Cometik (NOVA-SEO) pour avoir dénoncé leur méthode de vente rapide et proposé une compensation financière pour son premier procès. L’affaire de la société a été rejetée deux fois, mais cette-dernière a fait appel les deux fois. Le 31 mars 2011, la société obtint gain de cause en justice avec:

        • la censure de toute mention (de son nom) sur le blog en ligne de Mathias Poujol-Rost;

        • 2.000 Euros de dommages et intérêts;

        • l’obligation de publier la décision judiciaire pendant 3 mois sur le blog de Mr Poujol-Rost;

        • 2.000 Euros à titre d’indemnité de procédure article 700 du code de procédure civile, et

        • tous les frais juridiques pour les instances de première instance et d’appel.

        Les SLAPPs deviennent si préoccupants que la Commission européenne a rédigé une proposition de directive pour lutter contre les poursuites abusives contre les journalistes et les défenseurs des droits de l’homme. Elle permet aux juges de rejeter rapidement des poursuites manifestement infondées contre des journalistes et des défenseurs des droits de l’homme, ainsi que d’établir plusieurs garanties et recours procéduraux, tels que l’indemnisation des dommages et des sanctions dissuasives pour le lancement de poursuites abusives.

        Les perspectives à court terme sont vraiment troublantes, en ce qui concerne la protection de la liberté d’expression et de l’expression créative. Seule une action technologique, juridique, coercitive et politique décisive du peuple et de ses futurs représentants peut inverser le cours de ces tendances extrêmement inquiétantes d’annihilation des libertés d’expression et de la presse, venant d’en haut et d’en bas. ‟Let’s wait and see”. Je soupçonne, cependant, que les prochaines années verront éclater des émeutes violentes, des guérillas et des guerres civiles, alors que le peuple reprend le pouvoir et revendique sa liberté d’auto-détermination – ainsi que ses libertés civiles -, à la dure parce que des structures obsolètes, des gouvernements corrompus, le patriarcat et les individus et entreprises pourris refusent de renoncer à leur pouvoir autocratique et à leur contrôle ploutocratique.

        https://youtu.be/Y48pcM0TM0o
        Webinaire en direct de Crefovi: Liberté d’expression dans les industries créatives – 15 février 2023



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          Druet contre Cattelan: une occasion manquée de capitaliser sur le cadre juridique des œuvres d’art collaboratives

          Crefovi : 26/10/2022 4:43 pm : Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de l'art, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Outsourcing, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Webcasts & podcasts

          C’est l’histoire d’une affaire judiciaire déconcertante, où aucune des parties n’est sortie gagnante, ayant perdu soit sa réputation, soit son argent, soit les deux, dans le processus. Daniel Druet a perdu une occasion de faire sensation dans le monde de l’art, car son assignation était extrêmement mal rédigée et mal structurée. Emmanuel Perrotin et Maurizio Cattelan sont sortis de cette saga judiciaire comme une bande d’amateurs, rien de plus que des acteurs peu avertis du business de l’art contemporain. Voilà comment cette affaire aurait pu booster l’ego et les poches de Mr Druet, et orner les blasons respectifs de Mr Perrotin et Mr Cattelan.

          1. Faits

          Daniel Druet, sculpteur français de sculptures de cire, notamment pour le musée Grévin (c’est-à-dire l’équivalent parisien du musée de cire Madame Tussauds à Londres), a été contacté par Emmanuel Perrotin, marchand d’art basé à Paris, spécialisé dans la vente d’art contemporain, en 1999. Selon Mr Druet, c’est à la demande de Maurizio Cattelan, artiste italien réputé provocateur et ‟hors des sentiers battus”, que Mr Perrotin (galeriste de Mr Cattelan) l’a contacté, afin que Mr Druet exécute plusieurs sculptures en cire entre 1999 et 2006, comme suit:

          • Him”, 2001;

          • Now”, 2004.

          Par des lettres du début des années 2000, adressées à Mr Perrotin et à sa société de galeries d’art, D. Druet demandait que ‟toute diffusion de (ses) œuvres d’art mentionne (son) nom comme sculpteur et directeur des sculptures de cire (de la même manière que le nom du photographe, auteur des clichés diffusés, est indiqué)” (sic). Il n’a reçu aucune réponse de Mr Perrotin.

          Puis, entre octobre 2016 et janvier 2017, le musée parisien ‟La Monnaie de Paris” a accueilli une exposition intitulée ‟Cattelan, not afraid of love”, qui présentait quatre des œuvres susmentionnées (c’est-à-dire ‟La Nona Ora”, ‟La Rivoluzione Siamo Noi”, ‟Him” et ‟Le jeune Cattelan de Rotterdam”) (ensemble, les ‟Œuvres litigieuses”) – là encore, sans aucune référence à Daniel Druet, nonobstant ses demandes susmentionnées.

          Arguant que sa qualité d’‟auteur exclusif”, selon lui, des Oeuvres litigieuses, était encore une fois méconnue, Mr Druet assigna en justice Mr Perrotin et sa galerie d’art, l’entreprise d’édition de Mr Perrotin, Turenne Editions SARL, et ‟La Monnaie de Paris”, auprès du tribunal de grande instance de Paris (depuis rebaptisé tribunal judiciaire) pour contrefaçon de droit d’auteur.

          Par actes d’huissier de justice, en décembre 2018, ‟La Monnaie de Paris” a assigné Maurizio Cattelan et sa société italienne Magis S.r.l., en intervention forcée et garantie, conformément aux termes du contrat de partenariat, prêt et cession de droits d’auteur, conclu entre eux, relatif aux Oeuvres litigieuses.

          2. Procédure

          Les deux procédures judiciaires précitées (c’est à dire pour contrefaçon de droit d’auteur et pour intervention forcée et garantie) ont été jointes en janvier 2019.

          Par jugement en date du 28 février 2022, le tribunal judiciaire de Paris a rejeté la demande d’irrecevabilité pour défaut de qualité à défendre, soulevée par Emmanuel Perrotin et sa galerie, ainsi que Turenne Editions SARL.

          Le 8 juillet 2022, à l’issue d’une audience tenue le 13 mai 2022, le tribunal judiciaire de Paris a rendu son jugement (le ‟Jugement”) selon lequel:

          • Daniel Druet n’avait pas renversé la présomption licite de paternité, reconnue à Maurizio Cattelan, par les dispositions de l’article L. 113-1 du code de la propriété intellectuelle (‟CPI”), en vertu desquelles Mr Cattelan était réputé être le seul auteur des oeuvres litigieuses puisque ces oeuvres avaient été divulguées dans le domaine public exclusivement sous le nom de Maurizio Cattelan;

          • alors que Daniel Druet réalisait les sculptures en cire, les Oeuvres Litigieuses étaient bien plus que ces simples sculptures en cire, et que c’était Maurizio Cattelan qui prenait toutes les décisions, et donnait toutes les directives, relatives à la scénographie, au positionnement dans l’espace, à l’éclairage, à la destruction des divers les meubles sur lesquels ces sculptures en cire ont été placées, pour chacune des Oeuvres litigieuses;

          • Daniel Druet n’a pas assigné Maurizio Cattelan en justice, il ne pouvait donc faire valoir, dans une telle procédure judiciaire, certains droits visant à soustraire Maurizio Cattelan au bénéfice de la présomption de propriété, sans que Mr Cattelan ne soit partie à cette procédure;

          • Maurizio Cattelan n’était pas défendeur principal dans la procédure jointe, mais n’a été cité qu’en qualité de garant et intervenant forcé pour ‟La Monnaie de Paris”, donc aucun lien juridique n’a été créé, par une telle intervention forcée entre Mr Druet et Mr Cattelan;

          • en conséquence, et dès lors que Mr Druet n’avait pas assigné en justice Mr Cattelan – auteur présumé des Oeuvres litigieuses – contre qui il faisait valoir la propriété des droits sur les Oeuvres litigieuses, Daniel Druet devait être déclaré irrecevable dans toutes ses actions en contrefaçon de droit d’auteur, et

          • le recours en garantie soulevé par ‟La Monnaie de Paris” contre Maurizio Cattelan et sa société Magis S.r.l., sans aucun motif, ne serait pas examiné.

          Dans son Jugement, le tribunal a condamné Daniel Druet à supporter ses propres dépens et frais de justice, bien sûr, mais aussi à payer 10.000 Euros à Emmanuel Perrotin, sa galerie d’art et Turenne Editions SARL, ainsi que 10.000 Euros supplémentaires à ‟La Monnaie de Paris”, en application de l’article 700 du code de procédure civile (‟CPC”). Mr Druet a également dû payer l’intégralité des dépens (‟entiers dépens”) au cabinet d’avocats de Mr Perrotin, sa galerie d’art et Turenne Editions SARL, en application de l’article 699 CPC.

          3. Mr Druet doit d’abord renverser la présomption d’auteur

          En lisant le Jugement, et les arguments juridiques développés par le demandeur, j’ai été déconcerté par le manque de sophistication juridique de Daniel Druet et de son ‟avocat”, Jean-Baptiste Bourgeois.

          En premier lieu, Mr Druet alléguait, dans son assignation, qu’il était l’‟auteur exclusif” (sic) des Oeuvres litigieuses, comme si ces Oeuvres litigieuses n’étaient constituées que par les sculptures en cire réalisées par lui sous les directives de Mr Cattelan.

          De nos jours, une grande partie de l’art contemporain est constituée par l’art conceptuel (c’est-à-dire une branche de l’art moderne, et de l’art contemporain, qui ne se définit pas par les propriétés esthétiques des œuvres d’art, mais uniquement par le concept ou l’idée de l’art, le ‟ready-made” créé par Marcel Duchamp étant la quintessence de l’art conceptuel).

          Maurizio Cattelan est reconnu comme un maître de l’art conceptuel, dont les œuvres sont principalement appréciées pour le message et/ou les émotions qu’elles véhiculent et/ou déclenchent chez le spectateur plutôt que pour les caractéristiques esthétiques de ces œuvres. Le plus révélateur est la controverse et les émotions mitigées créées par l’une des Oeuvres litigieuses, ‟Him”, lorsqu’elle a été exposée dans le ghetto juif de Varsovie, alors qu’elle représente la petite version du dictateur antisémite qui a tenté d’effacer la race juive de la planète Terre, avant et pendant la Seconde Guerre mondiale, Adolf Hitler (avec de nombreux meurtres ayant lieu dans le ghetto de Varsovie, à l’époque).

          L’espiègle Maurizio Cattelan fait passer un message, déclenche des émotions violentes, à travers ses œuvres – dont beaucoup ne sont pas constituées de sculptures de cire, comme ‟La ballade de Trotski” (1996) et ‟Autruche mâle naturalisé” (1997), qui sont basées sur des animaux empaillés (un cheval, pour le premier, et une autruche, pour le second), ou ‟L.O.V.E.” (2011), une sculpture en marbre blanc de 11 mètres, le majeur, dressé droit d’une main autrement sans doigts, pointant du côté de la Borsa Italiana à Milan.

          Par conséquent, les affirmations de Mr Druet selon lesquelles il pourrait être l’auteur unique et exclusif des Oeuvres litigieuses sont scandaleuses, dénotant un manque total de compréhension (et de désir de comprendre) l’art conceptuel.

          D’autre part, Mr Druet et son avocat n’ont envoyé aucune assignation directement à Maurizio Cattelan: ils n’ont intenté qu’une action contre son marchand d’art, l’entreprise de galerie et d’édition de livres d’art de ce marchand d’art. Quelle erreur de débutant!

          Il est évident que, si l’on prétend être l’auteur d’une œuvre d’art en lieu et place de quelqu’un d’autre, il faut assigner en justice cette autre personne qui a la présomption d’être l’unique auteur de cette œuvre d’art.

          Cette absence d’assignation contre Maurizio Cattelan, par Daniel Druet et son avocat, ne les a pas dissuadés de demander, dans leur assignation, à Maurizio Cattelan de:

          • verser à Daniel Druet la somme de 100.000 Euros à titre de dommages et intérêts, en violation alléguée du droit à la paternité des Oeuvres litigieuses;

          • toujours associer le nom de ‟Daniel Druet” aux Oeuvres Litigieuses, sous peine de 5.000 Euros par contrefaçon constatée, et

          • faire figurer sur tous supports, de quelque nature que ce soit, et notamment sur les sites www.perrotin.com et www.store.perrotin.com et www.monnaiedeparis.com, le nom et la qualité d’auteur de Daniel Druet, dès la diffusion et reproduction des Oeuvres Litigieuses, conjointement avec Emmanuel Perrotin, sa galerie d’art, Editions Turennes SARL et ‟La Monnaie de Paris”.

          Ce manque de compréhension de base des règles du CPC est tellement flagrant qu’il est en fait honteux qu’un avocat de Paris (le barreau auquel j’appartiens également, en France), soi-disant expert en propriété intellectuelle, ait même été autorisé à envoyer une telle assignation au tribunal judiciaire et aux co-défendeurs.

          Bien sûr, il était très facile pour les co-défendeurs et leurs avocats de manger Daniel Druet et son ‟avocat” tout crus, dans leur conclusions en réponse à l’assignation en demande, d’autant plus que Mr Druet et son ‟avocat” ont méconnu un principe fondamental du droit d’auteur français, consacré à l’article L. 113-1 CPI: ‟La qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à la ou aux personnes sous le nom de laquelle l’œuvre est divulguée”.

          Si Mr Druet veut avoir une chance de gagner cette affaire, il doit d’abord démontrer que la présomption selon laquelle Mr Cattelan est l’auteur des Oeuvres litigieuses – puisque ces œuvres ont été divulguées uniquement sous le nom de Maurizio Cattelan en tant qu’auteur – est incorrecte.

          CA – ça nécessite des compétences ainsi qu’une connaissance et une compréhension approfondies de la législation sur le droit d’auteur. Mr Druet pourrait argumenter – et prouver – que Maurizio Cattelan ne lui a jamais donné de directives et d’instructions – pour créer les sculptures en cire utilisées dans les Oeuvres Litigieuses. Il pourrait même dire – et prouver – qu’il n’a jamais eu de relations et de contacts avec Maurizio Cattelan, toutes les communications passant par Emmanuel Perrotin et sa galerie d’art – ce qui démontrerait encore plus qu’il n’y avait aucun lien de subordination (et donc aucune relation employeur-employé, voire relation de donneur d’ordre à contractant) entre Mr Druet et Mr Cattelan.

          Daniel Druet pourrait également prétendre qu’il est l’unique auteur des sculptures en cire qui, avec d’autres éléments créatifs fournis, et décisions prises, par Mr Cattelan – comme la scénographie, l’éclairage, la destruction de meubles sur lesquels les sculptures en cire sont placées – constitueraient les Oeuvres litigieuses.

          4. Mr Druet devrait miser sur le fait d’être co-auteur d’une œuvre collaborative, au lieu de prétendre qu’il en est l’auteur exclusif

          J’ai également été déconcerté de lire, dans le Jugement, que Mr Druet et son ‟avocat” n’ont jamais cru nécessaire de préciser que les Oeuvres litigieuses étaient des œuvres de collaboration, c’est-à-dire des œuvres dont les créations étaient réalisées conjointement par plusieurs personnes physiques (conformément à l’article L 113-2 CPI).

          Cette affirmation (plus réaliste) aurait automatiquement accordé à Mr Druet le statut de co-auteur des Oeuvres litigieuses, et lui aurait permis de réclamer une part des redevances perçues sur l’exploitation du droit d’auteur par Mr Cattelan et son galeriste Mr Perrotin (notamment, sur le droit de reproduction utilisé pour l’édition du catalogue de l’exposition à ‟La Monnaie de Paris”, de cartes postales et de toutes autres marchandises représentant les Oeuvres litigieuses).

          Alors que Mr Druet et son ‟avocat” ont fait étalage, dans leur assignation, d’exiger des co-défendeurs qu’ils ‟fournissent tous les documents et informations qu’ils détenaient, permettant d’évaluer le préjudice économique de Mr Druet, c’est-à-dire le nombre de visites des pages du site internet www.perrotin.com au cours des cinq dernières années, le nombre de visites des pages du site internet www.perrotin.com spécifiquement dédiées à Mr Cattelan au cours des cinq dernières années, les commissions perçues par Mr Perrotin et sa galerie au cours des cinq dernières années, dans le prêt et la vente d’œuvres créées par Mr Druet et attribuées à Mr Cattelan, le chiffre d’affaires réalisé par Mr Perrotin, sa galerie et son entreprise d’édition Turennes Editions SARL sur la vente de livres et d’œuvres d’art en relation avec Mr Cattelan, de la boutique www.perrotin.com au cours des cinq dernières années”, ils n’ont en réalité jamais démontré, ni donné la moindre preuve que Mr Druet était co-auteur, et encore moins auteur exclusif, des Oeuvres litigieuses en premier lieu!

          Pas étonnant que les juges aient été durs avec Mr Druet, le condamnant à payer 10.000 Euros à chaque co-défendeur (sauf Mr Cattelan et sa société Magis S.r.l. qui n’ont pas demandé une telle indemnité au titre de l’article 700 CPC).

          Cela donnera une dure leçon à Mr Druet et à son ‟avocat”, car l’envoi d’une telle assignation qui est si clairement dépourvue de tout raisonnement et argument juridique solide, et totalement dépourvue de toute preuve relative à chacun de ces points de droit inexacts, n’est qu’un gaspillage de temps, d’argent, d’énergie de tout un chacun, et encore une autre façon d’étouffer le rôle du tribunal judiciaire de Paris qui traîne toujours un arriéré d’affaires pré-covid à juger, dans son sillage. Je doute que Mr Druet fasse appel et/ou utilise les services du même ‟avocat” s’il décide de poursuivre ses allégations de violation du droit d’auteur contre Mr Cattelan.

          Cependant, la leçon pour les co-défendeurs, et les artistes comme Mr Cattelan en particulier, est qu’ils doivent mettre en place des CONTRATS avec leurs contractants, avant de leur confier des travaux, qui définissent explicitement, clairement et de manière transparente qui possède le droit d’auteur de toute œuvre – ou partie de l’œuvre – créée par le ‟freelancer”. Dans ce triste état de choses, Mr Perrotin, sa galerie et Mr Cattelan sont apparus comme une bande d’amateurs absolus, qui s’adonnent au business de l’art comme des collégiens espiègles, jusqu’au bout des ongles. Cela a terni leur réputation. Cela revient au message que j’ai transmis, à maintes reprises, à l’égard du secteur de l’art, d’abord en ce qui concerne les ventes aux enchères d’art et le problème persistant de l’inadéquation des descriptions avant-vente, et ensuite à propos de l’utilisation de l’arbitrage pour améliorer la sécurité de vente et de transaction d’art: des contrats doivent être systématiquement rédigés, de manière claire, transparente et simple, et signés par toutes les parties, avant et concomitamment à toute transaction d’art prenant place.

          https://youtu.be/OREUI1eJo7E
          Webinaire en direct de Crefovi: Saga juridique Druet v Cattelan – 28 octobre 2022

           

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            Comment faire exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit?

            Crefovi : 14/06/2021 6:13 pm : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non sollicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Sciences de la vie, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

            Comme expliqué dans nos deux précédents articles relatifs au Brexit, ‟Comment protéger votre business créatif après le Brexit?” et ‟Conséquences juridiques du Brexit: le chemin moins souvent emprunté”, les règlements et conventions de l’Union européenne (‟UE”) sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale, ont cessé de s’appliquer au Royaume-Uni (‟RU”) une fois que ce dernier n’était plus un état-membre de l’UE. Par conséquent, depuis le 1er janvier 2021 (la ‟Date de transition”), aucun système juridique clair n’est en place pour exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit, dans un état-membre de l’UE, ou au RU. Les entreprises créatives doivent désormais s’appuyer sur les régimes de reconnaissance nationaux au RU et dans chaque état-membre de l’UE, s’ils existent. Cela introduit des étapes procédurales supplémentaires avant qu’un jugement étranger ne soit reconnu, ce qui rend l’exécution des jugements civils et commerciaux de l’UE au RU, et des jugements civils et commerciaux du RU dans l’UE, plus longue, complexe et coûteuse.

            1. Comment les choses fonctionnaient avant le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

            a. Le cadre juridique de l’UE

            Avant la Date de transition à laquelle le RU a cessé d’être un état-membre de l’UE, il y avait, et il y a toujours entre les 27 états-membres de l’UE restants, quatre régimes principaux applicables aux jugements civils et commerciaux obtenus des états-membres de l’UE, en fonction du moment, et du lieu, où la procédure pertinente a été engagée.

            Chaque régime s’applique aux matières civiles et commerciales, et exclut donc les matières relevant du droit fiscal, douanier et administratif. Il existe également des régimes européens distincts applicables aux relations matrimoniales, aux testaments, aux successions, à la faillite et à la sécurité sociale.

            Le régime d’exécution le plus récent applicable aux jugements civils et commerciaux est le règlement de l’UE n. 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles refondu”). Il s’applique aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes à compter du 10 janvier 2015.

            Le règlement original du Conseil n. 44/2001 du 22 décembre 2000 relatif à la compétence, à la reconnaissance et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles originel”), bien que n’étant plus en vigueur depuis l’entrée en vigueur du Règlement de Bruxelles refondu le 9 janvier 2015, s’applique toujours aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes avant le 10 janvier 2015.

            En outre, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 relative à la compétence judiciaire et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Bruxelles”) continue également à s’appliquer en ce qui concerne les décisions civiles et commerciales entre les 15 états-membres de l’UE pré-2004 et certains territoires d’états-membres de l’UE situés en dehors de l’UE, tels qu’Aruba, les Pays-Bas caribéens, Curaçao, les territoires français d’outre-mer et Mayotte. Avant la Date de transition, la Convention de Bruxelles s’appliquait également aux jugements rendus à Gibraltar, territoire britannique d’outre-mer.

            Enfin, la convention de Lugano du 16 septembre 1988 sur la compétence et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano”), qui a été remplacée le 21 décembre 2007 par la convention de Lugano du 30 octobre 2007 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano 2007”), régissent la reconnaissance et l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et certains états-membres de l’Association européenne de libre-échange (‟AELE”), à savoir l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark mais pas le Liechtenstein, qui n’a jamais signé la Convention de Lugano.

            La Convention de Lugano 2007 était destinée à remplacer à la fois la Convention de Lugano et la Convention de Bruxelles. En tant que telle, elle était ouverte à la signature à la fois aux états-membres de l’AELE et aux états-membres de l’UE au nom de leurs territoires extra-UE. Alors que le premier objectif a été atteint en 2010 avec la ratification de la Convention de Lugano de 2007 par tous les états-membres de l’AELE (à l’exception du Liechtenstein, comme expliqué ci-dessus), aucun état-membre de l’UE n’a encore adhéré à la Convention de Lugano 2007 au nom de ses territoires extra-UE.

            Le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 après la Date de transition, comme nous l’expliquerons plus en détail dans la section 2 ci-dessous.

            b. Force exécutoire des décisions ordonnées par une juridiction de l’UE

            Avant le Brexit, le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel, la Convention de Bruxelles, la Convention de Lugano et la Convention de Lugano 2007 (ensemble, les ‟Instruments de l’UE”) régissaient, et régissent toujours en ce qui concerne les 27 états-membres restants de l’UE, l’exécution de tout jugement en matière civile ou commerciale rendu par une cour de justice d’un état-membre de l’UE, quel que soit le nom qui lui est donné par la juridiction d’origine. Par exemple, l’article 2(a) du Règlement de Bruxelles refondu prévoit l’exécution de tout ‟décret, ordonnance, décision ou titre exécutoire, ainsi qu’une décision sur la détermination des frais ou dépens par un huissier de justice”.

            Le Règlement de Bruxelles originel s’étend également aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (y compris les injonctions), lorsqu’elles sont ordonnées par un tribunal compétent en vertu de ce règlement.

            c. Juridictions compétentes

            Avant la Date de transition, les procédures visant à obtenir la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers de l’UE au RU devaient être portées devant la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles (‟high court in England and Wales”), la Cour de session d’Écosse (‟court of session in Scotland”) et la Haute cour d’Irlande du Nord (‟high court of Northern Ireland”).

            L’article 32 de la Convention de Bruxelles prévoit que la procédure de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers de l’UE en France est portée devant le président du tribunal judiciaire. Par conséquent, avant la Date de transition, un jugement britannique devait être présenté à ce président, afin d’être reconnu et exécuté en France.

            d. Séparation de la reconnaissance et de l’exécution

            Avant la Date de transition, et pour les jugements relevant des Instruments de l’UE autres que le Règlement de Bruxelles refondu, le processus d’obtention de la reconnaissance d’un jugement de l’UE était décrit en détail dans la Partie 74 des règles de procédure civile du RU (‟UK civil procedure rules”) (‟RPC”). Le processus impliquait de présenter une demande à un maître de la Haute Cour (‟high court master”) avec l’appui de preuves écrites. La demande doit inclure, entre autre, une copie vérifiée ou certifiée conforme de l’arrêt de l’UE et une traduction certifiée (si nécessaire). Le débiteur judiciaire avait alors la possibilité de s’opposer à l’enregistrement de l’appel pour certains motifs limités. En supposant que le débiteur judiciaire ne s’était pas opposé avec succès à l’enregistrement de l’appel, le créancier judiciaire pouvait alors prendre des mesures pour faire exécuter le jugement.

            Avant la Date de transition, et pour les jugements qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu, la situation était différente. En vertu de l’article 36 du Règlement de Bruxelles refondu, les jugements provenant d’états-membres de l’UE sont automatiquement reconnus comme s’il s’agissait d’un jugement d’un tribunal de l’état-membre dans lequel le jugement est exécuté; aucune procédure spéciale n’est requise pour que le jugement soit reconnu. Par conséquent, avant le Brexit, tous les jugements de l’UE qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements britanniques, par la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles, la Cour de session d’Écosse et la Haute cour d’Irlande du Nord. De même, tous les jugements britanniques tombant sous le coup du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements français, par les présidents des tribunaux judiciaires français.

            En vertu des Instruments de l’UE, tout jugement rendu par une cour ou un tribunal d’un état-membre de l’UE peut être reconnu. Il n’est pas nécessaire que le jugement soit définitif et concluant, et tant les jugements pécuniaires que non pécuniaires peuvent être reconnus. Par conséquent, ni les tribunaux britanniques, ni les tribunaux français, ne sont habilités à enquêter sur la compétence du tribunal de l’UE d’origine. Ces jugements étrangers sont reconnus sans aucune procédure spéciale, sous réserve des motifs de non-reconnaissance énoncés à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu, à l’article 34 du Règlement de Bruxelles originel et à l’article 34 de la Convention de Lugano, comme indiqué au paragraphe e. (Défenses) ci-dessous.

            Pour que le jugement de l’UE soit exécuté au RU, avant la Date de transition, et conformément à l’article 42 du Règlement de Bruxelles refondu et à la partie 74.4A du RPC, le demandeur devait fournir les documents visés à l’article 42 susmentionné, au tribunal britannique, c’est-à-dire:

            • une copie du jugement qui remplit les conditions nécessaires pour établir son authenticité ;

            • le certificat délivré en application de l’article 53 du Règlement de Bruxelles refondu, certifiant que le jugement susvisé est exécutoire et contenant un extrait du jugement ainsi que, le cas échéant, des informations pertinentes sur les frais récupérables de la procédure et le calcul des intérêts, et

            • si le tribunal l’exige, une traduction du certificat et du jugement.

            Il incombait à la partie qui s’opposait à l’exécution du jugement, de demander le refus de reconnaissance de la décision de l’UE, conformément à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu.

            De même, pour que les jugements britanniques soient exécutés en France, avant la Date de transition, le demandeur devait fournir au tribunal français les documents visés à l’article 42 susvisé, ce qui déclenchait l’exécution automatique du jugement britannique, conformément au principe de l’exécution directe.

            e. Défenses

            Alors qu’un défendeur britannique pouvait soulever des défenses fondées sur la responsabilité, ou l’étendue, du jugement rendu dans la juridiction de l’UE, les Instruments de l’UE contiennent des interdictions expresses concernant l’examen du fond d’une décision d’un autre état-membre de l’UE. Par conséquent, alors qu’un débiteur judiciaire aurait pu s’opposer à l’enregistrement d’un jugement en vertu des Instruments de l’UE (ou, dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, qui n’exige pas un tel enregistrement, faire appel de la reconnaissance ou de l’exécution du jugement étranger), il n’aurait pu le faire que pour des motifs strictement limités.

            Dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, ces motifs sont prévus à l’article 45 susvisé et comprennent:

            • si la reconnaissance du jugement serait manifestement contraire à l’ordre public ;
            • si l’assignation n’a pas été signifiée au débiteur judiciaire à temps pour lui permettre de préparer une défense adéquate, ou
            • si des jugements contradictoires existent au RU ou dans d’autres états- membres de l’UE.

            Des moyens de défense équivalents sont énoncés aux articles 34 à 35 du Règlement de Bruxelles originel et de la Convention de Lugano 2007, respectivement. Le tribunal ne peut avoir refusé une déclaration constatant la force exécutoire pour d’autres motifs.

            Un autre motif de contestation de la reconnaissance et de l’exécution des jugements de l’UE est la violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (‟CEDH”), qui est le droit à un procès équitable. Cependant, étant donné qu’un objectif fondamental sous-jacent au régime de l’UE est de faciliter la libre circulation des décisions en prévoyant une procédure simple et rapide, et puisqu’il a été établi dans la décision Maronier contre Larmer [2003] QB 620 que cet objectif serait contrecarré si les juridictions de l’UE d’un état-membre de l’UE chargé de l’exécution, pouvaient être tenues de procéder à un examen détaillé de la conformité des procédures ayant abouti à l’arrêt avec l’article 6 de la CEDH, il existe une forte présomption que les procédures judiciaires de l’UE, des autres signataires de la CEDH, sont conformes à l’article 6. Néanmoins, cette présomption peut être renversée, auquel cas il serait contraire à l’ordre public d’exécuter le jugement.

            Pour conclure, avant le Brexit, le régime de l’UE (et, principalement, le Règlement de Bruxelles refondu) faisait partie intégrante du système de reconnaissance et d’exécution des jugements au RU. Cependant, après la Date de transition, le RU a quitté le régime de l’UE tel qu’il apparaît dans le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel et la Convention de Bruxelles, puisque ces instruments ne sont disponibles que pour les états-membres de l’UE.

            Donc, que se passe-t-il, maintenant?

            2. Comment les choses fonctionnent après le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

            Dans une tentative de préparer l’inévitable, la Commission européenne a publié le 27 août 2020 un avis révisé exposant son point de vue sur la manière dont divers conflits de lois seront déterminés après le Brexit, y compris la compétence et l’exécution des jugements (l’‟Avis de l’UE”), tandis que le ministère de la justice britannique a publié le 30 septembre 2020 ‟Les affaires juridiques civiles et commerciales transfrontalières: des orientations pour les professionnels du droit à partir du 1er janvier 2021” (les ‟Orientations du MoJ”).

            a. Le RU adhérant à la Convention de Lugano 2007

            Comme mentionné ci-dessus, le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 le 8 avril 2020, car il s’agit du régime préféré du RU pour régir les questions de compétence et d’exécution des jugements avec les 27 états-membres restants de l’UE, après la Date de transition.

            Cependant, l’accès à la Convention de Lugano 2007 est un processus en quatre étapes et le RU n’a pas encore exécuté ces quatre étapes dans leur intégralité.

            Alors que la première étape a été accomplie le 8 avril 2020, lorsque le RU a demandé à adhérer, la deuxième étape exige que l’UE (ainsi que les autres parties contractantes, à savoir les états-membres de l’AELE, l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark) approuve la demande d’adhésion du RU; suivi, en troisième étape, du dépôt par le RU de l’instrument d’adhésion. La quatrième étape est une période de trois mois, pendant laquelle l’UE (ou tout autre état contractant) peut s’opposer, auquel cas la Convention de Lugano 2007 n’entrera pas en vigueur entre le RU et cette partie. Ce n’est qu’après l’expiration de cette période de trois mois que la Convention de Lugano 2007 entrera en vigueur au RU.

            Par conséquent, pour que la Convention de Lugano 2007 entre en vigueur à la Date de transition, le RU devait avoir reçu l’approbation de l’UE et déposé son instrument d’adhésion avant le 1er octobre 2020. Ni l’un ni l’autre ne s’est produit.

            Étant donné que la position de négociation de l’UE, tout au long du Brexit, a toujours été que ‟rien n’était convenu tant que tout n’était pas convenu”, et à la lumière de la récente collision entre l’UE et le RU concernant le commerce en Irlande du Nord, il est peu probable que la demande du RU d’adhérer à la Convention de Lugano 2007 sera bientôt approuvée par l’UE.

            b. Le RU adhérant à la Convention de La Haye

            Sans la Convention de Lugano 2007, la position par défaut après la Date de transition est que la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues au RU seront déterminées par le droit interne de chaque juridiction britannique (c’est-à-dire la ‟common law” d’Angleterre et du Pays de Galles, la ‟common law” d’Écosse et la ‟common law” d’Irlande du Nord), complétée par la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for (la ‟Convention de La Haye”).

            I. Règles de ‟common law

            La ‟common law” relative à la reconnaissance et à l’exécution des jugements s’applique lorsque la juridiction dont relève le jugement n’a pas de traité applicable en place avec le RU, ou en l’absence de toute loi britannique applicable. Parmi les exemples marquants, citons les jugements des tribunaux des États-Unis, de Chine, de Russie et du Brésil. Et maintenant de l’UE et de ses 27 états-membres restants.

            En ‟common law”, un jugement étranger n’est pas directement exécutoire au RU, mais sera plutôt traité comme s’il créait une dette contractuelle entre les parties. Le jugement étranger doit être définitif et concluant, ainsi que pour une somme pécuniaire déterminée, et relatif au fond de l’action judiciaire. Le créancier devra alors entamer un recours devant la juridiction britannique compétente pour une simple dette, pour obtenir une reconnaissance judiciaire conformément à la Partie 7 du RPC, et un jugement anglais.

            Une fois que le créancier judiciaire a obtenu un jugement anglais concernant le jugement étranger, ce jugement anglais sera exécutoire de la même manière que tout autre jugement d’un tribunal en Angleterre.

            Cependant, les tribunaux du RU ne rendront pas de jugement sur une telle dette, lorsque le tribunal d’origine n’était pas compétent selon les règles britanniques applicables en matière de conflit de lois, si elle a été obtenue par fraude, ou est contraire à l’ordre public ou aux exigences de la justice naturelle.

            Avec des contours aussi flous et vagues des règles de ‟common law” britanniques, il n’est pas étonnant que de nombreux avocats et universitaires du droit, des deux côtés de la Manche, dénoncent le ‟désordre” et le ‟vide juridique” laissés par le Brexit, en ce qui concerne l’application et la reconnaissance des jugements civils et commerciaux au RU.

            II. La Convention de La Haye

            Comme mentionné ci-dessus, à partir de la Date de transition, la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues en Angleterre et au Pays de Galles seront déterminées par sa ‟common law”, complétée par la Convention de La Haye.

            La Convention de La Haye donne effet aux clauses d’élection de for exclusif, et prévoit que les jugements rendus par les tribunaux désignés par de telles clauses soient reconnus et exécutés dans d’autres états contractants. Les états contractants comprennent l’UE, Singapour, le Mexique et le Monténégro. Les États-Unis, la Chine et l’Ukraine ont signé la Convention de La Haye mais ne l’ont ni ratifiée, ni y ont adhéré, et elle ne s’applique donc pas actuellement dans ces pays.

            Avant la Date de transition, le RU était une partie contractante à la Convention de La Haye car il continuait à bénéficier du statut de l’UE en tant que partie contractante. L’UE a adhéré le 1er octobre 2015. En redéposant l’instrument d’adhésion le 28 septembre 2020, le RU a adhéré de son propre chef à la Convention de La Haye le 1er janvier 2021, garantissant ainsi que la Convention de La Haye continuerait de s’appliquer sans rupture à partir du 1 janvier 2021.

            En ce qui concerne les types de titres exécutoires, en vertu de la Convention de La Haye, la convention s’applique aux décisions définitives sur le fond, mais pas aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (article 7). En vertu de l’article 8(3) de la Convention de La Haye, si un jugement étranger est exécutoire dans le pays d’origine, il peut être exécuté en Angleterre. Cependant, l’article 8(3) de la Convention de La Haye permet à un tribunal anglais de différer, ou de refuser, la reconnaissance si le jugement étranger est susceptible d’appel dans le pays d’origine.

            Cependant, il existe deux questions litigieuses majeures en ce qui concerne la portée matérielle et temporelle de la Convention de La Haye, et les positions de l’UE et du RU diffèrent sur ces questions. Elles sont susceptibles de provoquer des litiges dans le proche futur.

            Le premier point de litige concerne le champ d’application matériel de la Convention de La Haye: plus précisément, qu’est-ce qu’un ‟accord exclusif d’élection de for”?

            L’article 1 de la Convention de La Haye prévoit que la convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for, de sorte que la question de savoir si un accord d’élection de for est ‟exclusif” ou pas, est cruciale pour savoir si cette convention s’applique.

            Les accords exclusifs d’élection de for sont définis à l’article 3(a) de la Convention de La Haye comme ceux qui désignent ‟aux fins de trancher les litiges nés ou susceptibles de survenir dans le cadre d’une relation juridique particulière, les tribunaux d’un État contractant ou d’un ou des tribunaux plus spécifiques d’un État contractant, à l’exclusion de la compétence de tout autre tribunal”.

            Les accords d’élection de for non-exclusifs sont définis à l’article 22(1) de la Convention de La Haye comme des accords d’élection de for qui désignent ‟un ou plusieurs tribunaux d’un ou plusieurs États contractants”.

            Bien qu’il s’agisse d’une distinction assez claire pour les accords ‟simples” d’élection de for, les accords ‟asymétriques” ou ‟unilatéraux” ne sont pas aussi faciles à catégoriser. Ces types d’accords de compétence sont une caractéristique courante des documents financiers régis par le droit anglais, tels que les formulaires standard de la ‟Loan Market Association”. Ils donnent généralement à une partie contractante (le prêteur) le choix d’une série de tribunaux devant lesquels intenter une action, tout en limitant l’autre partie (l’emprunteur) aux tribunaux d’un seul état (généralement, l’état d’origine du prêteur).

            Les opinions divergent quant à savoir si les accords asymétriques d’élection de for sont exclusifs ou non-exclusifs aux fins de la Convention de La Haye. Alors que deux juges d’une haute cour anglaise ont exprimé l’avis que les accords d’élection de for devaient être considérés comme exclusifs, dans le cadre de la Convention de La Haye, le rapport explicatif accompagnant la Convention de La Haye, la jurisprudence des états-membres de l’UE et les commentaires universitaires suggèrent tous l’opposé.

            Cette question sera probablement résolue en justice, si et quand viendra le moment de décider si les accords asymétriques ou unilatéraux sont considérés comme des accords exclusifs d’élection de for, susceptibles de relever de la Convention de La Haye.

            Le second sujet de discorde concerne le champ d’application temporel de la Convention de La Haye: plus précisément, quand la Convention de La Haye ‟est-elle entrée en vigueur” au RU?

            Aux termes de l’article 16 de la Convention de La Haye, cette convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for conclus ‟après son entrée en vigueur, pour l’État du tribunal élu”.

            Il existe une divergence d’opinion quant à l’application de la Convention de La Haye aux clauses de compétence exclusive en faveur des tribunaux britanniques conclues entre le 1er octobre 2015 et le 1er janvier 2021, lorsque le RU était partie à la Convention de La Haye en vertu de son appartenance à l’UE.

            En effet, alors que l’Avis de l’UE stipule que la Convention de La Haye ne s’appliquera entre l’UE et le RU qu’aux accords exclusifs d’élection de for ‟conclus après l’entrée en vigueur de la convention au RU en tant que partie à part entière à la convention” – c’est-à-dire à partir de la Date de transition; les Orientations du MoJ stipulent que la Convention de La Haye ‟continuera de s’appliquer au RU (sans interruption) à compter de sa date d’entrée en vigueur initiale du 1er octobre 2015”, date à laquelle l’UE est devenue signataire de la convention, et date à laquelle la convention est également entrée en vigueur au RU du fait que ce dernier était un état-membre de l’UE.

             

            Pour conclure, le nouveau régime d’exécution et de reconnaissance des jugements de l’UE au RU, et vice versa, est incertain et semé d’éventuels litiges quant au champ d’application de la Convention de La Haye, dans le meilleur des cas.

            Par conséquent, et puisque ces questions juridiques relatives à l’exécution des jugements civils et commerciaux après le Brexit sont là pour durer à moyen terme, il est grand temps que les industries créatives s’assurent que tout différend découlant de leurs nouveaux accords contractuels soit résolu par arbitrage.

            En effet, comme expliqué dans notre article ‟Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives”, les sentences arbitrales sont reconnues et exécutées par la Convention de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (la ‟Convention de New York”). Une telle convention n’est pas affectée par le Brexit et Londres, la capitale britannique, est l’un des sièges d’arbitrage les plus populaires et les plus fiables au monde.

            Jusqu’à ce que la poussière soit retombée, en ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution des jugements de l’UE au RU, et vice versa, il est sage de résoudre tout litige civil ou commercial par voie d’arbitrage, afin d’obtenir une résolution rapide, efficace et rentable des problématiques, tout en préservant les relations transfrontalières, établies avec vos partenaires commerciaux, entre le RU et le continent européen.

             

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              Pourquoi il est essentiel de trouver un agent pour réussir dans les industries créatives

              Crefovi : 18/02/2021 8:00 am : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Sport & esport

              Dans les industries créatives, le talent est souvent représenté par des intermédiaires, qui s’adressent aux clients finaux et trouvent des voies par lesquelles, et des marchés sur lesquels, les produits et/ou services et compétences des talents qu’ils représentent sont commercialisés, vendus, distribués, assujettis à des licences, etc. Ainsi, dans le monde de l’art, ces intermédiaires sont des galeries d’art et des maisons de ventes aux enchères. Dans le secteur de l’édition de livres, ces intermédiaires sont appelés agents littéraires, tandis que dans l’industrie cinématographique, ceux qui représentent les talents ‟above-the-line” (acteurs, réalisateurs, écrivains) sont appelés agents et agences d’acteurs. Même les compositeurs de musique ont leurs propres agents, avec une poignée d’acteurs dans ce créneau, en France et au Royaume-Uni (‟RU”). Alors, pourquoi avez-vous besoin d’un agent, en tant que créateur? Comment trouvez-vous un agent? Comment fonctionnera votre relation avec l’agent?

              1. Pourquoi avez-vous besoin d’un agent, en tant que créateur?

              En tant que créatif, en tant que talent, vous avez principalement perfectionné vos compétences créatives, que ce soit vos compétences en peinture, vos compétences en sculpture, vos compétences en théâtre, vos compétences en écriture et en littérature, vos compétences en design de mode, etc.

              Il s’agit d’un ensemble de compétences complètement différent de celui nécessaire pour:

              • obtenir un travail substantiel dans votre domaine créatif, en vous appuyant sur des tactiques de marketing fluides, des médias sociaux et des relations publiques;

              • réseauter avec les principaux acteurs de votre domaine créatif, que ce soit les réalisateurs les plus bancables, les producteurs de films les plus qualifiés, les éditeurs de livres de renom, les collectionneurs d’art les plus riches, les plus grandes marques de mode qui vous embaucheront comme modèle pour leurs défilés , etc.;

              • négocier des accords de vente, de licence et de distribution;

              • négocier un accord avec les prestataires de services pour jouer dans un film ou pour écrire la composition musicale et la bande originale d’un film;

              • négocier des accords d’édition d’une œuvre littéraire avec des éditeurs de livres et des fournisseurs de contenu en ligne;

              • gérer, de manière stratégique et optimale, la carrière du talent, et

              • faire un travail de gestion de la réputation, quand et si la carrière et l’image d’un talent sont ternies pour une raison quelconque.

              Eh bien, en un mot, vous avez la description de poste requise d’un agent, énoncée ci-dessus!

              C’est pourquoi vous avez besoin d’un agent: parce qu’il ou elle fera toutes les choses mentionnées ci-dessus, pour vous, afin de valoriser votre carrière de talent, et vous procurer des emplois, des réservations ou des ventes, selon ce que vous avez offrir.

              De plus, les barrières à l’entrée dans la plupart des domaines créatifs sont très faibles, car tout le monde peut devenir un acteur dans ce domaine sans avoir à obtenir une licence de pratique particulière ou une autorisation de son gouvernement pour devenir artiste, auteur de livre, peintre, acteur. , un réalisateur, etc.

              En effet, contrairement aux industries réglementées, telles que la profession juridique, la profession médicale, la profession comptable, la profession bancaire et financière, les créatifs n’ont pas besoin de passer un test ou un examen rigoureux pour avoir le droit d’exercer leur travail créatif.

              Par conséquent, les gardiens des industries créatives sont les agents: comme il est dans leur intérêt de ne travailler qu’avec les meilleurs talents, ils choisiront uniquement de représenter les ‟gamers”, designers, artistes, peintres, acteurs, réalisateurs de films, écrivains, mannequins, compositeurs de musique, etc. les plus talentueux et ayant le plus de succès.

              Donc, si vous voulez faire partie du club, dans votre domaine créatif, et décrocher ces gros contrats, vous devez vous trouver un bon agent.

              2. Comment trouvez-vous un agent?

              La plupart du temps, c’est par le bouche-à-oreille, ou par des relations, que l’on trouve un agent.

              Bien sûr, être un ancien d’une prestigieuse école de création, comme la ‟National Film and Television School” (‟NFTS”), ou la ‟Royal Academy of Dramatic Art” (‟RADA”), au RU, aide énormément, d’autant plus que les agents aiment se mêler aux jeunes diplômés là-bas, en assistant à leurs présentations finales et de fin d’études et en examinant leurs projets de fin d’études, afin d’évaluer la quantité de talent que ces diplômés peuvent avoir.

              Pensez à Alexander McQueen, le célèbre créateur de mode aujourd’hui décédé qui a été immédiatement repéré comme un acteur majeur parmi les plus grands créateurs de mode, par la presse de mode la plus élitiste, lorsqu’il a présenté sa collection de fin d’études de maîtrise, à son collège Saint Martin’s, en 1992.

              Avoir un membre de sa famille ou un ami dans le domaine aide également, et il existe d’innombrables exemples d’acteurs de cinéma qui ont donné une impulsion majeure à leurs enfants, en France, au RU et aux États-Unis (‟US”) en les ‟connectant” à leurs agents.

              Si vous n’êtes pas adepte du népotisme, vous pouvez également contacter et appeler à froid les meilleurs agents exerçant dans votre domaine créatif particulier, et leur présenter votre portfolio d’œuvres et votre CV, dans l’espoir qu’ils vous retiendront en tant que client. Cependant, cette voie est la plus difficile et vous allez essuyer probablement beaucoup de refus, si et quand vous êtes choisi par un agent.

              Le web est une excellente source d’informations pour trouver les meilleurs agents dans votre domaine créatif, en France, au RU et aux US.

              Par exemple, sur les meilleurs articles que j’ai jamais lus sur le secteur des agents hautement secrets, il y a ‟Le fascinant business des agents de stars”, qui dissèque le groupe raréfié d’agents d’acteurs célèbres à Paris, en France.

              3. Comment fonctionnera votre relation avec l’agent?

              L’activité d’agent est majoritairement non réglementée, bien que la France, toujours formaliste, ait mis en place des règles et règlements relatifs à la profession d’agent dans son code du travail et un décret sur la rémunération des agents artistiques, qui plafonne les revenus des agents à 10 pour cent des rémunérations brutes versées au talent.

              L’excellente série française de streaming ‟10 pour cent” (‟Call my agent” sur les chaînes de streaming anglaises) donne un excellent exemple de ce que font les agents de cinéma, pour seulement 10 pour cent des revenus des acteurs.

              Au RU et aux US, il y a une approche beaucoup plus ‟laissez-faire” envers l’activité d’agent, bien que le RU dispose de certaines réglementations statutaires énoncées dans le ‟Employment Agencies Act 1973” et le ‟Employment Businesses Regulations 2003, qui fixent certaines normes en termes de:

              • fournir des informations et des conseils pertinents aux clients des agents (c’est-à-dire au talent);

              • mener toutes les affaires au nom des clients des agents, et

              • tenir des registres, en particulier des contrats et des processus de demande de visa, conclus par les clients des agents au cours des activités de création.

              Les agents britanniques et américains reçoivent généralement 15 pour cent de commissions, même si j’ai vu des taux de pourcentage atteindre 50 pour cent, dans le cas des galeries d’art vendant des œuvres d’art en dépôt-vente au nom des artistes qu’elles représentent.

              Ces écarts dans les taux de commission, et les diverses obligations de l’agent envers le talent, sont causés par la divergence des dispositions énoncées dans les accords de représentation conclus entre le talent et son agent. Puisque le principe de la ‟liberté de contracter” s’applique, les termes des accords contractuels conclus entre les parties sont pour l’essentiel laissés à la liberté de ces parties, à l’exception des rares points statutaires mentionnés ci-dessus.

              Très souvent, dans notre cabinet d’avocats Crefovi, nous sommes approchés par des créatifs qui ont signé des accords de représentation très mal rédigés, et très déséquilibrés, avec leurs agents dans le passé. Par conséquent, nous les aidons à mettre fin à ces accords de mandataire, tout en essayant de récupérer tout revenu qui reste impayé par ces agents.

              Par conséquent, en tant que talent, il est toujours conseillé de mandater un avocat spécialisé dans l’ ‟entertainment”, afin d’examiner, de modifier et de négocier les termes de tout projet d’accord de représentation envoyé par l’agent, avant que ce talent ne le signe.

              De plus, il est utile de devenir membre d’un syndicat pour les praticiens de la création, comme Equity, qui peut vous fournir des conseils professionnels, commerciaux et juridiques durant le cours de votre carrière.

              Si vous voulez réussir dans les arts, vous avez besoin d’un agent de premier plan dans votre domaine créatif pour vous représenter. Cependant, un agent n’est pas votre ami, mais votre futur partenaire commercial, vous devez donc établir avec lui ou elle des conditions de travail claires, transparentes et équitables, dès le départ. La meilleure façon d’y parvenir est de demander à un avocat spécialisé en droit de l’‟entertainment” chevronné, comme nous chez Crefovi, de négocier un tel accord de représentation pour vous. Ensuite, cela devrait être simple, beaucoup de travail acharné et, espérons-le, succès et reconnaissance en bout de ligne, dans votre domaine créatif!



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                Culture de l’annulation & ‟cancel culture”: comment les industries créatives doivent se mettre à l’abri

                Crefovi : 19/09/2020 8:00 pm : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Sport & esport

                La culture de l’annulation est parmi nous. C’est ce que sont en train de nous dire les médias britanniques et français, qui ont enfin pris connaissance du contenu du dernier livre, et première œuvre de non-fiction jamais publiée, par l’auteur américain acclamé, et pourtant fortement critiqué, Bret Easton Ellis, ‟White”. La polémique rage des deux côtés de l’Atlantique, enflammée par plus de 150 personnages publics ayant signé une lettre controversée dénonçant la culture de l’annulation. Donc, qu’est-il en train d’arriver? Qu’est-ce que la culture de l’annulation (‟cancel culture”)? Pourquoi devriez-vous y prêter attention, et être vigilant vis-à-vis de la culture de l’annulation, en tant que créatif? Est-ce que cela existe, de toute façon, en Europe et, en particulier, en France et au Royaume-Uni? Si oui, comment devriez-vous vous positionner, en tant que créatif, sur, et à propos, de la culture de l’annulation?

                1. Qu’est-ce que c’est? D’ou cela vient-il?

                Suite aux guerres culturelles des années 90 (‟1990s’ culture wars”), qui sont apparues aux États Unis d’Amérique comme une façon de dénoncer et d’interdire les expositions d’art contemporain et autres supports d’expression créative jugés par ceux lançant ces guerres culturelles comme indécents et obscènes, la culture de l’annulation & ‟cancel culture” a pris son envol au début des années 2000 sur les médias sociaux, et est depuis devenue un phénomène culturel aux États-Unis et au Canada – particulièrement dans les cinq dernières années – se répandant dans tous les aspects des médias d’Amérique du Nord.

                La culture de l’annulation & ‟cancel culture” fait référence au désir populaire, et à la pratique, de retirer tout support pour (c’est-à-dire d’annuler) des personnalités publiques, des communautés ou sociétés, après qu’elles ont fait ou dit quelque chose considéré comme inacceptable ou offensant. La culture de l’annulation & ‟cancel culture” est généralement mise en œuvre sur les réseaux sociaux, en la forme d’humiliation en ligne de groupe (‟online shaming”).

                Par conséquent, à la suite de quelque chose qui a été dit ou fait, ayant généré des réactions et émotions négatives telles que la colère, le dégoût, l’irritation et la haine, de la part de certains membres du public, une personne physique ou une personne morale, ou un groupe de personnes physiques, finit par être publiquement humilié et déshonoré, sur internet, via les plateformes de réseaux sociaux (telles que Twitter, Facebook et Instagram) et/ou sur des médias plus locaux (tels que des groupes d’emails). L’humiliation en ligne prend de nombreuses formes, y compris les appels à voix haute (‟call-outs”), l’annulation ou ‟cancel culture”, le doxing”, les revues négatives, et la vengeance pornographique (revenge porn”).

                Alors que les guerres culturelles des années 90 étaient motivées par des individus conservateurs, religieux et de droite aux États-Unis (provoqués par des problématiques définies par des ‟mots magiques” tels que l’avortement, les politiques concernant les armes à feu, la séparation de l’église et de l’état, la vie privée, l’utilisation de drogues récréatives, l’homosexualité), la culture de l’annulation & ‟cancel culture” de notre 21ème siècle est en fait un mouvement identitaire supposé ‟progressif” tendant vers la gauche, ayant pris racine ses dernières années dans les conversations provoquées par #MeToo et les autres mouvements qui demandent une plus grande responsabilité de la part des personnalités publiques. Selon le site web Merriam-Webster, ‟le terme a été crédité aux utilisateurs noirs de Twitter, dans lequel il a été utilisé comme un hashtag. Alors que des informations troublantes sont révélées concernant des célébrités qui étaient autrefois populaires, telles que Bill Cosby, Michael Jackson, Roseanne Barr et Louis C.K. – alors viennent des appels pour annuler ces personnalités”.

                Et oui. Vérifiez votre flux Twitter en tapant dans la barre de recherche les hashtags #cancelled, #cancel ou #cancel[puis ensuite, nommez la personne, société, organisation dont vous pensez qu’elle pourrait être annulée], et vous pourrez revoir les campagnes et mouvements d’annulation principaux lancés contre Netflix, l’actrice britannique Millie Bobby Brown, l’utilisateur de twitter @GoatPancakes_, etc.

                Donc sous couvert de défendre des causes louables, telles que la reconnaissance de la communauté LGBTQ et la lutte contre le racisme, le sexisme, le harcèlement sexuel, l’homophobie, la transphobie, etc., certaines communautés de groupes d’auto-défense et de miliciens en ligne ‟vertueux” utilisent des méthodes violentes, telles que l’annulation, afin d’administrer une punition virtuelle à ceux qui sont sur leur radar.

                Cette culture du ‟call-out” et de la ‟cancel culture” est en train de devenir si omniprésente et efficace que des gens perdent leur emploi à cause d’un tweet, des plaisanteries regrettables ou des remarques inappropriées.

                L’histoire de Roseanne Barr est l’exemple ultime d’annulation, depuis que son émission sur ABC, ‟Roseanne”, a été résiliée avec effet immédiat, après que Madame Barr a posté un tweet concernant Valerie Jarrett, une femme afro-américaine qui était un conseiller senior de Barack Obama pendant sa présidence et qui est considérée comme un de ces adjoints les plus influents. R. Barr a écrit, dans son tweet litigieux, si ‟les frères musulmans & planète des singes avaient un bébé = vj”. Bien que la remarque de Madame Barr était indéniablement d’extrême mauvais goût, il est juste de demander si son tweet – qui aurait pu aisément être supprimé de Twitter afin de retirer ce coup bien en dessous de la ceinture administré à Madame Jarrett – justifiait de briser la carrière de longue date de Madame Barr dans le milieu du spectacle et de la télédiffusion en un instant, de façon permanente et pour l’éternité.

                Pour conclure, les canaux de médias sociaux sont devenus des plateformes de procès virtuels, où la justice (c’est-à-dire l’annulation) est administrée de manière expéditive, sans possibilité de dialogue, de pardon et/ou de prescription. Ce mouvement de justice de masse arbitraire est non seulement cruel, mais tend à tout mettre dans le même chapeau, sans distinction: ainsi, une personne qui a sorti une blague sexiste sur Twitter serait vilipendée et même ‟annulée”, de la même manière qu’un individu effectivement condamné pour agression sexuelle par une cour de justice actuelle.

                Comment en est-on arrivé là? Pourquoi un nombre croissant d’américains du nord ressentent le besoin incontrôlable de haranguer, annuler et violemment mettre au pilori certains de leurs personnages publics, entreprises et communautés?

                Une analyse pertinente, bien que biaisée par une perspective européenne, est celle faite par la sociologue française Nathalie Heinich dans le journal français Le Monde et expliquée sur le podcast ‟Histoire d’Amériques”, dédié au livre ‟White” de Bret Easton Ellis.

                Selon Mme Heinich, il n’y a pas de limite juridique à la liberté d’expression – une liberté individuelle qui est consacrée dans le premier amendement de la constitution américaine, aux États-Unis. Par conséquent, le congrès américain ne peut adopter de loi qui pourrait limiter ou réduire la liberté d’expression, comme celle-ci est énoncée dans ce premier amendement. De ce fait, selon N. Heinich, étant donné que les autorités américaines ne peuvent interdire la parole et la liberté d’expression, il revient aux citoyens américains de prendre le rôle de milicien et d’organiser des campagnes d’informations et publiques spectaculaires, afin de demander l’interdiction de telle expression et de telle parole.

                Cette analyse faite par ce sociologue français doit être nuancée: bien qu’il soit exact qu’aucune loi ou aucun texte législatif américains ne peuvent limiter la liberté d’expression aux États-Unis, il existe une jurisprudence constante et ample, ainsi qu’une ‟common law” développée, qui statuent sur les catégories de paroles auxquelles il est donné moins, ou pas, de protection au titre du premier amendement du ‟Bill of rights”. Ces exceptions incluent:

                • l’incitation (c’est à dire la promotion de l’utilisation de la force quand elle est dirigée pour inciter ou produire un acte illégal imminent, Brandenburg v Ohio (1969));

                • l’incitation au suicide (en 2017, un tribunal pour enfants du Massachusetts, États-Unis, a jugé qu’encourager de manière répétée une personne à se suicider n’était pas protéger par le premier amendement);

                • l’obscénité (Miller v California (1973) a établi le test Miller selon lequel la parole n’est pas protégée si ‟la personne moyenne, appliquant les standards de communauté contemporains, trouverait que le sujet ou l’oeuvre en question, pris dans son ensemble, appelait à la lascivité”, et ‟l’oeuvre dépeint ou décrit, d’une manière manifestement offensive, une conduite sexuelle ou des fonctions excrétoires spécifiquement définies par la loi de l’état applicable”, et ‟l’oeuvre, prise dans son ensemble, est dénuée de valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique sérieuse”), et

                • la pornographie infantile (New York v. Ferber (1982) qui a jugé que si la parole ou expression est classifiée relever de l’exception de pornographie infantile, elle devient non protégée).

                Par conséquent, il existe des exceptions de ‟common law” au premier amendement consacré à la liberté d’expression aux États-Unis, mais elles sont peu nombreuses, et doivent être vivement, et coûteusement, débattues devant les juridictions, probablement des mois ou années après que le contenu déclencheur est devenu disponible dans le domaine public, en premier lieu, avant d’être jugées, par une juridiction, comme non protégées au titre de la liberté d’expression, en faveur d’intérêts publics supérieurs.

                De ce fait, de nombreux citoyens américains et canadiens recourent à des tactiques violentes, afin de requérir l’interdiction immédiate, rapidement exécutée et dénuée de frais juridiques et de frais de justice, d’expositions artistiques, émissions de divertissement, films, blagues, remarques, etc. controversés, tout d’abord par le biais des guerres culturelles des années 90, et maintenant au travers de la ‟cancel culture” du 21ème siècle.

                Ceci est paradoxal étant donné que la culture de l’annulation et du ‟call-out” constituent certains des outils utilisés pour défendre des causes louables telles que la lutte contre le racisme, le sexisme, la prédation et l’agression sexuelle, et la promotion des droits LGBTQ. Toutefois, les méthodes utilisées, par le biais de la ‟cancel culture” et de l’humiliation en ligne, pour atteindre ces objectifs méritoires, sont très violentes et totalitaires, prenant toutes places dans l’espace virtuel des médias sociaux, mais avec des conséquences ‟dans la vraie vie” très sérieuses et durables telles que la perte d’emploi, la perte de réputation, l’automutilation et parfois, le suicide.

                2. Est-ce que la culture de l’annulation & ‟cancel culture” peut pénétrer au-delà de nos frontières européennes, en particulier en France et au Royaume-Uni?

                Désolé de vous l’apprendre, mais la ‟cancel culture” est déjà arrivée en France et au Royaume-Uni. Nous sommes dans un environnement mondialisé, nous sommes tous en ligne et en train de vérifier les médias et réseaux sociaux du monde entier, grâce à internet. Par conséquent, cette tendance nord-américaine a, bien sûr, atteint nos côtes européennes.

                Il convient de noter que la reconnaissance de la culture de l’annulation, et la réalisation que celle-ci est devenue une part importante de la culture en ligne, ont pris place au Royaume-Uni au début de l’année 2020, quand la présentatrice télé britannique et mondaine Caroline Flack s’est suicidée supposément parce qu’elle était vilipendée sur les médias sociaux et la presse à scandales britannique, après avoir été licenciée de l’émission de téléréalité britannique ‟Love Island”. Cette révélation au RU concernant la ‟cancel culture” s’est produite plus tôt que partout ailleurs en Europe, probablement du fait du langage, et de la culture, partagés que les britanniques ont avec les américains et les canadiens.

                La France est seulement en train de se familiariser avec ce nouveau concept de ‟cancel culture”, après avoir eu vent de la ‟lettre sur la justice et un débat ouvert”, rédigée, et signée, en juillet 2020, par plus de 150 intellectuels et auteurs internationaux (parmi lesquels Margaret Atwood, Wynton Marsalis, Noam Chomsky, J.K. Rowling et Salman Rushdie), et dénonçant les excès de l’humiliation en ligne et la culture de l’annulation. La France est en train de passer par une phase d’introspection, se demandant si la culture de l’annulation pourrait se développer sur ses terres gauloises. Et c’est le cas.

                La preuve en est que j’ai été interviewée pour le journal de 20 heures de France TV dimanche 20 septembre 2020, pour discuter des tentatives faites par pas moins que le très controversé ministre de l’intérieur français, Gérald Darmanin – qui est lui-même sous enquête judiciaire pour de faits de coercition sexuelle, harcèlement et mauvaise conduite remontant à 2009, puis de nouveau entre 2014 et 2017 – pour éradiquer de toutes les plateformes de services SVoD, telles que YouTube, Spotify, Deezer, Dailymotion, le lancement du premier album de musique créé par le rappeur franco-sénégalais de 28 ans, Freeze Corleone, ‟La Menace Fantôme” (‟LMF”). Sur quels fondements cette annulation est-elle demandée? Provocation à la haine raciale et diffamation raciale, pas moins.

                L’artiste Freeze Corleone est un rappeur sans compromis, poivrant abondamment ses raps avec la traduction française de ‟nigger” (‟négro”) et ‟bitches” (‟pétasses”) dans la plus pure tradition du rap nord américain (F. Corleone a vécu à Montréal, Canada, avant de s’installer à Dakar, Sénégal). Il se réfère en outre de manière obscure à ‟Adolf”, ‟Goebbels”, ‟Ben Laden” et ‟Sion” dans ses paroles assez énigmatiques de LMF. Toutefois, qualifier cet ensemble d’œuvres dans LMF comme de la diffamation raciale et/ou provoquant la haine raciale est ardu. Si vous ne l’aimez pas, parce que ce contenu vous provoque, passez simplement à autre chose et ne l’écoutez pas.

                La liberté d’expression est consacrée dans la déclaration française des droits de l’homme et du citoyen, en date de 1789. L’article 11 de cette déclaration énonce que la ‟libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’être humain: tout Citoyen peut par conséquent parler , écrire, imprimer librement, à l’exception des cas où il ou elle doit répondre de l’abus de cette liberté dans des cas spécifiques prévus par la loi”.

                Et ces cas spécifiques où la liberté d’expression peut être bridée, en droit français, comprend:

                • La loi en date de 1881 sur la liberté de la presse qui, tout en reconnaissant la liberté d’expression dans tous les formats de publication, énonce quatre exceptions pénalement répréhensibles, que sont les insultes, la diffamation et la calomnie, l’incitation à la perpétration de délits pénaux, si celle-ci est suivie par des actes, ainsi que la grossière indécence;

                • La loi en date de 1972 contre les opinions provoquant la haine raciale, qui – comme les quatre exceptions susmentionnées, est un délit pénal énoncé dans le code pénal français;

                • La loi en date de 1990 contre les opinions révisionnistes, qui est aussi un délit pénal afin de sanctionner ceux qui contestent la matérialité et la facticité des atrocités commises par les Nazis contre les minorités, telles que les juifs, les homosexuels et les tziganes avant et durant la seconde guerre mondiale, et

                • La loi en date de juillet 2019 contre le contenu haineux sur internet, dont les dispositions (requérant de retirer tout contenu terroriste, pédopornographique, haineux et pornographique de tout site internet sous 24 heures) ont presque entièrement été censurées par le conseil constitutionnel français en tant qu’atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, avant d’entrer en vigueur en sa forme finalisée expurgée plus tard en 2019.

                Par conséquent, selon la sociologue française Nathalie Heinich, la France n’a pas besoin de la ‟cancel culture” parce que la liberté d’expression est déjà strictement corsetée par les lois d’ordre public françaises. Par ceci, ce qu’elle veut dire est que les personnes physiques françaises n’auront pas à prendre d’assaut les plateformes de réseaux sociaux, afin d’ ‟annuler” qui que ce soit qui se comporte mal, puisque l’état paternaliste français, omniprésent, va frapper le premier coup au ‟contrevenant”, de la même manière que le ministre de la justice français G. Darmanin a unilatéralement requis que toutes les plateformes de streaming et de vidéos, de YouTube à Spotify et Deezer, ainsi que tous les canaux de radio et TV français, retirent immédiatement et de manière permanente toutes les chansons de LMF de Freeze Corleone, après avoir ouvert une enquête pénale concernant ce dernier, pour des faits allégués de diffamation raciale et/ou provocation à la haine raciale à travers ses paroles.

                Est-ce que cette méthode régalienne française susmentionnée est un meilleur outil que d’avoir la populace dénonçant et humiliant publiquement un individu qui est ‟sorti du rang”, en utilisant la culture de l’annulation? Absolument pas, parce que, dans tous les cas, c’est notre liberté d’expression collective qui est violée et atteinte, de manière arbitraire. Et cela est inacceptable, dans une démocratie.

                De l’autre côté de la Manche, le cadre juridique autour de la liberté d’expression n’est pas non plus une panacée. La liberté d’expression est normalement encadrée par la ‟common law”, au Royaume-Uni. Toutefois, en 1998, le Royaume-Uni a transposé les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme – dont l’article 10 prévoit la garantie de la liberté d’expression – dans le droit national, par le biais de son ‟Human rights act 1998”.

                Non seulement la liberté d’expression est strictement délimitée, à l’article 12 (‟Freedom of expression”) du ‟Human rights act 1998”, mais il existe une vaste liste d’exceptions à celle-ci, en droit du Royaume-Uni consacré par la ‟common law” et le droit écrit. En particulier, les délits de ‟common law” et de droit écrit suivants, limitent étroitement la liberté d’expression au Royaume-Uni:

                • des mots menaçants, abusifs ou insultants, ou un comportement destiné à, ou causant probablement, du harcèlement, de l’inquiétude ou de la détresse, ou causant une rupture de la paix (ce qui a été utilisé pour interdire les discours racistes ciblant des individus);

                • envoyer toute lettre ou tout article qui est indécent ou gravement offensant avec une intention de causer de la détresse ou de l’anxiété (qui a été utilisé pour interdire les discours de nature raciste ou anti-religieuse, ainsi que certains messages sur les réseaux sociaux), régi par le ‟Malicious communications act 1988” et le ‟Communications act 2003”;

                • l’incitation (c’est à dire l’encouragement, d’une autre personne, à commettre un crime);

                • l’incitation à la haine raciale;

                • l’incitation à la haine religieuse;

                • l’incitation au terrorisme, y compris l’encouragement au terrorisme et à la dissémination de publications terroristes;

                • glorifier le terrorisme;

                • la collecte ou la possession d’un document ou d’un enregistrement contenant des informations susceptibles d’être utiles à un terroriste;

                • la trahison, y compris promouvoir l’abolition de la monarchie ou fomenter ou imaginer la mort du monarque;
                • l’obscénité;

                • l’indécence, y compris la corruption de la moralité publique et outrager la décence publique;

                • la diffamation et la perte de réputation, dont le cadre juridique est énoncé dans le ‟Defamation act 2013”;

                • les restrictions sur la transcription des délibérations de tribunaux, y compris les noms des victimes et les preuves, ainsi que porter préjudice ou interférer avec les procédures judiciaires;

                • l’interdiction d’interviews après le procès avec les jurés, et

                • l’harcèlement.

                En Europe, et en particulier en France et au Royaume-Uni, il y a déjà une courte laisse sur la liberté d’expression, tant en ‟common law” qu’en droit écrit. Toutefois, la ‟cancel culture” est néanmoins en train de s’infiltrer sur nos côtes internautes européennes, suivant la tendance initiée en Amérique du Nord. Il en résulte que c’est un moment difficile pour être un citoyen européen libre et créatif, a fortiori un personnage public ou une société, dans cette Europe du 21ème siècle. En effet, non seulement vous pourriez avoir des démêlés avec la justice, si vous diffusiez des commentaires, des blagues ou des paroles de chansons provocants ou litigieux dans le domaine public, mais vous pourriez en outre être cloué au pilori par la communauté internaute, sur les médias sociaux, pour vos paroles et expressions.

                3. Comment tirer son épingle du jeu, vis-à-vis de la ‟cancel culture”, tout en restant constamment créatif et productif?

                Dans le contexte culturel et juridique susmentionné, il est crucial pour les professionnels créatifs de penser longuement et intensément avant de publier, diffuser, parler, et même se comporter.

                Par conséquent, les éditeurs de livres utilisent les services de ‟sensitivity readers” (en français, ‟lecteurs de la sensibilité”), avant de publier un nouvel ouvrage, par lesquels ces consultants lisent des ouvrages devant être publiés, afin de chercher, et de découvrir, tous clichés, stéréotypes, scènes, formulations qui pourraient offenser une partie du lectorat. Cette utilisation des ‟sensitivity readers” est en train de devenir de plus en plus systématique, tout particulièrement lorsque l’auteur parle de thèmes qu’il, ou elle, ne maîtrise pas personnellement.

                Par exemple, un auteur hétérosexuel qui décrit un personnage gay, ou un auteur blanc qui décrit des mexicains, dans son nouveau livre, va presque certainement avoir un consultant en sensibilité qui reverra son travail avant publication. Presque inévitablement, ce ‟sensitivity reader” va demander que certains changements soient effectués sur le contenu écrit, afin d’éviter un boycott de l’ouvrage publié, ou carrément l’annulation de l’auteur et du livre.

                Alors que certains des classiques de la littérature mondiale ont été perçus comme très choquants lorsqu’ils ont été d’abord publiés (pensez à ‟Lolita” de Vladimir Nabokov concernant l’obsession d’un professeur de littérature d’âge moyen avec une fille de 12 ans, qui serait probablement décrit, aujourd’hui, comme une glorification de la pédophilie), ils n’auraient probablement jamais vu le jour, s’ils devaient être publiés à notre époque.

                Par conséquent, les sensibilités culturelles d’aujourd’hui poussent vers la publication et la diffusion, de contenu créatif écrit et audiovisuel qui est fade, bien pensant, édulcoré, dans lequel l’auteur fait uniquement référence à ce qu’il ou elle connaît, de la manière la plus neutre possible.

                Ce besoin d’utiliser l’ ‟auto-censure” dans tout contenu qu’un créateur souhaite publier est amplifié par le fait que, aujourd’hui, les consommateurs de contenu créatif ne différencient pas entre l’auteur de l’œuvre, et sa production créative. Il n’y a pas de séparation entre l’auteur et le créateur de contenu, et son ensemble d’œuvres et/ou ses personnages fictifs. Avec les ‟Millenials” et les universités américaines qui deviennent obsédés par les questions d’identité (c’est-à-dire l’identité ou le sentiment d’appartenir à un groupe, tel que la communauté gay, la communauté noire, etc.), c’est la personne qui écrit le livre, ou la chanson, ou écrit ou réalise un film, qui est maintenant aussi importante, peut-être même encore plus importante, que l’œuvre elle-même.

                Par conséquent, tout créateur de contenu qui écrit, chante ou produit une œuvre audiovisuelle concernant une communauté autre que la sienne, pourrait être accusé d’appropriation culturelle (c’est à dire l’adoption d’un élément ou d’éléments d’une culture ou identité par les membres d’une autre culture ou identité) et même devenir l’objet de la culture de la victimisation (qui correspond à un terme inventé par les sociologues Bradley Campbell et Jason Manning, dans leur livre datant de 2018 ‟The rise of victimhood culture: microaggressions, safe spaces and the new culture wars” (‟L’augmentation de la culture de la victimisation: microagressions, espaces sécurisants et les nouvelles guerres culturelles”), pour décrire l’attitude selon laquelle les victimes rendent publiques les microagressions, afin d’attirer l’attention sur ce qu’elles perçoivent comme le comportement déviant des contrevenants, attirant ainsi l’attention vers leur propre victimisation, décroissant le statut moral du contrevenant et augmentant leur propre statut moral).

                Dans ce contexte, il est ainsi plus aisé de publier ou diffuser du contenu créatif si vous appartenez à une minorité (en étant, par exemple, homosexuel, noir, marron ou une femme), alors que les créateurs hommes hétérosexuels blancs sont assurément devenus désavantagés, et plus susceptibles d’être des cibles de la ‟cancel culture”.

                Pour conclure, beaucoup de réflexions, recherches et planification antérieures doivent être mises en place, durant la création, puis la diffusion et publication, de tout contenu créatif aujourd’hui, non seulement concernant la production créative elle-même, mais aussi sur l’identité, et le positionnement, de son auteur. Si cet effort conscient d’adhérer aux idéologies bien pensantes et fades est fait de manière appropriée et astucieuse, vous et votre production créative pourrez vous mettre à l’abri avec succès, non seulement des limites juridiques françaises et britanniques à votre liberté d’expression, mais aussi de l’impact désagréable de la culture de l’annulation et de l’humiliation en ligne, maximisant ainsi vos chances que votre œuvre créative génère un succès commercial.

                 

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                  Pourquoi l’évaluation des actifs incorporels est importante: la croissance inéluctable de la comptabilisation des intangibles dans l’environnement d’entreprise du 21e siècle

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                  Il est grand temps que la France et le Royaume-Uni s’améliorent en ce qui concerne la comptabilité, la comptabilisation et l’exploitation des actifs incorporels détenus par leurs entreprises nationales, alors que l’Asie et les États-Unis sont à l’avant du peloton, dans ce domaine. Les prêteurs européens ont besoin de jouer le jeu, en outre, afin de donner du pouvoir aux PME créatives et innovantes, et de leur fournir un financement adéquat pour soutenir leur croissance et ambitions, par le biais de prêts soutenus par leurs actifs incorporels.

                  En mai 2004, j’ai publié une étude approfondie sur le financement des marques de luxe, et sur la façon dont le modèle économique développé par les larges conglomérats de luxe était en train de gagner. 16 ans plus tard, je peux témoigner que tout ce que j’ai écrit dans cet article de 2004 était parfaitement exact: les LVMH, Kering, Richemont et L’Oréal de ce monde dominent les secteurs du luxe et de la mode aujourd’hui, avec leur modèle économique multimarques qui leur permet de faire tant de vastes économies d’échelle, que de diversifier leurs risques économiques et financiers.

                  Toutefois, en pleine pandémie du COVID-19 qui nous amène tous à télétravailler grâce à des outils virtuels tels que la vidéoconférence, les emails, les chats et SMS, j’ai réalisé que j’avais omis un sujet très important de mon étude de 2004, qui est pourtant particulièrement pertinent dans le contexte du développement, et de la croissance, des entreprises créatives au 21ème siècle. C’est que les actifs incorporels sont devenus les actifs les plus importants et précieux des sociétés créatives (y compris, bien sûr, les maisons de luxe et de mode).

                  En effet, traditionnellement, les actifs corporels et immobilisés, tels que les terrains, les usines, les stocks, l’inventaire et les créances commerciales étaient utilisés pour évaluer la valeur intrinsèque d’une société, et, en particulier, étaient utilisés comme sûretés dans les opérations de prêt. Aujourd’hui, la plupart des entreprises en activité qui cartonnent, en particulier dans le secteur technologique (Airbnb, Uber, Facebook) mais pas seulement, dérive la portion la plus large de leur valeur de leurs actifs incorporels, tels que les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles, droit d’auteur), les enseignes, le savoir-faire, la réputation, la fidélité des clients, une main d’œuvre bien formée, les contrats, les droits de licence, les franchises.

                  Notre économie a changé de façon fondamentale parce que les affaires sont maintenant essentiellement fondées sur les connaissances (“knowledge based”), plutôt que les activités industrielles, et les “intangibles” sont devenus les nouveaux moteurs de l’activité économique, le ‟Financial Reporting Council” (‟FRC”) écrit-il dans son article ‟Comptabilisation commerciale des intangibles: propositions réalistes” (‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”), en février 2019.

                  Toutefois, alors que ces actifs incorporels sont devenus la force motrice de nos entreprises et économies dans le monde entier, ils sont systématiquement ignorés par les experts-comptables, les banquiers et les financiers. En conséquence, la plupart des entreprises – en particulier, les petites et moyennes entreprises (‟PME”) – ne peuvent obtenir de financement auprès des argentiers parce que leurs intangibles sont toujours jugés comme … et bien, en un mot … manquant de substance physique! Cela limite le champ de croissance de nombreuses entreprises créatives; à leur détriment bien sûr, mais aussi au détriment des économies britannique et française dans lesquelles les PME représentent un pourcentage stupéfiant de 99 pour cent du commerce du secteur privé, 59 pour cent de l’emploi du secteur privé et 48 pour cent du chiffre d’affaires du secteur privé.

                  Comment une telle omission a-t-elle pu arriver et se matérialiser, dans les 20 dernières années? Où est-ce que cela a déraillé? Pourquoi est-ce que nous devons très rapidement remédier à ce manque de pensée visionnaire, en ce qui concerne le fait d’adapter de manière pragmatique la comptabilité en partie double, et les règles de comptabilité, aux réalités des entreprises opérant au 21ème siècle?

                  Comment ces ajustements à, et mises à jour de, nos vieux modes de pensée concernant la valeur de nos entreprises, pourraient être mis en place de la meilleure façon, afin d’équilibrer le besoin de valorisations réalistes des sociétés opérant dans l’économie du savoir (“knowledge economy”), et le souci exprimé par plusieurs parties prenantes que les actifs incorporels pourraient s’amenuiser dès la première atteinte à la réputation portée à une entreprise?

                  1. Qu’est-ce que sont la valorisation et comptabilisation des actifs incorporels?

                  1.1. Reconnaissance et mesure des actifs incorporels en comptabilité et comptabilisation

                  Dans l’Union Européenne (‟UE”), il y a deux niveaux de réglementation comptable:

                  • le niveau international, qui correspond aux normes comptables internationales (‟International Accounting Standards” (‟IAS”)), et les normes internationales d’information financière (‟International Financial Reporting Standards” (‟IFRS”)) émises par l’ ‟International Accounting Standards Board” (‟IASB”), qui s’appliquent de manière obligatoire aux états financiers consolidés des sociétés cotées, et de manière volontaire aux autres comptes et personnes morales, en fonction des choix de chaque législateur national, et

                  • le niveau national, où les réglementations locales sont pilotées par les directives comptables de l’UE, qui ont été publiées à partir de 1978, et qui s’appliquent aux comptes et entreprises restantes dans chaque état-membre de l’UE.

                  Le premier standard international sur la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels fut la norme comptable internationale 38 (‟International Accounting Standard 38” (‟IAS 38”)), qui a été publiée pour la première fois en 1998. Bien qu’elle ait été amendée plusieurs fois depuis, il n’y a pas eu de changement significatif dans son approche conservative envers la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels.

                  Un actif est une ressource contrôlée par une entreprise, résultant d’événements passés (par exemple, un achat ou une auto-création) et duquel des bénéfices économiques futurs (tels que des entrées de trésorerie ou d’autres actifs) sont attendus par cette société. Un actif incorporel est défini par l’IAS 38 comme un actif non monétaire identifiable sans substance physique.

                  Il y a une référence spécifique aux droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), dans la définition d’ “actifs incorporels” énoncée au paragraphe 9 de l’IAS 38, comme suit: ‟les personnes morales consacrent fréquemment des ressources, ou encourent un passif, du fait de l’achat, du développement, de la maintenance ou de l’amélioration de ressources intangibles telles que les connaissances scientifiques ou techniques, le design et la mise en œuvre de nouveaux processus ou systèmes, les licences, la propriété intellectuelle, la connaissance du marché et les marques (y compris les noms de marques et titres de publication). Des exemples communs d’éléments couverts par ces rubriques générales sont les logiciels d’ordinateur, les brevets, les droits d’auteur, les films cinématographiques, les listes de clients, les droits de gestion hypothécaires, les licences de pêche, les quotas d’importation, les franchises, les relations avec les clients et fournisseurs, la fidélité des clients, la part de marché et les droits de commercialisation”.

                  Toutefois, il est ensuite clarifié, dans l’IAS 38, qu’afin de faire figurer un actif incorporel sur le bilan, il doit être identifiable et maîtrisé, ainsi que générer des bénéfices économiques futurs pour la société qui le détient.

                  Le critère de reconnaissance d’identifiabilité est décrit au paragraphe 12 de l’IAS 38 comme suit.

                  Un actif est identifiable si:

                  a. il est séparable, c’est-à-dire capable d’être séparé ou divisé de la personne morale, et vendu, transferré, soumis à une licence, loué ou échangé, soit individuellement, soit ensemble avec un contrat connexe, un actif ou une dette identifiable, que la personne morale en ait l’intention ou non; ou

                  b. il naît de droits contractuels ou autres, que ces droits soient transférables ou séparables d’une personne morale ou d’autres droits et obligations, ou non”.

                  La notion de “contrôle” est une caractéristique essentielle en comptabilité, et est décrite au paragraphe 13 de l’IAS 38.

                  Une personne morale contrôle un actif si elle a le pouvoir d’obtenir les bénéfices économiques futurs découlant de la ressource sous-jacente, et de restreindre l’accès des tiers à ces bénéfices. La capacité d’une personne morale à contrôler les bénéfices économiques futurs d’un actif incorporel naîtrait normalement de droits juridiques qui sont exécutoires devant une juridiction. En l’absence de droits juridiques, il est plus difficile de démontrer le contrôle. Toutefois, le caractère exécutoire d’un droit n’est pas une condition nécessaire pour le contrôle parce qu’une personne morale peut contrôler les bénéfices économiques futurs d’une autre manière”.

                  Afin d’avoir un actif incorporel reconnu comme actif sur le bilan d’une société, cet intangible doit aussi remplir certains critères de comptabilité spécifiques, qui sont énoncés au paragraphe 21 de l’IAS 38.

                  Un actif incorporel ne sera reconnu que, et uniquement si:

                  a. il est probable que les bénéfices économiques futurs attendus qui sont attribuables à l’actif vont s’écouler vers la personne morale; et

                  b. le coût de l’actif peut être mesuré de manière fiable”.

                  Les critères de reconnaissance susmentionnés sont réputés être toujours remplis lorsqu’un actif incorporel est acquis par une société auprès d’une partie tierce en contrepartie d’une somme d’argent. Par conséquent, il n’y a pas de problème particulier pour comptabiliser un actif incorporel acheté sur le bilan de l’entreprise acquéreuse , à la contrepartie payée (c’est-à-dire au coût historique).

                  1.2. Goodwill v. autres actifs incorporels

                  À ce stade, avant que nous n’élaborions davantage, nous devons établir une distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels, pour des raisons de clarification.

                  Le goodwill est un actif incorporel qui est associé à l’acquisition d’une entreprise par une autre. Plus spécifiquement, le goodwill est la portion du prix d’achat qui est supérieure à la somme de la juste valeur nette de tous les actifs achetés durant l’acquisition, et de tout le passif assumé durant le processus (= prix d’achat de la société acquise – (juste valeur de marché nette des actifs identifiables – juste valeur nette du passif identifiable)).

                  La valeur du nom de marque, de la solide base de clients, des bonnes relations avec la clientèle, des bonnes relations avec les employés, ainsi que de la technologie propriétaire de la société, représentent certains exemples de goodwill, dans ce contexte.

                  La valeur du goodwill survient durant une acquisition, c’est-à-dire quand un acquéreur achète une société cible. Le goodwill est alors comptabilisé comme un actif incorporel sur le bilan de l’entreprise acquéreuse, sous le poste actifs à long terme.

                  Sous les Principes Comptables Généralement Reconnus (‟Generally Accepted Accounting Principles” (‟GAAP”)) et les IFRS, ces sociétés qui ont acquises des cibles dans le passé, et ont par conséquent comptabilisé le goodwill de ces cibles sur leurs bilans, sont ensuite tenues d’évaluer la valeur du goodwill sur leurs états financiers au moins une fois par an, et d’enregistrer toute baisse de valeur.

                  La dépréciation d’un actif a lieu lorsque sa valeur marchande chute en dessous de son coût historique, du fait d’événements défavorables tels que la diminution de la marge brute d’autofinancement, les conséquences d’une atteinte à la réputation, un environnement concurrentiel accru, etc. Les entreprises évaluent si la dépréciation est nécessaire en exécutant un test de dépréciation sur l’actif incorporel. Si les actifs nets acquis de la société descendent en dessous de la valeur comptable, ou si la société a exagéré le montant du goodwill, alors elle doit réduire, ou effectuer une dépréciation, sur la valeur de l’actif inscrite au bilan, après qu’elle a déterminé que le goodwill a diminué. La charge liée à la dépréciation d’actif est calculée en fonction de la différence entre la valeur marchande actuelle et le prix d’achat de l’actif incorporel. La dépréciation résulte en une réduction sur le poste goodwill sur le bilan.

                  Cette charge est en outre reconnue comme une perte sur le compte de résultat, ce qui réduit directement le résultat net pour l’année. A leur tour, le bénéfice par action (‟earnings per share” (‟EPS”)) et le cours de l’action de la société, sont aussi affectés négativement.

                  Le Financial Accounting Standards Board (‟FASB”), qui établit les normes pour les règles GAAP, et l’IASB, qui établit les standards pour les règles IFRS, sont en train d’envisager un changement de la manière dont la dépréciation de l’écart d’acquisition (‟goodwill impairment”) est calculée. Du fait de la subjectivité de la dépréciation de l’écart d’acquisition, et du coût d’un test de dépréciation, le FASB et l’IASB envisagent de revenir à une méthode plus ancienne intitulée ‟goodwill amortisation” (l’amortissement des écarts d’acquisition) dans laquelle la valeur du goodwill est lentement réduite annuellement, pendant un certain nombre d’années.

                  Comme énoncé ci-dessus, le goodwill n’est pas identique à d’autres actifs incorporels parce que c’est une prime payée au-delà de la juste valeur, durant une transaction, et ne peut être acheté ou vendu indépendamment. En attendant, les autres actifs incorporels peuvent être achetés ou vendus indépendamment.

                  En outre, le goodwill a une durée de vie indéfinie, alors que les autres intangibles ont une durée d’utilité définie (c’est-à-dire une estimation comptable du nombre d’années durant lequel un actif restera probablement en service afin de générer des revenus de manière rentable).

                  1.3. Amortissement, dépréciation et évaluation ultérieure des actifs incorporels autres que le goodwill

                  La distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels étant maintenant clairement faite, revenons vers les problématiques relatives à la comptabilisation des actifs incorporels (autres que le goodwill) sur le bilan d’une entreprise.

                  Comme mentionné ci-dessus, si certains actifs incorporels sont appropriés du fait de l’acquisition ou d’un regroupement d’entreprises, la société acquéreuse comptabilise tous ces actifs incorporels, à condition qu’ils répondent à la définition d’un actif incorporel. Cela résulte en la reconnaissance d’intangibles – y compris les noms de marque, DPIs, relations clientèle – qui n’ont pas été comptabilisés par la société acquise qui les avait développés pour commencer. En effet, le paragraphe 34 de l’IAS 38 stipule qu’ “en application avec cette Norme et IFRS 3 (tel qu’il a été révisé en 2008), un acquéreur reconnaît à la date d’acquisition, de manière séparée du goodwill, un actif incorporel de l’entreprise acquise, indépendamment du fait que cet actif ait, ou non, été reconnu par la société acquise avant le regroupement d’entreprises. Cela veut dire que l’acquéreur reconnaît comme un actif séparé du goodwill le projet de recherche et développement en cours de l’entreprise acquise, si le projet répond à la définition d’un actif incorporel. Un projet de recherche et développement en cours d’une société acquise répond à la définition d’un actif incorporel quand il:

                  a. répond à la définition d’un actif, et

                  b. est identifiable, c’est-à-dire séparable ou résultant de droits contractuels ou d’autres droits juridiques.

                  Par conséquent, dans une acquisition ou un regroupement d’entreprises, les actifs incorporels qui sont “identifiables” (soit séparables, soit résultant de droits juridiques) peuvent être comptabilisés et capitalisés sur le bilan de l’entreprise acquéreuse.

                  Après la comptabilisation initiale, la valeur comptable, figurant sur le bilan, des actifs incorporels à durée de vie définie (par exemple, les DPIs, les licences), doit être amortie sur la durée de vie utile escomptée de l’actif incorporel, et peut-être sujette à des tests de dépréciation si nécessaire. Comme expliqué ci-dessus, les actifs incorporels à durée de vie indéfinie (tels que le goodwill ou les marques) ne seront pas amortis, mais uniquement assujettis de façon au moins annuelle à un test de dépréciation afin de vérifier si les indicateurs de dépréciation (“déclencheurs”) sont réunis.

                  Alternativement, après la comptabilisation initiale (à la valeur d’acquisition ou à sa juste valeur, dans le cas d’acquisitions ou fusions d’entreprises), les actifs incorporels à durée de vie définie peuvent être ré-évalués à leur juste valeur moins l’amortissement, à condition qu’il y ait un marché en activité sur lequel l’actif peut être soumis, comme cela peut être déduit du paragraphe 75 de l’IAS 38:

                  Après comptabilisation initiale, un actif incorporel doit être comptabilisé à un montant réévalué, soit sa juste valeur à la date de réévaluation moins tout amortissement accumulé subséquent et toutes pertes de valeur cumulées subséquentes. Dans le cadre des réévaluations effectuées selon cette Norme, la juste valeur doit être mesurée en référence à un marché actif. Les réévaluations doivent être exécutées avec une certaine régularité, de manière à ce qu’à la fin de la période considérée, la valeur comptable de l’actif ne diffère matériellement pas de sa juste valeur.

                  Toutefois, cette norme indique que le modèle de réévaluation peut uniquement être utilisé qu’en de rares situations, lorsqu’il y a un marché en activité pour ces actifs incorporels.

                  1.4. L’épine dans le pied: un manque de reconnaissance et d’évaluation des actifs incorporels générés en interne

                  Tout ce qui précède, concernant le traitement des actifs incorporels autre que le goodwill, ne peut être aussi dit pour les actifs incorporels générés en interne. En effet, l’IAS 38 énonce des différences importantes concernant le traitement de ces intangibles générés en interne, ce qui est actuellement – et légitimement – l’objet de nombreux débats parmi les régulateurs et autres parties prenantes.

                  Les actifs incorporels générés en interne sont empêchés d’être reconnus, d’un point de vue comptable, pendant qu’ils sont développés (alors qu’une entreprise comptabiliserait normalement les actifs corporels générés en interne). Par conséquent, une large portion des actifs incorporels générés en interne n’est pas reconnue sur le bilan d’une société. Il en résulte que les parties prenantes, telles que les investisseurs, régulateurs, actionnaires, financiers, ne reçoivent pas certaines informations pourtant très utiles concernant cette entreprise, et sa valeur exacte.

                  Pourquoi une telle attitude détachée, vis-à-vis des actifs incorporels générés en interne? En pratique, lorsque les dépenses pour développer l’actif incorporel ont été engagées, il est souvent extrêmement peu clair si ces dépenses vont générer des bénéfices économiques futurs. C’est cette incertitude qui empêche de nombreux actifs incorporels d’être reconnus, au fur et à mesure qu’ils sont développés. Cette perception de manque de fiabilité, dans l’articulation entre les charges et les bénéfices futurs, pousse vers le traitement de ces dépenses comme des coûts non incorporables. Ce n’est que bien plus tard, quand l’incertitude est résolue (par exemple, avec l’octroi d’un brevet) qu’un actif incorporel peut être reconnu. Étant donné que les exigences comptables en vigueur ciblent les transactions en priorité, un événement tel que la résolution d’une incertitude concernant un DPI développé en interne n’apparaît, en général, pas dans les comptes sociaux.

                  Prenons l’exemple des coûts de recherche et développement (‟R&D”), qui est un processus consistant à créer, en interne, certains types d’actifs incorporels, pour illustrer le traitement comptable des actifs incorporels créés de cette façon.

                  Parmi les organismes de normalisation comptables, tels que l’IASB avec son IAS 38, la pratique la plus fréquente est de requérir de passer immédiatement en charges tout R&D. Toutefois, la France, l’Italie et l’Australie sont des exemples de pays où les législateurs des règles de comptabilité nationales permettent la capitalisation de la R&D, sous réserve que certaines conditions soient remplies.

                  Par conséquent, dans certaines circonstances, les actifs incorporels générés en interne peuvent être comptabilisés lorsque l’ensemble des critères pertinents de comptabilisation sont remplis, en particulier l’existence d’une articulation claire entre les dépenses, et les bénéfices futurs générés pour l’entreprise. Ceci s’appelle la capitalisation conditionnelle. Dans ces cas, le coût qu’une société a encouru durant cette année comptable, peut être capitalisé comme un actif; les coûts précédents ayant déjà été comptabilisés en charges dans les comptes des résultats ultérieurs. Par exemple, lorsqu’un brevet est finalement octroyé par l’office de propriété intellectuelle afférent, seules les dépenses générées durant cette année comptable peuvent être capitalisées et apparaître au bilan parmi les immobilisations incorporelles.

                  Pour conclure, sous les régimes actuels IFRS et GAAP, les actifs incorporels générés en interne, tels que les DPIs, peuvent uniquement être comptabilisés au bilan en de rares occasions.

                  2. Pourquoi évaluer et comptabiliser les actifs incorporels?

                  Comme développé en profondeur par la Commission Européenne (‟CE”) dans le rapport final de 2013 de son groupe d’expertise sur l’évaluation de la propriété intellectuelle, l’office de la propriété intellectuelle britannique (‟UK intellectual property office” (‟UKIPO”)) dans son rapport de 2013 “Banking on IP?” et le FRC dans son document de discussion de 2019 ‟Business reporting of intangibles: realistic proposals, le temps pour un changement radical de la comptabilisation des actifs incorporels est arrivé.

                  2.1. Améliorer la précision et fiabilité de la communication financière

                  Les standards de comptabilité actuels devraient être affinés, mis à jour et modernisés afin de mieux prendre en compte les actifs incorporels et, par conséquent, améliorer la pertinence, l’objectivité et la fiabilité des états financiers.

                  Non seulement cela, mais informer les diverses parties prenantes (c’est-à-dire le management, les salariés, les actionnaires, les régulateurs, les financiers, les investisseurs) de manière adéquate et fiable est essentiel aujourd’hui, dans le monde des affaires où les entreprises sont supposées être capables de gérer et diffuser de manière exacte, régulière et experte, leur communication financière aux médias et régulateurs.

                  Comme souligné par Janice Denoncourt dans son article ‟intellectual property, finance and corporate governance”, aucune partie intéressée ne désire une itération du fiasco de Theranos, durant lequel l’inventrice et gérante Elizabeth Holmes a été mise en examen pour fraude d’un montant supérieur à 700 millions USD, par la ‟Securities and Exchange Commission” (‟SEC”), pour avoir dit, à plusieurs reprises, mais de façon inexacte, que la technologie de test sanguin brevetée par Theranos était tant révolutionnaire et aux dernières étapes de son développement. Elizabeth Holmes a fait ces assertions sur la base des plus de 270 brevets qu’elle et son équipe ont déposé auprès du ‟United States patent and trademark office” (‟USPTO”), tout en faisant des omissions substantielles et en divulguant des informations trompeuses à la SEC, via les états financiers de Theranos, en invoquant la justification boiteuse que ‟Theranos avait besoin de protéger sa propriété intellectuelle” (sic).

                  En effet, les enjeux de la communication financière sont si élevés, en particulier pour l’image de marque et la réputation de toute entreprise de l’économie du savoir (“knowledge economy”), qu’en 2002, LVMH n’a pas hésité à poursuivre en justice Morgan Stanley, la banque d’investissement conseillant son némésis, Kering (qui s’appelait encore ‟PPR” à l’époque), afin d’obtenir 100 millions d’Euros de dommages et intérêts au titre de la violation de conflit d’intérêts alléguée, par Morgan Stanley, entre sa banque d’investissement (qui conseillait la marque la plus vendue de PPR, Gucci) et sa division de recherche financière. Selon LVMH, Clare Kent, l’analyste spécialisée sur le secteur du luxe de Morgan Stanley, rédigeait et publiait systématiquement de la recherche négative et partiale contre l’action et les résultats financiers de LVMH, afin de favoriser Gucci, la marque la plus vendue du conglomérat de luxe PPR et un des meilleurs clients de Morgan Stanley. Alors que ce procès – le premier en son genre en relation avec la conduite partiale alléguée dans l’analyse financière d’une banque – semblait farfelu lorsqu’il a été commencé en 2002, LVMH l’a à vrai dire gagné, tant en première instance qu’en appel.

                  Avoir une comptabilité, un reporting et une évaluation plus rationalisés et exacts, des actifs incorporels – qui sont, aujourd’hui, les actifs principaux et les plus précieux de toute entreprise du 21ème siècle – est par conséquent essentiel pour une communication financière efficace et fiable.

                  2.2. Améliorer et diversifier l’accès au financement

                  Non seulement cela, mais reconnaître la valeur intrinsèque des actifs incorporels, sur le bilan, améliorerait considérablement les chances de toute entreprise – en particulier, les PME – de faire avec succès des demandes de financement.

                  Le financement par les emprunts est réputé, de façon notoire, pour éviter l’utilisation des actifs incorporels comme sûreté principale d’un emprunt, parce que cela est trop risqué.

                  Par exemple, obtenir des contrôles par le biais de sûretés appropriées, sur les DPIs enregistrés d’une entreprise, dans un scénario d’emprunt, impliquerait la mise en place d’une sûreté réelle classique (‟fixed charge”), puis l’enregistrer de manière appropriée sur le ‟Companies Registry” à ‟Companies House” (au Royaume-Uni) et sur les registres de DPIs pertinents. Toutefois, cela n’arrive presque jamais. Typiquement, au mieux, les prêteurs dépendent d’une sûreté flottante (‟floating charge”) sur les DPIs, qui se cristallisera au cas où un événement de défaut a lieu – à ce moment-là, les DPIs importants pourraient avoir disparu en fumée, ou avoir été évacués; par là-même limitant les chances de recouvrement du prêteur.

                  Alternativement, il est maintenant possible pour un prêteur d’obtenir une cession d’un DPI par le biais d’une sûreté (généralement avec une licence octroyée au cédant pour lui permettre son utilisation continue du DPI) par une cession par écrit signée par le cédant[1]. Toutefois, cela est rarement fait en pratique. La raison est d’éviter la “maintenance”, c’est-à-dire la prévention de multiples actions. En effet, parce que les intangibles sont incapables d’être possédés, et les droits accordés sur ce type d’actifs sont par conséquent uniquement exécutés par l’action, il a été considéré que la capacité de céder de tels droits augmenterait le nombre d’actions judiciaires[2].

                  Alors qu’il y a des améliorations nécessaires à apporter aux modalités pratiques, et à la facilité d’enregistrement, de sûretés réelles sur les actifs incorporels, l’étape basique qui manque est un inventaire clair des DPIs et autres actifs incorporels, sur le bilan et/ou les états financiers annuels, sans lequel les prêteurs ne peuvent jamais être certains que ces actifs sont, de fait, vraiment disponibles.

                  Des cas de prêts adossés à des actifs incorporels (‟intangible asset- backed lending” (‟IABL”)) ont eu lieu, dans lesquels une banque a fourni un prêt à un fonds de pension en échange de sûretés prises sur ses actifs corporels, et le fonds de pension a ensuite fourni un contrat de vente et cession-bail sur actifs incorporels. Par conséquent, l’IABL de la part de fonds de pension (sur la base d’un contrat de vente et cession-bail), plutôt que des banques, fournit une voie pour les PME d’obtenir des emprunts.

                  Il y a aussi eu des cas où les prêteurs spécialisés ont conclu des accords de vente et de licence, ou des contrats de vente et cession-bail, garantis sur les actifs incorporels, y compris les marques et droits d’auteur de logiciels.

                  D’autres types de bailleurs de fonds que les prêteurs, toutefois, font déjà le lien avec les actifs incorporels, tels que les investisseurs en actions (business angels, sociétés de capital-risque et fonds de capital-investissement). Ils savent que les DPIs et autres actifs incorporels représentent une partie des intérêts propres en jeu (“skin in the game”) pour les propriétaires et gérants de PME, qui ont souvent dépensé beaucoup de temps et d’argent dans leur création, développement et protection. Par conséquent, quand les investisseurs en actions évaluent la qualité et l’attractivité des opportunités d’investissement, ils incluent systématiquement la considération des actifs incorporels sous-jacents, et des DPIs en particulier. Ils veulent comprendre dans quelle mesure les actifs incorporels détenus par une des sociétés dans lesquelles ils sont potentiellement intéressés de faire un investissement, représentent une barrière à l’entrée, créant de la liberté pour opérer et répondre à un réel besoin du marché.

                  En conséquence, de nombreux fonds de capital-investissement, en particulier, se sont lancés dans des investissements dans les maisons de luxe, attirés par leurs marges brutes et taux de bénéfice net élevés, comme je l’ai expliqué dans mon article de 2013 ‟Financement des maisons de luxe: la quête du Graal (ou pas!)”. Aujourd’hui, certaines des sociétés de capital-risque les plus actives investissant dans les industries créatives européennes sont Accel, Advent Venture Partners, Index Ventures, Experienced Capital, pour n’en citer que quelques-uns.

                  2.3. Adopter une approche systématique, cohérente et rationalisée concernant l’évaluation des actifs incorporels, qui uniformise les règles du jeu

                  Si les actifs incorporels étaient comptabilisés sur les états financiers, afin d’adopter une approche systématique et rationalisée à leur évaluation, alors la juste valeur est l’alternative la plus évidente au coût, comme expliqué au paragraphe 1.3. ci-dessus.

                  Comment pourrions-nous utiliser la juste valeur de manière élargie, afin de capitaliser les actifs incorporels dans les états financiers?

                  L’IFRS 13 “Évaluations de la valeur juste” identifie trois techniques d’évaluation largement utilisées: l’approche du marché, la méthode du coût et la méthode du revenu.

                  L’approche du marchéutilise les prix et autres informations utiles générés par les transactions de marché concernant des actifs identiques ou comparables”. Toutefois, cette approche est difficile en pratique, étant donné que lorsque des transactions sur les intangibles ont lieu, les prix sont rarement rendus publics. Les données qui sont diffusées publiquement sont normalement relatives à la capitalisation de marché de l’entreprise, non pas à des actifs incorporels uniques. Les données de marché, des participants du marché, sont souvent utilisées dans des modèles basés sur les revenus, tels que la détermination des taux de redevance, et des taux d’actualisation, raisonnables. Les preuves de marché directes sont normalement disponibles en ce qui concerne l’évaluation des noms de domaine sur internet, des droits d’émission du carbone et des licences nationales (pour les stations radio, par exemple). D’autres données de marché utiles comprennent les données transactionnelles achat/licence, les multiples de prix et les taux de redevance.

                  La méthode du coûtreflète le montant qui serait nécessaire à ce jour pour remplacer la capacité de fournir des services d’un actif”. Dériver de la juste valeur sous cette approche requiert, par conséquent, d’estimer les coûts de développement d’un actif incorporel équivalent. En pratique, il est souvent difficile d’estimer en avance les coûts de développement d’un intangible. Dans la plupart des cas, le coût de remplacement à l’état neuf est le moyen basé sur les coûts le plus direct et significatif pour estimer la valeur d’un actif incorporel. Une fois que le remplacement à l’état neuf est estimé, plusieurs formes d’obsolescence doivent être prises en compte, telles que la vétusté fonctionnelle, technologique et économique. Les modèles basés sur les coûts sont les plus indiqués pour évaluer une main-d’œuvre assemblée, des dessins et modèles techniques et des logiciels développés en interne où aucun flux de trésorerie direct n’est généré.

                  La méthode du revenu, en essence, convertit les futurs flux de trésorerie (ou les revenus et charges) en une valeur actualisée unique, normalement résultant d’un roulement accru de réductions de coût. Les modèles basés sur les revenus sont les plus indiqués lorsque l’actif incorporel est producteur de revenus, ou lorsqu’il permet à un actif de générer des flux de trésorerie. Le calcul peut être similaire à celui de la valeur d’utilité. Toutefois, afin d’arriver à la juste valeur, le revenu futur doit être estimé du point de vue des participants du marché, plutôt que de celui de la personne morale. Par conséquent, appliquer la méthode du revenu requiert un aperçu sur la manière dont les participants du marché évalueraient les bénéfices (flux de trésorerie) qui seraient obtenus uniquement par le biais d’un actif incorporel (dans le cas où ces flux de trésorerie seraient différents des flux de trésorerie relatifs à toute la société). Les méthodes basées sur les revenus sont normalement utilisées pour évaluer les intangibles liés aux clients, les noms de marque, les brevets, la technologie, les droits d’auteur, et les engagements de non-concurrence.

                  Un exemple d’évaluation des DPIs par le biais de la juste valeur, utilisant les approches du coût et du revenu en particulier, est donné dans l’excellente présentation d’Austin Jacobs, faite durant le séminaire en droit du luxe et de la mode consacré aux droits de propriété intellectuelle dans les secteurs du luxe et de la mode de ialci.

                  Afin de rendre les trois méthodes d’évaluation techniques susmentionnées plus effectives, en ce qui concerne les actifs incorporels, et parce que de nombreux intangibles ne seront pas reconnus dans les états financiers étant donné qu’ils ne respectent pas la définition d’un actif ou les critères de comptabilisation, des amendements au ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” doivent être mis en place par l’IASB.

                  Ces modifications au ‟Conceptual Framework” permettraient à plus d’intangibles d’être comptabilisés dans les états financiers, d’une manière systématique, cohérente, uniforme et rationalisée, assurant ainsi que les règles du jeu soient les mêmes pour toutes les sociétés de l’économie du savoir.

                  N’oublions pas qu’une des raisons pour lesquelles le cofondateur de WeWork, Adam Neumann, a violemment été critiqué, durant la tentative d’introduction en bourse avortée de WeWork, puis finalement évincé, en 2019, était le fait qu’il était payé presque 6 millions USD pour fournir le droit d’utiliser sa marque verbale enregistrée ‟We”, à sa propre société WeWork. Dans son prospectus d’introduction en bourse déposé, qui fournissait le premier exposé en profondeur des résultats financiers de WeWork, cette-dernière caractérisait le paiement d’à peu près 6 millions USD comme une “juste valeur marchande”. De nombreux analystes, dont Scott Galloway, ont exprimé une opinion divergente, outragés par le manque de rigueur et de réalisme dans l’évaluation de la marque WeWork, et l’attitude clairement opportuniste adopté par Adam Neumann pour devenir encore plus riche, plus rapidement.

                  2.4. Créer un marché secondaire d’actifs incorporels liquide, établi et libre

                  L’IAS 38 permet à présent aux actifs incorporels d’être reconnus à leur juste valeur, comme indiqué ci-dessus dans les paragraphes 1.3. et 2.3., mesurée par référence à un marché actif.

                  Tout en reconnaissant que de tels marchés pourraient exister pour des actifs tels que des ‟licences de taxi librement transférables, des licences de pêche ou des quotas de production”, l’IAS 38 énonce qu’ ‟il est inhabituel pour un marché en activité d’exister pour un actif incorporel”. Il est même énoncé, au paragraphe 78 de l’IAS 38, qu’ ‟un marché actif ne peut exister pour les enseignes, les en-têtes de journaux, les droits d’édition musicale et cinématographique, les brevets ou les marques, parce que chacun de ces actifs est unique”.

                  Les marchés pour la revente des actifs incorporels et DPIs existent, mais sont, à ce jour, moins formalisés et offrent moins de certitude sur les valeurs de réalisation. Il n’y a pas de marché de transactions secondaires fermement établi pour les actifs incorporels (même si certains actifs sont vendus à l’occasion de redressements ou liquidations judiciaires), dans lequel la juste valeur pourrait être obtenue. En outre, au cas de liquidation forcée, la valeur des actifs incorporels pourrait être érodée, comme indiqué au paragraphe 2.2. ci-dessus.

                  Par conséquent, les marchés pour les actifs incorporels sont, à présent, imparfaits, en particulier parce qu’il y a une absence de places de marché matures, dans lesquelles les actifs incorporels pourraient être vendus en cas de défaut, insolvabilité ou redressement et liquidation judiciaire. Il n’existe pas encore la même tradition de cession, ou le même volume de données de transactions, que ceux qui ont traditionnellement existé pour les actifs corporels immobilisés.

                  Quoi qu’il en soit, l’augmentation de marchés secondaires liquides d’actifs incorporels est inéluctable. Dans les 15 dernières années, les USA ont été à l’avant-garde des ventes aux enchères de DPIs, tout particulièrement avec des ventes aux enchères de brevets gérées par les commissaires-priseurs spécialisés tels qu’ICAP Ocean Tomo et Racebrook. Par exemple, en 2006, ICAP Ocean Tomo a vendu 78 lots de brevets aux enchères pour 8,5 millions USD, alors que 6.000 brevets ont été vendus aux enchères par la société canadienne Nortel Networks pour 4,5 milliards USD en 2011.

                  Toutefois, les ventes aux enchères ne sont pas limitées aux brevets, comme démontré par la vente aux enchères de New York, organisée avec succès par ICAP Ocean Tomo en 2006, sur des lots composés de brevets, marques, droits d’auteur, droits musicaux et noms de domaine, dans laquelle les vendeurs étaient IBM, Motorola, Siemens AG, Kimberly Clark, etc. En 2010, Racebrook a mis en vente aux enchères 150 marques notoires américaines des secteurs du commerce et des biens de consommation.

                  En Europe, en 2012, Vogica a vendu avec succès ses marques et noms de domaine aux enchères à son concurrent, le groupe Parisot, suite à sa liquidation.

                  En outre, l’activité de licence globale ne laisse aucun doute sur le fait que les actifs incorporels, en particulier les DPIs, sont, de fait, très précieux, très facilement négociables et une classe d’actif très mobile.

                  Il est grand temps de retirer toutes les imperfections de marché, de rendre les négociations commerciales plus transparentes et d’offrir des options au côté de la demande de ce marché, afin que ce marché soit convenablement testé.

                  3. Prochaines étapes afin d’améliorer l’évaluation et la comptabilisation des actifs incorporels

                  3.1. Ajuster l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” aux réalités de la comptabilisation des actifs incorporels

                  Les préteurs habituels, ainsi que les autres parties prenantes, nécessitent des approches rentables et standardisées afin de capter et traiter les informations sur les intangibles et DPIs (qui ne sont pas, actuellement, présentées par les PME).

                  Cet objectif pourrait être atteint en réformant l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting”, dans les plus brefs délais, afin d’assurer que la plupart des actifs incorporels soient capitalisés sur les états financiers, à des évaluations réalistes et cohérentes.

                  En particulier, la réintroduction de la dépréciation du goodwill peut être un bon moyen pour réduire l’impact du traitement comptable divergent, en ce qui concerne les intangibles acquis, et ceux générés en interne.

                  En outre, les rapports narratifs (c’est-à-dire les rapports avec des titres tels que ‟Commentaires de la direction” ou ‟Rapport stratégique”, qui forment généralement partie du rapport annuel, et les autres documents de communication financière, tels que les ‟Annonces de résultats préliminaires”, qu’une entreprise fournit surtout pour l’information de ses investisseurs) doivent mentionner des informations détaillées sur les intangibles non répertoriés, ainsi qu’amplifier ce qui est comptabilisé dans les états financiers.

                  3.2. Utiliser des métriques standardisées et cohérentes dans les états financiers et autres documents de communication financière

                  L’utilité et la crédibilité des informations narratives seraient substantiellement améliorées par l’inclusion de métriques (c’est-à-dire des mesures numériques qui sont pertinentes pour effectuer une analyse des actifs incorporels d’une entreprise) standardisées par l’industrie. Ci-dessous figurent des exemples de métriques objectives et vérifiables qui pourraient être divulgués par le biais de rapports narratifs:

                  • une entreprise qui identifie la fidélisation du client comme critique pour le succès de son modèle commercial pourrait divulguer des mesures de la satisfaction des clients, telles que le pourcentage de clients qui font des achats répétés;

                  • si la capacité d’innover est un avantage concurrentiel clé, la proportion des ventes de nouveaux produits pourrait être une métrique utile;

                  • lorsque les compétences des employés est un facteur clé de la valeur, le roulement du personnel pourrait être révélé, ainsi que des informations concernant leur formation.

                  3.3. Rendre les conseils d’administration des entreprises responsables pour la comptabilisation des actifs incorporels

                  Dans une société, au moins une personne suffisamment qualifiée devrait être désignée, et publiquement déclarée comme ayant la supervision et responsabilité pour l’audit, l’évaluation, la due diligence et la comptabilisation des actifs incorporels (par exemple un directeur, un conseil consultatif spécialisé ou un conseiller professionnel externe).

                  Cela augmenterait l’importance du gouvernement d’entreprise et de la supervision par le conseil d’administration, en plus de la comptabilisation, en ce qui concerne les actifs incorporels.

                  En particulier, certains tests de dépréciation pourraient être introduits, afin d’assurer que les entreprises sont bien informées, et motivées pour adopter des pratiques de gestion des actifs incorporels appropriées, qui pourraient être supervisés par le membre du conseil d’administration susmentionné.

                  3.4. Créer un organisme qui forme sur, et réglemente, le domaine de l’évaluation et de la comptabilisation des actifs intangibles

                  La création d’une organisation professionnelle pour la profession liée à l’évaluation des actifs incorporels augmenterait la transparence des évaluations d’intangibles et la confiance accordées aux professionnels de l’évaluation (c’est-à-dire les avocats, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, les économistes, etc).

                  Cette organisation professionnelle concernant l’évaluation mettrait en place des objectifs clé qui protègeraient l’intérêt public dans tous les aspects relatifs à la profession, établirait des standards professionnels (particulièrement des standards de conduite professionnelle) et représenterait les évaluateurs professionnels.

                  En outre, cette organisation offrirait de la formation et de l’éducation sur les évaluations d’actifs incorporels. Par conséquent, la création de documents informatifs, et le développement de programmes de formation sur les actifs incorporels, seraient une priorité, et garantiraient des évaluations de haute qualité des DPIs et autres actifs incorporels, ce qui augmenterait la crédibilité de ce domaine.

                  Les membres des conseils d’administration de sociétés qui vont être désignés comme ayant la responsabilité pour l’évaluation des actifs incorporels dans l’entreprise, comme mentionné ci-dessus au paragraphe 3.3., pourraient bénéficier grandement de séances de formation régulières offertes par cette future organisation professionnelle d’évaluation, en particulier en ce qui concerne le développement professionnel continu.

                  3.5. Créer un registre, faisant autorité, d’évaluateurs d’actifs intangibles experts

                  Afin d’instaurer confiance, la création d’un registre d’évaluateurs d’actifs intangibles experts, dont les capacités devront au préalable être certifiées en passant des tests de connaissances appropriés, est essentielle.

                  L’inclusion sur cette liste impliquera la nécessité de réussir certains tests d’aptitude et, pour rester inscrits dessus, les évaluateurs auront l’obligation de maintenir un standard de qualité dans les évaluations effectuées. L’organisme qui maintient ce registre aura l’autorité d’expulser les membres dont les rapports ne sont pas au niveau. Cela est essentiel afin de maintenir la confiance dans la qualité et les compétences des évaluateurs inclus sur ce registre.

                  L’organisme qui gère ce corps d’évaluateurs aura le pouvoir de revoir les évaluations effectuées par les évaluateurs certifiés par cette institution, en tant que “seconde instance”. L’organisme aura besoin d’avoir le pouvoir de réexaminer les évaluations faites par ces évaluateurs (programme d’inspection), et même de les éliminer s’il est considéré que l’évaluation est ouvertement incorrecte (mécanisme disciplinaire équitable).

                  3.6. Établir une place de marché et source de données d’actifs incorporels

                  Le développement le plus probable, afin de transformer les DPIs et intangibles en une classe d’actif, est l’émergence de places de marché plus transparentes et accessibles où ils peuvent être échangés.

                  En particulier, alors que les DPIs et actifs incorporels deviennent clairement identifiés, et sont l’objet de licence, ou achetés et vendus, plus librement (ensemble avec, ou séparément de, l’entreprise), les systèmes disponibles pour enregistrer et tracer les intérêts financiers ont besoin d’être améliorés. Cela demandera la coopération de registres officiels et l’établissement de protocoles administratifs.

                  En effet, la crédibilité des évaluations d’actifs incorporels serait profondément renforcée en améliorant les informations d’évaluation, tout particulièrement en récoltant des informations et données sur les transactions d’actifs incorporels actuelles et réelles, dans un format approprié, afin qu’elles puissent être utilisées, par exemple, pour appuyer les décisions de financements sur actifs de DPIs. Si ces informations étaient mises à disposition, les prêteurs et évaluateurs experts seraient à même de baser leurs estimations sur des hypothèses plus largement acceptées et vérifiées, et, en conséquence, leurs résultats d’évaluation – et rapports d’évaluation – obtiendraient une plus grande reconnaissance et fiabilité, de la part du marché en général.

                  Une large accessibilité d’informations complètes et de qualité, basées sur des négociations et transactions réelles, via cette source de données ouverte, permettrait d’améliorer la confiance en la validité et exactitude des évaluations, ce qui aurait un effet très positif sur les transactions relatives aux DPIs et autres intangibles.

                  3.7. Introduire un système de garantie de prêts avec partage des risques, pour que les banques encouragent les prêts garantis par des actifs incorporels

                  Un système de garantie de prêts dédié doit être mis en place, afin d’encourager l’octroi de prêts garantis par des actifs incorporels aux PME innovantes et créatives.

                  L’Asie est en train de donner le ton, en ce qui concerne les prêts garantis par des actifs intangibles. En 2014, l’office de la propriété intellectuelle de Singapour (‟OPIS”) a lancé un ‟système de financement PI” de 100 millions USD destiné à soutenir les PME locales dans l’utilisation de leurs DPIs obtenus, comme sûreté, pour l’obtention de prêts bancaires. Un panel d’évaluateurs désignés par l’OPIS évalue le portefeuille de DPIs du demandeur, en utilisant des directives standard pour fournir aux prêteurs une base sur laquelle déterminer le montant des fonds à avancer. Le développement d’un modèle d’évaluation national est un aspect notable de ce système, et pourrait mener à une méthodologie d’évaluation acceptée, dans le futur.

                  L’office de la propriété intellectuelle chinois (‟OPIC”) a développé des initiatives de financement par prêts garantis par des brevets. Seulement 6 ans après le lancement du programme ‟financement avec gage de PI” par l’OPIC en 2008, l’OPIC a rapporté que les sociétés chinoises avaient obtenu plus de 6 milliards GBP de prêts garantis par des DPIs, depuis que le programme avait été lancé. Le gouvernement chinois ayant bien plus de contrôle et contribution directs, dans les politiques de prêts bancaires commerciaux et les critères d’adéquation des fonds propres, il peut mettre en oeuvre avec vigueur et force son but stratégique d’augmenter les prêts garantis par les DPIs.

                  Il est grand temps que l’Europe emboîte le pas, au moins en mettant en place des garanties de prêts qui augmenteraient la confiance des prêteurs dans l’opportunité de faire des investissements, en partageant les risques liés à cet investissement. Un garant prend la responsabilité d’un titre de créance si l’emprunteur fait défaut. La plupart des systèmes de garantie de prêts sont établis pour corriger les lacunes constatées du marché, par lesquelles les petits emprunteurs, quelle que soit leur solvabilité, manquent d’accès aux ressources de crédit qui sont à la portée de larges emprunteurs. Les systèmes de garantie de prêts uniformisent les règles du jeu.

                  Le système de garantie des prêts en partageant les risques mis en place par la Commission Européenne, ou par un fond de gouvernement national (en particulier au Royaume-Uni, qui fait son brexit), serait spécifiquement ciblé sur les banques commerciales afin de stimuler les prêts garantis par les actifs incorporels, pour les PME innovantes. Le garant garantirait pleinement le prêt garanti par les actifs incorporels, et partagerait le risque de prêter aux PMEs (qui détiennent des DPIs et actifs incorporels appropriés) avec la banque commerciale.

                  L’évaluateur professionnel a un rôle important, dans ce futur système de garantie de prêts, puisqu’il comblerait le manque de connaissance relatif aux DPIs et actifs incorporels, ainsi qu’à leurs valeurs, dans la procédure de prêt de la banque. Si nécessaire, l’évaluateur expert d’actifs incorporels fournit de l’expertise, et du transfert de technologie, à la banque, jusqu’à ce que cette banque ait construit les compétences appropriées pour effectuer des évaluations d’actifs incorporels. De telles évaluations seraient effectuées, soit par des évaluateurs, soit par des banques, en fonction de méthodes/standards agréés, uniformes, homogénéisés et acceptés, et une méthodologie d’évaluation d’actifs incorporels standardisée.

                  Pour conclure, dans cette ère d’ultra-compétitivité et hyper-globalisation, la France et le Royaume-Uni, et l’Europe en général, doivent immédiatement monter sur la selle du progrès, en réformant des standards de comptabilité et comptabilisation périmés et obsolètes, ainsi qu’en mettant en œuvre les mesures et stratégies susmentionnées, pour évaluer, comptabiliser et utiliser comme effet de levier, les actifs incorporels, de manière réaliste et cohérente, dans l’économie du 21ᵉ siècle.

                  [1] ‟Lingard’s bank security documents”, Timothy N. Parsons, 4ème édition, LexisNexis, page 450 et suivantes.

                  [2] ‟Taking security – law and practice”, Richard Calnan, Jordans, page 74 et suivantes.

                   

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                    Comment vous défendre au cas où l’œuvre d’art achetée aux enchères ne correspond pas à sa description prévente?

                    Crefovi : 28/10/2019 8:00 am : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de l'art, Droit du luxe, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux

                    Alors que collectionner des œuvres d’art devient un passe-temps de plus en plus populaire et sexy pour les personnes aisées, les risques financiers et juridiques associés à cette activité sont très élevés, tout particulièrement lorsque ces objets d’art sont acquis aux enchères. En effet, il est dans l’intérêt des sociétés de vente aux enchères de tirer un portrait optimiste et partial de toute œuvre d’art en vente, qui souvent ne reflète pas la provenance et/ou l’état exacts de cet objet d’art. Comment un collectionneur peut-il se prémunir contre de telles divulgations partiales et contre des enjolivements inexacts relatifs à l’état ou à la provenance de l’œuvre d’art convoitée, en vente aux enchères?

                    1. Un risque réel

                    Notre cabinet d’avocats en droit de l’art Crefovi conseille en ce moment plusieurs personnes physiques – toutes collectionneuses d’art – qui sont tombées dans le piège suivant: elles se sont basées sur les informations (prouvées, par la suite, comme étant incorrectes) fournies par la société de ventes aux enchères responsable de la vente de l’œuvre d’art, pour surenchérir avec enthousiasme et succès aux enchères sur cet objet d’art. Quand elles sont, ou peu de temps après qu’elles soient, allées chercher l’œuvre d’art, la déception a pris le dessus, puisqu’elles se sont rendues compte qu’elles avaient été victimes de tromperie, en ce qui concerne l’état et/ou la provenance de l’objet d’art. Par conséquent, l’œuvre d’art que vous avez acheté aux enchères ne correspond pas à sa description prévente.

                    Par exemple, un de nos clients est un ardent collectionneur d’antiquités chinoises qui réside au Royaume-Uni, grâce à son passeport chinois et son permis de travail. Durant une vente aux enchères organisée par la société de vente aux enchères française Tajan, il s’est principalement basé sur le rapport de condition (‟condition report”) fourni par ce commissaire-priseur, qui indiquait que le vase chinois était en ‟bonne condition au vu de son âge (et avait) des traces d’usure normales par rapport à son âge”, pour surenchérir avec succès pour ce lot. Lorsqu’il s’est rendu aux bureaux de Tajan à Paris pour voir ce vase chinois pour lequel il était devenu l’enchérisseur gagnant, après avoir obtenu un visa pour se rendre en France, il a été bien déçu de découvrir que ce vase ne correspondait pas à la description qui en était faite dans le rapport de condition. L’état du vase est, en effet, mauvais, puisqu’il est endommagé par plusieurs marques et traces d’usure, en de nombreux endroits; il y a une large fissure sur la base de ce vase, ce qui veut dire que l’eau ne reste pas dans le vase parce qu’elle s’échappe par cette craquelure; plusieurs parties d’émail sont manquantes; certaines parties – telles que les panneaux sur la partie inférieure du vase et les émaux sur l’encolure du vase – semblent avoir été rajoutées après la phase de fabrication du vase, etc.

                    Un autre exemple est l’enchérissement réussi fait par un autre client de notre cabinet d’avocats, pour une peinture ‟attribuée à Alighiero e Boetti” comme énoncé dans le catalogue et sur le site internet de la société de vente aux enchères Bellmans. Alors que notre client avait pris le temps de voir et d’inspecter le tableau avant sa mise aux enchères dans la salle Sussex de Bellmans, il s’est alarmé lorsque l’Archivio Alighiero Boetti (une association culturelle basée à Rome, fondée par les héritiers de l’artiste Alighiero Boetti, afin de procéder à l’authentification des objets d’art dont il est allégué qu’ils auraient été crée par Alighiero Boetti), à qui il avait demandé d’établir un certificat d’authenticité pour cette œuvre d’art, a rejeté sa demande. En effet, lorsqu’il a parlé à Matteo Boetti, fils d’Alighiero Boetti et président de Archivio Alighiero Boetti, il a été informé de ce que cette peinture avait déjà été présentée, sans succés, par trois fois, à ce comité d’authentification, afin d’obtenir un certificat d’authenticité! L’Archivio Alighiero Boetti a refusé de fournir un tel certificat d’authenticité aux précédents propriétaires de l’œuvre d’art parce que, selon Matteo Boetti, c’était un faux, une contrefaçon, et par conséquent une œuvre non réalisée par la main d’Alighiero Boetti.

                    Ce risque de devenir la proie de la tromperie des commissaires-priseurs (et des vendeurs anonymes de tels objets d’art défectueux) n’est pas du tout atténué par les conditions générales de vente (‟T&Cs”) de ces sociétés de vente aux enchères. En effet, ces T&Cs sont bourrées de clauses d’exonération de responsabilité, telles que celle-ci extraite des T&Cs de Bellmans: ‟Veuillez noter que les Lots (en particulier les Lots de seconde main) ont peu de chance d’être en parfaite condition. Les lots sont vendus ‟tels quels” (c’est-à-dire comme vous les voyez au moment des enchères). Ni nous, ni le Vendeur, n’acceptons aucune responsabilité concernant la condition des Lots de seconde-main ou pour toutes problématiques liées à l’état affectant un Lot si de telles problématiques sont incluses dans la description d’un Lot dans le catalogue de la vente aux enchères (ou dans toute notification faite dans la salle de vente) et/ou que l’inspection d’un Lot par un Acheteur aurait dû révéler” ou ces pépites insérées dans les T&Cs de Tajan: ‟Si aucune information sur la restauration, un accident, des retouches ou tout autre incident n’est indiquée dans le catalogue, les rapports de condition ou les étiquettes ou durant une annonce verbale, cela ne veut pas dire que l’objet est dénué de défauts. La condition des cadres n’est pas garantie” et ‟Les acheteurs peuvent obtenir un rapport de condition sur les objets inclus dans le catalogue qui sont estimés à plus de 1.000 Euros sur demande. Les informations contenues dans ces rapports sont fournies gratuitement et seulement pour servir comme indication. Cela ne mettra en aucun cas la responsabilité de Tajan en jeu”. Bien sûr, il est presque certain que ces décharges de responsabilité, qui retirent toute responsabilité des épaules d’un commissaire-priseur trompeur, sont illégales. Mais cela prendrait une procédure judiciaire longue, coûteuse et douloureuse pour prouver que ces clauses d’exemption de responsabilité sont de graves violations du droit des contrats anglais et français. Quel collectionneur d’art a le temps ou l’énergie pour cela?

                    2. Payer ou ne pas payer le prix d’adjudication?

                    Dans les deux exemples susmentionnés, nos clients ont été confrontés à différents scénarios: notre fervent collectionneur d’art chinois a refusé de payer le prix du vase chinois, annulant immédiatement son enchère réussie, par le biais d’un email formel à Tajan, envoyé le même jour que celui où il a découvert que le vase chinois n’était pas conforme à la description qu’il en était faite dans le rapport de condition et dans le catalogue de Tajan. Toutefois, notre client enthousiaste en art moderne italien a consciencieusement payé le prix de 25.912 GBP par carte de crédit à Bellmans, le jour de son enchère réussie pour la peinture ‟attribuée à Alighiero e Boetti” (sic).

                    Alors que le choix de ne pas régler le prix, et de ne pas collecter le lot trompeur, était approprié, pour le collectionneur d’art chinois qui s’est immédiatement aperçu de la fraude en inspectant de près le vase chinois après la vente aux enchères, cela a ouvert la voie à une action judiciaire puisque Tajan et son vendeur anonyme ont contesté, bien sûr, le fait que leur rapport de condition et leur catalogue avaient caché la vérité concernant l’état médiocre de ce lot. En effet, après une tentative infructueuse de conduire une médiation pour résoudre ce litige avec le (plutôt inutile) commissaire du gouvernement près le Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères (c’est-à-dire l’institution réglementaire dont le rôle est de réguler les commissaires-priseurs français), Tajan a assigné en justice notre client devant le Tribunal de grande instance de Paris au début 2017. Cette action en première instance est toujours en cours, à ce jour.

                    Pendant ce temps, notre collectionneur situé au Royaume-Uni a, lui aussi, bien réagi, en réglant le prix d’adjudication et la prime d’acheteur incluant la TVA, et en collectant la peinture ‟attribuée à Alighiero e Boetti” puisqu’il était toujours convaincu que cela était une œuvre authentique de la main d’Alighiero Boetti; jusqu’à preuve contraire apportée par le comité d’authentification de l’Archivio Alighiero Boetti, quelques semaines plus tard.

                    Pour conclure sur ce point, la règle logique est que, dès que vous découvrez la tromperie ou la contrefaçon, vous devez informer la maison de vente aux enchères que vous annulez l’enchère réussie par le biais d’une communication formelle avec eux; soit avant que vous ayez payé le prix d’adjudication et la prime d’acheteur, soit après. Idéalement, il est préférable d’effectuer cette divulgation officielle concernant la tromperie ou la contrefaçon au commissaire-priseur dès que possible, puisque la majorité des maisons de vente aux enchères mentionnent, dans leurs conditions générales, qu’elles ne tiendront pas compte des réclamations relatives à la tromperie faites par l’enchérisseur gagnant, si ces réclamations sont faites après une courte période suivant l’enchère réussie. Pour preuve, par exemple, la clause limitative de responsabilité de Bellmans à ce sujet: ‟Vous pouvez ramener tout Lot qui est identifié comme étant une Contrefaçon Délibérée à notre maison de vente aux enchères durant une période de 21 jours commençant à courir à partir de la date de la vente aux enchères, à condition que vous nous retourniez le Lot dans le même état que celui dans lequel il vous a été remis, accompagné d’une déclaration écrite identifiant le Lot à partir de la description du catalogue appropriée, et d’une description écrite des défauts”.

                    3. Mesures préventives pour éviter d’être l’enchérisseur gagnant d’un lot trompeur

                    Les acheteurs d’œuvres d’art n’ont pas d’obligations imposées d’effectuer une due diligence, en droit français ou anglais.

                    Toutefois, le principe de ‟caveat emptor” (c’est-à-dire ‟acheteur, fait attention”, ‟buyer beware”, en latin) s’applique, par lequel la charge revient à l’acheteur d’enquêter sur le bien meuble, ou l’objet, qu’il est sur le point d’acheter. Étant donné que cette responsabilité d’effectuer une ‟due diligence” revient aux acheteurs, ils conduisent des recherches, en général, sur la base de données des oeuvres d’art volées ‟the Art Loss Register” et conduisent des recherches sur la propriété, l’authenticité, la condition, la provenance et l’export légale de l’œuvre d’art. La ‟due diligence” dépend du type d’actif, de sa valeur, et des informations volontairement communiquées par le vendeur.

                    Comme règle de base, chaque acheteur devrait, au minimum, conduire les recherches suivantes:

                    • se rendre au lieu de la vente aux enchères en personne et inspecter l’œuvre d’art convoitée avant de prendre part à la vente aux enchères la concernant;

                    • procéder à des recherches sur l’objet d’art convoité sur des bases de données de prix, telles que ArtNet, afin de trouver des données historiques concernant des ventes précédentes relatives à cette œuvre d’art;

                    • rechercher les bases de données d’œuvres d’art perdues ou volées, telles que le Art Loss Register et Interpol, étant donné que ces bases de données comprennent des données concernant des objets d’art dont l’authenticité a été remise en question, et par conséquent mentionnent des problématiques d’authenticité. La base de données du ‟Art Loss Register” n’est pas disponible publiquement, mais peut être consultée sur demande. Certaines données sur la base de données Interpol peuvent être recherchées par des membres du public, et

                    • s’il existe, lire le catalogue raisonné de l’artiste à qui l’œuvre d’art est attribuée, afin d’évaluer si cet objet d’art a en effet été reconnu par les spécialistes comme ayant été créé par cet artiste.

                    Si vous, acheteur, conduisez les recherches et étapes de ‟due diligence” susmentionnées, et à condition que vous soyez un consommateur (et non un professionnel, tel qu’un marchand d’art ou un commerçant), les juridictions estimeraient probablement que vous avez agi en conformité avec le principe de ‟caveat emptor” (‟acheteur, fait attention”).

                    4. Quelles sont vos options, après l’enchérissement vainqueur et la découverte malheureuse que l’œuvre d’art est différente de la description qu’il en avait été faite, dans les documents du commissaire-priseur?

                    Comme mentionné ci-dessus au paragraphe 2., vous devriez envoyer une lettre officielle à la maison aux enchères, dénonçant la contrefaçon et/ou le mauvais état (ou tout autre défaut non révélé) de l’œuvre d’art, très rapidement après que vous l’avez découvert, résiliant l’enchérissement gagnant et requérant de restituer le lot litigieux au commissaire-priseur, contre le remboursement total du prix d’adjudication, de la prime d’acheteur y compris la TVA, tous autres coûts associés avec l’enchérissement (tels que les frais de transport) et les coûts relatifs à l’authentification et/ou à l’inspection de l’œuvre d’art.

                    Bien qu’il soit peu probable que la maison de ventes aux enchères, à la réception d’une telle lettre formelle de réclamation, acceptera de couvrir les coûts d’authentification et/ou d’inspection, tout commissaire-priseur qui veut préserver sa réputation devrait accepter de reprendre le lot litigieux et de rembourser le reste des coûts demandés; particulièrement si vous avez envoyé votre communication officielle à une date la plus proche possible de la date de l’adjudication réussie, et si vous avez obtenu de solides moyens de preuve que l’œuvre d’art est indéniablement une contrefaçon ou pas du tout telle qu’elle avait été décrite dans le rapport de condition et/ou le catalogue.

                    Si la maison de ventes aux enchères française et vous, enchérisseur mécontent, ne pouvez vous entendre, vous pouvez formuler une réclamation formelle et requérir une médiation avec le commissaire du gouvernement près le Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères (c’est-à-dire l’organe de régulation des commissaires-priseurs français), en gardant à l’esprit, toutefois, que le Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères puisse paraître partial, étant donné qu’il n’est pas de son intérêt d’agacer ses membres, c’est-à-dire les commissaires-priseurs français.

                    Au Royaume-Uni, il n’y a pas d’organe de régulation en charge de contrôler et réguler les maisons de ventes aux enchères britanniques. Toutefois, la majorité des commissaires-priseurs britanniques sont adhérents à des fédérations professionnelles telles que la ‟Society of Fine Art Auctioneers and Valuers”, qui ont publié des notes de guidance concernant les bonnes pratiques, et ont souvent des méthodes de gestion des réclamations en place, et même des services de médiation, quand un de leurs membres est l’objet d’un litige avec un de ses acheteurs. En effet, la stratégie de ‟dénonciation et condamnation” est particulièrement efficace au Royaume Uni, bien moins en France où les maisons de ventes aux enchères françaises agissent comme si elles dédaignaient toutes réglementations ou procédures de réclamations qui oseraient limiter leur capacité à limiter leur responsabilité vis-à-vis des acheteurs.

                    Si le litige entre la maison aux enchères et l’acheteur escalade jusqu’à muter en une action judiciaire, votre défense, en tant qu’acheteur, devrait être basée autour de la preuve que l’objet d’art a été vendu, de manière trompeuse, aux enchères, du fait de la déformation grossière et de la négligence commise par le commissaire-priseur et, accessoirement, par le vendeur. Autant d’éléments de preuve de la contrefaçon, tromperie et/ou du mauvais état, que possible, devraient être fournis à la juridiction, même en requérant une expertise de l’œuvre d’art trompeuse, exécutée par un expert en art, sous la supervision de la juridiction.

                    Pendant ce temps, vous, en tant qu’acheteur et défendeur dans ce procès, devez demander, et tenter, de faire une médiation pendant toute la durée de la procédure, afin de démontrer que vous êtes prêt à transiger et à trouver une résolution constructive, efficace en temps et en coûts, à ce litige. L’autre partie, toutefois, pourrait ne pas être d’accord avec une tel mode de résolution alternatif du différend, soit parce qu’elle est stupide, soit puisque leurs honoraires d’avocat pourraient ne pas être couverts par leur police d’assurance juridique, au cas où une médiation ou tout autre mode de résolution alternative était mis en place entre les parties.

                    Pour conclure, vous devez vraiment éviter de vous trouver dans la situation d’un enchérisseur gagnant, mais malheureux, lorsqu’il découvre, après la vente aux enchères, qu’il a surpayé pour une œuvre d’art qui n’est pas du tout ce qu’elle semblait être, ou comme elle avait été présentée, par le commissaire-priseur et le vendeur anonyme. Nos recommandations, ci-dessus, devraient vous éviter cette prise-de-tête et situation. Toutefois, si ce n’est pas le cas, ne vous inquiétez pas et appelez-nous, étant donné que nous sommes, chez Crefovi, là pour vous conseiller afin de trouver une solution à votre mauvaise expérience aux enchères et à la transaction trompeuse, de la manière la plus économe et efficace en termes de temps.



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