Blog en droit de la musique & des arts du spectacle

Le cabinet d’avocats en droit des médias à Paris Crefovi est ravi de vous présenter ce blog en droit de la musique & des arts du spectacle, afin de vous fournir des informations de pointe, étayées par des recherches approfondies, sur les problématiques commerciales et juridiques brûlantes, du secteur de la musique et de l’ ‟entertainment”.

Ce blog en droit de la musique & des arts du spectacle fournit des nouvelles et actualités, régulièrement, et présente des résumés de récents communiqués de presse, sur les problématiques juridiques auxquelles la communauté globale de l’ ‟entertainment” et des arts du spectacle font face, en particulier au Royaume-Uni et en France. Ce blog en droit de la musique & des arts du spectacle fournit aussi des actualisations et commentaires ponctuels sur les problématiques juridiques dans les secteurs du cinéma, de l’édition et de la musique. Ce blog est géré par les avocats en droit des médias de notre cabinet, qui se spécialisent dans le conseil de nos clients du secteur ‟Médias & arts du spectacle” à Paris, Londres, et internationalement sur toutes leurs affaires juridiques.

Le cabinet d’avocats en droit des médias & des arts du spectacle à Paris Crefovi, conseille, en particulier, les secteurs de la mode et du luxe, les secteurs de la musique et du cinéma, le monde de l’art & celui des hautes technologies. Crefovi écrit et gère ce blog en droit de la musique & des arts du spectacle pour guider ses clients au travers des complexités du droit des médias.

Nous guidons nos clients, qui travaillent tous dans les industries créatives, à Paris, Londres et à l’international, dans la mise en place de solutions à leurs diverses problématiques juridiques relatives au droit des affaires, tant de nature contentieuse que non-contentieuse.

Crefovi a de nombreux clients dans la musique, allant des auteurs-compositeurs aux maisons de production et les labels, et est un participant régulier, et un intervenant, à des évènements du monde de la musique cruciaux, tels que le MIDEM, MaMa, SXSW, Comic Con, la Berlinale et l’EFM, le Festival du film de Cannes et des séminaires organisés par AIM, BPI, MPA et la SACEM.

Le cabinet d’avocats en arts du spectacle à Paris Crefovi pense que, grâce au développement exponentiel du streaming de contenu de divertissement, les secteurs de la musique et du cinéma ont radicalement et irrévocablement changé ces dernières cinq années et qu’il est grand temps pour l’industrie de l’entertainment de faire le bilan et de développer des partenariats mutuellement bénéficiaires entre le monde de la musique et du cinéma, les sociétés de hautes technologies et les marques reconnues dans le domaine des biens de la consommation et du ‟retail”. Crefovi est là pour soutenir ses clients du secteur de l’entertainment, afin d’atteindre cet équilibre délicat dans un environnement en perpétuelle et rapide évolution.

En outre, Crefovi est composé d’équipes industrielles, construites par des avocats expérimentés ayant un large éventail de pratiques sectorielles et d’expériences géographiques. Ces équipes industrielles utilisent leurs expertises sectorielles approfondies afin de servir au mieux les besoins commerciaux de leurs clients. Une de ces équipes industrielles est le département ‟Médias & arts du spectacle”, qui gère le contenu du blog en droit de l’art ci-dessous, pour vous.

Annabelle Gauberti, associée fondatrice et gérante du cabinet d’avocats en droit des médias & des arts du spectacle à Paris Crefovi, est la présidente de l’Association internationale des avocats pour les industries créatives (ialci). Cette association est essentielle pour organiser des séminaires, webinars & sessions de réflection de très haute qualité, sur les problématiques juridiques & commerciales auxquelles les industries créatives sont confrontées.

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Comment faire exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit ?

admin_Crefovi : 14/06/2021 6:13 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Marchés de capitaux, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

Comme expliqué dans nos deux précédents articles relatifs au Brexit, ‟Comment protéger votre business créatif après le Brexit?” et ‟Conséquences juridiques du Brexit: le chemin moins souvent emprunté”, les règlements et conventions de l’Union européenne (‟UE”) sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale, ont cessé de s’appliquer au Royaume-Uni (‟RU”) une fois que ce dernier n’était plus un état-membre de l’UE. Par conséquent, depuis le 1er janvier 2021 (la ‟Date de transition”), aucun système juridique clair n’est en place pour exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit, dans un état-membre de l’UE, ou au RU. Les entreprises créatives doivent désormais s’appuyer sur les régimes de reconnaissance nationaux au RU et dans chaque état-membre de l’UE, s’ils existent. Cela introduit des étapes procédurales supplémentaires avant qu’un jugement étranger ne soit reconnu, ce qui rend l’exécution des jugements civils et commerciaux de l’UE au RU, et des jugements civils et commerciaux du RU dans l’UE, plus longue, complexe et coûteuse.

exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit1. Comment les choses fonctionnaient avant le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

a. Le cadre juridique de l’UE

Avant la Date de transition à laquelle le RU a cessé d’être un état-membre de l’UE, il y avait, et il y a toujours entre les 27 états-membres de l’UE restants, quatre régimes principaux applicables aux jugements civils et commerciaux obtenus des états-membres de l’UE, en fonction du moment, et du lieu, où la procédure pertinente a été engagée.

Chaque régime s’applique aux matières civiles et commerciales, et exclut donc les matières relevant du droit fiscal, douanier et administratif. Il existe également des régimes européens distincts applicables aux relations matrimoniales, aux testaments, aux successions, à la faillite et à la sécurité sociale.

Le régime d’exécution le plus récent applicable aux jugements civils et commerciaux est le règlement de l’UE n. 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles refondu”). Il s’applique aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes à compter du 10 janvier 2015.

Le règlement original du Conseil n. 44/2001 du 22 décembre 2000 relatif à la compétence, à la reconnaissance et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles originel”), bien que n’étant plus en vigueur depuis l’entrée en vigueur du Règlement de Bruxelles refondu le 9 janvier 2015, s’applique toujours aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes avant le 10 janvier 2015.

En outre, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 relative à la compétence judiciaire et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Bruxelles”) continue également à s’appliquer en ce qui concerne les décisions civiles et commerciales entre les 15 états-membres de l’UE pré-2004 et certains territoires d’états-membres de l’UE situés en dehors de l’UE, tels qu’Aruba, les Pays-Bas caribéens, Curaçao, les territoires français d’outre-mer et Mayotte. Avant la Date de transition, la Convention de Bruxelles s’appliquait également aux jugements rendus à Gibraltar, territoire britannique d’outre-mer.

Enfin, la convention de Lugano du 16 septembre 1988 sur la compétence et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano”), qui a été remplacée le 21 décembre 2007 par la convention de Lugano du 30 octobre 2007 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano 2007”), régissent la reconnaissance et l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et certains états-membres de l’Association européenne de libre-échange (‟AELE”), à savoir l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark mais pas le Liechtenstein, qui n’a jamais signé la Convention de Lugano.

La Convention de Lugano 2007 était destinée à remplacer à la fois la Convention de Lugano et la Convention de Bruxelles. En tant que telle, elle était ouverte à la signature à la fois aux états-membres de l’AELE et aux états-membres de l’UE au nom de leurs territoires extra-UE. Alors que le premier objectif a été atteint en 2010 avec la ratification de la Convention de Lugano de 2007 par tous les états-membres de l’AELE (à l’exception du Liechtenstein, comme expliqué ci-dessus), aucun état-membre de l’UE n’a encore adhéré à la Convention de Lugano 2007 au nom de ses territoires extra-UE.

Le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 après la Date de transition, comme nous l’expliquerons plus en détail dans la section 2 ci-dessous.

b. Force exécutoire des décisions ordonnées par une juridiction de l’UE

Avant le Brexit, le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel, la Convention de Bruxelles, la Convention de Lugano et la Convention de Lugano 2007 (ensemble, les ‟Instruments de l’UE”) régissaient, et régissent toujours en ce qui concerne les 27 états-membres restants de l’UE, l’exécution de tout jugement en matière civile ou commerciale rendu par une cour de justice d’un état-membre de l’UE, quel que soit le nom qui lui est donné par la juridiction d’origine. Par exemple, l’article 2(a) du Règlement de Bruxelles refondu prévoit l’exécution de tout ‟décret, ordonnance, décision ou titre exécutoire, ainsi qu’une décision sur la détermination des frais ou dépens par un huissier de justice”.

Le Règlement de Bruxelles originel s’étend également aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (y compris les injonctions), lorsqu’elles sont ordonnées par un tribunal compétent en vertu de ce règlement.

c. Juridictions compétentes

Avant la Date de transition, les procédures visant à obtenir la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers de l’UE au RU devaient être portées devant la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles (‟high court in England and Wales”), la Cour de session d’Écosse (‟court of session in Scotland”) et la Haute cour d’Irlande du Nord (‟high court of Northern Ireland”).

L’article 32 de la Convention de Bruxelles prévoit que la procédure de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers de l’UE en France est portée devant le président du tribunal judiciaire. Par conséquent, avant la Date de transition, un jugement britannique devait être présenté à ce président, afin d’être reconnu et exécuté en France.

d. Séparation de la reconnaissance et de l’exécution

Avant la Date de transition, et pour les jugements relevant des Instruments de l’UE autres que le Règlement de Bruxelles refondu, le processus d’obtention de la reconnaissance d’un jugement de l’UE était décrit en détail dans la Partie 74 des règles de procédure civile du RU (‟UK civil procedure rules”) (‟RPC”). Le processus impliquait de présenter une demande à un maître de la Haute Cour (‟high court master”) avec l’appui de preuves écrites. La demande doit inclure, entre autre, une copie vérifiée ou certifiée conforme de l’arrêt de l’UE et une traduction certifiée (si nécessaire). Le débiteur judiciaire avait alors la possibilité de s’opposer à l’enregistrement de l’appel pour certains motifs limités. En supposant que le débiteur judiciaire ne s’était pas opposé avec succès à l’enregistrement de l’appel, le créancier judiciaire pouvait alors prendre des mesures pour faire exécuter le jugement.

Avant la Date de transition, et pour les jugements qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu, la situation était différente. En vertu de l’article 36 du Règlement de Bruxelles refondu, les jugements provenant d’états-membres de l’UE sont automatiquement reconnus comme s’il s’agissait d’un jugement d’un tribunal de l’état-membre dans lequel le jugement est exécuté; aucune procédure spéciale n’est requise pour que le jugement soit reconnu. Par conséquent, avant le Brexit, tous les jugements de l’UE qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements britanniques, par la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles, la Cour de session d’Écosse et la Haute cour d’Irlande du Nord. De même, tous les jugements britanniques tombant sous le coup du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements français, par les présidents des tribunaux judiciaires français.

En vertu des Instruments de l’UE, tout jugement rendu par une cour ou un tribunal d’un état-membre de l’UE peut être reconnu. Il n’est pas nécessaire que le jugement soit définitif et concluant, et tant les jugements pécuniaires que non pécuniaires peuvent être reconnus. Par conséquent, ni les tribunaux britanniques, ni les tribunaux français, ne sont habilités à enquêter sur la compétence du tribunal de l’UE d’origine. Ces jugements étrangers sont reconnus sans aucune procédure spéciale, sous réserve des motifs de non-reconnaissance énoncés à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu, à l’article 34 du Règlement de Bruxelles originel et à l’article 34 de la Convention de Lugano, comme indiqué au paragraphe e. (Défenses) ci-dessous.

Pour que le jugement de l’UE soit exécuté au RU, avant la Date de transition, et conformément à l’article 42 du Règlement de Bruxelles refondu et à la partie 74.4A du RPC, le demandeur devait fournir les documents visés à l’article 42 susmentionné, au tribunal britannique, c’est-à-dire:

  • une copie du jugement qui remplit les conditions nécessaires pour établir son authenticité ;

  • le certificat délivré en application de l’article 53 du Règlement de Bruxelles refondu, certifiant que le jugement susvisé est exécutoire et contenant un extrait du jugement ainsi que, le cas échéant, des informations pertinentes sur les frais récupérables de la procédure et le calcul des intérêts, et

  • si le tribunal l’exige, une traduction du certificat et du jugement.

Il incombait à la partie qui s’opposait à l’exécution du jugement, de demander le refus de reconnaissance de la décision de l’UE, conformément à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu.

De même, pour que les jugements britanniques soient exécutés en France, avant la Date de transition, le demandeur devait fournir au tribunal français les documents visés à l’article 42 susvisé, ce qui déclenchait l’exécution automatique du jugement britannique, conformément au principe de l’exécution directe.

e. Défenses

Alors qu’un défendeur britannique pouvait soulever des défenses fondées sur la responsabilité, ou l’étendue, du jugement rendu dans la juridiction de l’UE, les Instruments de l’UE contiennent des interdictions expresses concernant l’examen du fond d’une décision d’un autre état-membre de l’UE. Par conséquent, alors qu’un débiteur judiciaire aurait pu s’opposer à l’enregistrement d’un jugement en vertu des Instruments de l’UE (ou, dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, qui n’exige pas un tel enregistrement, faire appel de la reconnaissance ou de l’exécution du jugement étranger), il n’aurait pu le faire que pour des motifs strictement limités.

Dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, ces motifs sont prévus à l’article 45 susvisé et comprennent:

  • si la reconnaissance du jugement serait manifestement contraire à l’ordre public ;
  • si l’assignation n’a pas été signifiée au débiteur judiciaire à temps pour lui permettre de préparer une défense adéquate, ou
  • si des jugements contradictoires existent au RU ou dans d’autres états- membres de l’UE.

Des moyens de défense équivalents sont énoncés aux articles 34 à 35 du Règlement de Bruxelles originel et de la Convention de Lugano 2007, respectivement. Le tribunal ne peut avoir refusé une déclaration constatant la force exécutoire pour d’autres motifs.

Un autre motif de contestation de la reconnaissance et de l’exécution des jugements de l’UE est la violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (‟CEDH”), qui est le droit à un procès équitable. Cependant, étant donné qu’un objectif fondamental sous-jacent au régime de l’UE est de faciliter la libre circulation des décisions en prévoyant une procédure simple et rapide, et puisqu’il a été établi dans la décision Maronier contre Larmer [2003] QB 620 que cet objectif serait contrecarré si les juridictions de l’UE d’un état-membre de l’UE chargé de l’exécution, pouvaient être tenues de procéder à un examen détaillé de la conformité des procédures ayant abouti à l’arrêt avec l’article 6 de la CEDH, il existe une forte présomption que les procédures judiciaires de l’UE, des autres signataires de la CEDH, sont conformes à l’article 6. Néanmoins, cette présomption peut être renversée, auquel cas il serait contraire à l’ordre public d’exécuter le jugement.

Pour conclure, avant le Brexit, le régime de l’UE (et, principalement, le Règlement de Bruxelles refondu) faisait partie intégrante du système de reconnaissance et d’exécution des jugements au RU. Cependant, après la Date de transition, le RU a quitté le régime de l’UE tel qu’il apparaît dans le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel et la Convention de Bruxelles, puisque ces instruments ne sont disponibles que pour les états-membres de l’UE.

Donc, que se passe-t-il, maintenant?

2. Comment les choses fonctionnent après le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

Dans une tentative de préparer l’inévitable, la Commission européenne a publié le 27 août 2020 un avis révisé exposant son point de vue sur la manière dont divers conflits de lois seront déterminés après le Brexit, y compris la compétence et l’exécution des jugements (l’‟Avis de l’UE”), tandis que le ministère de la justice britannique a publié le 30 septembre 2020 ‟Les affaires juridiques civiles et commerciales transfrontalières: des orientations pour les professionnels du droit à partir du 1er janvier 2021” (les ‟Orientations du MoJ”).

a. Le RU adhérant à la Convention de Lugano 2007

Comme mentionné ci-dessus, le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 le 8 avril 2020, car il s’agit du régime préféré du RU pour régir les questions de compétence et d’exécution des jugements avec les 27 états-membres restants de l’UE, après la Date de transition.

Cependant, l’accès à la Convention de Lugano 2007 est un processus en quatre étapes et le RU n’a pas encore exécuté ces quatre étapes dans leur intégralité.

Alors que la première étape a été accomplie le 8 avril 2020, lorsque le RU a demandé à adhérer, la deuxième étape exige que l’UE (ainsi que les autres parties contractantes, à savoir les états-membres de l’AELE, l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark) approuve la demande d’adhésion du RU; suivi, en troisième étape, du dépôt par le RU de l’instrument d’adhésion. La quatrième étape est une période de trois mois, pendant laquelle l’UE (ou tout autre état contractant) peut s’opposer, auquel cas la Convention de Lugano 2007 n’entrera pas en vigueur entre le RU et cette partie. Ce n’est qu’après l’expiration de cette période de trois mois que la Convention de Lugano 2007 entrera en vigueur au RU.

Par conséquent, pour que la Convention de Lugano 2007 entre en vigueur à la Date de transition, le RU devait avoir reçu l’approbation de l’UE et déposé son instrument d’adhésion avant le 1er octobre 2020. Ni l’un ni l’autre ne s’est produit.

Étant donné que la position de négociation de l’UE, tout au long du Brexit, a toujours été que ‟rien n’était convenu tant que tout n’était pas convenu”, et à la lumière de la récente collision entre l’UE et le RU concernant le commerce en Irlande du Nord, il est peu probable que la demande du RU d’adhérer à la Convention de Lugano 2007 sera bientôt approuvée par l’UE.

b. Le RU adhérant à la Convention de La Haye

Sans la Convention de Lugano 2007, la position par défaut après la Date de transition est que la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues au RU seront déterminées par le droit interne de chaque juridiction britannique (c’est-à-dire la ‟common law” d’Angleterre et du Pays de Galles, la ‟common law” d’Écosse et la ‟common law” d’Irlande du Nord), complétée par la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for (la ‟Convention de La Haye”).

I. Règles de ‟common law

La ‟common law” relative à la reconnaissance et à l’exécution des jugements s’applique lorsque la juridiction dont relève le jugement n’a pas de traité applicable en place avec le RU, ou en l’absence de toute loi britannique applicable. Parmi les exemples marquants, citons les jugements des tribunaux des États-Unis, de Chine, de Russie et du Brésil. Et maintenant de l’UE et de ses 27 états-membres restants.

En ‟common law”, un jugement étranger n’est pas directement exécutoire au RU, mais sera plutôt traité comme s’il créait une dette contractuelle entre les parties. Le jugement étranger doit être définitif et concluant, ainsi que pour une somme pécuniaire déterminée, et relatif au fond de l’action judiciaire. Le créancier devra alors entamer un recours devant la juridiction britannique compétente pour une simple dette, pour obtenir une reconnaissance judiciaire conformément à la Partie 7 du RPC, et un jugement anglais.

Une fois que le créancier judiciaire a obtenu un jugement anglais concernant le jugement étranger, ce jugement anglais sera exécutoire de la même manière que tout autre jugement d’un tribunal en Angleterre.

Cependant, les tribunaux du RU ne rendront pas de jugement sur une telle dette, lorsque le tribunal d’origine n’était pas compétent selon les règles britanniques applicables en matière de conflit de lois, si elle a été obtenue par fraude, ou est contraire à l’ordre public ou aux exigences de la justice naturelle.

Avec des contours aussi flous et vagues des règles de ‟common law” britanniques, il n’est pas étonnant que de nombreux avocats et universitaires du droit, des deux côtés de la Manche, dénoncent le ‟désordre” et le ‟vide juridique” laissés par le Brexit, en ce qui concerne l’application et la reconnaissance des jugements civils et commerciaux au RU.

II. La Convention de La Haye

Comme mentionné ci-dessus, à partir de la Date de transition, la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues en Angleterre et au Pays de Galles seront déterminées par sa ‟common law”, complétée par la Convention de La Haye.

La Convention de La Haye donne effet aux clauses d’élection de for exclusif, et prévoit que les jugements rendus par les tribunaux désignés par de telles clauses soient reconnus et exécutés dans d’autres états contractants. Les états contractants comprennent l’UE, Singapour, le Mexique et le Monténégro. Les États-Unis, la Chine et l’Ukraine ont signé la Convention de La Haye mais ne l’ont ni ratifiée, ni y ont adhéré, et elle ne s’applique donc pas actuellement dans ces pays.

Avant la Date de transition, le RU était une partie contractante à la Convention de La Haye car il continuait à bénéficier du statut de l’UE en tant que partie contractante. L’UE a adhéré le 1er octobre 2015. En redéposant l’instrument d’adhésion le 28 septembre 2020, le RU a adhéré de son propre chef à la Convention de La Haye le 1er janvier 2021, garantissant ainsi que la Convention de La Haye continuerait de s’appliquer sans rupture à partir du 1 janvier 2021.

En ce qui concerne les types de titres exécutoires, en vertu de la Convention de La Haye, la convention s’applique aux décisions définitives sur le fond, mais pas aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (article 7). En vertu de l’article 8(3) de la Convention de La Haye, si un jugement étranger est exécutoire dans le pays d’origine, il peut être exécuté en Angleterre. Cependant, l’article 8(3) de la Convention de La Haye permet à un tribunal anglais de différer, ou de refuser, la reconnaissance si le jugement étranger est susceptible d’appel dans le pays d’origine.

Cependant, il existe deux questions litigieuses majeures en ce qui concerne la portée matérielle et temporelle de la Convention de La Haye, et les positions de l’UE et du RU diffèrent sur ces questions. Elles sont susceptibles de provoquer des litiges dans le proche futur.

Le premier point de litige concerne le champ d’application matériel de la Convention de La Haye: plus précisément, qu’est-ce qu’un ‟accord exclusif d’élection de for”?

L’article 1 de la Convention de La Haye prévoit que la convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for, de sorte que la question de savoir si un accord d’élection de for est ‟exclusif” ou pas, est cruciale pour savoir si cette convention s’applique.

Les accords exclusifs d’élection de for sont définis à l’article 3(a) de la Convention de La Haye comme ceux qui désignent ‟aux fins de trancher les litiges nés ou susceptibles de survenir dans le cadre d’une relation juridique particulière, les tribunaux d’un État contractant ou d’un ou des tribunaux plus spécifiques d’un État contractant, à l’exclusion de la compétence de tout autre tribunal”.

Les accords d’élection de for non-exclusifs sont définis à l’article 22(1) de la Convention de La Haye comme des accords d’élection de for qui désignent ‟un ou plusieurs tribunaux d’un ou plusieurs États contractants”.

Bien qu’il s’agisse d’une distinction assez claire pour les accords ‟simples” d’élection de for, les accords ‟asymétriques” ou ‟unilatéraux” ne sont pas aussi faciles à catégoriser. Ces types d’accords de compétence sont une caractéristique courante des documents financiers régis par le droit anglais, tels que les formulaires standard de la ‟Loan Market Association”. Ils donnent généralement à une partie contractante (le prêteur) le choix d’une série de tribunaux devant lesquels intenter une action, tout en limitant l’autre partie (l’emprunteur) aux tribunaux d’un seul état (généralement, l’état d’origine du prêteur).

Les opinions divergent quant à savoir si les accords asymétriques d’élection de for sont exclusifs ou non-exclusifs aux fins de la Convention de La Haye. Alors que deux juges d’une haute cour anglaise ont exprimé l’avis que les accords d’élection de for devaient être considérés comme exclusifs, dans le cadre de la Convention de La Haye, le rapport explicatif accompagnant la Convention de La Haye, la jurisprudence des états-membres de l’UE et les commentaires universitaires suggèrent tous l’opposé.

Cette question sera probablement résolue en justice, si et quand viendra le moment de décider si les accords asymétriques ou unilatéraux sont considérés comme des accords exclusifs d’élection de for, susceptibles de relever de la Convention de La Haye.

Le second sujet de discorde concerne le champ d’application temporel de la Convention de La Haye: plus précisément, quand la Convention de La Haye ‟est-elle entrée en vigueur” au RU?

Aux termes de l’article 16 de la Convention de La Haye, cette convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for conclus ‟après son entrée en vigueur, pour l’État du tribunal élu”.

Il existe une divergence d’opinion quant à l’application de la Convention de La Haye aux clauses de compétence exclusive en faveur des tribunaux britanniques conclues entre le 1er octobre 2015 et le 1er janvier 2021, lorsque le RU était partie à la Convention de La Haye en vertu de son appartenance à l’UE.

En effet, alors que l’Avis de l’UE stipule que la Convention de La Haye ne s’appliquera entre l’UE et le RU qu’aux accords exclusifs d’élection de for ‟conclus après l’entrée en vigueur de la convention au RU en tant que partie à part entière à la convention” – c’est-à-dire à partir de la Date de transition; les Orientations du MoJ stipulent que la Convention de La Haye ‟continuera de s’appliquer au RU (sans interruption) à compter de sa date d’entrée en vigueur initiale du 1er octobre 2015”, date à laquelle l’UE est devenue signataire de la convention, et date à laquelle la convention est également entrée en vigueur au RU du fait que ce dernier était un état-membre de l’UE.

 

Pour conclure, le nouveau régime d’exécution et de reconnaissance des jugements de l’UE au RU, et vice versa, est incertain et semé d’éventuels litiges quant au champ d’application de la Convention de La Haye, dans le meilleur des cas.

Par conséquent, et puisque ces questions juridiques relatives à l’exécution des jugements civils et commerciaux après le Brexit sont là pour durer à moyen terme, il est grand temps que les industries créatives s’assurent que tout différend découlant de leurs nouveaux accords contractuels soit résolu par arbitrage.

En effet, comme expliqué dans notre article ‟Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives”, les sentences arbitrales sont reconnues et exécutées par la Convention de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (la ‟Convention de New York”). Une telle convention n’est pas affectée par le Brexit et Londres, la capitale britannique, est l’un des sièges d’arbitrage les plus populaires et les plus fiables au monde.

Jusqu’à ce que la poussière soit retombée, en ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution des jugements de l’UE au RU, et vice versa, il est sage de résoudre tout litige civil ou commercial par voie d’arbitrage, afin d’obtenir une résolution rapide, efficace et rentable des problématiques, tout en préservant les relations transfrontalières, établies avec vos partenaires commerciaux, entre le RU et le continent européen.

 

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    Pourquoi les jugements TuneIn du Royaume-Uni sont un retour aux âges sombres

    admin_Crefovi : 14/04/2021 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de la musique, Droit du spectacle & médias, Internet & média digital, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services

    Que se passe-t-il lorsque vous laissez certains vieux pets de la justice britannique, alimentés par un Brexit condamné, décider à eux seuls de l’avenir technologique, des progrès et des avantages auxquels les utilisateurs britanniques devraient avoir accès? Eh bien, des choix commerciaux stupides justifiés par des décisions juridiques parfaitement élégantes et intellectuellement stimulantes rendues par des anciens qui se déchaînent pour rendre ‟la Grande-Bretagne à nouveau grande”. Je suis désolée que TuneIn ait dû payer un prix si élevé, sur le marché britannique, mais, au ciel, comme c’est le cas.

    jugements TuneInEn tant que jogger quotidien, je suis l’une des premiers utilisateurs et fervente utilisatrice d’applications de radio, telles que Radio Garden et TuneIn, afin d’écouter, en particulier, les stations de radio de Los Angeles telles que KCRW Eclectic 24 et KPFK, tandis que je je pratique mes exercices sportifs quotidiens et matinaux. Chez moi, j’écoute des radios françaises comme FIP ou Nova, ou des chaînes de LA, via Tunein qui est accessible sur mes systèmes de sonorisation maison Sonos, des logiciels (installés sur mes deux iphones) et des enceintes.

    Cependant, au cours de la dernière année, je n’ai pas pu m’empêcher de remarquer que les stations de radio européennes, telles que FIP ou France Inter, n’étaient plus accessibles depuis la station TuneIn ou la station Sonos Radio, alors que je suis au Royaume-Uni.

    Eh bien, maintenant je sais pourquoi. En effet, j’ai lu aujourd’hui les 3 derniers numéros de Music Confidential publiés par Susan Butler sur la ‟décision d’appel TuneIn” (sic).

    Intriguée, j’ai décidé d’approfondir cette affaire et j’ai avalé (il n’y a pas d’autre mot) les 47 pages de la décision Warner Music UK Ltd et Sony Music Entertainment UK Ltd contre TuneIn Inc rendue par la Haute Cour de justice d’Angleterre et du Pays de Galles le 1er novembre 2019, ainsi que les 56 pages de l’arrêt TuneIn Inc contre Warner Music UK Limited et Sony Music Entertainment UK Limited rendu par la Cour d’appel le 26 mars 2021.

    Tout en admirant la virtuosité intellectuelle du juge du premier degré, le juge Birss, affichée dans la décision du premier degré susmentionnée, ainsi que l’approche ‟main d’acier dans un gant de velours” privilégiée par le juge en appel, le juge Arnold, dans le jugement en appel, je ne peux que conclure que cet exercice de masturbation intellectuelle par le pouvoir judiciaire a conduit, encore une fois, à une autre castration d’un produit technologique plein de créativité, d’avancement, de connectivité au monde et d’ubiquité fantastique.

    Suis-je donc énervée?

    Oui. Voici pourquoi.

    Êtes-vous en train de dire que TuneIn devrait abandonner les stations de radio Internet sans licence au Royaume-Uni?

    Le ‟modus operandi” de TuneIn est d’exploiter une plateforme en ligne, un site Web et des applications, qui fournissent un service permettant aux utilisateurs d’accéder aux stations de radio du monde entier. Le service s’appelle TuneIn Radio.

    Il est désormais disponible sur plus de 200 appareils connectés à la plateforme, y compris les téléphones intelligents, les tablettes, les téléviseurs, les systèmes audio de voiture, les haut-parleurs intelligents tels que Sonos et les technologies portables.

    TuneIn Radio a des liens vers plus de 100.000 stations de radio, diffusées par des tiers à partir de nombreux endroits géographiques différents à travers le monde. Il est monétisé par la publicité et les abonnements, bien que l’abonnement soit gratuit pour de nombreux utilisateurs de produits ‟hardware”, tels que les systèmes audio Sonos et Bose.

    TuneIn Radio est génial car, comme Radio Garden, il permet aux utilisateurs de sauvegarder certaines chaînes de radio en tant que favoris, offre des services de curation ainsi que des fonctions de recherche, qu’un nouvel utilisateur peut utiliser lorsqu’il ne sait pas quelles stations de radio il ou elle peut aimer. En outre, TuneIn Radio offre des avantages tels que la personnalisation du contenu, la collecte d’informations sur les stations présentées sur des pages individuelles des stations, et des informations sur les artistes présentés sur des pages d’artistes dédiées.

    Mieux encore, jusqu’à il y a quelques années, TuneIn Radio proposait un appareil d’enregistrement, via son application Pro, qui comprenait également un répertoire organisé d’un grand nombre de stations de radio Internet musicales.

    En tant qu’utilisateur, vous êtes donc parfaitement diverti, et tous vos besoins musicaux sont pris en charge, lorsque vous utilisez la gamme complète des avantages et des services de TuneIn Radio.

    Eh bien, le bonheur de ces utilisateurs a été de courte durée, cependant, puisque la décision de la Haute cour, confirmée par le jugement d’appel de 2021, a conclu qu’en incluant les stations de radio Internet sans licence, telles que Capital FM Bangladesh et Urban 96.5 Nigeria, ou non conformes au régime des droits voisins locaux, telles que la station kazakhe Gakku FM et City Radio du Monténégro, TuneIn Radio enfreignait l’article 20 de la loi de 1988 sur le droit d’auteur, les dessins et modèles et les brevets (la ‟Loi”) qui dispose:

    ‟20. Infraction par communication au public
    (1) La communication au public de l’œuvre est un acte limité par le droit d’auteur dans –
    a) une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique,
    b) un enregistrement sonore ou un film, ou
    (c) une émission.

    (2) Les références dans la présente partie à la communication au public concernent la communication au public par transmission électronique et, en relation avec une œuvre, comprennent:
    a) la diffusion de l’œuvre;
    b) la mise à disposition du public de l’œuvre par transmission électronique de manière à ce que les membres du public puissent y accéder à partir d’un lieu et à un moment choisis individuellement par eux.

    Ainsi, non seulement ces stations de radio Internet sans licence et non conformes enfreignent le droit de communiquer au public, mais TuneIn Radio est condamné aussi, car il fournit des liens vers ces flux.

    TuneIn Radio n’avait-il pas obtenu de ces stations de radio Internet la garantie qu’elles opéraient légalement dans leur pays d’origine? Dieu nous en préserve, TuneIn Radio ne pouvait évidemment pas se fier à une telle garantie, et il incombait à TuneIn Radio de vérifier que ces stations de radio Internet étaient sous licence ou conformes à leur régime de droits voisins locaux.

    Quelle est donc la conséquence directe d’une telle position, adoptée par la Haute cour et la Cour d’appel du Royaume-Uni? Eh bien, toutes ces stations de radio Internet deviennent indisponibles au public, au Royaume-Uni mais aussi probablement dans d’autres pays européens tels que les 27 États membres de l’Union Européenne (‟UE”), via les plateformes, sites Web et applications TuneIn Radio.

    En effet, tout le raisonnement du juge Birss, dans l’affaire du premier degré, ainsi que du juge Arnold, dans l’affaire en appel, tournait autour de l’article 3 de la Directive de l’UE sur la société de l’information (la ‟Directive”), qui a été transposé par le biais de l’article 20 de la Loi précédemment mentionné, et de la jurisprudence connexe abondante, complexe et extrêmement touffue de la Cour de justice de l’Union Européenne (‟CJUE”) sur le droit de communication au public.

    Donc, oui, évidemment, cette affaire TuneIn est valable à la fois pour le Royaume-Uni (qui a maintenant quitté l’UE via son Brexit imprudent) et pour les 27 états-membres restants de l’UE.

    Par conséquent, les utilisateurs et les clients se retrouvent perdants parce qu’ils ne peuvent plus écouter tous les flux de radio Internet dans le monde via TuneIn, en conséquence directe de ces décisions du Royaume-Uni.

    Et ca ne s’arrete pas là! Loin s’en faut.

    Qu’en est-il des stations de radio musicales autorisées pour un territoire local autre que le Royaume-Uni, telles que VRT Studio Brussel en Belgique, Mix Megapol en Suède et MavRadio aux États-Unis?

    Pour ces stations de radio en dehors des États-Unis, les pays appliquent divers types de régimes de droits à rémunération et ces stations paient une rémunération dans le cadre de ces régimes locaux. Les États-Unis appliquent un système de licence statutaire conditionnel au paiement de redevances et la radio test MavRadio paie ces redevances. Cependant, dans tous ces cas, l’organisme compétent n’a pas accordé de droits géographiques pour le Royaume-Uni.

    Ahhh, le jugement britannique au premier degré, confirmé en appel, dit, ce n’est pas mon problème, mon cher monsieur: l’acte de communication de TuneIn en relation avec ces échantillons de flux radio qui paient des redevances à un organisme qui n’accorde pas de droits géographiques pour le Royaume-Uni, est illégal, sauf autorisation du détenteur des droits britannique. Comme ce n’est actuellement pas le cas, les actions de TuneIn constituent une infraction au sens de l’article 20 susmentionné de la Loi.

    Par conséquent, TuneIn doit maintenant supprimer tout ce pool de stations de radio Internet de ses platesformes, applications et sites Web, jusqu’à ce qu’il ait trouvé comment conclure un accord avec les titulaires de droits britanniques.

    La meilleure option de TuneIn est probablement de contacter la société britannique de gestion des droits voisins, PPL, et d’entamer immédiatement les négociations de licence à partir de là. En outre, TuneIn a tout intérêt à coopérer directement avec les labels Warner et Sony, pour annuler ces licences, maintenant que la décision britannique au premier degré a été confirmée en appel et que ces deux demandeurs ‟représentent plus de la moitié du marché des ventes numériques de musique enregistrée au Royaume-Uni et environ 43 pour cent dans le monde” (sic).

    Bien que je puisse comprendre que les tribunaux britanniques aient critiqué TuneIn pour le fait de ne pas avoir obtenu de manière proactive une licence de droits voisins au Royaume-Uni, pour ses propres stations de radio premium, mise à disposition exclusivement des abonnés de TuneIn, j’ai trouvé profondément castrant le fait qu’ils rendent TuneIn responsable de violation au premier degré du droit de communication au public pour simplement avoir fourni des flux vers des stations de radio Internet tierces sans licence, non conformes et qui ne paient pas de redevances au Royaume-Uni.

    Qu’en est-il du droit des utilisateurs du Royaume-Uni et de l’UE d’avoir accès à autant de culture, d’expérience musicale et de savoir-faire que possible, même dans un contexte géopolitique où la plupart des pays du monde ne se soucient pas, et ne savent probablement même pas ce que sont, des droits voisins?

    Cela discrimine directement les auditeurs et utilisateurs du Royaume-Uni et, probablement, de toute l’UE, car TuneIn devra désormais géobloquer tous ses liens vers des flux non conformes et indisciplinés, qui constituent probablement au moins 50 pour cent des 100.000 stations de radio Internet disponibles sur ses applications, platesformes et sites Web.

    Ainsi, le juge Birss et le juge Arnold peuvent maintenant pousser un soupir de soulagement, à l’idée d’avoir sauvé les droits voisins européens face à une invasion culturelle barbare non britannique, mais je suis sûr que la plupart des utilisateurs britanniques de TuneIn n’ont qu’un ‟fuck you”, pour toute réponse, en retour, concernant leur position mal avisée, technologiquement rigide et Brexitiste sur la question.

    Désormais, en utilisant TuneIn Radio, un utilisateur britannique n’aura accès qu’aux stations de radio musicales autorisées au Royaume-Uni par PPL, telles que BBC Radio 2, Heart London, Classic FM et Jazz FM. Merci beaucoup, mais nous pouvons déjà accéder à ces chaînes de radio sur nos postes de radio terrestres ou sur leurs platesformes en ligne respectives, depuis le Royaume-Uni, alors quelle est la valeur ajoutée de TuneIn Radio au Royaume-Uni maintenant, je vous prie de clarifier?

    Je ne peux donc plus utiliser le service d’enregistrement sur TuneIn?

    Bien sûr, le juge Birss, puis le juge Arnold, ont opté pour la jugulaire en ce qui concerne l’option d’enregistrement par les utilisateurs de l’application Pro de TuneIn.

    En effet, en ce qui concerne l’utilisation par un utilisateur de la fonction d’enregistrement, les demandeurs ont soutenu que l’application Pro n’était pas simplement un appareil d’enregistrement. Il comprenait également un répertoire organisé d’un grand nombre de stations de radio Internet musicales. L’acheteur de l’application Pro comprendrait raisonnablement que TuneIn leur avait vendu l’application Pro (avec sa fonction d’enregistrement intégrée) afin de leur permettre d’enregistrer le contenu audio proposé par le service TuneIn Radio. Il y avait également un point sur le degré de contrôle exercé par TuneIn. Seules les stations de radio Internet fournies par TuneIn pouvaient être enregistrées et TuneIn pouvait désactiver la fonction d’enregistrement au niveau de chaque station, station par station.

    Alors que cette fonction d’enregistrement TuneIn était une fonctionnalité très originale, et unique, offerte, dans le monde concurrentiel des agrégateurs radio, la décision de la Haute Cour, confirmée en appel, l’a rapidement tuée, en constatant que ‟TuneIn avait autorisé les infractions commises par ses utilisateurs en enregistrant à l’aide de l’application Pro” et donc ‟le service de TuneIn via l’application Pro lorsque la fonction d’enregistrement était activée enfreignait les droits d’auteur des demandeurs en vertu de l’article 20 de la Loi”.

    Même si le juge Arnold a autorisé l’appel, dans sa décision en appel, contre la conclusion tirée par le juge du premier degré, selon laquelle TuneIn était responsable de la contrefaçon par communication au public concernant les stations de ‟catégorie 1” (c’est-à-dire les radios Internet qui ont déjà une licence au Royaume-Uni via PPL) en fournissant l’application Pro aux utilisateurs britanniques avec la fonction d’enregistrement activée, le résultat est le même: du balais, en ce qui concerne la super fonction d’enregistrement offerte par l’application Pro de TuneIn.

    Comme Susan Butler l’a écrit avec sagesse, dans ses trois derniers numéros de Music Confidential, ‟à mon avis, cependant, cela ne signifie pas que (la propriété intellectuelle) doit perturber l’innovation numérique au-delà des frontières nationales”. ‟(…) le mauvais type de perturbation – le type coûteux et destructeur – semble se produire le plus souvent lorsque quiconque essaie de faire glisser d’anciens modèles commerciaux ou des entités construites autour d’anciens modèles commerciaux vers un nouveau marché numérique multinational. (…) Chacun doit devenir plus souple pour véritablement remodeler le marché pour soutenir la véritable innovation”.

    Eh bien, Susan, avec les vieux pets qui ont rendu les décisions de 2019 puis de 2021 (regardez-les sur les audiences enregistrées en audio-vidéo ici!), compte là-dessus.

    Un autre exemple d’isolement splendide et rétrograde au Royaume-Uni, mes amis: où est mon visa pour déménager à Los Angeles dès que possible, s’il vous plaît?



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      Le point de vue de Crefovi sur l’EFM en ligne 2021: enfin, la révolution numérique est arrivée dans l’industrie cinématographique!

      admin_Crefovi : 18/03/2021 8:00 : Articles, Contentieux droits d'auteur, Droit du spectacle & médias, Evènements, Internet & média digital, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

      L’associée fondatrice et gérante de Crefovi, Annabelle Gauberti, a assisté, via son MacBookPro, à la session EFM en ligne 2021 du 1er au 5 mars 2021. Quels sont les principaux enseignements tirés par Crefovi du premier festival et marché du film européen de l’année? Cette session en ligne a-t-elle été un succès, réussissant à mettre en relation acheteurs et vendeurs, ainsi que leurs fournisseurs de services respectifs, entre eux?

      EFM en ligne 2021Besoin des distributeurs d’avoir du contenu européen pour respecter les ratios réglementaires définis dans la directive sur les services de médias audiovisuels (‟DSMA”)

      Dans le cadre de ses efforts pour façonner l’avenir numérique de l’Europe, dans le marché unique numérique, l’Union européenne (‟UE”) a adopté la directive sur les services de médias audiovisuels (‟DSMA”) en novembre 2018.

      Cette directive devait être transposée d’ici septembre 2020 dans la législation nationale des 27 états-membres de l’UE. Pourtant, étant donné que seuls le Danemark, la Hongrie, les Pays-Bas et la Suède ont notifié des mesures de transposition à l’UE, la Commission de l’UE a envoyé des mises en demeure à tous les 23 autres états-membres de l’UE, leur demandant de fournir des informations supplémentaires, en novembre 2020.

      Quoi qu’il en soit, la DSMA a déjà un impact sur la stratégie d’achat des distributeurs et autres sociétés de streaming (appelées ‟streamers” lors de la session EFM en ligne 2021).

      En effet, la DSMA régit la coordination à l’échelle de l’UE de la législation nationale sur tous les médias audiovisuels, à la fois les émissions de télévision traditionnelles et les services à la demande.

      Étant donné que l’un des objectifs de cette coordination de l’UE, via la DSMA, est de préserver la diversité culturelle, chaque état-membre de l’UE cherche actuellement la meilleure façon de transposer en droit national la nouvelle obligation, pour les services de vidéo à la demande (qui incluent les streamers ), d’assurer au moins 30 pour cent de contenu européen dans leurs catalogues et de donner une place importante à ce contenu européen. Les dispositions de la DSMA permettent également, sous certaines conditions, aux états-membres de l’UE, d’imposer aux fournisseurs de services de médias établis dans d’autres états-membres, des obligations de contribuer financièrement à la production d’œuvres européennes. Les nouvelles obligations ne s’appliquent pas aux fournisseurs de services de médias ayant un faible chiffre d’affaires ou une faible audience, afin de ne pas nuire au développement du marché et de ne pas empêcher l’entrée de nouveaux acteurs sur le marché.

      Donc, bien sûr, les Netflix, Amazon Prime, Disney + de ce monde ouvrent librement leurs profonds portefeuilles, afin d’attraper les meilleurs titres européens, et donc de respecter la part de 30 pour cent d’œuvres européennes, ce qui est une condition ‟sine qua non” pour qu’ils continuent, ou commencent (dans le cas de Disney +, Hulu, HBO Max), à offrir leurs services de vidéo à la demande aux consommateurs de l’UE.

      Cela a été une bénédiction pour les producteurs de films, les réalisateurs et les agents commerciaux européens présents à la session EFM en ligne 2021. En effet, de nombreux accords clés ont été signés durant le Marché du Film Européen, cette année, pour des titres européens tels que l’œuvre française ‟Petite Maman” de Céline Sciamma, ‟Bad Luck Banging Or Loony Porn” (de Roumanie) du lauréat de l’Ours d’Or de Radu Jude, et bien d’autres.

      L’impact négatif du COVID 19 sur la phase de production des projets cinématographiques et comment les acteurs de l’industrie cinématographique britannique et française ont rebondi

      Il y a une autre raison pour laquelle le nouveau contenu cinématographique actuel n’a pas répondu à la forte demande (pour les titres européens et autres œuvres internationales) dans la chaîne d’approvisionnement. Eh bien, vous l’avez deviné, la pandémie COVID 19 en est la cause, bien sûr.

      En raison de problèmes de santé et de sécurité, la logistique du passage à l’étape de la production cinématographique a semblé insurmontable pendant un certain temps. Presque toutes les productions cinématographiques ont été stoppées, lors du premier confinement européen de février à juin 2020. Ensuite, chacun s’est repris et est retourné au travail, mettant en place des mesures de précaution extrêmement strictes en matière de santé et de sécurité, avant, pendant et après la production, telles que:

      • l’administration d’un test PCR COVID à tout le personnel de production ‟above-the-line” et ‟below-the-line” à leur entrée au Royaume-Uni et en France, puis chaque jour de production;
      • le port obligatoire d’équipements de protection individuelle pour tout le personnel autre que les acteurs en cours de tournage;
      • maintenir la règle de distance obligatoire de 2 mètres entre tous les membres de l’équipe.

      Les grands talents et producteurs de films n’ont toléré aucune des absurdités que les négationnistes du COVID ont pu jeter sur leur chemin, Tom Cruise ayant notoirement exploser envers les membres de l’équipe de tournage britannique qui bafouaient les directives de distanciation sociale, sur le tournage de Leavesden du 7e épisode de sa franchise ‟Mission: impossible”, en décembre 2020.

      Le panel pour la session EFM en ligne 2021, de la commission britannique du film, fournit une description vivante de la façon dont les producteurs de films britanniques et leur personnel ont dû s’adapter, à très court préavis, lorsque la pandémie a frappé en 2020, et comment ils examinent et améliorent régulièrement leur protocoles sanitaires et logistiques, afin de s’assurer qu’ils sont conformes aux dernières actualités sanitaires et informations sur le virus.

      De plus, le coût des assurances a explosé pour la plupart des productions cinématographiques du monde entier, ce qui a empêché de nombreux projets de passer au stade de la production. Cela a eu un impact disproportionné sur les cinéastes indépendants, au point que les gouvernements sont intervenus, comme le gouvernement britannique émettant un ‟programme de redémarrage de la production cinématographique et télévisuelle” pour les productions cinématographiques et télévisées britanniques qui peinent à obtenir une assurance pour les coûts liés à Covid.

      Bien sûr, à la fin de la chaîne d’approvisionnement cinématographique, un changement majeur s’est produit, grâce à la pandémie: la tyrannie, imposée par les grands studios de cinéma et les gouvernements européens, consistant à interdire la sortie ‟day-and-date” (c’est-à-dire une sortie simultanée d’un film sur plusieurs plateformes – le plus souvent, en salles de cinéma et sur les services de vidéo à la demande), s’est évaporée. Les cinémas sont fermés depuis un certain temps, maintenant, depuis mars 2020, par intermittence, en raison du confinement induit par la pandémie. Par conséquent, il y a un changement de paradigme, pour les producteurs et réalisateurs de films, de la question ‟Devrions-nous choisir une sortie ‟day-and-date”?”, vers la question ‟Sur quel service de vidéo à la demande et/ou streamer, mon film sera le plus mis en valeur?”.

      En effet, les inconditionnels de la période préalable ‟sortie en salles” ont commencé à céder, comme le major du cinéma Universal Pictures qui a sorti de gros films sur les streamers à partir de mars 2020.

      D’autres grands studios ont préféré ne pas sortir indéfiniment de nombreux grands titres, comme ‟The French dispatch” de Wes Anderson, au grand dam des consommateurs finaux et de ses fans.

      EFM en ligne 2021: combler le manque de contenus de qualité supérieure avec des hacks VFX tels que la production virtuelle

      L’un des principaux enseignements de l’EFM en ligne 2021 est qu’en raison de cette énorme demande de contenu, les professionnels du cinéma doivent produire plus, plus rapidement, à un coût abordable et à une valeur de production très élevée.

      C’est là que la production virtuelle arrive, pour offrir une qualité plus rapide, plus fluide et améliorée.

      À partir du moment où le coût initial et l’investissement pour l’acquisition des meilleurs outils et matériels de production virtuelle ont été engagés, c’est une évidence: les spécialistes de la production virtuelle louent les économies de temps et de coûts, ainsi que l’agilité, induites par cette nouvelle technologie, prédisant que chaque cinéaste passera irrésistiblement à la production virtuelle dans un avenir proche.

      Alors, qu’est-ce que la production virtuelle? La production virtuelle est l’utilisation et l’incorporation d’effets visuels (‟VFX”) et de la technologie tout au long du cycle de vie de la production. Bien que ce processus ne soit pas entièrement nouveau, l’industrie cinématographique accorde maintenant beaucoup d’attention à la production virtuelle, car elle améliore la planification de la production, augmente l’efficacité du tournage et réduit le nombre de reprises coûteuses. Grâce à la visualisation, à la capture de mouvement, à la caméra hybride et à l’action en direct à LED, les techniques de production virtuelle qui appartiennent à l’ensemble d’outils de la création de contenu moderne sont parfaitement adaptées à l’ère COVID 19 de la production cinématographique.

      Potentiellement, la production virtuelle permettrait aux acteurs et aux membres d’équipe de tournage, de filmer et de travailler à partir de plusieurs endroits, dans un environnement sûr où ils ont mis en place leurs protocoles de santé et de sécurité COVID-19 respectifs.

      Le défi est maintenant pour les professionnels du cinéma de sauter dans le train en marche et d’obtenir rapidement une formation appropriée sur la production virtuelle et autres outils et technologies VFX, afin qu’ils puissent démarrer, et offrir leurs nouvelles compétences indispensables aux productions cinématographiques françaises et britanniques.

       

      Pour conclure, alors que j’aurais aimé que toutes les présentations et événements virtuels soient accessibles à tous les participants, lors de l’EFM en ligne 2021 (les organisateurs du festival ne peuvent plus prétendre que la salle dispose d’un nombre de places limité, non?), j’ai beaucoup apprécié la présence virtuelle de ce marché et festival du film, en en tirant beaucoup de profit, tant en bénéficiant d’une mise à jour sur les dernières tendances, qu’en reconnectant avec nos clients et prospects dans l’industrie du cinéma, via Cinando et la plateforme en ligne EFM. Nous serons de retour!

       

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        Pourquoi il est essentiel de trouver un agent pour réussir dans les industries créatives

        admin_Crefovi : 18/02/2021 8:00 : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Propriété intellectuelle & contentieux PI

        Dans les industries créatives, le talent est souvent représenté par des intermédiaires, qui s’adressent aux clients finaux et trouvent des voies par lesquelles, et des marchés sur lesquels, les produits et/ou services et compétences des talents qu’ils représentent sont commercialisés, vendus, distribués, assujettis à des licences, etc. Ainsi, dans le monde de l’art, ces intermédiaires sont des galeries d’art et des maisons de ventes aux enchères. Dans le secteur de l’édition de livres, ces intermédiaires sont appelés agents littéraires, tandis que dans l’industrie cinématographique, ceux qui représentent les talents ‟above-the-line” (acteurs, réalisateurs, écrivains) sont appelés agents et agences d’acteurs. Même les compositeurs de musique ont leurs propres agents, avec une poignée d’acteurs dans ce créneau, en France et au Royaume-Uni (‟RU”). Alors, pourquoi avez-vous besoin d’un agent, en tant que créateur? Comment trouvez-vous un agent? Comment fonctionnera votre relation avec l’agent?

        agent1. Pourquoi avez-vous besoin d’un agent, en tant que créateur?

        En tant que créatif, en tant que talent, vous avez principalement perfectionné vos compétences créatives, que ce soit vos compétences en peinture, vos compétences en sculpture, vos compétences en théâtre, vos compétences en écriture et en littérature, vos compétences en design de mode, etc.

        Il s’agit d’un ensemble de compétences complètement différent de celui nécessaire pour:

        • obtenir un travail substantiel dans votre domaine créatif, en vous appuyant sur des tactiques de marketing fluides, des médias sociaux et des relations publiques;
        • réseauter avec les principaux acteurs de votre domaine créatif, que ce soit les réalisateurs les plus bancables, les producteurs de films les plus qualifiés, les éditeurs de livres de renom, les collectionneurs d’art les plus riches, les plus grandes marques de mode qui vous embaucheront comme modèle pour leurs défilés , etc.
        • négocier des accords de vente, de licence et de distribution;
        • négocier un accord avec les prestataires de services pour jouer dans un film ou pour écrire la composition musicale et la bande originale d’un film;
        • négocier des accords d’édition d’une œuvre littéraire avec des éditeurs de livres et des fournisseurs de contenu en ligne;
        • gérer, de manière stratégique et optimale, la carrière du talent, et
        • faire un travail de gestion de la réputation, quand et si la carrière et l’image d’un talent sont ternies pour une raison quelconque.

        Eh bien, en un mot, vous avez la description de poste requise d’un agent, énoncée ci-dessus!

        C’est pourquoi vous avez besoin d’un agent: parce qu’il ou elle fera toutes les choses mentionnées ci-dessus, pour vous, afin de valoriser votre carrière de talent, et vous procurer des emplois, des réservations ou des ventes, selon ce que vous avez offrir.

        De plus, les barrières à l’entrée dans la plupart des domaines créatifs sont très faibles, car tout le monde peut devenir un acteur dans ce domaine sans avoir à obtenir une licence de pratique particulière ou une autorisation de son gouvernement pour devenir artiste, auteur de livre, peintre, acteur. , un réalisateur, etc.

        En effet, contrairement aux industries réglementées, telles que la profession juridique, la profession médicale, la profession comptable, la profession bancaire et financière, les créatifs n’ont pas besoin de passer un test ou un examen rigoureux pour avoir le droit d’exercer leur travail créatif.

        Par conséquent, les gardiens des industries créatives sont les agents: comme il est dans leur intérêt de ne travailler qu’avec les meilleurs talents, ils choisiront uniquement de représenter les ‟gamers”, designers, artistes, peintres, acteurs, réalisateurs de films, écrivains, mannequins, compositeurs de musique, etc. les plus talentueux et ayant le plus de succès.

        Donc, si vous voulez faire partie du club, dans votre domaine créatif, et décrocher ces gros contrats, vous devez vous trouver un bon agent.

        2. Comment trouvez-vous un agent?

        La plupart du temps, c’est par le bouche à oreille, ou par des relations, que l’on trouve un agent.

        Bien sûr, être un ancien d’une prestigieuse école de création, comme la ‟National Film and Television School” (‟NFTS”), ou la ‟Royal Academy of Dramatic Art” (‟RADA”), au RU, aide énormément, d’autant plus que les agents aiment se mêler aux jeunes diplômés là-bas, en assistant à leurs présentations finales et de fin d’études et en examinant leurs projets de fin d’études, afin d’évaluer la quantité de talent que ces diplômés peuvent avoir.

        Pensez à Alexander McQueen, le célèbre créateur de mode aujourd’hui décédé qui a été immédiatement repéré comme un acteur majeur parmi les plus grands créateurs de mode, par la presse de mode la plus élitiste, lorsqu’il a présenté sa collection de fin d’études de maîtrise, à son collège Saint Martin’s, en 1992.

        Avoir un membre de sa famille ou un ami dans le domaine aide également, et il existe d’innombrables exemples d’acteurs de cinéma qui ont donné une impulsion majeure à leurs enfants, en France, au RU et aux États-Unis (‟US”) en les ‟connectant” à leur agents.

        Si vous n’êtes pas adepte du népotisme, vous pouvez également contacter et appeler à froid les meilleurs agents exerçant dans votre domaine créatif particulier, et leur présenter votre portfolio d’œuvres et votre CV, dans l’espoir qu’ils vous retiendront en tant que client. Cependant, cette voie est la plus difficile et vous allez essuyer probablement beaucoup de refus, si et quand vous êtes choisi par un agent.

        Le web est une excellente source d’informations pour trouver les meilleurs agents dans votre domaine créatif, en France, au RU et aux US.

        Par exemple, sur les meilleurs articles que j’ai jamais lus sur le secteur des agents hautement secrets, il y a ‟Le fascinant business des agents de stars”, qui dissèque le groupe raréfié d’agents d’acteurs célèbres à Paris, en France.

        3. Comment fonctionnera votre relation avec l’agent?

        L’activité d’agent est majoritairement non réglementée, bien que la France, toujours formaliste, ait mis en place des règles et règlements relatifs à la profession d’agent dans son code du travail et un décret sur la rémunération des agents artistiques, qui plafonne les revenus des agents à 10 pour cent des rémunérations brutes versées au talent.

        L’excellente série française de streaming ‟10 pour cent” (‟Call my agent” sur les chaînes de streaming anglaises) donne un excellent exemple de ce que font les agents de cinéma, pour seulement 10 pour cent des revenus des acteurs.

        Au RU et aux US, il y a une approche beaucoup plus ‟laissez-faire” envers l’activité d’agent, bien que le RU dispose de certaines réglementations statutaires énoncées dans le ‟Employment Agencies Act 1973” et le ‟Employment Businesses Regulations 2003, qui fixent certaines normes en terme de:

        • fournir des informations et des conseils pertinents aux clients des agents (c’est-à-dire au talent);
        • mener toutes les affaires au nom des clients des agents, et
        • tenir des registres, en particulier des contrats et des processus de demande de visa, conclus par les clients des agents au cours des activités de création.

        Les agents britanniques et américains reçoivent généralement 15 pour cent de commissions, même si j’ai vu des taux de pourcentage atteindre 50 pour cent, dans le cas des galeries d’art vendant des œuvres d’art en dépôt-vente au nom des artistes qu’elles représentent.

        Ces écarts dans les taux de commission, et les diverses obligations de l’agent envers le talent, sont causés par la divergence des dispositions énoncées dans les accords de représentation conclus entre le talent et son agent. Puisque le principe de la ‟liberté de contracter” s’applique, les termes des accords contractuels conclus entre les parties sont pour l’essentiel laissés à la liberté de ces parties, à l’exception des rares points statutaires mentionnés ci-dessus.

        Trés souvent, dans notre cabinet d’avocats Crefovi, nous sommes approchés par des créatifs qui ont signé des accords de représentation très mal rédigés, et très déséquilibrés, avec leurs agents dans le passé. Par conséquent, nous les aidons à mettre fin à ces accords de mandataire, tout en essayant de récupérer tout revenu qui reste impayé par ces agents.

        Par conséquent, en tant que talent, il est toujours conseillé de mandater un avocat spécialisé dans l’ ‟entertainment”, afin d’examiner, de modifier et de négocier les termes de tout projet d’accord de représentation envoyé par l’agent, avant que ce talent ne le signe.

        De plus, il est utile de devenir membre d’un syndicat pour les praticiens de la création, comme Equity, qui peut vous fournir des conseils professionnels, commerciaux et juridiques durant le cours de votre carrière.

        Si vous voulez réussir dans les arts, vous avez besoin d’un agent de premier plan dans votre domaine créatif pour vous représenter. Cependant, un agent n’est pas votre ami, mais votre futur partenaire commercial, vous devez donc établir avec lui ou elle des conditions de travail claires, transparentes et équitables, dès le départ. La meilleure façon d’y parvenir est de demander à un avocat spécialisé en droit de l’‟entertainment” chevronné, comme nous chez Crefovi, de négocier un tel accord de représentation pour vous. Ensuite, cela devrait être simple, beaucoup de travail acharné et, espérons-le, succès et reconnaissance en bout de ligne, dans votre domaine créatif!



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          Monétisation du droit d’auteur dans le secteur de l’édition de livres

          admin_Crefovi : 08/02/2021 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Internet & média digital, Propriété intellectuelle & contentieux PI

          Lors du podcast ‟Lawfully Creative” enregistré avec Joe DiMona, l’associée fondatrice et gérante de Crefovi, Annabelle Gauberti, et Joe, ont brièvement discuté de la difficulté, pour des auteurs de livres tels que le défunt père de Joe, Joseph DiMona, de gagner un revenu régulier en tant qu’auteurs professionnels. Nous nous sommes également demandé quelles étaient les principales sources de revenus des auteurs de livres et comment les maximiser pour éviter un style de vie ‟en dents de scie”, malheureusement associé à une vie consacrée aux œuvres littéraires et à la créativité. Voici le point de vue de Crefovi sur les flux de revenus pour les auteurs et les éditeurs de livres, dans l’industrie de l’édition, et comment maximiser le droit d’auteur dans le secteur de l’édition de livres.

          droit d'auteur dans le secteur de l'édition de livres1. Transfert du droit d’auteur dans le secteur de l’édition de livres

          Le premier titulaire du droit d’auteur sur toute œuvre littéraire (c’est-à-dire un roman, une biographie, une lettre, un essai, des paroles pour une chanson, un scénario de film) est la personne qui l’a écrite (en laissant de côté la législation nationale, telle que celle du Royaume-Uni (‟RU”), qui confère à l’employeur le droit d’auteur sur l’œuvre d’un employé créée dans le cadre de son travail). Par conséquent, le premier titulaire du droit d’auteur dans le secteur de l’édition de livres est l’auteur.

          Au niveau international, le droit d’auteur sur les œuvres littéraires est reconnu et protégé par:

          Il existe également des lois nationales relatives à la reconnaissance et à la protection du droit d’auteur sur les œuvres littéraires, telles que:

          Par conséquent, le premier titulaire du droit d’auteur a le droit exclusif d’accomplir certains actes restreints en relation avec son œuvre littéraire, tels que:

          • copier l’œuvre (connu sous le nom de droit de reproduction);
          • délivrer des copies de l’œuvre au public (connu sous le nom de droit de distribution);
          • louer ou prêter l’œuvre au public (appelés droits de location et de prêt);
          • interpréter, montrer ou jouer l’œuvre en public (ce que l’on appelle le droit de représentation publique);
          • communiquer l’œuvre au public (connu sous le nom de droit de communication), et
          • faire une adaptation de l’œuvre, ou faire l’un des actes ci-dessus en relation avec une adaptation de l’œuvre (connue sous le nom de droit d’adaptation),

          qui, collectivement, sont appelés droits d’auteur primaires.

          En outre, le premier titulaire du droit d’auteur a le droit de faire un usage commercial de son œuvre littéraire, en:

          • important des copies;
          • possédant des copies;
          • vendant, exposant ou distribuant des copies;
          • traitant des éléments qui sont utilisés pour la fabrication de copies de l’œuvre littéraire, et
          • autorisant l’utilisation de locaux pour une représentation, ou fournissant des appareils pour une telle représentation, de l’œuvre littéraire,

          qui, collectivement, sont appelés droits d’auteur secondaires.

          Enfin, il existe des droits personnels, appelés droits moraux, conférés à l’auteur des œuvres primaires protégées par le droit d’auteur, qui sont tout à fait distincts des intérêts économiques de l’œuvre littéraire. Il existe quatre droits moraux, comme suit:

          • Droit de paternité: les auteurs d’œuvres littéraires ont le droit d’être identifiés comme tels, en demandant que leur nom soit lié ou associé à l’œuvre. Pour en bénéficier, l’auteur doit faire valoir son droit.
          • Droit à l’intégrité: il s’agit du droit pour l’auteur d’œuvres littéraires de s’opposer au traitement dérogatoire de son œuvre, c’est-à-dire que l’œuvre ait été ajoutée, modifiée ou supprimée de manière à constituer une distorsion, mutilation ou autre traitement préjudiciable. En d’autres termes, c’est le droit de respecter sa création.
          • Droit à la divulgation: il s’agit du droit pour l’auteur de lâcher son patrimoine intellectuel, qui passe ensuite de la sphère privée à l’espace public. L’auteur est le seul juge du moment et de la forme de la première communication au public de son œuvre littéraire.
          • Droit de s’opposer à l’attribution: toute personne a le droit de ne pas se voir attribuer à tort des œuvres littéraires. L’attribution peut être expresse, mais elle peut aussi être implicite. De même, l’auteur peut, après la publication de son œuvre littéraire, décider de se repentir et de se retirer de l’attribution de cette œuvre littéraire. Cela confère à l’auteur le droit unilatéral de mettre fin à ses obligations contractuelles et de mettre fin à toute exploitation de son actif intellectuel, à condition que cet auteur indemnise d’abord l’éditeur des dommages et conséquences subis par cet éditeur, lors de la résiliation de l’exploitation de son œuvre littéraire.

          Bien que les droits moraux ne puissent être transférés du premier titulaire du droit d’auteur d’une œuvre littéraire à une autre personne, les droits d’auteur primaires et secondaires peuvent être transférés à un tiers, temporairement ou définitivement, sous forme de lots de droits.

          Habituellement, dans l’industrie de l’édition de livres, l’auteur/écrivain d’un manuscrit entre dans une relation juridique avec un éditeur afin de publier l’ouvrage et d’en délivrer des exemplaires en quantité suffisante pour satisfaire les besoins du public.

          L’auteur le fait en vertu d’un contrat dans lequel il cède, ou accorde une licence exclusive ou non exclusive, à l’éditeur. Dans le cas d’une cession, le transfert du droit d’auteur est permanent et irréversible, tandis que dans le cas d’une licence, le transfert du droit d’auteur sur l’œuvre littéraire prendra fin, et reviendra à l’auteur, à une date de résiliation fixée dans le contrat de licence.

          Le contrat d’édition accorde principalement à l’éditeur les droits d’auteur primaires, tels que les droits de reproduction et de distribution sur une œuvre littéraire, offrant ainsi à l’éditeur les moyens juridiques nécessaires à la publication.

          Cependant, le contrat d’édition spécifie souvent aussi comment les droits secondaires et subsidiaires doivent être traités. L’auteur peut décider d’accorder à l’éditeur le droit d’exploiter son œuvre par d’autres moyens, en vendant des droits de traduction, par exemple, ou en négociant avec un magazine ou un journal pour sérialiser des extraits de son œuvre, ou en organisant l’exploitation numérique et électronique d’une œuvre imprimée.

          Parfois, cependant, l’auteur et/ou son agent se réservent ces droits. Dans ces cas, l’agent d’un auteur à succès et bien connu peut avoir de très bons contacts avec des sociétés de télévision et de cinéma et être mieux placé pour négocier des options ou traiter directement avec elles. Ou bien l’agent et/ou l’auteur peuvent préférer négocier directement avec les meilleurs acteurs de l’espace d’édition numérique et électronique, plutôt que de laisser un éditeur peu averti de l’œuvre imprimée faire ces négociations ou même exploiter ces droits numériques.

          La réglementation du contrat entre l’auteur et l’éditeur est du domaine de la législation nationale (c’est-à-dire que la Convention de Berne et le traité de l’OMPI ne s’appliquent pas aux contrats entre auteurs et éditeurs). Alors que dans certaines traditions juridiques, il existe peu de règles, voire aucune, sur la forme et le contenu de cette relation contractuelle, d’autres pays disposent d’une législation détaillée sur les formalités du contrat d’édition et son contenu, ainsi que sur les droits et obligations des parties et la façon dont le contrat se termine.

          En effet, d’une part, le CPI énonce plusieurs règles qui expliquent étroitement ce qui est autorisé, et ce qui n’est pas permis, dans un contrat d’édition de droit français, puisque le législateur français a toujours à cœur l’intérêt des créateurs de contenu. Il s’agit des articles L.131-1 à L136-4 du CPI.

          D’autre part, le CDPA du RU est beaucoup plus permissif, laissant les parties se débrouiller seules lors de la négociation de leurs accords de publication contractuels, à l’exception de l’obligation de faire stipuler la licence ou la cession dans un accord écrit (article 90 (3) CDPA) et de ce que toute licence accordée par l’auteur lie tout successeur en titre à son intérêt dans le droit d’auteur (article 90 (4) CDPA).

          Alors, comment les auteurs de livres sont-ils payés? Et combien?

          2. Paiement ‟work for hire

          La forme de paiement la plus simple, pour un auteur, est une redevance payée en échange d’un travail accompli – qu’il s’agisse d’un article pour un magazine, de contributions à une encyclopédie ou d’un court titre non romanesque pour enfants. Ces paiements de ‟travail contre rémunération” ne sont généralement pas répétés. En d’autres termes, il s’agit d’une commission unique pour un travail spécifique.

          Cette méthode s’applique presque toujours aux artistes et photographes qui fournissent des illustrations (c’est-à-dire des dessins, des images) pour accompagner une publication.

          De plus, dans une relation contractuelle ‟travail contre rémunération”, les droits d’auteur sont souvent cédés à l’éditeur, et ce transfert de droits d’auteur peut être une condition de paiement.

          Plus précisément, de nombreux écrivains professionnels travaillent selon une échelle standard de paiements basée sur le nombre de mots, généralement calculé pour mille. La somme pour 1.000 mots pourrait être, par exemple, entre 200 et 300 Euros, bien que des chiffres beaucoup plus bas – et plus élevés – soient courants, car l’éditeur peut devoir payer plus si l’écrivain est un expert dans son domaine, ou est obligé de faire le travail rapidement parce qu’il y a une pression sur une date limite.

          Certains types de projets d’édition comportent presque toujours des frais fixes. Par exemple, les auteurs de titres non romanesques destinés aux écoliers ou aux enfants reçoivent généralement des frais pour l’ensemble du travail, ce qui comprend l’aide à la recherche d’illustrations ou de photographies, la rédaction de légendes, la production d’un glossaire et d’un index, ainsi que la recherche et la rédaction livre. Ainsi, un livre de 32 pages de 6.000 mots peut rapporter 2.500 Euros (un peu plus de 300 Euros pour 1.000 mots). L’écriture d’un scénario de film entraîne également une commission fixe.

          Habituellement, les frais ne sont payés qu’une seule fois. Cependant, ils peuvent également être décomposés en paiements échelonnés: par exemple, 25 pour cent payés à la signature du contrat d’édition, 50 pour cent lorsque l’éditeur reçoit un manuscrit acceptable et le solde restant de 25 pour cent lorsque le travail supplémentaire (y compris la vérification des épreuves et de la mise en page ) a été complété. Il s’agit de liquidités, payés indépendamment de la manière dont le livre se vend au moment de sa publication.

          L’écrivain, un ‟work for hire”, ne sera normalement pas rémunéré davantage, même si le titre est traduit dans de nombreuses langues différentes.

          Par conséquent, la marge brute pour les réimpressions ou les traductions peut être nettement supérieure à la marge brute du premier tirage. En effet, les honoraires de l’écrivain et les autres coûts ponctuels ne se retrouvent pas dans les coûts de réimpression.

          3. Redevances

          Cependant, pour les auteurs d’œuvres à grande échelle (c’est-à-dire des romans, des essais, des livres de poésie ou des manuels), la méthode habituelle consiste à payer une redevance.

          Le fait de payer aux auteurs une redevance sous la forme d’un pourcentage du chiffre d’affaires peut favoriser les éditeurs de deux manières importantes:

          • Premièrement, les auteurs peuvent s’identifier plus étroitement au progrés de leur livre et s’engageront donc davantage dans son succès. En outre, les éditeurs peuvent vouloir établir une relation à long terme avec leurs auteurs dans l’espoir qu’ils écriront plusieurs livres et bâtiront sur la réputation de leurs titres précédents, et les redevances peuvent contribuer à ce sentiment de partenariat.
          • Deuxièmement, payer les auteurs au fur et à mesure que les revenus des ventes sont créés peut soutenir les flux de trésorerie.

          Cette redevance prend la forme d’un pourcentage ‟prorata” basé sur les ventes réelles du livre. En règle générale, un romancier peut recevoir une part du prix de vente, exprimée en pourcentage du prix de vente local publié, ou au détail, pour chaque exemplaire vendu.

          Cependant, les éditeurs éducatifs et scientifiques paient souvent des redevances basées sur les sommes nettes reçues (c’est-à-dire les recettes nettes) par les éditeurs après des remises accordées aux libraires ou aux détaillants.

          Il n’existe pas de taux de redevance ‟normal”, bien que de nombreux éditeurs utilisent 10 pour cent comme référence raisonnable.

          Les auteurs de titres grand public, en particulier ceux dont les agents négocient le contrat d’édition, peuvent exiger que des redevances soient payées sur le prix de vente de leur livre (c’est-à-dire le ‟prix de vente recommandé”). Cependant, les éditeurs rappelleront à ces auteurs et agents que certains canaux de vente ne peuvent être desservis que par des remises très importantes. Par exemple, une librairie de la chaîne qui prend d’importantes quantités d’un titre principal, détenant des stocks ainsi que faisant la promotion du livre en magasin, peut exiger des remises importantes. Ainsi, si l’éditeur paie une redevance de 10 pour cent sur la base d’un prix de vente de 20 Euros, mais ne reçoit que 10 Euros de chiffre d’affaires, alors le paiement de 2 Euros que cet éditeur fait à l’auteur (10 pour cent de 20 Euros) est, en effet, une redevance de 20 pour cent sur la somme reçue (20 pour cent de 10 Euros). Un compromis peut être atteint, par lequel le taux de redevance est abaissé si la remise dépasse un certain niveau. Du point de vue de l’éditeur, payer les auteurs sur les ‟recettes nettes” signifie que les paiements sont plus étroitement alignés sur les fonds disponibles provenant des ventes réelles. Cependant, les auteurs répondent que leurs revenus ne devraient pas dépendre de la réduction que l’éditeur doit consentir – ils devraient obtenir, dans la mesure du possible, le même montant sur chaque exemplaire de leur livre qui est vendu.

          Les comptes de redevances pour les auteurs sont établis à une date convenue ou à intervalles réguliers, par exemple tous les six mois, et tous les paiements dûs sont versés par la suite.

          Ces paiements de redevances peuvent entraîner certaines déductions. Par exemple, les auteurs peuvent avoir à payer pour l’une de leurs propres corrections dans les épreuves qui dépassent 10 pour cent du coût de réglage. C’est en partie pour les décourager d’apporter des modifications de dernière minute au texte défini (ce qui est un processus coûteux pour l’éditeur).

          4. Avances

          Les éditeurs envisageront de payer aux auteurs une avance sur cette redevance, si ces auteurs écrivent pour gagner leur vie.

          Cet argent sur compte fait deux choses:

          • c’est une déclaration d’engagement de l’éditeur, et
          • il aide l’auteur à vivre et à payer ses factures et ses frais de subsistance, tout en écrivant le livre.

          De nombreux auteurs de livres éducatifs, commerciaux et scientifiques n’écrivent pas pour gagner leur vie. Les livres, ou les contributions à des publications telles que des articles de revues, représentent une part importante de leur réputation et de leur avancement professionnel, mais leur principale source de revenus provient de leur pratique d’enseignants, de chercheurs, d’avocats. Par conséquent, les éditeurs de livres pour ces secteurs versent rarement une avance à ces auteurs.

          Une avance n’est pas un frais supplémentaire. Il s’agit d’un paiement initial qui doit être ‟gagné” (c’est-à-dire remboursé) avant que d’autres paiements ne soient effectués. Les avances non acquises devront être notées, dans les comptes, et constitueront une perte sur le compte ‟Profits et pertes”.

          Il est jugé judicieux de ne verser qu’une avance qui équivaut à moins de la moitié de celle qui serait payée en redevances, lorsque la première impression a été vendue. Par conséquent, une avance dépasse rarement la moitié du montant qui aurait été gagné en redevances à la suite d’une vente complète de la première impression.

          Les avances sont généralement payées par étapes: par exemple, 25 pour cent à la signature de l’accord principal, 25 pour cent à la livraison d’un manuscrit acceptable et publiable, et le solde de 50 pour cent à la publication. Les auteurs (et/ou leurs agents) exigeront une part plus importante au départ, tandis que les éditeurs essaieront de conserver leur argent en payant la plus grande partie de l’avance la plus proche de la date à laquelle les revenus commenceront à venir couvrir cette avance. Un compromis pourrait être une division en parts égales – un tiers à la signature, un tiers à l’acceptation du manuscrit et un tiers à la publication.

          Les avances importantes versées à des auteurs célèbres ne peuvent parfois être récupérées que si un revenu supplémentaire substantiel provient de la vente d’options cinématographiques et télévisuelles ou de droits de série.

          5. Revenus supplémentaires

          Les contrats d’édition doivent préciser la part de tout revenu supplémentaire et subsidiaire que l’auteur va recevoir.

          Cet argent peut provenir des droits de traduction ou de la vente d’éditions à des éditeurs d’un autre pays.

          Des montants forfaitaires importants peuvent provenir de la vente de droits de sérialisation à des journaux et magazines, ou d’options sur des droits de films, de télévision et de diffusion.

          Des sommes importantes peuvent également provenir de droits de marchandisage, basés sur les ventes de produits présentant des figurines pour enfants ou des personnalités célèbres.

          Souvent, les revenus tirés de la vente de droits subsidiaires sont partagés entre l’éditeur et l’auteur.

          Dans d’autres cas, le rôle de l’éditeur se limite uniquement à l’édition traditionnelle sans autre implication dans d’autres formes d’exploitation.

          L’argent reçu en tant que revenu des droits subsidiaires est versé à la période comptable suivante, en plus des redevances dues à l’auteur, et est imputé à toute avance restante ou à toute dépense que l’auteur peut avoir engagée.

          6. Monétisation du droit d’auteur dans l’environnement numérique

          On a traité ci-dessus de l’accord principal entre l’auteur et l’éditeur (parfois appelé ‟contrat principal”), par lequel l’auteur accorde à l’éditeur une licence, ou cède ses droits, pour reproduire et distribuer une œuvre littéraire sous une forme tangible (sous forme imprimée ou au moyen de copies numériques contenues dans des supports matériels tels que des CD-roms).

          Cependant, faire du manuscrit un livre imprimé, ou même un livre électronique, n’est en aucun cas la seule façon dont le potentiel d’un manuscrit peut être exploité au profit financier mutuel de l’auteur et de l’éditeur.

          Selon la nature de l’œuvre littéraire, l’éditeur peut faire beaucoup plus pour profiter pleinement de la propriété intellectuelle qui lui est confiée, que de simplement publier un livre, en particulier dans l’économie numérique dans laquelle nous vivons aujourd’hui. Il existe de nombreuses façons d’augmenter les revenus secondaires en exploitant les actifs représentés par le livre.

          En effet, il est possible que le livre soit sérialisé dans un journal ou un magazine, numérisé en tout ou en partie.

          Les droits qui permettent à l’éditeur d’exploiter ces possibilités, ainsi que d’autres, sont appelés droits subsidiaires, dont l’un des plus couramment utilisés est le droit à la reproduction reprographique ou à la réalisation d’une photocopie.

          Sont d’une importance cruciale à l’ère numérique, les droits de version électronique/d’édition, car de plus en plus de livres imprimés sont également publiés sous forme de livres électroniques, ainsi que les droits de reproduction mécanique (c’est-à-dire les droits audio et vidéo) car de plus en plus de livres imprimés sont également publiés sous forme de livres audio (même Spotify se diversifie davantage en dehors de la musique avec des livres audio).

          Lorsque le contrat principal est une cession, l’auteur cède le droit d’auteur à l’éditeur et donc il transfère définitivement à l’éditeur l’ensemble des droits (droits subsidiaires inclus), que l’éditeur est libre d’exploiter ou non. Par conséquent, souvent, une cession signifie que l’auteur ne reçoit aucune part des revenus des droits subsidiaires. Cependant, dans certains cas, l’éditeur sera obligé de payer à l’auteur sa part des récompenses financières d’une telle exploitation. Le contrat principal devra alors préciser la part payée à l’auteur, d’une part, et à l’éditeur, d’autre part, au titre de cette exploitation des droits subsidiaires. Par exemple, le partage pourrait être de 50/50 et si tel est le cas, la clause du contrat qui l’énonce serait connue sous le nom de ‟clause de demi-bénéfices”.

          Cependant, lorsque le contrat principal est une licence exclusive, plutôt qu’une cession, l’auteur et l’éditeur sont libres de négocier l’octroi des droits – y compris la gestion des droits subsidiaires. Si l’auteur autorise l’éditeur à exploiter tout ou partie des droits subsidiaires en son nom, il déterminera également dans le contrat les proportions dans lesquelles le produit de la vente de ces droits doit être réparti.

          7. Administration collective du droit d’auteur dans le secteur de l’édition de livres

          Dans une large mesure, les relations dans l’industrie de l’édition du livre sont traditionnellement gérées individuellement, ou plutôt de manière individuelle, entre l’auteur et l’éditeur.

          Pourtant, l’utilisation de plus en plus répandue du photocopieur a conduit à une explosion de la reproduction non autorisée d’œuvres imprimées.

          Comme la copie a lieu partout et par tout le monde, il s’agit d’une utilisation massive de la propriété intellectuelle qui, si elle n’est ni autorisée ni payée, représente d’énormes pertes pour les titulaires de droits. Cependant, il est matériellement impossible d’obtenir des autorisations pour chaque acte individuel de copie.

          Par conséquent, les titulaires de droits mandatent des organisations pour gérer leurs droits collectivement. Ces organisations délivrent des licences pour la reproduction d’œuvres littéraires. Ces licences n’autorisent que la copie d’extraits et ne se substituent pas à l’achat d’un livre. Ces organisations collectent les redevances et les redirigent vers les auteurs et les éditeurs. Dans le cas des œuvres littéraires, ces sociétés de gestion collective sont appelées Organisations de Droits de Reproduction (‟ODR”).

          Les ODR existent dans une cinquantaine de pays à travers le monde, et sont liés par leur organisme-cadre, la Fédération Internationale des Organisations de Droits de Reproduction (‟FIODR”).

          Par exemple, la Copyright Licensing Agency Ltd” (‟CLA”) et NLA Media Access Limited” (‟NLA”) sont les deux ODR britanniques, tandis que le Centre Français d’exploitation du droit de Copie (‟CFC”), la Société des Éditeurs et Auteurs de Musique (‟SEAM”) et la Société Française des Intérêts des Auteurs de l’Écrit (‟SOFIA”) sont les trois ODR françaises.

          D’autres liens, voire un réseau de droits et d’obligations, découlent des accords bilatéraux que les ODR concluent entre eux de sorte que, par exemple, lorsqu’une licence est accordée en France pour une œuvre publiée au RU, l’ODR français transmet les redevances perçues à l’ODR britannique, qui les verse sous forme de redevances aux titulaires de droits britanniques. Et vice versa.

          Dans un système volontaire, comme au RU, l’ODR tire son autorité des mandats de ses titulaires de droits participants, ce qui signifie que son répertoire pourrait être limité par l’exclusion d’éditeurs ou d’auteurs non participants. Dans ce cas, les utilisateurs devraient encore s’adresser directement aux titulaires de droits en ce qui concerne les œuvres exclues.

          Dans d’autres pays, comme en France, la législation nationale soutient la gestion collective et traite le problème des ayants-droit non représentés en stipulant que, lorsqu’un accord est conclu, il couvre les œuvres des ayants-droit représentés et non représentés. Il s’agit d’une licence collective étendue, qui crée une gestion collective obligatoire. L’ODR française perçoit donc des redevances pour le compte des éditeurs et auteurs participants et non participants, puis distribue ces redevances à tous.

          Dans certains pays, comme en France, une licence légale ou statutaire signifie que si les titulaires de droits ne peuvent pas interdire l’utilisation de leur matériel (dans des limites d’utilisation privée), ils ont le droit d’être rémunérés pour cette utilisation. Ce régime repose donc sur l’existence d’une limitation du droit d’auteur qui permet la reproduction pour un usage privé, qui a lieu dans une sphère privée, à une échelle non commerciale et à partir d’une source légitime. La rémunération peut prendre la forme d’une redevance négociée par les titulaires de droits et les utilisateurs, ou elle peut être fixée par la loi. Dans certains cas, la législation trouve un moyen indirect de générer une rémunération, en imposant une redevance sur le matériel de photocopie.

          La rémunération pour la reprographie fait partie du retour sur investissement des éditeurs et crée des flux de revenus qui leur permettent de commercialiser de nouveaux produits. De plus, même lorsqu’un livre est épuisé et qu’un retour ne revient plus à l’éditeur, ou des redevances à l’auteur, les flux de revenus provenant des licences peuvent continuer à affluer. Cela vaut également pour les anciens numéros de revues, de magazines et d’ouvrages de fond d’éditeurs de livres.

          Certains ODR, comme les ODR britanniques NLA et CLA, et l’ODR français CFC, ont été mandatés pour gérer la reproduction dans l’environnement numérique. Dans ce cas, les ODR doivent être autorisés à exercer ce droit au nom des créateurs, lorsque leur mandat comprend des droits numériques. Il couvre la transmission de contenu sur Internet.

          Les droits d’exécution publique (tels que les lectures de poésie) peuvent également être gérés par les ODR. Certains ODR sont également autorisés à administrer des droits de reproduction mécanique tels que l’octroi de licences de livres audio. Cependant, en France et au RU, ces droits de représentation publique et de reproduction mécanique ne sont pas directement gérés par les ODR français et britanniques, ce sont donc les bureaux de syndication respectifs des éditeurs français et britanniques qui s’occupent de la gestion de ces droits.

          En France, CFC gère exclusivement les redevances de reprographie (tant pour la photocopie que pour la reproduction numérique), pour le compte de tous les éditeurs français, tandis que SOFIA gère les redevances perçues sur le droit d’emprunter et de prêter des livres, pour le compte de tous les auteurs et éditeurs français.

          Au RU, NLA gère les redevances sur les droits de reprographie, les droits de prêt ainsi que les droits de reproduction dans l’environnement numérique pour le compte de ses membres, qui sont tous des magazines et journaux. CLA couvre les redevances sur les droits de reprographie, les droits de prêt ainsi que les droits de reproduction dans l’environnement numérique, au nom de ses membres, qui sont soit des éditeurs de livres, soit certains magazines.

          L’avenir est radieux pour les auteurs et éditeurs de livres qui savent tirer le meilleur parti de leurs droits d’auteur, et nous, chez Crefovi, sommes là si vous avez besoin d’un coup de main pour maximiser les flux de revenus de votre portefeuille de droits d’auteur et autres actifs immatériels!



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            Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée?

            admin_Crefovi : 27/11/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services

            Dans les industries créatives, plusieurs droits de propriété intellectuelle, tels que le droit d’auteur, les marques, les dessins et modèles enregistrés et les brevets, sont l’objet de licences, afin que les titulaires de droits et créateurs monétisent ces droits. Toutefois, les choses ne se passent pas toujours aisément durant et après l’échéance du contrat de licence, entre le donneur de licence et le licencié. Par conséquent, quels sont les remèdes que le donneur de licence peut mettre en place, afin de s’assurer que ses droits de propriété intellectuelle soient équitablement monétisés? Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée?

            Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée?1. Qu’est-ce qu’un contrat de licence?

            Une licence est un contrat qui autorise l’utilisation de certains droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), tels que le droit d’auteur, une marque, un dessin et modèle ou un brevet, pour des raisons commerciales, par un licencié, en échange du paiement de redevances à un donneur de licence, c’est à dire le titulaire de droit. Ces redevances sont normalement calculées sur la base d’un pourcentage du chiffre d’affaires généré par la vente des produits fabriqués, ou services fournis, par le licencié en application du contrat de licence.

            Une licence est différente d’un contrat de cession (‟assignment agreement” en anglais), en ce que la première a une durée limitée, puisque l’autorisation d’utiliser des DPIs octroyés au licencié par le donneur de licence va expirer, après une période de temps explicitement stipulée dans le contrat de licence. Au contraire, une cession est un transfert perpétuel et irréversible de propriété de certains DPIs désignés, par le cédant au cessionnaire, en échange du paiement d’une contrepartie (normalement, une somme d’argent unique).

            Pour résumer, une licence est temporaire et réversible à l’expiration d’une durée, alors qu’une cession (‟assignment”) est irrévocable et irréversible si effectuée en échange d’une contrepartie.

            2. Comment les licences sont-elles utilisées dans les industries créatives?

            Les licences sont souvent utilisées dans les industries créatives, afin que les créatifs monétisent les DPIs qu’ils ont créé.

            Par exemple, dans l’industrie de la musique, de nombreuses licences de droit d’auteur sont conclues, afin que les distributeurs de musique puissent distribuer les masters des enregistrements musicaux vers de nouveaux territoires, qui sont difficiles à atteindre pour le label de musique qui détient ces masters, parce que ce label est situé dans une zone géographique totalement différente. Par conséquent, le donneur de licence, le label de musique, s’appuie sur l’expertise d’un licencié local, le distributeur national, afin de mettre en place la meilleure stratégie locale pour diffuser les masters du phonogramme, par le biais de passages à la radio, sur les sites internet de streaming locaux, de la diffusion télévisuelle, et pour ensuite générer des revenus par le biais de ces différentes sources de recettes et des sociétés de collectes de droits voisins locales.

            Un autre exemple d’une licence de droit d’auteur, dans les secteurs de la mode et du luxe, est lorsqu’une marque commissionne un artiste ou un designer pour exécuter des dessins et modèles, que la marque va ensuite exposer sur ses sites internet, ainsi que dans ses différents magasins. Ces dessins et modèles étant protégés par le droit d’auteur, la marque, en tant que licencié, va conclure un accord de licence avec l’artiste, en tant que donneur de licence, pour obtenir le droit d’utiliser ces dessins et modèles dans les lieux et emplacements désignés de cette marque.

            Les licences sont en outre extrêmement largement utilisées dans le contexte des marques, particulièrement en ce qui concerne la distribution de produits de luxe et de mode sur de nouveaux territoires géographiques par des distributeurs locaux (qui doivent avoir le droit d’utiliser la marque pour faire de la publicité, commercialiser les produits et ouvrir des points de vente), et aussi concernant des transactions dans lesquelles le licencié fabrique des produits dans lesquels il a beaucoup d’expertise (tels que les parfums, les cosmétiques, les vêtements d’enfants), que le licencié vend ensuite sous la marque d’une marque de mode ou de luxe connue, c’est à dire le donneur de licence.

            Dans le secteur de la technologie, les licences de brevet et/ou de droit d’auteur sont la norme. En effet, les logiciels et codes sources sont protégés par le droit d’auteur, donc de nombreuses entreprises technologiques gagnent leur vie en accordant une licence sur leur droit d’auteur dans ces inventions, à leurs clients ‟retail” ou professionnels, en échange de redevances et/ou de droits de licence. En ce qui concerne les produits technologiques, ceux-ci peuvent être protégés par des brevets, à condition qu’ils soient innovants, qu’il existe une étape inventive dans la création de ces produits, et que l’invention soit capable d’application industrielle. Par conséquent, la plupart des produits de ‟hardware” technologiques, tels que les téléphones portables, les ordinateurs, les tablettes, sont protégés par des brevets. Et lorsqu’il y a une dichotomie entre le créateur de ces produits, et les fabricants et distributeurs de ces produits, alors des contrats de licence de brevets sont conclus.

            Les licences technologiques sont, en effet, si importantes, que des modalités justes, raisonnables et non-discriminatoires (en anglais, « fair, reasonable and non-discriminatory terms » (‟FRAND”)) ont été mises en place afin d’équilibrer les règles du jeu: les modalités FRAND dénotent un engagement de licence volontaire que les organismes de normalisation requièrent souvent de la part du titulaire d’un DPI (habituellement un brevet) qui est, ou pourrait devenir, essentiel afin d’exercer un standard technique. Une des politiques les plus communes, consiste dans la requête, faite par l’organisme de normalisation, de requérir auprès d’un titulaire de brevet que ce dernier accepte volontairement d’inclure sa technologie brevetée dans la norme, en accordant une licence sur cette technologie sur la base de modalités FRAND. A défaut, ou en cas de refus de licencier les DPIs sur la base de modalités FRAND, le titulaire de droit pourrait même être considéré comme en violation de la législation antitrust, en particulier la réglementation de l’Union européenne (‟UE”). Par exemple, la commission de l’UE a envoyé une communication des griefs à Motorola Mobility, pour violation des règles antitrust de l’UE, concernant ses tentatives de faire exécuter une injonction de contrefaçon de brevet contre Apple en Allemagne. Les brevets en question sont relatifs au GPRS, une partie de la norme GSM, qui est utilisée pour donner des appels téléphoniques mobiles. Motorola avait reconnu que ces brevets étaient des brevets essentiels standards et avait, par conséquent donné son accord pour qu’ils fassent l’objet de licences avec Apple, sur des modalités FRAND. Toutefois, en 2011, Motorola a tenté d’obtenir, et de faire exécuter, une injonction de contrefaçon de brevet contre Apple en Allemagne, sur la base de ces brevets, alors même qu’Apple avait précisé qu’il était prêt à payer des redevances, pour utiliser la technologie brevetée. Samsung a aussi été le destinataire d’une communication de griefs de la part de la commission de l’UE, après qu’il ait demandé des injonctions de violation de brevets pour ‟empêcher Apple de contrefaire ses brevets”, malgré le fait qu’Apple était apparemment d’accord pour payer des droits de licence et négocier une licence sur la base des modalités FRAND.

            3. Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée: que faire si la licence a expiré mais votre licencié continue à utiliser vos DPIs?

            Du fait de la mauvaise gestion et tenue interne des registres, ainsi que la désorganisation des ressources humaines et un au taux de rotation du personnel, le licencié peut violer l’accord de licence en continuant à faire l’usage des DPIs sous licence, alors même que le contrat de licence a atteint son terme.

            Par exemple, dans le cas mentionné ci-dessus concernant la licence de droit d’auteur accordée sur des masters d’enregistrements sonores, les distributeurs et licenciés locaux français de ces masters ont dépassé le terme de la licence et continué à percevoir des redevances et revenus sur ces masters, en particulier auprès des sociétés de collecte de droits voisins françaises, bien après la date de résiliation de la licence. Comment diable une telle chose a-t-elle pu se produire? Et bien, comme j’en ai fait l’expérience durant le salon professionnel de la musique Midem, de nombreux distributeurs de musique, labels et propriétaires de catalogues, tels que les éditeurs musicaux, socialisent souvent ensemble afin d’acheter et de vendre, les uns aux autres, des catalogues musicaux, tant de compositions musicales et paroles protégées par le droit d’auteur, que de masters de phonogrammes protégés par le droit d’auteur. Par conséquent, les stipulations énoncées dans le premier accord de licence, conclu entre le donneur de licence et le premier licencié initial, deviennent de plus en plus floues et oubliées, avec des clauses basiques, telles que la durée de la licence initiale, qui sont aisément perdues dans le néant par la génération de licenciés successifs. Oui, je vous le garantie, cela arrive trés souvent.

            Un autre exemple, est celui relatif au cas susmentionné d’une licence de droit d’auteur octroyée par un artiste, sur ces dessins et modèles commissionnés par une marque de luxe, qui a utilisé ces dessins sur ses sites internet et dans ses magasins, afin de promouvoir ses produits de luxe … même après la date de résiliation de la licence!

            Donc que peut faire un donneur de licence, quand il ou elle se rend compte que le licencié a, ou est en train de, violer les termes du contrat de licence en dépassant sa durée? Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée?

            Tout d’abord, le donneur de licence doit recueillir le plus de moyens de preuve possible de l’existence matérielle d’une telle violation de la durée du contrat de licence, par le licencié. Par exemple, le label de musique, le donneur de licence, peut contacter les sociétés de perception de droits voisins françaises et demander la communication des relevés de redevances concernant le distributeur français, ex-licencié, actualisés, afin d’avoir la preuve indiscutable que cet ex-licencié a continué à percevoir les redevances de droits voisins sur les enregistrements sonores qui étaient l’objet de la licence, même après la date de résiliation de cette licence. L’artiste français, dont les dessins et modèles ont continué à être utilisés par la marque de luxe après que le terme de sa licence avec cette marque est expiré, a mandaté notre cabinet d’avocats pour assurer la liaison avec un huissier de justice français, afin que cet huissier exécute un procès-verbal de constat d’huissier de justice en contrefaçon de droit d’auteur sur internet détaillé, en prenant des photos des pages web du site internet de la marque qui montraient ses dessins et modèles.

            Ces éléments de preuve sont indispensables, afin de prouver la contrefaçon de DPI (étant donné que la licence a expiré), de les montrer à l’ex-licencié, si nécessaire, et de les utiliser dans tout futur procès pour contrefaçon de DPI entamé auprès d’une juridiction locale, si et quand l’ex-licencié refuse de transiger après avoir reçu une lettre de mise en demeure de la part de l’ancien donneur de licence.

            Vous aurez deviné, à ce stade, que, en effet, une fois que l’ancien donneur de licence a obtenu autant d’éléments de preuve concluants que possible, que son DPI est en train d’être contrefait par l’ex-licencié parce que ce-dernier continue à utiliser ce DPI en dehors du cadre contractuel de l’accord de licence qui a maintenant expiré, la seconde étape est de mandater un avocat, dans le pays où cette contrefaçon de DPI est en train de se dérouler, et de charger ce conseil d’envoyer une lettre de mise en demeure robuste, cordiale mais franche à l’ex-licencié, demandant:

            • la cessation immédiate de tout acte de contrefaçon de DPI, en stoppant d’utiliser le DPI sur-le-champ;
            • la communication de preuves de, et d’informations concernant, le chiffre d’affaires et les ventes, relatifs à la vente de produits et/ou services, générés grâce à l’utilisation du DPI au-delà du terme de la licence expirée, et
            • la restitution de tous ces revenus générés par la vente de ces produits et/ou services, effectuée grâce à l’utilisation du DPI au-delà du terme de la licence expirée, ainsi que les intérêts de retard de paiement accumulés au taux intérêt légal,

            dans une courte date limite (normalement, pas plus de 14 jours).

            Ici, l’ex-licencié a une option: soit il décide de capituler et d’éviter de salir sa réputation en se mettant immédiatement en conformité avec les termes de la lettre de mise en demeure de l’ex-licencié, soit il décide d’agir comme un fanfaron et d’ignorer les demandes énoncées dans cette lettre. La première approche est préférée par les sociétés anglo-saxonnes, alors que la seconde option est habituelle parmi les ex-licenciés français et d’autres cultures méditerranéennes.

            Si le litige peut être résolu hors les tribunaux, un accord transactionnel sera rédigé, négocié et finalisé, par les avocats conseillant l’ancien donneur de licence et l’ex-licencié, qui stipulera la restitution d’une somme d’argent très clairement définie, représentant les ventes générées par l’ex-licencié durant la période durant laquelle il a dépassé l’utilisation du DPI litigieux.

            Si le litige ne peut être résolu hors les tribunaux, alors l’ancien donneur de licence n’aura pas d’autre option que d’assigner en contrefaçon de DPI l’ex-licencié, qu’il – à condition que ce donneur de licence ait de forts éléments de preuve démontrant cette violation du contrat de licence – gagnera.

            Une fois que l’ardoise est effacée, c’est à dire que l’ex-licencié a payé des dommages et intérêts ou restitué les sommes à l’ancien donneur de licence, en ce qui concerne l’utilisation du DPI après la date de résiliation du premier accord de licence, alors l’ancien donneur de licence et l’ex-licencié peuvent décider de reprendre leur relation d’affaires ensemble. Dans cette hypothèse, je conseille fortement que les parties rédigent un contrat de licence transparent, clair et simple, qui stipule clairement la date de résiliation de cette future nouvelle licence, et les conséquences envisageables au cas où le futur licencié continue à utiliser le DPI au-delà de la fin de la date de résiliation. Utiliser les services soit d’un juriste interne, soit d’un avocat externe, est trés recommandé, dans ce cas, afin d’éviter une répétition de la situation commerciale confuse et préjudiciable qui s’était présentée au départ, entre le donneur de licence et le licencié.

             

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              Redevances perçues sur les droits de diffusion d’enregistrements sonores: comment les distribuer de manière appropriée

              admin_Crefovi : 28/10/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de la musique, Droit du spectacle & médias, Internet & média digital, News, Propriété intellectuelle & contentieux PI

              Le 8 septembre 2020, la Cour de Justice de l’Union Européenne (‟CJUE”) a rendu un jugement qui pourrait avoir un effet révolutionnaire sur la façon dont les sociétés de collecte de droits d’auteur de l’Union Européenne (‟UE”), ainsi que les sociétés de collecte de droits voisins de l’UE, distribuent les redevances perçues sur les droits de diffusion d’enregistrements sonores. Cela a causé une controverse, avec les interprètes, auteurs compositeurs, éditeurs musicaux et musiciens de studio de l’UEm criant à l’injustice, se lamentant de leur future perte de revenu, en conséquence directe de ce jugement. Que s’est-il passé, exactement? Pourquoi ces parties prenantes du secteur de la musique sont-elles indignées? Leur réaction est-elle appropriée, au vue de la façon dont les redevances perçues sur les droits de diffusion d’enregistrements sonores sont distribuées, par les sociétés de collecte hors de l’UE?

              redevances perçues sur les droits de diffusion d'enregistrements sonores1. Le jugement de la CJUE place l’équité au dessus du principe de réciprocité

              Le litige auquel il est fait référence, dans le jugement de la CJUE en date du 8 septembre 2020 (le ‟Jugement”), concerne les sommes d’argent perçues par la société de collecte de droits voisins irlandaise, ‟Phonographic Performance Ireland” (‟PPI”) et si ces sommes sont, ou, sinon, devraient être, redistribuées à tous les interprètes, y compris les interprètes qui sont ressortissants ou résidents de pays situés hors de l’UE (‟Pays tiers”).

              En effet, la pratique de PPI est que les interprètes qui sont résidents ou ressortissants de Pays tiers, et dont les interprétations proviennent d’enregistrements sonores effectués dans des Pays Tiers, ne sont pas en droit de recevoir une portion des redevances qui deviennent payables lorsque ces interprétations sont diffusées en Irlande. Selon PPI, ce régime est parfaitement conforme aux dispositions énoncées dans la Directive 2006/115/EC du Parlement Européen et du conseil du 12 décembre 2006 sur le droit de location et le droit de prêt et sur certains droits relatifs au droit d’auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle (‟Directive 2006/115”) et dans les accords internationaux auxquels la Directive 2006/115 fait référence, tels que la Convention internationale pour la Protection des Interprètes, Producteurs de Phonogrammes et Organismes de Diffusion conclue à Rome le 26 octobre 1961 (la ‟Convention de Rome”) et le Traité de l’OMPI sur les diffusions et phonogrammes (‟WPPT”) signé en 1996.

              Selon PPI, payer ces interprètes de Pays tiers pour l’utilisation en Irlande de phonogrammes auxquels ils ont contribué, serait une méconnaissance de l’approche de réciprocité internationale légitimement adoptée par l’Irlande. En particulier, si PPI payait ces interprètes une portion des redevances susmentionnées, les interprètes des Etats-Unis d’Amérique (‟USA”) seraient payés en Irlande, même si ce Pays tiers n’accorde aux interprètes irlandais un droit à la rémunération équitable que de manière très limitée.

              Ici, je dois clarifier ce point concernant le fait que les USA ne réciproqueraient pas, en ce qui concerne le paiement des interprètes irlandais (et de tous les autres résidents et ressortissants de l’UE) d’une portion des redevances qui deviennent distribuables lorsque les interprétations de ces interprètes de l’UE sont diffusées aux USA. Comme expliqué avec minutie dans mon article ‟Droits voisins à l’ère numérique: comment l’industrie de la musique peut en tirer partie”, alors que les USA sont le marché principal pour les droits voisins, la perception de ces redevances est limitée aux diffusions publiques d’enregistrements sonores sur des médiums numériques uniquement (tels que les radios en ligne comme Pandora, la diffusion par satellite comme Sirius/XM et le streaming en ligne de la radio terrestre comme iHeartRadio). A la différence du reste du monde, les USA n’appliquent pas de droits de diffusion d’enregistrements sonores à la radio, à la radio terrestre et à la diffusion d’enregistrements sonores dans les bars, les restaurants ou d’autres espaces publics. Par conséquent, l’assiette sur laquelle des redevances de droits de diffusion d’enregistrements sonores sont perçues est bien plus étroite, aux USA, que l’assiette sur laquelle des redevances de droits de diffusion d’enregistrements sonores sont perçues, dans l’UE.

              Dans le Jugement, la ‟High Court” d’Irlande, qui avait décidé de suspendre la procédure entre les parties afin de demander une recommandation à la CJUE, a demandé à cette-dernière de répondre à quatre questions. Seule la quatrième question est pertinente au sujet de cet article, comme suit:

              Est-il autorisé, dans toutes circonstances, de limiter le droit à la rémunération équitable aux producteurs d’un enregistrement sonore, c’est à dire de nier le droit des interprètes dont les interprétations ont été fixées dans cet enregistrement sonore?”.

              Cette formulation est vague, dans le meilleur des cas, donc voici la question juridique clé posée par la ‟High Court” irlandaise, en bon français: est-il conforme aux dispositions de la Directive 2006/115, de la Convention de Rome et du WPPT qu’une société de collecte de droits voisins de l’UE refuse de payer toute portion des redevances qui sont devenues distribuables, lorsque des interprétations provenant d’enregistrements sonores effectués dans des Pays tiers, par des interprètes qui sont résidents ou ressortissants de Pays tiers, sont diffusées dans l’UE?

              La réponse brève, énoncée avec beaucoup de fioritures dans le Jugement, est non. Ce n’est pas parce que les sociétés de collecte de droits voisins des USA ne peuvent payer une portion des redevances sur les interprétations provenant de phonogrammes exécutés dans l’UE, par des interprètes qui sont résidents ou ressortissants de l’UE, de sources telles que la radio, la radio terrestre, les bars, les restaurants et les autres liens publics aux USA, que les sociétés de collecte de l’UE peuvent riposter en retenant toutes les redevances qu’ELLES ont perçues sur les interprétations dans l’UE provenant d’enregistrements sonores exécutés aux USA, par des interprètes qui sont des résidents ou ressortissants des USA. Selon la CJUE, il n’y a aucune justification pour faire cela, dans aucune des dispositions énoncées dans la Directive 2006/115 et/ou la Convention de Rome et le WPPT. Le principe de rémunération équitable doit prévaloir, pour tous les interprètes en question, d’où qu’ils soient dans le monde.

              2. Pourquoi les interprètes et sociétés de collecte de l’UE ont perdu contenance, lorsqu’ils ont pris connaissance du Jugement?

              En Europe continentale et en Amérique Latine, il existe une pratique longuement établie pour les sociétés de gestion de collecte (c’est à dire les sociétés de collecte de droits d’auteur et les sociétés de collecte de droits voisins) (‟SGCs”) de déduire des montants, des redevances perçues pour l’utilisation de musique, avec une intention de dépenser ces sommes déduites dans des causes sociales et culturelles, telles que des aides.

              Et d’ou ces sociétés de collecte de l’UE dérivent la majeure partie de leur revenu pour les ‟aides” et autres buts ‟culturels” et ‟sociaux”? Et bien, de la part non-distribuée des redevances sur les interprétations de l’UE provenant de phonogrammes enregistrés aux USA, par des interprètes qui sont résidents ou ressortissants des USA, bien sûr!

              Donc, par exemple, la société française de collecte des droits voisins pour les interprètes, ADAMI, s’attend à ce que, en conséquence directe du Jugement, ses budgets d’ ‟aides” vont décroître de 35 pour cent, avec des ‟pertes” annuelles évaluées entre Euros12 millions et Euros15 millions, alors que la société française de collecte des droits voisins pour les musiciens de studio et vocalistes, SPEDIDAM, a publiquement annoncé une baisse de 30 pour cent de ses budgets d’ ‟aide”, avec un gel de toutes les subventions accordées de surcroît. Selon Irma, entre Euros25 millions et Euros30 millions d’ ‟aides” et de ‟subventions” sont directement menacées cette année, en France.

              Comme énoncé dans La Lettre du Musicien, ‟c’est l’écosystème tout entier de la création de l'(EU) qui est touché, ce qui est la goutte de trop pour un secteur qui a déjà dû faire face à un arrêt presque total de ses activités (en raison du confinement causé par la pandémie du COVID 19 )”.

              La facture pourrait même être encore plus salée, les SGCs de l’UE disent, si le Jugement était présumé comme ayant un effet rétroactif, ce qui pourrait impliquer que des arriérés de paiement pourraient atteindre les Euros140 millions.

              Toutefois, le Jugement est dans la droite ligne du travail effectué par la Commission Européenne pour promouvoir l’économie numérique de l’UE, qui est alignée avec l’approche anglo-américaine consistant à percevoir des redevances musicales (c’est à dire promouvoir la créativité de l’auteur, par le biais de son droit d’auteur et de ses droits voisins, pour le bénéfice du public, par conséquent, en des termes plus économiques).

              En effet, la Directive 2014/26/UE sur la gestion collective de droits et la licence multi-territoriale de droits dans des oeuvres musicales pour les utilisations en ligne (la ‟Directive 2014/26”) a été adoptée afin de discipliner les SGCs de l’UE, et d’imposer plus de rigueur et de transparence, ainsi qu’une responsabilité renforcée et une concurrence intra-UE, dans un paysage des SGCs de l’UE désorganisé et profondément défectueux.

              En ce qui concerne les déductions dans des buts sociaux, culturels or éducatifs, la Directive 2014/26 énonce que:

              • les états-membres de l’UE doivent s’assurer que lorsqu’un titulaire de droit autorise un SGC de l’UE à gérer ses droits (tel qu’un auteur-compositeur, un interprète, un producteur, un label, un éditeur, un musicien de studio), ce SGC de l’UE a l’obligation de fournir à ce titulaire de droit des informations sur les frais de gestion et ‟autres déductions”, des revenus de ces droits, avant d’obtenir son consentement pour gérer les droits, et
              • les états-membres de l’UE doivent s’assurer qu’un SGC de l’UE n’effectue pas de déductions, autres que les frais de gestion, des revenus de droits générés par les droits qu’elle gère pour d’autres SGCs (‟dérivés des droits qu’elle gère sur la base d’accords de représentation”), à moins que ces autres SGCs parties de ces accords ‟consentent expressément à de telles déductions”.

              Le problème est que, en pratique, de nombreuses SGCs de l’UE, en particulier celles d’Europe continentale, manquent à leur obligation de respecter les lois nationales de transposition de la Directive 2014/26, sur ce point. De nombreux SGCs de l’UE ignorent complètement les requêtes, formulées soit par les titulaires de droit, soit par d’autres SGCs, de ne plus déduire de montants pour des raisons sociales ou culturelles, des montants dus aux titulaires de droit ou aux autres SGCs (ces dernières étant partie à un accord de représentation avec les SGCs de l’UE).

              De toute façon, au 10 avril 2021, la Commission européenne devra présenter un rapport évaluant comment les dispositions de la Directive 2014/26 ont été appliquées par les états-membres de l’UE et les SGCs de l’UE, qui sera ensuite soumis au Parlement européen et au Conseil européen. Ce rapport devra inclure une évaluation de l’impact de la Directive 2014/26 sur le développement de services transfrontaliers, et sur les relations entre les SGCs et les utilisateurs, ainsi que sur l’opération dans l’UE de SGCs établies hors de l’UE, et, si nécessaire, sur la nécessité d’une revue. Le rapport de la Commission européenne devra être accompagné, si approprié, d’une proposition législative.

              Par conséquent, je paris que la Commission européenne va mentionner, dans son rapport de 2021 à venir, le fait que la législation de l’UE doit être clarifiée, afin que les SGCs de l’UE doivent payer les interprètes de Pays tiers, leur part sur les interprétations de l’UE provenant d’enregistrements sonores effectués dans des Pays tiers, par des interprètes qui sont résidents ou ressortissants de Pays tiers, en conformité avec le Jugement.

              3. Que va-t-il se passer, maintenant, aux USA, sachant que les SGCs de l’UE doivent payer des redevances perçues sur les droits de diffusion d’enregistrements sonores aux interprètes américains, à partir de maintenant?

              Evidemment, l’industrie d’enregistrement musical des USA était devenue de plus en plus bruyante en ce qui concerne les limitations de paiement de l’UE débattues dans le Jugement, ces dernières années, surtout étant donné que les droits voisins sont devenus une portion tellement importante des revenus annuels totaux des parties prenantes du secteur de la musique.

              SoundExchange, l’organisation des USA responsable de la distribution de redevances perçues sur les droits de diffusion des enregistrements sonores, a mené l’assaut, argumentant que c’était injuste, et une interprétation incorrecte des traités globaux sur le droit d’auteur et les droits voisins.

              Lorsque le Jugement a été prononcé, SoundExchange a exulté, publiant un communiqué louant le ‟traitement égal” des créateurs, et énonçant que le traitement injuste en question ‟prive les créateurs de musique des USA un montant estimé à USD330 millions en paiements de redevances globales directes chaque année”.

              Oui, enfin, ‟traitement égal” mon oeil! SoundExchange évite, de manière opportune, de traiter le plus gros problème dont on doit parler, qui est que les USA doivent maintenant immédiatement changer leur système obsolète de gestion de collecte, en élargissant l’assiette des perceptions d’interprétations de phonogrammes, à des sources monétaires américaines, telles que la radio, la radio terrestre, les bars, les restaurants et les autres lieux publics des USA.

              Si les USA ne commencent pas à rendre la pareille, en payant toutes les redevances de diffusion d’enregistrements sonores aux interprètes de l’UE, dérivées de toutes sources de revenus acceptables, y compris la radio, la radio terrestre, les bars, les restaurants et les autres espaces publics des USA, je garantis qu’une guerre commerciale et culturelle USA-UE va érupter, rapidement.

              Les SGCs de l’UE doivent faire un lobbying vigoureux et joindre leurs forces, avec les parties prenantes de la musique américaines qui ont tout à gagner, en élargissant l’assiette des droits de diffusion d’enregistrements sonores sur lesquels des redevances sont perçues aux USA. Les interprètes et artistes des USA seront bien sûr d’accord, mais ils n’ont pas beaucoup de poids, à eux seuls. SoundExchange semblerait être le meilleur allié des SGCs de l’UE, dans cette bataille, mais j’ai l’impression que SoundExchange ne veut pas faire de vagues, étant donné qu’il y a les géants du secteur des télécommunication aux USA, ainsi que les sociétés de streaming et autres entreprises de la tech, à affronter, et que le conseil d’administration de SoundExchange est rempli de hauts gradés et d’avocats qui sont sur la liste des employés et prestataires de ces différents conglomérats médias et tech des USA.



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                Culture de l’annulation & ‟cancel culture”: comment les industries créatives doivent se mettre à l’abri

                admin_Crefovi : 19/09/2020 8:00 : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, News, Propriété intellectuelle & contentieux PI

                La culture de l’annulation est parmi nous. C’est ce que sont en train de nous dire les médias britanniques et français, qui ont enfin pris connaissance du contenu du dernier livre, et première oeuvre de non-fiction jamais publiée, par l’auteur américain acclamé, et pourtant fortement critiqué, Bret Easton Ellis, ‟White”. La polémique rage des deux côtés de l’Atlantique, enflammée par plus de 150 personnages publics ayant signé une lettre controversée dénonçant la culture de l’annulation. Donc, qu’est-il en train d’arriver? Qu’est-ce que la culture de l’annulation (‟cancel culture”)? Pourquoi devriez-vous y prêter attention, et être vigilant vis-à-vis de la culture de l’annulation, en tant que créatif? Est-ce que cela existe, de toute façon, en Europe et, en particulier, en France et au Royaume Uni? Si oui, comment devriez-vous vous positionner, en tant que créatif, sur, et à propos, de la culture de l’annulation?

                Culture de l'annulation, cancel culture1. Qu’est-ce que c’est? D’ou cela vient-il?

                Suite aux guerres culturelles des années 90 (‟1990s’ culture wars”), qui sont apparues aux Etats Unis d’Amérique comme une façon de dénoncer et d’interdire les expositions d’art contemporain et autres supports d’expression créative jugés par ceux lançant ces guerres culturelles comme indécents et obscènes, la culture de l’annulation & ‟cancel culture” a pris son envol au début des années 2000 sur les médias sociaux, et est depuis devenue un phénomène culturelle aux Etats-Unis et au Canada – particulièrement dans les cinq dernières années – se répandant dans tous les aspects des médias d’Amérique du Nord.

                La culture de l’annulation & ‟cancel culture” fait référence au désir populaire, et à la pratique, de retirer tout support pour (c’est à dire d’annuler) des personnalités publiques, des communautés ou sociétés, après qu’elles aient fait ou dit quelque chose considéré comme inacceptable ou offensant. La culture de l’annulation & ‟cancel culture” est généralement mise en oeuvre sur les réseaux sociaux, en la forme d’humiliation en ligne de groupe (‟online shaming”).

                Par conséquent, à la suite de quelque chose qui a été dit ou fait, ayant généré des réactions et émotions négatives telles que la colère, le dégoût, l’irritation et la haine, de la part de certains membres du public, une personne physique ou une personne morale, ou un groupe de personnes physiques, finit par être publiquement humilié et déshonoré, sur internet, via les plateformes de réseaux sociaux (telles que Twitter, Facebook et Instagram) et/ou sur des médias plus locaux (tels que des groupes d’emails). L’humiliation en ligne prend de nombreuses formes, y compris les appels à voix haute (‟call-outs”), l’annulation ou ‟cancel culture”, le doxing”, les revues négatives, et la vengeance pornographique (revenge porn”).

                Alors que les guerres culturelles des années 90 étaient motivées par des individus conservateurs, religieux et de droite aux Etats-Unis (provoqués par des problématiques définies par des ‟mots magiques” tels que l’avortement, les politiques concernant les armes à feu, la séparation de l’église et de l’état, la vie privée, l’utilisation de drogues récréatives, l’homosexualité), la culture de l’annulation & ‟cancel culture” de notre 21ème siècle est en fait un mouvement identitaire supposé ‟progressif” tendant vers la gauche, ayant pris racine ses dernières années dans les conversations provoquées par #MeToo et les autres mouvements qui demandent une plus grande responsabilité de la part des personnalités publiques. Selon le site web Merriam-Webster, ‟le terme a été crédité aux utilisateurs noirs de Twitter, dans lequel il a été utilisé comme un hashtag. Alors que des informations troublantes sont révélées concernant des célébrités qui étaient autrefois populaires, telles que Bill Cosby, Michael Jackson, Roseanne Barr et Louis C.K. – alors viennent des appels pour annuler ces personnalités”.

                Et oui. Vérifiez votre flux Twitter en tapant dans la barre de recherche les hashtags #cancelled, #cancel ou #cancel[puis ensuite nommez la personne, société, organisation dont vous pensez qu’elle pourrait être annulée], et vous pourrez revoir les campagnes et mouvements d’annulation principaux lancés contre Netflix, l’actrice britannique Millie Bobby Brown, l’utilisateur de twitter @GoatPancakes_, etc.

                Donc sous couvert de défendre des causes louables, telles que la reconnaissance de la communauté LGBTQ et la lutte contre le racisme, le sexisme, le harcèlement sexuel, l’homophobie, la transphobie, etc., certaines communautés de groupes d’auto-défense et de miliciens en ligne ‟vertueux” utilisent des méthodes violentes, telles que l’annulation, afin d’administrer une punition virtuelle à ceux qui sont sur leur radar.

                Cette culture du ‟call-out” et de la ‟cancel culture” est en train de devenir si omniprésente et efficace que des gens perdent leur emploi à cause d’un tweet, des plaisanteries regrettables ou des remarques inappropriées.

                L’histoire de Roseanne Barr est l’exemple ultime d’annulation, depuis que son émission sur ABC, ‟Roseanne”, a été résiliée avec effet immédiat, après que Madame Barr ait posté un tweet concernant Valerie Jarrett, une femme afro-américaine qui était un conseiller senior de Barack Obama pendant sa présidence et qui est considérée comme un de ces adjoints les plus influents. R. Barr a écrit, dans son tweet litigieux, si ‟les frères musulmans & planète des singes avaient un bébé = vj”. Bien que la remarque de Madame Barr était indéniablement d’extrême mauvais goût, il est juste de demander si son tweet – qui aurait pu aisément être supprimé de Twitter afin de retirer ce coup bien en dessous de la ceinture administré à Madame Jarrett – justifiait de briser la carrière de longue date de Madame Barr dans le milieu du spectacle et de la télédiffusion en un instant, de façon permanente et pour l’éternité.

                Pour conclure, les canaux de médias sociaux sont devenus des plateformes de procès virtuels, où la justice (c’est à dire l’annulation) est administrée de manière expéditive, sans possibilité de dialogue, de pardon et/ou de prescription. Ce mouvement de justice de masse arbitraire est non seulement cruel, mais tend à tout mettre dans le même chapeau, sans distinction: ainsi, une personne qui a sorti une blague sexiste sur Twitter serait vilipendée et même ‟annulée”, de la même manière qu’un individu effectivement condamné pour agression sexuelle par une cour de justice actuelle.

                Comment en est-on arrivé là? Pourquoi un nombre croissant d’américains du nord ressentent le besoin incontrôlable d’haranguer, annuler et violemment mettre au pilori certains de leurs personnages publics, entreprises et communautés?

                Une analyse pertinente, bien que biaisée par une perspective européenne, est celle faite par la sociologue française Nathalie Heinich dans le journal français Le Monde et expliquée sur le podcast ‟Histoire d’Amériques”, dédié au livre ‟White” de Bret Easton Ellis.

                Selon Mme Heinich, il n’y a pas de limite juridique à la liberté d’expression – une liberté individuelle qui est consacrée dans le premier amendement de la constitution américaine, aux Etats-Unis. Par conséquent, le congrès américain ne peut adopter de loi qui pourrait limiter ou réduire la liberté d’expression, comme celle-ci est énoncée dans ce premier amendement. De ce fait, selon N. Heinich, étant donné que les autorités américaines ne peuvent interdire la parole et la liberté d’expression, il revient aux citoyens américains de prendre le rôle de milicien et d’organiser des campagnes d’informations et publiques spectaculaires, afin de demander l’interdiction de telle expression et de telle parole.

                Cette analyse faite par ce sociologue français doit être nuancée: bien qu’il soit exact qu’aucune loi ou aucun texte législatif américains ne peuvent limiter la liberté d’expression aux Etats-Unis, il existe une jurisprudence constante et ample, ainsi qu’une ‟common law” développée, qui statuent sur les catégories de paroles auxquelles il est donné moins, ou pas, de protection au titre du premier amendement du ‟Bill of rights”. Ces exceptions incluent:

                • l’incitation (c’est à dire la promotion de l’utilisation de la force quand elle est dirigée pour inciter ou produire un acte illégal imminent, Brandenburg v Ohio (1969));
                • l’incitation au suicide (en 2017, un tribunal pour enfants du Massachusetts, Etats-Unis, a jugé qu’encourager de manière répétée une personne à se suicider n’était pas protéger par le premier amendement);
                • un faux communiqué de faits et la diffamation (Gertz v Robert Welch, Inc. (1974));
                • l’obscénité (Miller v California (1973) a établi le test Miller selon lequel la parole n’est pas protégée si ‟la personne moyenne, appliquant les standards de communauté contemporains, trouverait que le sujet ou l’oeuvre en question, pris dans son ensemble, appelait à la lascivité”, et ‟l’oeuvre dépeint ou décrit, d’une manière manifestement offensive, une conduite sexuelle ou des fonctions excrétoires spécifiquement définies par la loi de l’état applicable”, et ‟l’oeuvre, prise dans son ensemble, est dénuée de valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique sérieuse”), et
                • la pornographie infantile (New York v. Ferber (1982) qui a jugé que si la parole ou expression est classifiée relever de l’exception de pornographie infantile, elle devient non protégée).

                Par conséquent, il existe des exceptions de ‟common law” au premier amendement consacré à la liberté d’expression aux Etats-Unis, mais elles sont peu nombreuses, et doivent être vivement, et coûteusement, débattues devant les juridictions, probablement des mois ou années après que le contenu déclencheur soit devenu disponible dans le domaine public, en premier lieu, avant d’être jugées, par une juridiction, comme non protégées au titre de la liberté d’expression, en faveur d’intérêts publics supérieurs.

                De ce fait, de nombreux citoyens américains et canadiens recourent à des tactiques violentes, afin de requérir l’interdiction immédiate, rapidement exécutée et dénuée de frais juridiques et de frais de justice, d’expositions artistiques, émissions de divertissement, films, blagues, remarques, etc. controversés, tout d’abord par le biais des guerres culturelles des années 90, et maintenant au travers de la ‟cancel culture” du 21ème siècle.

                Ceci est paradoxal étant donné que la culture de l’annulation et du ‟call-out” constituent certains des outils utilisés pour défendre des causes louables telles que la lutte contre le racisme, le sexisme, la prédation et l’agression sexuelles, et la promotion des droits LGBTQ. Toutefois, les méthodes utilisées, par le biais de la ‟cancel culture” et de l’humiliation en ligne, pour atteindre ces objectifs méritoires, sont très violents et totalitaires, prenant tous place dans l’espace virtuel des médias sociaux, mais avec des conséquences ‟dans la vraie vie” très sérieuses et durables telles que la perte d’emploi, la perte de réputation, l’automutilation et parfois, le suicide.

                2. Est-ce que la culture de l’annulation & ‟cancel culture” peut pénétrer au-delà de nos frontières européennes, en particulier en France et au Royaume Uni?

                Désolé de vous l’apprendre, mais la ‟cancel culture” est déjà arrivée en France et au Royaume-Uni. Nous sommes dans un environnement mondialisé, nous sommes tous en ligne et en train de vérifier les médias et réseaux sociaux du monde entier, grâce à internet. Par conséquent, cette tendance nord-américaine a, bien sûr, atteint nos côtes européennes.

                Il convient de noter que la reconnaissance de la culture de l’annulation, et la réalisation que celle-ci est devenue une part importante de la culture en ligne, ont pris place au Royaume Uni (‟RU”) au début de l’année 2020, quand la présentatrice télé britannique et mondaine Caroline Flack s’est suicidée supposément parce qu’elle était vilipendée sur les médias sociaux et la presse à scandales britannique, après avoir été licenciée de l’émission de téléréalité britannique ‟Love Island”. Cette révélation au RU concernant la ‟cancel culture” s’est produite plus tôt que partout ailleurs en Europe, probablement du fait du language, et de la culture, partagés que les britanniques ont avec les américains et les canadiens.

                La France est seulement en train de se familiariser avec ce nouveau concept de ‟cancel culture”, après avoir eu vent de la ‟lettre sur la justice et un débat ouvert”, rédigée, et signée, en juillet 2020, par plus de 150 intellectuels et auteurs internationaux (parmi lesquels Margaret Atwood, Wynton Marsalis, Noam Chomsky, J.K. Rowling et Salman Rushdie), et dénonçant les excès de l’humiliation en ligne et la culture de l’annulation. La France est en train de passer par une phase d’introspection, se demandant si la culture de l’annulation pourrait se développer sur ses terres gauloises. Et c’est le cas.

                La preuve en est que j’ai été interviewée pour le journal de 20 heures de France TV dimanche 20 septembre 2020, pour discuter des tentatives faites par pas moins que le très controversé ministre de l’intérieur français, Gérald Darmanin – qui est lui-même sous enquête judiciaire pour de faits de coercion sexuelle, harcèlement et mauvaise conduite remontant à 2009, puis de nouveau entre 2014 et 2017 – pour éradiquer de toutes les plateformes de services SVoD, telles que YouTube, Spotify, Deezer, Dailymotion, le lancement du premier album de musique créé par le rappeur franco-sénégalais de 28 ans, Freeze Corleone, ‟La Menace Fantôme” (‟LMF”). Sur quels fondements cette annulation est-elle demandée? Provocation à la haine raciale et diffamation raciale, pas moins.

                L’artiste Freeze Corleone est un rappeur sans compromis, poivrant abondamment ses raps avec la traduction française de ‟nigger” (‟négro”) et ‟bitches” (‟pétasses”) dans la plus pure tradition du rap nord américain (F. Corleone a vécu à Montréal, Canada, avant de s’installer à Dakar, Sénégal). Il se réfère en outre de manière obscure à ‟Adolf”, ‟Goebbels”, ‟Ben Laden” et ‟Sion” dans ses paroles assez énigmatiques de LMF. Toutefois, qualifier cet ensemble d’oeuvres dans LMF comme de la diffamation raciale et/ou provoquant la haine raciale est ardu. Si vous ne l’aimez pas, parce que ce contenu vous provoque, passez simplement à autre chose et ne l’écoutez pas.

                La liberté d’expression est consacrée dans la déclaration française des droits de l’homme et du citoyen, en date de 1789. L’article 11 de cette déclaration énonce que la ‟libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’être humain: tout Citoyen peut par conséquent parler , écrire, imprimer librement, à l’exception des cas où il ou elle doit répondre de l’abus de cette liberté dans des cas spécifiques prévus par la loi”.

                Et ces cas spécifiques où la liberté d’expression peut être bridée, en droit français, comprend:

                • La loi en date de 1881 sur la liberté de la presse qui, tout en reconnaissant la liberté d’expression dans tous les formats de publication, énonce quatre exceptions pénalement répréhensibles, que sont les insultes, la diffamation et la calomnie, l’incitation à la perpétration de délits pénaux, si celle-ci est suivie par des actes, ainsi que la grossière indécence;
                • La loi en date de 1972 contre les opinions provoquant la haine raciale, qui – comme les quatre exceptions susmentionnées, est un délit pénal énoncé dans le code pénal français;
                • La loi en date de 1990 contre les opinions révisionnistes, qui est aussi un délit pénal afin de sanctionner ceux qui contestent la matérialité et la facticité des atrocités commises par les Nazis contre les minorités, telles que les juifs, les homosexuels et les tziganes avant et durant la seconde guerre mondiale, et
                • La loi en date de juillet 2019 contre le contenu haineux sur internet, dont les dispositions (requérant de retirer tout contenu terroriste, pédopornographique, haineux et pornographique de tout site internet sous 24 heures) ont presque entièrement été censurées par le conseil constitutionnel français en tant qu’atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, avant d’entrer en vigueur en sa forme finalisée expurgée plus tard en 2019.

                Par conséquent, selon la sociologue française Nathalie Heinich, la France n’a pas besoin de la ‟cancel culture” parce que la liberté d’expression est déjà strictement corsetée par les lois d’ordre public françaises. Par ceci, ce qu’elle veut dire est que les personnes physiques françaises n’auront pas à prendre d’assaut les plateformes de réseaux sociaux, afin d’ ‟annuler” qui que ce soit qui se comporte mal, puisque l’état paternaliste français, omniprésent, va frapper le premier coup au ‟contrevenant”, de la même manière que le ministre de la justice français G. Darmanin a unilatéralement requis que toutes les plateformes de streaming et de vidéos, de YouTube à Spotify et Deezer, ainsi que tous les canaux de radio et TV français, retirent immédiatement et de manière permanente toutes les chansons de LMF de Freeze Corleone, après avoir ouvert une enquête pénale concernant ce dernier, pour des faits allégués de diffamation raciale et/ou provocation à la haine raciale à travers ses paroles.

                Est-ce que cette méthode régalienne français susmentionnée est un meilleur outil que d’avoir la populace dénonçant et humiliant publiquement un individu qui est ‟sorti du rang”, en utilisant la culture de l’annulation? Absolument pas, parce que, dans tous les cas, c’est notre liberté d’expression collective qui est violée et atteinte, de manière arbitraire. Et cela est inacceptable, dans une démocracie.

                De l’autre côté de la Manche, le cadre juridique autour de la liberté d’expression n’est pas non plus une panacée. La liberté d’expression est normalement encadrée par la ‟common law”, au Royaume Uni. Toutefois, en 1998, le Royaume Uni a transposé les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme – dont l’article 10 prévoit la garantie de la liberté d’expression – dans le droit national, par le biais de son ‟Human rights act 1998”.

                Non seulement la liberté d’expression est strictement délimitée, à l’article 12 (‟Freedom of expression) du ‟Human rights act 1998”, mais il existe une vaste liste d’exceptions à celle-ci, en droit du Royaume Uni consacré par la ‟common law” et le droit écrit. En particulier, les délits de ‟common law” et de droit écrit suivants, limitent étroitement la liberté d’expression au Royaume Uni:

                • des mots menaçants, abusifs ou insultants, ou un comportement destiné à, ou causant probablement, du harcèlement, de l’inquiétude ou de la détresse, ou causant une rupture de la paix (ce qui a été utilisé pour interdire les discours racistes ciblant des individus);
                • envoyer toute lettre ou tout article qui est indécent ou gravement offensant avec une intention de causer de la détresse ou de l’anxiété (qui a été utilisé pour interdire les discours de nature raciste ou anti-religieuse, ainsi que certains messages sur les réseaux sociaux), régi par le ‟Malicious communications act 1988” et le ‟Communications act 2003”;
                • l’incitation (c’est à dire l’encouragement, d’une autre personne, à commettre un crime);
                • l’incitation à la haine raciale;
                • l’incitation à la haine religieuse;
                • l’incitation au terrorisme, y compris l’encouragement au terrorisme et à la dissémination de publications terroristes;
                • glorifier le terrorisme;
                • la collecte ou la possession d’un document ou d’un enregistrement contenant des informations susceptibles d’être utiles à un terroriste;
                • la trahison, y compris promouvoir l’abolition de la monarchie ou fomenter ou imaginer la mort du monarque;
                • l’obscénité;
                • l’indécence, y compris la corruption de la moralité publique et outrager la décence publique;
                • la diffamation et la perte de réputation, dont le cadre juridique est énoncé dans le ‟Defamation act 2013”;
                • les restrictions sur la transcription des délibérations de tribunaux, y compris les noms des victimes et les preuves, ainsi que porter préjudice ou interférer avec les procédures judiciaires;
                • l’interdiction d’interviews après le procès avec les jurés, et
                • l’harcèlement.

                En Europe, et en particulier en France et au Royaume Uni, il y a déjà une courte laisse sur la liberté d’expression, tant en ‟common law” qu’en droit écrit. Toutefois, la ‟cancel culture” est néanmoins en train de s’infiltrer sur nos côtes internautes européennes, suivant la tendance initiée en Amérique du Nord. Il en résulte que c’est un moment difficile pour être un citoyen européen libre et créatif, a fortiori un personnage public ou une société, dans cette Europe du 21ème siècle. En effet, non seulement vous pourriez avoir des démêlés avec la justice, si vous diffusiez des commentaires, des blagues ou des paroles de chansons provocants ou litigieux dans le domaine public, mais vous pourriez en outre être cloué au pilori par la communauté internaute, sur les médias sociaux, pour vos paroles et expressions.

                3. Comment tirer son épingle du jeu, vis-à-vis de la ‟cancel culture”, tout en restant constamment créatif et productif?

                Dans le contexte culturel et juridique susmentionné, il est crucial pour les professionnels créatifs de penser longuement et intensément avant de publier, diffuser, parler, et même se comporter.

                Par conséquent, les éditeurs de livres utilisent les services de ‟sensitivity readers” (en français, ‟lecteurs de la sensibilité”), avant de publier un nouvel ouvrage, par lesquels ces consultants lisent des ouvrages devant être publiés, afin de chercher, et de découvrir, tous clichés, stéréotypes, scènes, formulations qui pourraient offenser une partie du lectorat. Cette utilisation des ‟sensitivity readers” est en train de devenir de plus en plus systématique, tout particulièrement lorsque l’auteur parle de thèmes qu’il, ou elle, ne maîtrise pas personnellement.

                Par exemple, un auteur hétérosexuel qui décrit un personnage gay, ou un auteur blanc qui décrit des mexicains, dans son nouveau livre, va presque certainement avoir un consultant en sensibilité qui reverra son travail avant publication. Presque inévitablement, ce ‟sensitivity reader” va demander que certains changements soient effectués sur le contenu écrit, afin d’éviter un boycott de l’ouvrage publié, ou carrément l’annulation de l’auteur et du livre.

                Alors que certains des classiques de la littérature mondiale ont été perçus comme très choquants lorsqu’ils ont été d’abord publiés (pensez à ‟Lolita” de Vladimir Nabokov concernant l’obsession d’un professeur de littérature d’âge moyen avec une fille de 12 ans, qui serait probablement décrit, aujourd’hui, comme une glorification de la pédophilie), ils n’auraient probablement jamais vu le jour, s’ils devaient être publiés à notre époque.

                Par conséquent, les sensibilités culturelles d’aujourd’hui poussent vers la publication et la diffusion, de contenu créatif écrit et audiovisuel qui est fade, bien pensant, édulcoré, dans lequel l’auteur fait uniquement référence à ce qu’il ou elle connaît, de la manière la plus neutre possible.

                Ce besoin d’utiliser l’ ‟auto-censure” dans tout contenu qu’un créateur souhaite publier est amplifié par le fait que, aujourd’hui, les consommateurs de contenu créatif ne différencient pas entre l’auteur de l’oeuvre, et sa production créative. Il n’y a pas de séparation entre l’auteur et le créateur de contenu, et son ensemble d’oeuvres et/ou ses personnages fictifs. Avec les ‟Millenials” et les universités américaines qui deviennent obsédés par les questions d’identité (c’est à dire l’identité ou le sentiment d’appartenir à un groupe, tel que la communauté gay, la communauté noire, etc.), c’est la personne qui écrit le livre, ou la chanson, ou écrit ou réalise un film, qui est maintenant aussi importante, peut-être même encore plus importante, que l’oeuvre elle-même.

                Par conséquent, tout créateur de contenu qui écrit, chante ou produit une oeuvre audiovisuelle concernant une communauté autre que la sienne, pourrait être accusé d’appropriation culturelle (c’est à dire l’adoption d’un élément ou d’éléments d’une culture ou identité par les membres d’une autre culture ou identité) et même devenir l’objet de la culture de la victimisation (qui correspond à un terme inventé par les sociologues Bradley Campbell et Jason Manning, dans leur livre datant de 2018 ‟The rise of victimhood culture: microaggressions, safe spaces and the new culture wars (‟L’augmentation de la culture de la victimisation: microaggressions, espaces sécurisants et les nouvelles guerres culturelles”), pour décrire l’attitude selon laquelle les victimes rendent publiques les microaggressions, afin d’attirer l’attention sur ce qu’elles perçoivent comme le comportement déviant des contrevenants, attirant ainsi l’attention vers leur propre victimisation, décroissant le statut moral du contrevenant et augmentant leur propre statut moral).

                Dans ce contexte, il est ainsi plus aisé de publier ou diffuser du contenu créatif si vous appartenez à une minorité (en étant, par exemple, homosexuel, noir, marron ou une femme), alors que les créateurs hommes hétérosexuels blancs sont assurément devenus désavantagés, et plus susceptibles d’être des cibles de la ‟cancel culture”.

                Pour conclure, beaucoup de réflexions, recherches et planification antérieures doivent être mises en place, durant la création, puis la diffusion et publication, de tout contenu créatif aujourd’hui, non seulement concernant la production créative elle-même, mais aussi concernant l’identité, et le positionnement, de son auteur. Si cet effort conscient d’adhérer aux idéologies bien pensantes et fades est fait de manière appropriée et astucieuse, vous et votre production créative pourrez vous mettre à l’abri avec succès, non seulement des limites juridiques françaises et britanniques à votre liberté d’expression, mais aussi de l’impact désagréable de la culture de l’annulation et de l’humiliation en ligne, maximisant ainsi vos chances que votre oeuvre créative génère un succès commercial.



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                  Pourquoi l’évaluation des actifs incorporels est importante: la croissance inéluctable de la comptabilisation des intangibles dans l’environnement d’entreprise du 21e siècle

                  admin_Crefovi : 15/04/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Outsourcing, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Restructurations, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

                  Il est grand temps que la France et le Royaume Uni s’améliorent en ce qui concerne la comptabilité, la comptabilisation et l’exploitation des actifs incorporels détenus par leurs entreprises nationales, alors que l’Asie et les Etats Unis sont à l’avant du peloton, dans ce domaine. Les prêteurs européens ont besoin de jouer le jeu, en outre, afin de donner du pouvoir aux PME créatives et innovantes, et de leur fournir un financement adéquat pour soutenir leur croissance et ambitions, par le biais de prêts soutenus par leurs actifs incorporels.

                  évaluation des actifs incorporelsEn mai 2004, j’ai publié une étude approfondie sur le financement des marques de luxe, et sur la façon dont le modèle économique développé par les larges conglomérats de luxe était en train de gagner. 16 ans plus tard, je peux témoigner que tout ce que j’ai écris dans cet article de 2004 était parfaitement exact: les LVMH, Kering, Richemont et L’Oréal de ce monde dominent les secteurs du luxe et de la mode aujourd’hui, avec leur modèle économique multimarques qui leur permet de faire tant de vastes économies d’échelle, que de diversifier leurs risques économiques et financiers.

                  Toutefois, en pleine pandémie du COVID 19 qui nous amène tous à télétravailler grâce à des outils virtuels tels que la vidéoconférence, les emails, les chats et sms, j’ai réalisé que j’avais omis un sujet très important de mon étude de 2004, qui est pourtant particulièrement pertinent dans le contexte du développement, et de la croissance, des entreprises créatives au 21ème siècle. C’est que les actifs incorporels sont devenus les actifs les plus importants et précieux des sociétés créatives (y compris, bien sûr, les maisons de luxe et de mode).

                  En effet, traditionnellement, les actifs corporels et immobilisés, tels que les terrains, les usines, les stocks, l’inventaire et les créances commerciales étaient utilisés pour évaluer la valeur intrinsèque d’une société, et, en particulier, étaient utilisés comme sûretés dans les opérations de prêt. Aujourd’hui, la plupart des entreprises en activité qui cartonnent, en particulier dans le secteur technologique (Airbnb, Uber, Facebook) mais pas seulement, dérive la portion la plus large de leur valeur de leurs actifs incorporels, tels que les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles, droit d’auteur), les enseignes, le savoir-faire, la réputation, la fidélité des clients, une main d’oeuvre bien formée, les contrats, les droits de licence, les franchises.

                  Notre économie a changé de façon fondamentale parce que les affaires sont maintenant essentiellement fondées sur les connaissances (“knowledge based”), plutôt que les activités industrielles, et les “intangibles” sont devenus les nouveaux moteurs de l’activité économique, le ‟Financial Reporting Council” (‟FRC”) écrit-il dans son article ‟Comptabilisation commerciale des intangibles: propositions réalistes” (‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”), en février 2019.

                  Toutefois, alors que ces actifs incorporels sont devenus la force motrice de nos entreprises et économies dans le monde entier, ils sont systématiquement ignorés par les experts-comptables, les banquiers et les financiers. En conséquence, la plupart des entreprises – en particulier, les petites et moyennes entreprises (‟PME”) – ne peuvent obtenir de financement auprès des argentiers parce que leurs intangibles sont toujours jugés comme … et bien, en un mot … manquant de substance physique! Cela limite le champ de croissance de nombreuses entreprises créatives; à leur détriment bien sûr, mais aussi au détriment des économies britannique et française dans lesquelles les PME représentent un pourcentage stupéfiant de 99 pour cent du commerce du secteur privé, 59 pour cent de l’emploi du secteur privé et 48 pour cent du chiffre d’affaires du secteur privé.

                  Comment une telle omission a-t-elle pu arriver et se matérialiser, dans les 20 dernières années? Où est-ce que cela a déraillé? Pourquoi est-ce que nous devons très rapidement remédier à ce manque de pensée visionnaire, en ce qui concerne le fait d’adapter de manière pragmatique la comptabilité en partie double, et les règles de comptabilité, aux réalités des entreprises opérant au 21ème siècle?

                  Comment ces ajustements à, et mises à jour de, nos vieux modes de pensée concernant la valeur de nos entreprises, pourraient être mis en place de la meilleure façon, afin d’équilibrer le besoin de valorisations réalistes des sociétés opérant dans l’économie du savoir (“knowledge economy”), et le soucis exprimé par plusieurs parties prenantes que les actifs incorporels pourraient s’amenuiser dés la première atteinte à la réputation portée à une entreprise?

                  1. Qu’est-ce que sont la valorisation et comptabilisation des actifs incorporels?

                  1.1. Reconnaissance et mesure des actifs incorporels en comptabilité et comptabilisation

                  Dans l’Union Européenne (‟UE”), il y a deux niveaux de réglementation comptable:

                  • le niveau international, qui correspond aux normes comptables internationales (‟International Accounting Standards” (‟IAS”)), et les normes internationales d’information financière (‟International Financial Reporting Standards” (‟IFRS”)) émises par l’ ‟International Accounting Standards Board” (‟IASB”), qui s’appliquent de manière obligatoire aux états financiers consolidés des sociétés cotées, et de manière volontaire aux autres comptes et personnes morales, en fonction des choix de chaque législateur national, et
                  • le niveau national, où les réglementations locales sont pilotées par les directives comptables de l’UE, qui ont été publiées à partir de 1978, et qui s’appliquent aux comptes et entreprises restantes dans chaque état-membre de l’UE.

                  Le premier standard international sur la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels fut la norme comptable internationale 38 (‟International Accounting Standard 38” (‟IAS 38”)), qui a été publiée pour la première fois en 1998. Bien qu’elle ait été amendée plusieurs fois depuis, il n’y a pas eu de changement significatif dans son approche conservative envers la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels.

                  Un actif est une ressource contrôlée par une entreprise, résultant d’événements passés (par exemple, un achat ou une auto-création) et duquel des bénéfices économiques futurs (tels que des entrées de trésorerie ou d’autres actifs) sont attendus par cette société. Un actif incorporel est défini par l’IAS 38 comme un actif non-monétaire identifiable sans substance physique.

                  Il y a une référence spécifique aux droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), dans la définition d’ “actifs incorporels” énoncée au paragraphe 9 de l’IAS 38, comme suit: ‟les personnes morales consacrent fréquemment des ressources, ou encourent un passif, du fait de l’achat, du développement, de la maintenance ou de l’amélioration de ressources intangibles telles que les connaissances scientifiques ou techniques, le design et la mise en oeuvre de nouveaux processus ou systèmes, les licences, la propriété intellectuelle, la connaissance du marché et les marques (y compris les noms de marques et titres de publication). Des exemples communs d’éléments couverts par ces rubriques générales sont les logiciels d’ordinateur, les brevets, les droits d’auteur, les films cinématographiques, les listes de clients, les droits de gestion hypothécaires, les licences de pêche, les quotas d’importation, les franchises, les relations avec les clients et fournisseurs, la fidélité des clients, la part de marché et les droits de commercialisation”.

                  Toutefois, il est ensuite clarifié, dans l’IAS 38, qu’afin de faire figurer un actif incorporel sur le bilan, il doit être identifiable et maîtrisé, ainsi que générer des bénéfices économiques futurs pour la société qui le détient.

                  Le critère de reconnaissance d’identifiabilité est décrit au paragraphe 12 de l’IAS 38 comme suit.

                  Un actif est identifiable si:

                  a. il est séparable, c’est à dire capable d’être séparé ou divisé de la personne morale, et vendu, transferré, soumis à une licence, loué ou échangé, soit individuellement, soit ensemble avec un contrat connexe, un actif ou une dette identifiable, que la personne morale en ait l’intention ou non; ou

                  b. il naît de droits contractuels ou autres, que ces droits soient transférables ou séparables d’une personne morale ou d’autres droits et obligations, ou non”.

                  La notion de “contrôle” est une caractéristique essentielle en comptabilité, et est décrite au paragraphe 13 de l’IAS 38.

                  Une personne morale contrôle un actif si elle a le pouvoir d’obtenir les bénéfices économiques futurs découlant de la ressource sous-jacente, et de restreindre l’accès des tiers à ces bénéfices. La capacité d’une personne morale à contrôler les bénéfices économiques futurs d’un actif incorporel naîtrait normalement de droits juridiques qui sont exécutoires devant une juridiction. En l’absence de droits juridiques, il est plus difficile de démontrer le contrôle. Toutefois, le caractère exécutoire d’un droit n’est pas une condition nécessaire pour le contrôle parce qu’une personne morale peut contrôler les bénéfices économiques futurs d’une autre manière”.

                  Afin d’avoir un actif incorporel reconnu comme actif sur le bilan d’une société, cet intangible doit aussi remplir certains critères de comptabilité spécifiques, qui sont énoncés au paragraphe 21 de l’IAS 38.

                  Un actif incorporel ne sera reconnu que, et uniquement si:

                  a. il est probable que les bénéfices économiques futurs attendus qui sont attribuables à l’actif vont s’écouler vers la personne morale; et

                  b. le coût de l’actif peut être mesuré de manière fiable”.

                  Les critères de reconnaissance susmentionnés sont réputés être toujours remplis lorsqu’un actif incorporel est acquis par une société auprès d’une partie tierce en contrepartie d’une somme d’argent. Par conséquent, il n’y a pas de problème particulier pour comptabiliser un actif incorporel acheté sur le bilan de l’entreprise acquéreuse , à la contrepartie payée (c’est à dire au coût historique).

                  1.2. Goodwill v. autres actifs incorporels

                  A ce stade, avant que nous n’élaborions davantage, nous devons établir une distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels, pour des raisons de clarification.

                  Le goodwill est un actif incorporel qui est associé à l’acquisition d’une entreprise par une autre. Plus spécifiquement, le goodwill est la portion du prix d’achat qui est supérieure à la somme de la juste valeur nette de tous les actifs achetés durant l’acquisition, et de tout le passif assumé durant le processus (= prix d’achat de la société acquise – (juste valeur de marché nette des actifs identifiables – juste valeur nette du passif identifiable)).

                  La valeur du nom de marque, de la solide base de clients, des bonnes relations avec la clientèle, des bonnes relations avec les employés, ainsi que de la technologie propriétaire de la société, représentent certains examples de goodwill, dans ce contexte.

                  La valeur du goodwill survient durant une acquisition, c’est à dire quand un acquéreur achète une société cible. Le goodwill est alors comptabilisé comme un actif incorporel sur le bilan de l’entreprise acquéreuse, sous le poste actifs à long terme.

                  Sous les Principes Comptables Généralement Reconnus (‟Generally Accepted Accounting Principles” (‟GAAP”)) et les IFRS, ces sociétés qui ont acquises des cibles dans le passé, et ont par conséquent comptabilisé le goodwill de ces cibles sur leurs bilans, sont ensuite tenues d’évaluer la valeur du goodwill sur leurs états financiers au moins une fois par an, et d’enregistrer toute baisse de valeur.

                  La dépréciation d’un actif a lieu lorsque sa valeur marchande chute en dessous de son coût historique, du fait d’événements défavorables tels que la diminution de la marge brute d’autofinancement, les conséquences d’une atteinte à la réputation, un environnement concurrentiel accru, etc. Les entreprises évaluent si la dépréciation est nécessaire en exécutant un test de dépréciation sur l’actif incorporel. Si les actifs nets acquis de la société descendent en dessous de la valeur comptable, ou si la société a exagéré le montant du goodwill, alors elle doit réduire, ou effectuer une dépréciation, sur la valeur de l’actif inscrite au bilan, après qu’elle ait déterminé que le goodwill a diminué. La charge liée à la dépréciation d’actif est calculée en fonction de la différence entre la valeur marchande actuelle et le prix d’achat de l’actif incorporel. La dépréciation résulte en une réduction sur le poste goodwill sur le bilan.

                  Cette charge est en outre reconnue comme une perte sur le compte de résultat, ce qui réduit directement le résultat net pour l’année. A leur tour, le bénéfice par action (‟earnings per share” (‟EPS”)) et le cours de l’action de la société, sont aussi affectés négativement.

                  Le Financial Accounting Standards Board (‟FASB”), qui établit les normes pour les règles GAAP, et l’IASB, qui établit les standards pour les règles IFRS, sont en train d’envisager un changement de la manière dont la dépréciation de l’écart d’acquisition (‟goodwill impairment”) est calculée. Du fait de la subjectivité de la dépréciation de l’écart d’acquisition, et du coût d’un test de dépréciation, le FASB et l’IASB envisagent de revenir à une méthode plus ancienne intitulée ‟goodwill amortisation” (l’amortissement des écarts d’acquisition) dans laquelle la valeur du goodwill est lentement réduite annuellement, pendant un certain nombre d’années.

                  Comme énoncé ci-dessus, le goodwill n’est pas identique à d’autres actifs incorporels parce que c’est une prime payée au-delà de la juste valeur, durant une transaction, et ne peut être acheté ou vendu indépendamment. En attendant, les autres actifs incorporels peuvent être achetés ou vendus indépendamment.

                  En outre, le goodwill a une durée de vie indéfinie, alors que les autres intangibles ont une durée d’utilité définie (c’est à dire une estimation comptable du nombre d’années durant lequel un actif restera probablement en service afin de générer des revenus de manière rentable).

                  1.3. Amortissement, dépréciation et évaluation ultérieure des actifs incorporels autres que le goodwill

                  La distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels étant maintenant clairement faite, revenons vers les problématiques relatives à la comptabilisation des actifs incorporels (autres que le goodwill) sur le bilan d’une entreprise.

                  Comme mentionné ci-dessus, si certains actifs incorporels sont appropriés du fait de l’acquisition ou d’un regroupement d’entreprises, la société acquéreuse comptabilise tous ces actifs incorporels, à condition qu’ils répondent à la définition d’un actif incorporel. Cela résulte en la reconnaissance d’intangibles – y compris les noms de marque, DPIs, relations clientèle – qui n’ont pas été comptabilisés par la société acquise qui les avaient développé pour commencer. En effet, le paragraphe 34 de l’IAS 38 stipule qu’ “en application avec cette Norme et IFRS 3 (tel qu’il a été révisé en 2008), un acquéreur reconnaît à la date d’acquisition, de manière séparée du goodwill, un actif incorporel de l’entreprise acquise, indépendamment du fait que cet actif ait, ou non, été reconnu par la société acquise avant le regroupement d’entreprises. Cela veut dire que l’acquéreur reconnaît comme un actif séparé du goodwill le projet de recherche et développement en cours de l’entreprise acquise, si le projet répond à la définition d’un actif incorporel. Un projet de recherche et développement en cours d’une société acquise répond à la définition d’un actif incorporel quand il:

                  a. répond à la définition d’un actif, et

                  b. est identifiable, c’est à dire séparable ou résultant de droits contractuels ou d’autres droits juridiques.

                  Par conséquent, dans une acquisition ou un regroupement d’entreprises, les actifs incorporels qui sont “identifiables” (soit séparables, soit résultant de droits juridiques) peuvent être comptabilisés et capitalisés sur le bilan de l’entreprise acquéreuse.

                  Après la comptabilisation initiale, la valeur comptable, figurant sur le bilan, des actifs incorporels à durée de vie définie (par exemple, les DPIs, les licences), doit être amortie sur la durée de vie utile escomptée de l’actif incorporel, et peut être sujette à des tests de dépréciation si nécessaire. Comme expliqué ci-dessus, les actifs incorporels à durée de vie indéfinie (tels que le goodwill ou les marques) ne seront pas amortis, mais uniquement assujettis de façon au moins annuelle à un test de dépréciation afin de vérifier si les indicateurs de dépréciation (“déclencheurs”) sont réunis.

                  Alternativement, après la comptabilisation initiale (à la valeur d’acquisition ou à sa juste valeur, dans le cas d’acquisitions ou fusions d’entreprises), les actifs incorporels à durée de vie définie peuvent être ré-évalués à leur juste valeur moins l’amortissement, à condition qu’il y ait un marché en activité sur lequel l’actif peut être soumis, comme cela peut être déduit du paragraphe 75 de l’IAS 38:

                  Après comptabilisation initiale, un actif incorporel doit être comptabilisé à un montant réévalué, soit sa juste valeur à la date de réévaluation moins tout amortissement accumulé subséquent et toutes pertes de valeur cumulées subséquentes. Dans le cadre des réévaluations effectuées selon cette Norme, la juste valeur doit être mesurée en référence à un marché actif. Les réévaluations doivent être exécutées avec une certaine régularité, de manière à ce qu’à la fin de la période considérée, la valeur comptable de l’actif ne diffère matériellement pas de sa juste valeur.

                  Toutefois, cette norme indique que le modèle de réévaluation peut uniquement être utilisé qu’en de rare situations, lorsqu’il y a un marché en activité pour ces actifs incorporels.

                  1.4. L’épine dans le pied: un manque de reconnaissance et d’évaluation des actifs incorporels générés en interne

                  Tout ce qui précède, concernant le traitement des actifs incorporels autre que le goodwill, ne peut être aussi dit pour les actifs incorporels générés en interne. En effet, l’IAS 38 énonce des différences importantes concernant le traitement de ces intangibles générés en interne, ce qui est actuellement – et légitimement – l’objet de nombreux débats parmi les régulateurs et autres parties prenantes.

                  Les actifs incorporels générés en interne sont empêchés d’être reconnus, d’un point de vue comptable, pendant qu’ils sont développés (alors qu’une entreprise comptabiliserait normalement les actifs corporels générés en interne). Par conséquent, une large portion des actifs incorporels générés en interne n’est pas reconnue sur le bilan d’une société. Il en résulte que les parties prenantes, telles que les investisseurs, régulateurs, actionnaires, financiers, ne reçoivent pas certaines informations pourtant très utiles concernant cette entreprise, et sa valeur exacte.

                  Pourquoi une telle attitude détachée, vis-à-vis des actifs incorporels générés en interne? En pratique, lorsque les dépenses pour développer l’actif incorporel ont été engagées, il est souvent extrêmement peu clair si ces dépenses vont générer des bénéfices économiques futurs. C’est cette incertitude qui empêche de nombreux actifs incorporels d’être reconnus, au fur et à mesure qu’ils sont développés. Cette perception de manque de fiabilité, dans l’articulation entre les charges et les bénéfices futurs, pousse vers le traitement de ces dépenses comme des coûts non incorporables. Ce n’est que bien plus tard, quand l’incertitude est résolue (par exemple, avec l’octroi d’un brevet) qu’un actif incorporel peut être reconnu. Etant donné que les exigences comptables en vigueur ciblent les transactions en priorité, un événement tel que la résolution d’une incertitude concernant un DPI développé en interne n’apparaît, en général, pas dans les comptes sociaux.

                  Prenons l’exemple des coûts de recherche et développement (‟R&D”), qui est un processus consistant à créer, en interne, certains types d’actifs incorporels, pour illustrer le traitement comptable des actifs incorporels créés de cette façon.

                  Parmi les organismes de normalisation comptables, tels que l’IASB avec son IAS 38, la pratique la plus fréquente est de requérir de passer immédiatement en charges tout R&D. Toutefois, la France, l’Italie et l’Australie sont des exemples de pays où les législateurs des règles de comptabilité nationales permettent la capitalisation du R&D, sous réserve que certaines conditions soient remplies.

                  Par conséquent, dans certaines circonstances, les actifs incorporels générés en interne peuvent être comptabilisés lorsque l’ensemble des critères pertinents de comptabilisation sont remplis, en particulier l’existence d’une articulation claire entre les dépenses, et les bénéfices futurs générés pour l’entreprise. Ceci s’appelle la capitalisation conditionnelle. Dans ces cas, le coût qu’une société a encouru durant cette année comptable, peut être capitalisé comme un actif; les coûts précédents ayant déjà été comptabilisés en charges dans les comptes des résultats ultérieurs. Par exemple, lorsqu’un brevet est finalement octroyé par l’office de propriété intellectuelle afférent, seules les dépenses générées durant cette année comptable peuvent être capitalisées et apparaître au bilan parmi les immobilisations incorporelles.

                  Pour conclure, sous les régimes actuels IFRS et GAAP, les actifs incorporels générés en interne, tels que les DPIs, peuvent uniquement être comptabilisés au bilan en de rares occasions.

                  2. Pourquoi évaluer et comptabiliser les actifs incorporels?

                  Comme développé en profondeur par la Commission Européenne (‟CE”) dans le rapport final de 2013 de son groupe d’expertise sur l’évaluation de la propriété intellectuelle, l’office de la propriété intellectuelle britannique (‟UK intellectual property office” (‟UKIPO”)) dans son rapport de 2013 “Banking on IP?” et le FRC dans son document de discussion de 2019 ‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”, le temps pour un changement radical de la comptabilisation des actifs incorporels est arrivé.

                  2.1. Améliorer la précision et fiabilité de la communication financière

                  Les standards de comptabilité actuels devraient être affinés, mis à jour et modernisés afin de mieux prendre en compte les actifs incorporels et, par conséquent, améliorer la pertinence, l’objectivité et la fiabilité des états financiers.

                  Non seulement cela, mais informer les diverses parties prenantes (c’est à dire le management, les salariés, les actionnaires, les régulateurs, les financiers, les investisseurs) de manière adéquate et fiable est essentiel aujourd’hui, dans le monde des affaires où les entreprises sont supposées être capables de gérer et diffuser de manière exacte, régulière et experte, leur communication financière aux médias et régulateurs.

                  Comme souligné par Janice Denoncourt dans son article ‟intellectual property, finance and corporate governance”, aucune partie intéressée ne désire une itération du fiasco de Theranos, durant lequel l’inventrice et gérante Elizabeth Holmes a été mise en examen pour pour fraude d’un montant supérieur à 700 millions USD, par la ‟Securities and Exchange Commission” (‟SEC”), pour avoir dit, à plusieurs reprises, mais de façon inexacte, que la technologie de test sanguin brevetée par Theranos était tant révolutionnaire et aux dernières étapes de son développement. Elizabeth Holmes a fait ces assertions sur la base des plus de 270 brevets qu’elle et son équipe ont déposé auprés du ‟United States patent and trademark office” (‟USPTO”), tout en faisant des omissions substantielles et en divulguant des informations trompeuses à la SEC, via les états financiers de Theranos, en invoquant la justification boiteuse que ‟Theranos avait besoin de protéger sa propriété intellectuelle” (sic).

                  En effet, les enjeux de la communication financière sont si élevés, en particulier pour l’image de marque et la réputation de toute entreprise de l’économie du savoir (“knowledge economy”), qu’en 2002, LVMH n’a pas hésité à poursuivre en justice Morgan Stanley, la banque d’investissement conseillant son némésis, Kering (qui s’appelait encore ‟PPR” à l’époque), afin d’obtenir 100 millions d’Euros de dommages et intérêts au titre de la violation de conflit d’intérêts alléguée, par Morgan Stanley, entre sa banque d’investissement (qui conseillait la marque la plus vendue de PPR, Gucci) et sa division de recherche financière. Selon LVMH, Clare Kent, l’analyste spécialisée sur le secteur du luxe de Morgan Stanley, rédigeait et publiait systématiquement de la recherche négative et partiale contre l’action et les résultats financiers de LVMH, afin de favoriser Gucci, la marque la plus vendue du conglomérat de luxe PPR et un des meilleurs clients de Morgan Stanley. Alors que ce procès – le premier en son genre en relation avec la conduite partiale alléguée dans l’analyse financière d’une banque – semblait farfelu lorsqu’il a été commencé en 2002, LVMH l’a à vrai dire gagné, tant en première instance qu’en appel.

                  Avoir une comptabilité, un reporting et une évaluation plus rationalisés et exacts, des actifs incorporels – qui sont, aujourd’hui, les actifs principaux et les plus précieux de toute entreprise du 21ème siècle – est par conséquent essentiel pour une communication financière efficace et fiable.

                  2.2. Améliorer et diversifier l’accès au financement

                  Non seulement cela, mais reconnaître la valeur intrinsèque des actifs incorporels, sur le bilan, améliorerait considérablement les chances de toute entreprise – en particulier, les PME – de faire avec succès des demandes de financement.

                  Le financement par les emprunts est réputé, de façon notoire, pour éviter l’utilisation des actifs incorporels comme sûreté principale d’un emprunt, parce que cela est trop risqué.

                  Par exemple, obtenir des contrôles par le biais de sûretés appropriées, sur les DPIs enregistrés d’une entreprise, dans un scénario d’emprunt, impliquerait la mise en place d’une sûreté réelle classique (‟fixed charge”), puis l’enregistrer de manière appropriée sur le Companies Registry à Companies House (au Royaume Uni) et sur les registres de DPIs pertinents. Toutefois, cela n’arrive presque jamais. Typiquement, au mieux, les prêteurs dépendent d’une sûreté flottante (‟floating charge”) sur les DPIs, qui se crystallisera au cas où un événement de défaut a lieu – à ce moment là, les DPIs importants pourraient avoir disparu en fumée, ou avoir été évacués; par là-même limitant les chances de recouvrement du prêteur.

                  Alternativement, il est maintenant possible pour un prêteur d’obtenir une cession d’un DPI par le biais d’une sûreté (généralement avec une licence octroyée au cédant pour lui permettre son utilisation continue du DPI) par une cession par écrit signée par le cédant[1]. Toutefois, cela est rarement fait en pratique. La raison est d’éviter la “maintenance”, c’est à dire la prévention d’actions multiples. En effet, parce que les intangibles sont incapable d’être possédés, et les droits accordés sur ce type d’actifs sont par conséquent uniquement exécutés par l’action, il a été considéré que la capacité de céder de tels droits augmenterait le nombre d’actions judiciaires[2].

                  Alors qu’il y a des améliorations nécessaires à apporter aux modalités pratiques, et à la facilité d’enregistrement, de sûretés réelles sur les actifs incorporels, l’étape basique qui manque est un inventaire clair des DPIs et autres actifs incorporels, sur le bilan et/ou les états financiers annuels, sans lequel les prêteurs ne peuvent jamais être certains que ces actifs sont, de fait, vraiment disponibles.

                  Des cas de prêts adossés à des actifs incorporels (‟intangible asset- backed lending” (‟IABL”)) ont eu lieu, dans lesquels une banque a fourni un prêt à un fonds de pension en échange de sûretés prises sur ses actifs corporels, et le fonds de pension a ensuite fourni un contrat de vente et cession-bail sur actifs incorporels. Par conséquent, l’IABL de la part de fonds de pension (sur la base d’un contrat de vente et cession-bail), plutôt que des banques, fournit une voie pour les PME d’obtenir des emprunts.

                  Il y a aussi eu des cas où les prêteurs spécialisés ont conclu des accords de vente et de licence, ou des contrats de vente et cession-bail, garantis sur les actifs incorporels, y compris les marques et droits d’auteur de logiciels.

                  D’autres types de bailleurs de fonds que les prêteurs, toutefois, font déjà le lien avec les actifs incorporels, tels que les investisseurs en actions (business angels, sociétés de capital-risque et fonds de capital-investissement). Ils savent que les DPIs et autres actifs incorporels représentent une partie des intérêts propres en jeu (“skin in the game”) pour les propriétaires et gérants de PME, qui ont souvent dépensé beaucoup de temps et d’argent dans leur création, développement et protection. Par conséquent, quand les investisseurs en actions évaluent la qualité et l’attractivité des opportunités d’investissement, ils incluent systématiquement la considération des actifs incorporels sous-jacents, et des DPIs en particulier. Ils veulent comprendre dans quelle mesure les actifs incorporels détenus par une des sociétés dans lesquelles ils sont potentiellement intéressés de faire un investissement, représentent une barrière à l’entrée, créant de la liberté pour opérer et répondre à un réel besoin du marché.

                  En conséquence, de nombreux fonds de capital-investissement, en particulier, se sont lancés dans des investissements dans les maisons de luxe, attirés par leurs marges brutes et taux de bénéfice net élevés, comme je l’ai expliqué dans mon article de 2013 ‟Financement des maisons de luxe: la quête du Graal (ou pas!)”. Aujourd’hui, certaines des sociétés de capital-risque les plus actives investissant dans les industries créatives européennes sont Accel, Advent Venture Partners, Index Ventures, Experienced Capital, pour n’en citer que quelques-uns.

                  2.3. Adopter une approche systématique, cohérente et rationalisée concernant l’évaluation des actifs incorporels, qui uniformise les règles du jeu

                  Si les actifs incorporels étaient comptabilisés sur les états financiers, afin d’adopter une approche systématique et rationalisée à leur évaluation, alors la juste valeur est l’alternative la plus évidente au coût, comme expliqué au paragraphe 1.3. ci-dessus.

                  Comment pourrions-nous utiliser la juste valeur de manière élargie, afin de capitaliser les actifs incorporels dans les états financiers?

                  L’IFRS 13 “Évaluations de la valeur juste” identifie trois techniques d’évaluation largement utilisées: l’approche du marché, la méthode du coût et la méthode du revenu.

                  L’approche du marchéutilise les prix et autres informations utiles générés par les transactions de marché concernant des actifs identiques ou comparables”. Toutefois, cette approche est difficile en pratique, étant donné que lorsque des transactions sur les intangibles ont lieu, les prix sont rarement rendus publics. Les données qui sont diffusées publiquement sont normalement relatives à la capitalisation de marché de l’entreprise, non pas à des actifs incorporels uniques. Les données de marché, des participants du marché, sont souvent utilisées dans des modèles basés sur les revenus, tels que la détermination des taux de redevance, et des taux d’actualisation, raisonnables. Les preuves de marché directes sont normalement disponibles en ce qui concerne l’évaluation des noms de domaine sur internet, des droits d’émission du carbone et des licences nationales (pour les stations radio, par exemple). D’autres données de marché utiles comprennent les données transactionnelles achat/licence, les multiples de prix et les taux de redevance.

                  La méthode du coûtreflète le montant qui serait nécessaire à ce jour pour remplacer la capacité de fournir des services d’un actif”. Dériver de la juste valeur sous cette approche requiert, par conséquent, d’estimer les coûts de développement d’un actif incorporel équivalent. En pratique, il est souvent difficile d’estimer en avance les coûts de développement d’un intangible. Dans la plupart des cas, le coût de remplacement à l’état neuf est le moyen basé sur les coûts le plus direct et significatif pour estimer la valeur d’un actif incorporel. Une fois que le remplacement à l’état neuf est estimé, plusieurs formes d’obsolescence doivent être prises en compte, telles que la vétusté fonctionnelle, technologique et économique. Les modèles basés sur les coûts sont les plus indiqués pour évaluer une main-d’oeuvre assemblée, des dessins et modèles techniques et des logiciels développés en interne où aucun flux de trésorerie direct n’est généré.

                  La méthode du revenu, en essence, convertit les futurs flux de trésorerie (ou les revenus et charges) en une valeur actualisée unique, normalement résultant d’un roulement accru de réductions de coût. Les modèles basés sur les revenus sont les plus indiqués lorsque l’actif incorporel est producteur de revenus, ou lorsqu’il permet à un actif de générer des flux de trésorerie. Le calcul peut être similaire à celui de la valeur d’utilité. Toutefois, afin d’arriver à la juste valeur, le revenu futur doit être estimé du point de vue des participants du marché, plutôt que de celui de la personne morale. Par conséquent, appliquer la méthode du revenu requiert un aperçu sur la manière dont les participants du marché évalueraient les bénéfices (flux de trésorerie) qui seraient obtenus uniquement par le biais d’un actif incorporel (dans le cas où ces flux de trésorerie seraient différents des flux de trésorerie relatifs à toute la société). Les méthodes basés sur les revenus sont normalement utilisées pour évaluer les intangibles liés aux clients, les noms de marque, les brevets, la technologie, les droits d’auteur, et les engagements de non-concurrence.

                  Un exemple d’évaluation des DPIs par le biais de la juste valeur, utilisant les approches du coût et du revenu en particulier, est donné dans l’excellente présentation d’Austin Jacobs, faite durant le séminaire en droit du luxe et de la mode consacré aux droits de propriété intellectuelle dans les secteurs du luxe et de la mode de ialci.

                  Afin de rendre les trois méthodes d’évaluation techniques susmentionnées plus effectives, en ce qui concerne les actifs incorporels, et parce que de nombreux intangibles ne seront pas reconnus dans les états financiers étant donné qu’ils ne respectent pas la définition d’un actif ou les critères de comptabilisation, des amendements au ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” doivent être mis en place par l’IASB.

                  Ces modifications au Conceptual Framework permettraient à plus d’intangibles d’être comptabilisés dans les états financiers, d’une manière systématique, cohérente, uniforme et rationalisée, assurant ainsi que les règles du jeu soient les mêmes pour toutes les sociétés de l’économie du savoir.

                  N’oublions pas qu’une des raisons pour lesquelles le co-fondateur de WeWork, Adam Neumann, a violemment été critiqué, durant la tentative d’introduction en bourse avortée de WeWork, puis finalement évincé, en 2019, était le fait qu’il était payé presque 6 millions USD pour fournir le droit d’utiliser sa marque verbale enregistrée ‟We”, à sa propre société WeWork. Dans son prospectus d’introduction en bourse déposé, qui fournissait le premier exposé en profondeur des résultats financiers de WeWork, cette-dernière caractérisait le paiement d’à peu près 6 millions USD comme une “juste valeur marchande”. De nombreux analystes, dont Scott Galloway, ont exprimé une opinion divergente, outragés par le manque de rigueur et de réalisme dans l’évaluation de la marque WeWork, et l’attitude clairement opportuniste adopté par Adam Neumann pour devenir encore plus riche, plus rapidement.

                  2.4. Créer un marché secondaire d’actifs incorporels liquide, établi et libre

                  L’IAS 38 permet à présent aux actifs incorporels d’être reconnus à leur juste valeur, comme indiqué ci-dessus dans les paragraphes 1.3. et 2.3., mesurée par référence à un marché actif.

                  Tout en reconnaissant que de tels marchés pourraient exister pour des actifs tels que des ‟licences de taxi librement transférables, des licences de pêche ou des quotas de production”, l’IAS 38 énonce qu’ ‟il est inhabituel pour un marché en activité d’exister pour un actif incorporel”. Il est même énoncé, au paragraphe 78 de l’IAS 38, qu’ ‟un marché actif ne peut exister pour les enseignes, les en-têtes de journaux, les droits d’édition musicale et cinématographique, les brevets ou les marques, parce que chacun de ces actifs est unique”.

                  Les marchés pour la revente des actifs incorporels et DPIs existent, mais sont, à ce jour, moins formalisés et offrent moins de certitude sur les valeurs de réalisation. Il n’y a pas de marché de transactions secondaires fermement établi pour les actifs incorporels (même si certains actifs sont vendus à l’occasion de redressements ou liquidations judiciaires), dans lequel la juste valeur pourrait être obtenue. En outre, au cas de liquidation forcée, la valeur des actifs incorporels pourrait être érodée, comme indiqué au paragraphe 2.2. ci-dessus.

                  Par conséquent, les marchés pour les actifs incorporels sont, à présent, imparfaits, en particulier parce qu’il y a une absence de places de marché matures, dans lesquelles les actifs incorporels pourraient être vendus en cas de défaut, insolvabilité ou redressement et liquidation judiciaire. Il n’existe pas encore la même tradition de cession, ou le même volume de données de transactions, que ceux qui ont traditionnellement existés pour les actifs corporels immobilisés.

                  Quoi qu’il en soit, l’augmentation de marchés secondaires liquides d’actifs incorporels est inéluctable. Dans les 15 dernières années, les USA ont été à l’avant-garde des ventes aux enchères de DPIs, tout particulièrement avec des ventes aux enchères de brevets gérées par les commissaires-priseurs spécialisés tels qu’ICAP Ocean Tomo et Racebrook. Par exemple, en 2006, ICAP Ocean Tomo a vendu 78 lots de brevets aux enchères pour 8,5 millions USD, alors que 6.000 brevets ont été vendu aux enchères par la société canadienne Nortel Networks pour 4,5 milliards USD en 2011.

                  Toutefois, les ventes aux enchères ne sont pas limitées aux brevets, comme démontré par la vente aux enchères de New York, organisée avec succès par ICAP Ocean Tomo en 2006, sur des lots composés de brevets, marques, droits d’auteur, droits musicaux et noms de domaine, dans laquelle les vendeurs étaient IBM, Motorola, Siemens AG, Kimberly Clark, etc. En 2010, Racebrook a mis en vente aux enchères 150 marques notoires américaines des secteurs du commerce et des biens de consommation.

                  En Europe, en 2012, Vogica a vendu avec succès ses marques et noms de domaine aux enchères à son concurrent, le groupe Parisot, suite à sa liquidation.

                  En outre, l’activité de licence globale ne laisse aucun doute sur le fait que les actifs incorporels, en particulier les DPIs, sont, de fait, très précieux, très facilement négociables et une classe d’actif très mobile.

                  Il est grand temps de retirer toutes les imperfections de marché, de rendre les négociations commerciales plus transparentes et d’offrir des options au côté de la demande de ce marché, afin que ce marché soit convenablement testé.

                  3. Prochaines étapes afin d’améliorer l’évaluation et la comptabilisation des actifs incorporels

                  3.1. Ajuster l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” aux réalités de la comptabilisation des actifs incorporels

                  Les préteurs habituels, ainsi que les autres parties prenantes, nécessitent des approches rentables et standardisées afin de capter et traiter les informations sur les intangibles et DPIs (qui ne sont pas, actuellement, présentées par les PME).

                  Cet objectif pourrait être atteint en réformant l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting”, dans les plus brefs délais, afin d’assurer que la plupart des actifs incorporels soient capitalisés sur les états financiers, à des évaluations réalistes et cohérentes.

                  En particulier, la réintroduction de la dépréciation du goodwill peut être un bon moyen pour réduire l’impact du traitement comptable divergent, en ce qui concerne les intangibles acquis, et ceux générés en interne.

                  En outre, les rapports narratifs (c’est à dire les rapports avec des titres tels que ‟Commentaires de la direction” ou ‟Rapport stratégique”, qui forment généralement partie du rapport annuel, et les autres documents de communication financière, tels que les ‟Annonces de résultats préliminaires”, qu’une entreprise fournit surtout pour l’information de ses investisseurs) doivent mentionner des informations détaillées sur les intangibles non répertoriés, ainsi qu’amplifier ce qui est comptabilisé dans les états financiers.

                  3.2. Utiliser des métriques standardisées et cohérentes dans les états financiers et autres documents de communication financière

                  L’utilité et la crédibilité des informations narratives seraient substantiellement améliorées par l’inclusion de métriques (c’est à dire des mesures numériques qui sont pertinentes pour effectuer une analyse des actifs incorporels d’une entreprise) standardisées par l’industrie. Ci-dessous figurent des exemples de métriques objectives et vérifiables qui pourraient être divulgués par le biais de rapports narratifs:

                  • une entreprise qui identifie la fidélisation du client comme critique pour le succès de son modèle commercial pourrait divulguer des mesures de la satisfaction des clients, telles que le pourcentage de clients qui font des achats répétés;
                  • si la capacité d’innover est un avantage concurrentiel clé, la proportion des ventes de nouveaux produits pourrait être une métrique utile;
                  • lorsque les compétences des employés est un facteur clé de la valeur, le roulement du personnel pourrait être révélé, ainsi que des informations concernant leur formation.

                  3.3. Rendre les conseils d’administration des entreprises responsables pour la comptabilisation des actifs incorporels

                  Dans une société, au moins une personne suffisamment qualifiée devrait être désignée, et publiquement déclarée comme ayant la supervision et responsabilité pour l’audit, l’évaluation, la due diligence et la comptabilisation des actifs incorporels (par exemple un directeur, un conseil consultatif spécialisé ou un conseiller professionnel externe).

                  Cela augmenterait l’importance du gouvernement d’entreprise et de la supervision par le conseil d’administration, en plus de la comptabilisation, en ce qui concerne les actifs incorporels.

                  En particulier, certains tests de dépréciation pourraient être introduits, afin d’assurer que les entreprises sont bien informées, et motivées pour adopter des pratiques de gestion des actifs incorporels appropriées, qui pourraient être supervisés par le membre du conseil d’administration susmentionné.

                  3.4. Créer un organisme qui forme sur, et réglemente, le domaine de l’évaluation et de la comptabilisation des actifs intangibles

                  La création d’une organisation professionnelle pour la profession liée à l’évaluation des actifs incorporels augmenterait la transparence des évaluations d’intangibles et la confiance accordées aux professionnels de l’évaluation (c’est à dire les avocats, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, les économistes, etc).

                  Cette organisation professionnelle concernant l’évaluation mettrait en place des objectifs clé qui protègeraient l’intérêt public dans tous les aspects relatifs à la profession, établirait des standards professionnels (particulièrement des standards de conduite professionnelle) et représenterait les évaluateurs professionnels.

                  En outre, cette organisation offrirait de la formation et de l’éducation sur les évaluations d’actifs incorporels. Par conséquent, la création de documents informatifs, et le développement de programmes de formation sur les actifs incorporels, seraient une priorité, et garantiraient des évaluations de haute qualité des DPIs et autres actifs incorporels, ce qui augmenterait la crédibilité de ce domaine.

                  Les membres des conseils d’administration de sociétés qui vont être désignés comme ayant la responsabilité pour l’évaluation des actifs incorporels dans l’entreprise, comme mentionné ci-dessus au paragraphe 3.3., pourraient bénéficier grandement de sessions de formation régulières offertes par cette future organisation professionnelle d’évaluation, en particulier en ce qui concerne le développement professionnel continu.

                  3.5. Créer un registre, faisant autorité, d’évaluateurs d’actifs intangibles experts

                  Afin d’instaurer confiance, la création d’un registre d’évaluateurs d’actifs intangibles experts, dont les capacités devront au préalable être certifiées en passant des tests de connaissances appropriés, est essentielle.

                  L’inclusion sur cette liste impliquera la nécessité de réussir certains tests d’aptitude et, pour rester inscrits dessus, les évaluateurs auront l’obligation de maintenir un standard de qualité dans les évaluations effectuées. L’organisme qui maintient ce registre aura l’autorité d’expulser les membres dont les rapports ne sont pas au niveau. Cela est essentiel afin de maintenir la confiance dans la qualité et les compétences des évaluateurs inclus sur ce registre.

                  L’organisme qui gère ce corps d’évaluateurs aura le pouvoir de revoir les évaluations effectuées par les évaluateurs certifiés par cette institution, en tant que “seconde instance”. L’organisme aura besoin d’avoir le pouvoir de réexaminer les évaluations faites par ces évaluateurs (programme d’inspection), et même de les éliminer s’il est considéré que l’évaluation est ouvertement incorrecte (mécanisme disciplinaire équitable).

                  3.6. Etablir une place de marché et source de données d’actifs incorporels

                  Le développement le plus probable, afin de transformer les DPIs et intangibles en un classe d’actif, est l’émergence de places de marché plus transparentes et accessibles où ils peuvent être échangés.

                  En particulier, alors que les DPIs et actifs incorporels deviennent clairement identifiés, et sont l’objet de licence, ou achetés et vendus, plus librement (ensemble avec, ou séparément de, l’entreprise), les systèmes disponibles pour enregistrer et tracer les intérêts financiers ont besoin d’être améliorés. Cela demandera la coopération de registres officiels et l’établissement de protocoles administratifs.

                  En effet, la crédibilité des évaluations d’actifs incorporels serait profondément renforcée en améliorant les informations d’évaluation, tout particulièrement en récoltant des informations et données sur les transactions d’actifs incorporels actuelles et réelles, dans un format approprié, afin qu’elles puissent être utilisées, par exemple, pour appuyer les décisions de financements sur actifs de DPIs. Si ces informations étaient mises à disposition, les prêteurs et évaluateurs experts seraient à même de baser leurs estimations sur des hypothèses plus largement acceptées et vérifiées, et, en conséquence, leurs résultats d’évaluation – et rapports d’évaluation – obtiendraient une plus grande reconnaissance et fiabilité, de la part du marché en général.

                  Une large accessibilité d’informations complètes et de qualité, basées sur des négociations et transactions réelles, via cette source de données ouverte, permettrait d’améliorer la confiance en la validité et exactitude des évaluations, ce qui aurait un effet très positif sur les transactions relatives aux DPIs et autres intangibles.

                  3.7. Introduire un système de garantie de prêts avec partage des risques, pour que les banques encouragent les prêts garantis par des actifs incorporels

                  Un système de garantie de prêts dédié doit être mis en place, afin d’encourager l’octroi de prêts garantis par des actifs incorporels aux PME innovantes et créatives.

                  L’Asie est en train de donner le ton, en ce qui concerne les prêts garantis par des actifs intangibles. En 2014, l’office de la propriété intellectuelle de Singapour (‟OPIS”) a lancé un ‟système de financement PI” de 100 millions USD destiné à soutenir les PME locales dans l’utilisation de leurs DPIs obtenus, comme sûreté, pour l’obtention de prêts bancaires. Un panel d’évaluateurs désignés par l’OPIS évalue le portefeuille de DPIs du demandeur, en utilisant des directives standard pour fournir aux prêteurs une base sur laquelle déterminer le montant des fonds à avancer. Le développement d’un modèle d’évaluation national est un aspect notable de ce système, et pourrait mener à une méthodologie d’évaluation acceptée, dans le futur.

                  L’office de la propriété intellectuelle chinois (‟OPIC”) a développé des initiatives de financement par prêts garantis par des brevets. Seulement 6 ans après le lancement du programme ‟financement avec gage de PI” par l’OPIC en 2008, l’OPIC a rapporté que les sociétés chinoises avaient obtenu plus de 6 milliards GBP de prêts garantis par des DPIs, depuis que le programme avait été lancé. Le gouvernement chinois ayant bien plus de contrôle et contribution directs, dans les politiques de prêts bancaires commerciaux et les critères d’adéquation des fonds propres, il peut mettre en oeuvre avec vigueur et force sont but stratégique d’augmenter les prêts garantis par les DPIs.

                  Il est grand temps que l’Europe emboîte le pas, au moins en mettant en place des garanties de prêts qui augmenteraient la confiance des prêteurs dans l’opportunité de faire des investissements, en partageant les risques liés à cet investissement. Un garant prend la responsabilité d’un titre de créance si l’emprunteur fait défaut. La plupart des systèmes de garantie de prêts sont établis pour corriger les lacunes constatées du marché, par lesquelles les petits emprunteurs, quelle que soit leur solvabilité, manquent d’accès aux ressources de crédit qui sont à la portée de larges emprunteurs. Les systèmes de garantie de prêts uniformisent les règles du jeu.

                  Le système de garantie des prêts en partageant les risques mis en place par la Commission Européenne, ou par un fond de gouvernement national (en particulier au Royaume-Uni, qui fait son brexit), serait spécifiquement ciblé sur les banques commerciales afin de stimuler les prêts garantis par les actifs incorporels, pour les PME innovantes. Le garant garantirait pleinement le prêt garanti par les actifs incorporels, et partagerait le risque de prêter aux PMEs (qui détiennent des DPIs et actifs incorporels appropriés) avec la banque commerciale.

                  L’évaluateur professionnel a un rôle important, dans ce futur système de garantie de prêts, puisqu’il comblerait le manque de connaissance relatif aux DPIs et actifs incorporels, ainsi qu’à leurs valeurs, dans la procédure de prêt de la banque. Si nécessaire, l’évaluateur expert d’actifs incorporels fournit de l’expertise, et du transfert de technologie, à la banque, jusqu’à ce que cette banque ait construit les compétences appropriées pour effectuer des évaluations d’actifs incorporels. De telles évaluations seraient effectuées, soit par des évaluateurs, soit par des banques, en fonction de méthodes/standards agréés, uniformes, homogénéisés et acceptés, et une méthodologie d’évaluation d’actifs incorporels standardisée.

                  Pour conclure, dans cette ère d’ultra-compétitivité et hyper-globalisation, la France et le Royaume-Uni, et l’Europe en général, doivent immédiatement monter sur la selle du progrès, en réformant des standards de comptabilité et comptabilisation périmés et obsolètes, ainsi qu’en mettant en oeuvre les mesures et stratégies susmentionnées, pour évaluer, comptabiliser et utiliser comme effet de levier, les actifs incorporels, de manière réaliste et cohérente, dans l’économie du 21ème siècle.

                  [1] ‟Lingard’s bank security documents”, Timothy N. Parsons, 4ème édition, LexisNexis, page 450 et suivantes.

                  [2] ‟Taking security – law and practice”, Richard Calnan, Jordans, page 74 et suivantes.



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                    Comment l’échec de l’exécution de la sentence arbitrale concernant la SGAE aurait pu être évité?

                    admin_Crefovi : 10/02/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de la musique, Droit du spectacle & médias, Internet & média digital, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Restructurations, Restructurations

                    Quand la SGAE a conclu un arbitrage, en juillet 2017, afin de régler un litige entre elle et les éditeurs de musique major et indépendants, tout le monde pensait que la société de gestion collective de droits espagnole allait se conformer avec la sentence arbitrale. Pas vraiment. Voici pourquoi, et comment un tel résultat aurait pu être évité.

                    sentence arbitrale concernant la SGAESGAE est la société de gestion collective de droits espagnole qui a l’autorité d’octroyer des licences des oeuvres protégées par le droit d’auteur musical, et de percevoir des redevances au titre de licences obligatoires ou de licences individuelles négociées au nom et pour le compte de ses membres respectifs. Comme les autres sociétés de gestion collective de droits d’auteur, la SGAE perçoit les paiements de redevances de la part des utilisateurs des oeuvres protégées par le droit d’auteur, et distribue ces redevances aux titulaires de droits d’auteur.

                    Les utilisateurs de musique (ceux qui payent les frais de licence) comprennent les chaînes de télévision, les stations de radio, les espaces publics tels que les bars et restaurants. Les titulaires de droits d’auteur (ceux qui reçoivent les redevances) comprennent les auteurs-compositeurs de musique, les paroliers ainsi que leurs éditeurs respectifs.[1]

                    Le 19 juillet 2017, un tribunal arbitral du Centre de Médiation et d’Arbitrage de l’OMPI a rendu une sentence concernant un litige entre les éditeurs de musique major et indépendants BMG, Peermusic, Sony/ATV/EMI Music Publishing, Universal Music Publishing et Warner/Chappell Music, ainsi que l’AEDEM (c’est à dire un collectif de plus de 200 éditeurs de musique espagnols de taille petite à moyenne), d’une part, et la SGAE, d’autre part.[2]

                    Alors que la sentence arbitrale rédigée par les trois arbitres de l’OMPI, publiée le 19 juillet 2017, était contraignante, CISAC, la confédération internationale représentant les sociétés de gestion collective de droits d’auteur dans plus de 120 pays, a décidé d’exclure temporairement la SGAE de la liste de ses membres le 30 mai 2019 parce que la SGAE ne s’était pas mise en conformité avec les termes de cette sentence arbitrale.[3] Cette décision audacieuse soulignait que, malgré la sentence arbitrale contraignante rendue par l’OMPI, la SGAE n’avait pas respecté ses obligations et les réformes promises, telles que celles-ci étaient énoncées dans cette sentence arbitrale.

                    Comment l’échec de l’exécution de la sentence arbitrale concernant la SGAE aurait pu être évité?

                    1. Pourquoi un arbitrage avait-il été organisé, et pourquoi une sentence arbitrale avait-elle été publiée par la suite?

                    En juin 2017, la police espagnole faisait une perquisition des bureaux de la SGAE à Madrid, une opération qui ouvrait un nouveau chapitre dans la saga à rallonge de corruption de cet organisme de gestion collective des droits d’auteur troublée, et pourtant puissante[4].

                    La police a perquisitionné le siège social de la SGAE dans le cadre d’une enquête visant plusieurs membres de la SGAE, ainsi que des salariés de plusieurs chaînes de télévision espagnoles. Les agents étaient à la recherche de documents liés à ‟la création de musique de basse qualité et à l’enregistrement de faux arrangements d’oeuvres musicales qui sont dans le domaine public”.

                    Après que la musique soit passée par ce processus de blanchiment, elle était enregistrée au nom d’hommes de paille et de sociétés d’édition détenues par les stations de télévision espagnoles elles-mêmes, telles que Mediaset, Atresmedia et TV3.

                    Le but était de diffuser cette musique durant des programmes nocturnes, sur plusieurs chaînes de télévision, très tôt le matin, à un niveau à peine audible, générant des redevances de droit d’auteur. Cette combine est connue sous le nom de ‟la rueda” (la roue) et a généré d’autres stratagèmes, à la SGAE.

                    En complément de ces procédures de droit pénal, le 19 juillet 2017, le tribunal arbitral de l’OMPI a rendu une sentence concernant un sujet litigieux entre les éditeurs major et indépendants, d’une part, et la SGAE, d’autre part.

                    En effet, alors que la SGAE tentait de remédier aux problèmes causés par cette corruption endémique dans ses rangs, et les stratagèmes ‟créatifs” ultérieurs mis en place par certains de ses membres, en concluant un accord informel avec certains télédiffuseurs à Madrid il y a plus de dix ans, puis ensuite en concluant un Accord de Bonnes Pratiques avec Mediaset (Telecinco) et Atresmedia (Antena 3) en 2013, ces accords ont été jugés anticoncurrentiels et un abus de position dominante par la SGAE, par les autorités de concurrence espagnoles. Faisant trés plaisir à un nombre d’opérateurs TV et auteurs-compositeurs impliqués dans la musique nocturne, qui avaient soulevé ces challenges devant les autorités de concurrence espagnoles, ces dernières ont décidé que la SGAE interférait avec la liberté des télédiffuseurs d’utiliser la musique de leur choix, et par conséquent que ces accords violaient le droit de la concurrence[5].

                    Alors que, au sein de la SGAE, les membres du conseil d’administration qui étaient aussi éditeurs, ont tenté de changer les règles de distribution par un vote du conseil à plusieurs reprises, leurs efforts étaient bloqués par un nombre de membres du conseil d’administration de la SGAE qui écrivent la musique utilisée pour ‟la Rueda”.

                    Exaspérés, les éditeurs de musique non détenus par les télédiffuseurs ont entamé un procès contre la SGAE concernant la Roue et les règles de distribution de la SGAE. Alors que l’affaire judiciaire progressait lentement, les éditeurs et la SGAE ont plutôt décidé de soumettre leur litige à un arbitrage contraignant devant un tribunal arbitral de l’OMPI constitué de trois arbitres.

                    Les parties étaient le groupe OPEM (constitué de BMG, Peermusic, Sony/ATV/EMI Music Publishing, Universal Music Publishing et Warner/Chappell Music); le groupe AEDEM (constitué des éditeurs de musique indépendants espagnols); et la SGAE.

                    Veuillez noter qu’aucun télédiffuseur n’était partie à l’arbitrage parce qu’ils avaient décliné d’y participer, après avoir été pourtant contactés par les arbitres afin d’y prendre part.

                    La sentence arbitrale de l’OMPI fut publiée le 19 juillet 2017.

                    2. Quelle a été l’issue de l’arbitrage? Quel traitement la sentence arbitrale de l’OMPI réservait-elle à la SGAE?

                    L’arbitrage sur la SGAE ciblait tout d’abord deux réclamations:

                    • le partage inéquitable d’argent perçu par la SGAE de la part d’un utilisateur de musique et distribué par la SGAE à l’utilisateur de cette musique, en tant que titulaire de droit d’auteur, et
                    • la distribution inappropriée de redevances pour l’utilisation de musique inaudible, ou à peine audible.[6]

                    Après avoir revu les éléments de preuve, les trois arbitres de l’OMPI ont décidé:

                    • de mettre en place une distribution équitable, afin de ne pas désavantager les autres auteurs, en mettant en place des changements aux règles de distribution de la SGAE: les règles doivent être modifiées afin que les télédiffuseurs reçoivent, via leurs sociétés d’édition, concernant la musique diffusée très tôt le matin, une variance de 15 pour cent du total perçu sur ces musiques, respectivement;
                    • que la distribution doit cesser pour la musique inaudible, telle qu’identifiée par la technologie utilisée par la société technologique espagnole BMAT ou une autre entreprise utilisant un logiciel similaire, et
                    • que la SGAE doit disperser son “fond à peine audible” de la manière décrite dans la sentence arbitrale.

                    Les arbitres de l’OMPI ont en outre rendu la sentence arbitrale pleinement contraignante, énonçant que ni les télédiffuseurs, ni d’autres personnes physiques ou morales, pourraient annuler leur décision.

                    En outre, les arbitres de l’OMPI ont énoncé dans leur sentence arbitrale que les autorités de concurrence ne pourraient pas l’annuler parce que cette sentence n’impactait pas la capacité d’un télédiffuseur de décider quelle musique jouer, ou qui détient la musique qu’il a joué. La sentence arbitrale est uniquement relative aux droits à une distribution de la part de la SGAE et, par conséquent, impacte uniquement ses membres.

                    3. Pourquoi la sentence arbitrale concernant la SGAE n’a-t-elle pas été correctement exécutée? Qu’est-ce qui aurait pu être mis en place afin d’assurer cette exécution dans un délai raisonnable?

                    Pourtant, la sentence arbitrale, ainsi que l’enquête de droit pénal en cours relative à l’enregistrement frauduleux d’oeuvres, ne semblent pas être suffisantes pour déclencher les changements nécessaires afin de changer l’attitude de l’unique société de gestion collective des droits d’auteur musicaux espagnole.

                    En effet, malgré le fait que la sentence arbitrale de l’OMPI requérait expressément que la SGAE plafonne les distributions aux télédiffuseurs-éditeurs à 15 pour cent des frais de licence des télédiffuseurs payés, le conseil des directeurs de la SGAE a décidé d’augmenter ce plafond à 20 pour cent en mai 2018. Puis, carrément, en juin 2018, le conseil d’administration de la SGAE a décidé de revenir à son ancienne manière d’agir avant la publication de la sentence arbitrale internationale, vis-à-vis des télédiffuseurs-éditeurs, qui redeviennent ainsi à même de percevoir leur part des distributions, qui pourrait aller jusqu’à 70 pour cent des frais de licence payés par les télédiffuseurs[7].

                    En conséquence, dans une décision sans précédent, CISAC, la confédération internationale représentant les sociétés d’auteurs dans plus de 120 pays, a décidé d’exclure de manière temporaire la SGAE de son conseil d’administration, durant son assemblée générale tenue le 30 mai 2019[8].

                    Ceci est justifié par le fait que les réformes requises, énoncées dans la sentence arbitrale, n’avaient toujours pas été mises en place par la SGAE, deux ans après la date de publication de cette sentence, alors même que ‟la Rueda” était toujours en activité.

                    Alors que la saga de la SGAE est très certainement un problème endémique et pourrissant, plusieurs mesures correctives auraient pu être prises, par les trois arbitres de l’OMPI, ainsi que par les co-demandeurs à l’arbitrage, afin d’éviter que la sentence arbitrale soit finalement ignorée par le conseil d’administration, et le management, de la SGAE.

                    Tout d’abord, cela était une erreur de n’avoir aucun des télédiffuseurs espagnols parties à l’arbitrage et à la sentence arbitrale qui en résulterait. En effet, étant donné que ces chaînes de télévision et leurs sociétés d’édition sont les principaux coupables de cette mise en place de stratagèmes frauduleux à la SGAE, la sentence arbitrale aurait dû les toucher, et être contraignante à leur égard aussi, afin d’être pleinement exécutoire et efficace.

                    Deuxièmement, la sentence arbitrale ne mentionnait strictement rien concernant le changement de la composition du conseil d’administration de la SGAE. Pourtant, de nombreux télédiffuseurs espagnols détiennent, directement ou indirectement, des positions importantes au sein du conseil d’administration de la SGAE, ayant ainsi une influence majeure sur les votes et nominations des membres du conseil qui auront un pouvoir de décision. Par conséquent, la sentence arbitrale aurait dû être plus audacieuse et aussi instaurer une restructuration complète du conseil d’administration, et des règles d’élection, de la SGAE. De cette manière, les votes du nouveau conseil d’administration de la SGAE fraîchement nommé, nécessaires pour mettre en place les réformes requises par la sentence arbitrale de 2019, auraient été couronnés de succès et en faveur du changement.

                    Troisièmement, certains mécanismes d’amendes, et autres fortes mesures d’incitation pour que la SGAE se mette en conformité, auraient dû être énoncés dans la sentence arbitrale, avec des dates-butoirs claires et des métriques auxquels les différentes réformes requises auraient dû être mises en place. Sinon, la SGAE et ses employés malhonnêtes continueraient leurs manigances comme à leur habitude, poussés par certains directeurs et membres sensibles aux arguments développés par les télédiffuseurs espagnols et leurs sociétés d’édition. En d’autres mots, les mécanismes de pénalité auraient dû être plus contraignants, et coûteux, pour la SGAE, au cas où elle ne mettrait pas en place les réformes requises énoncées dans la sentence arbitrale, dans des délais raisonnables.

                    Enfin, quand des rumeurs ont commencées en 2018, que la SGAE ne se mettait pas en conformité avec ses obligations énoncées dans la sentence arbitrale de 2017, le groupe OPEM (constitué des éditeurs major et indépendants), ainsi que le groupe AEDEM (constitué des éditeurs musicaux indépendants espagnols), parties à cet arbitrage de l’OMPI en tant que co-demandeurs, auraient dû immédiatement utiliser les dispositions de la convention de 1958 de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères – à laquelle l’Espagne est partie depuis mai 1977 –, ainsi que les mécanismes d’exécution forcée énoncés dans cette sentence arbitrale, afin d’obtenir une reconnaissance et exécution rapide de la sentence arbitrale de l’OMPI en Espagne, par la SGAE. C’est bien beau de dépenser du temps et de l’énergie à inventer une sentence arbitrale avant-gardiste, mais si elle ne peut être exécutée, alors sa valeur et son impact sont sévèrement limités, au mieux.

                    [1] Le droit d’auteur à l’ère numérique: comment les industries créatives peuvent en tirer profit, 14/06/2017

                    [2] Déclaration de la SGAE sur la sentence arbitrale de l’OMPI mettant fin au conflit sur les plages de temps nocturnes à la télévision, http://www.sgae.es/en-EN/SitePages/EstaPasandoDetalleActualidad.aspx?i=2190&s=5, 25/07/2017

                    [3] L’expulsion de la SGAE de CISAC: une étape regrettable mais essentielle vers une réforme, https://www.cisac.org/Cisac-Home/Newsroom/Articles/The-expulsion-of-SGAE-from-CISAC-a-regrettable-but-essential-step-towards-reform, 12/06/2019

                    [4] La société de gestion collective des auteurs espagnole fait l’objet d’une perquisition dans le cadre de la dernière enquête de corruption, https://www.billboard.com/articles/business/7840889/spain-authors-rights-society-sgae-raid-corruption-probe, 20/06/2017

                    [5] Music Confidential – Outrage in Spain – Part one of Two – 20/07/2017

                    [6] Déclaration de la SGAE concernant la sentence arbitrale de l’OMPI mettant fin au conflit sur les plages de temps nocturnes à la télévision, http://www.sgae.es/en-EN/SitePages/EstaPasandoDetalleActualidad.aspx?i=2190&s=5, 25/07/2017

                    [7] Music Confidential, A defining moment: when enough is enough already (Part One), 07/06/2019

                    [8] LES ÉDITEURS DE MUSIQUE MENACENT LA SOCIÉTÉ ESPAGNOLE DE LA BALANCER SI ELLE CONTINUE L’ESCROQUERIE TV ‘SCAM’, https://www.musicbusinessworldwide.com/music-publishers-warn-spanish-society-theyll-dump-it-if-it-keeps-up-tv-scam/, 11/06/2018



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