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Les auteurs sont absolument essentiels à la chaîne d’approvisionnement de la création de contenus agréables et diversifiés, dans les industries du cinéma et de la télévision. Pourtant, certains d’entre eux sont très mécontents, en ce moment, notamment aux États-Unis. Et leurs inquiétudes semblent provenir des bouleversements imposés à leurs conditions de travail, notamment par les plateformes de streaming, qui produisent désormais leurs propres contenus (via soit des longs métrages, soit des séries) et recourent donc aux services de scénaristes. Plongeons-nous dans ce problème, les changements qui l’ont provoqué et ce qui se pourrait arriver ensuite.

1 – Le rôle des auteurs au cinéma et à la télévision

1.1. Développement contre production

1.1.1. Droits sous-jacents

Au début de chaque film, il y avait des droits sous-jacents d’une sorte ou d’une autre. Ces droits peuvent se manifester sous la forme d’un roman publié (Le Parrain) d’une autobiographie (Raging bull), d’une pièce de théâtre inédite (Casablanca), d’un film préexistant (Ocean’s eleven) ou d’une série télévisée (Mission impossible), d’une histoire de vie (Gandhi), d’une chanson (Frosty le bonhomme de neige), d’une bande dessinée (Batman), d’un jouet (The lego movie), d’un jeu de société (Clue), d’un jeu vidéo (Tomb raider et, plus récemment, The last of us) ou même d’une application pour téléphone mobile (The angry birds movie).

D’autres films reposent sur la plus rare de toutes les formes de droits sous-jacents: une idée originale! Bien sûr, cette idée originale peut être placée dans le contexte d’événements historiques, soit librement (Singin’ in the rain) ou plus directement (Chinatown), et peut également être inspirée par de véritables personnages de l’histoire (Citizen Kane).

Dans les grandes lignes, les droits sous-jacents acquis en tant que base d’un film pourraient être fondés sur le droit d’auteur, la marque, les droits personnels (c’est-à-dire les droits américains à la vie privée et de publicité) ou un contrat implicite. Une combinaison de tous ces droits peut survenir, sur certains projets de films.

Ces droits sous-jacents doivent être acquis, via des cessions, pour faire partie de la chaîne de titres.

1.1.2. Chaîne de titre

L’examen de la chaîne de titres devrait faire partie de toute acquisition de droits sous-jacents. Essentiellement, cela signifie identifier la genèse de l’idée sur laquelle le film est basé, puis retracer chaque maillon de la chaîne de propriété pour s’assurer que les droits ont été correctement transférés et ne sont soumis à aucune restriction ou charge qui nuirait à la capacité des producteurs de films à produire et exploiter le film.

La première étape consiste à identifier la source du projet: d’où vient l’idée?

Il peut s’agir d’un concept complètement original imaginé par un producteur ou présenté par un écrivain, ou il peut s’agir d’une interprétation originale d’une œuvre médiatique, artistique ou de divertissement publiée. Dans tous les cas, il serait conseillé de conclure un accord avec l’initiateur de l’idée et, si le projet est basé sur une propriété intellectuelle préexistante, l’autorisation devra également être obtenue auprès du propriétaire de cette propriété intellectuelle.

De plus, si la propriété intellectuelle préexistante est basée sur la vie de personnes réelles, alors, dans la mesure où ces personnes seront représentées dans le film, une décharge signée devra être obtenue de leur part, conformément à leurs droits à la vie privée et de publicité.

Il est primordial de construire une solide chaîne de titres tout au long du développement.

1.1.3. Sécurisation des droits sous-jacents: l’option/le contrat d’achat des droits littéraires cinématographiques

Une fois la chaîne nécessaire d’analyse des titres effectuée et la détermination des droits à acquérir, les producteurs de films et leur équipe juridique devront conclure un accord pour acquérir ces droits.

La structure la plus typique est le contrat d’option/d’achat de droits littéraires cinématographiques.

Essentiellement, une option est l’octroi d’un droit exclusif d’acheter des droits spécifiés auprès du vendeur pour une période de temps spécifiée, à des conditions spécifiées. Par exemple, un producteur peut payer à l’auteur d’un livre USD5,000 pour une fenêtre exclusive de dix-huit mois dans laquelle le producteur peut acheter tous les droits cinématographiques et télévisuels du livre en versant à l’auteur un montant égal à 2,5 pour cent du budget de l’image, moins les frais d’option déjà payés.

Au moment de la négociation de l’accord initial, il serait conseillé de négocier le droit de prolonger la période d’option initiale une fois, voire deux, moyennant un paiement supplémentaire pour chaque prolongation. En règle générale, cette période de prolongation durerait douze à dix-huit mois supplémentaires.

1.1.4. Développement

L’acquisition des droits sous-jacents et la vérification de la chaîne de titres ne sont que le début du processus de développement d’un projet. Les producteurs de films voudront ensuite créer un scénario qui a un intérêt créatif et qu’il est possible de produire dans le budget cible.

En règle générale, la première étape consistera à embaucher un scénariste pour créer un scénario original (ou à réécrire le scénario existant, si le matériel sous-jacent comprend un scénario que le producteur du film souhaite utiliser comme point de départ).

Comme pour la chaîne initiale d’autorisation des titres, il est crucial de s’assurer que tous les droits et le matériel générés pendant le développement peuvent passer et passeront à la production. Par conséquent, toute personne qui fournit des services au cours de cette phase de développement, y compris les scénaristes et toute personne qui supervise et donne des notes aux scénaristes (par exemple, les producteurs et les réalisateurs) devrait toute avoir signé des accords avant de commencer à fournir des services. Ceci est extrêmement important, surtout une fois que le projet passe à la production.

L’un de ces accords, pour garder la chaîne de titres claire, est le contrat d’auteur: le sujet central de cet article de leadership éclairé!

1.1.5. Contrats de scénariste de cinéma

La première question à se poser, lorsque les producteurs de films embauchent un scénariste, est de savoir si ce scénariste est membre de la ‟Writers Guild of America” (‟WGA”). Sinon, l’équipe de production et l’écrivain sont libres de négocier tout type d’arrangement qu’ils souhaitent (bien que les règles de la WGA, en particulier les frais minimaux de la WGA, servent souvent de guide lors des négociations, même avec un non-membre de la guilde). Si la production souhaite embaucher un scénariste membre de la WGA, il devra devenir signataire de l’accord de base minimum de la WGA (‟Minimum Base Agreement” ou ‟MBA”), et les deux parties seront régies par les règles de la WGA.

Bien qu’il soit possible d’embaucher des scénaristes sur une base hebdomadaire en vertu des règles de la WGA, il est beaucoup plus courant dans le monde des longs métrages que les scénaristes soient embauchés par étapes, où ils sont payés pour chaque passe d’écriture qu’ils font sur un scénario. La WGA a divisé ces étapes sous les formes suivantes: un traitement, un premier projet de scénario, un projet de scénario final, une réécriture et un polissage.

La WGA a également fixé des montants ‟barèmes” minimaux que ses membres doivent payer pour chacune de ces formes, qui varient selon que l’étape est garantie ou au choix du producteur, et aussi selon le budget du projet.

Une fois que l’équipe de production a déterminé le nombre et la forme des étapes qu’elle souhaite que le scénariste exécute, la rémunération fixe pour chaque étape (et le temps accordé au scénariste pour terminer chaque étape) doit être négociée.

En plus de la rémunération fixe pour chaque étape, l’auteur essaiera de négocier une sorte de bonus basé sur le crédit. La structure typique prévoit un montant fixe à payer si le scénariste reçoit un seul crédit sur le film, réductible par tous les montants antérieurs versés au scénariste (c’est-à-dire la rémunération fixe pour chaque étape d’écriture effectivement payée), plus une participation de ‟backend” égale à 5 pour cent des bénéfices nets du film.

L’auteur demandera probablement la première opportunité de fournir des services d’écriture sur des suites, des ‟remakes” et d’autres œuvres dérivées, et le droit de recevoir des redevances passives s’il n’est pas engagé pour fournir des services sur ces productions dérivées.

1.2. Film cinématographique contre télévision scénarisée

Jusqu’à présent, nous avons décrit les dispositions contractuelles de l’auteur, telles qu’elles s’appliquent au cycle de développement et de production cinématographique.

Tournons maintenant notre attention loin de l’industrie du long métrage en salles et vers la télévision scénarisée en tant que média.

Il existe deux caractéristiques clés cohérentes de la programmation télévisuelle scénarisée, qui sont essentielles pour comprendre le réseau de structures d’accords qui lient l’industrie de la télévision scénarisée.

Premièrement, la télévision est un média axé sur l’auteur. Comparons le rôle du scénariste à la télévision à celui de l’auteur dans l’industrie du long métrage en salle. À la télévision, dans la grande majorité des cas, la principale force créatrice d’une série (un ‟showrunner”) est un auteur. Cela contraste avec les longs métrages, où le réalisateur est généralement la force créatrice ‟auteur” derrière une production. Ainsi, à la télévision, la plupart des producteurs crédités d’une série sont des scénaristes, qui guident le projet tout au long de son cycle de vie. Les ‟showrunners” à succès incluent Ryan Murphy, Shonda Rhimes, Jill/Joey Soloway et Lena Dunham. Dans les films, en revanche, le rôle de l’écrivain est généralement exécuté entièrement pendant la phase de pré-production, et les écrivains n’ont que peu ou pas de rôle continu dans la production réelle de leurs scripts. À la télévision, un pilote – et parfois même une série – est généralement autorisé à produire sur la base d’un scénario pilote et de la fiabilité des scénaristes et producteurs, les acteurs et réalisateurs étant embauchés après que la décision de procéder à la production a été prise. C’est également une différence majeure par rapport aux longs métrages, où l’attachement d’un ou plusieurs acteurs clés (et généralement, d’un réalisateur également) est pratiquement toujours l’élément nécessaire qui pousse un projet de film du développement à la production. Le rôle dominant joué par les scénaristes dans l’industrie de la télévision se manifeste dans le processus et les accords qui donnent vie à une série. Parce que la télévision est un média axé sur l’écrivain, l’accord scénariste-producteur est souvent le contrat le plus important dans le processus de développement. Mais les accords de staffing scénariste, conclus avec chacun des scénaristes et auteurs/producteurs (autres que le créateur/‟showrunner”) qui occuperont la ‟salle des scénaristes” (‟writers’ room”) de la série, sont aussi minutieusement négociés, dans le métier de la télévision scénarisée.

Deuxièmement, la télévision est un média sérialisé. Du point de vue de la production, une série télévisée réussie est toujours un projet en cours, qui nécessite une continuité de création et de production sur une période de plusieurs années, mois ou semaines (par opposition à un long métrage de cinéma, dans lequel les acteurs et l’équipe se réunissent une fois, généralement sur une durée continue ou semi-continue, pour produire un seul projet fermé visionné en 1 à 3 heures maximum). Par conséquent, le cadre de négociation de la télévision protège la capacité des parties à maintenir la continuité de la production et de la distribution sur une période de semaines, de mois ou d’années.

Maintenant que les streamers sont entrés avec succès dans l’espace de la télévision scénarisée, en produisant de plus en plus de leurs propres séries, notamment pour respecter les quotas obligatoires de films produits en Europe imposés par l’Union européenne (‟UE”), Netflix, Apple TV et Amazon Prime intensifient la concurrence entre les studios et les chaînes, pour les meilleurs scénarios, histoires, talents et contenus. De plus, les sociétés de streaming déplacent les plaques tectoniques du fonctionnement de la rémunération des écrivains, dans l’industrie cinématographique, mais particulièrement dans le secteur de la télévision scénarisée, au grand dam de la WGA et de ses membres.

2. Auteurs syndiqués: comment la ‟Writers Guild of America” tire les ficelles pour améliorer le sort des scénaristes

2.1. La date limite: l’accord de base minimum pour les salles de cinéma et la télévision WGA 2020 expire le 1er mai 2023

Tous les trois ans, le MBA de la WGA mentionné ci-dessus, qui compte actuellement 755 pages, est renégocié et modifié par les membres du comité de négociation de la WGA et les membres du comité de négociation de l’‟Alliance of Motion Picture and Producers of Television” (‟AMPTP”).

La date limite d’expiration du MBA 2020 est le 1er mai 2023, qui approche à grands pas. Cependant, les négociations contractuelles WGA-AMPTP semblent être au point mort.

En effet, la WGA a annoncé une pause de deux semaines dans les négociations, à compter du 1er avril 2023. Les négociations devaient reprendre la semaine commençant le 17 avril 2023.

Fait intéressant, la négociation WGA-AMPTP est la première de trois négociations contractuelles avec les syndicats du divertissement. La ‟Directors Guild of America” (‟DGA”) entamera les négociations le 10 mai 2023, avant l’expiration de leur contrat le 30 juin 2023. Le contrat de la ‟Screen Actors Guild” (‟SAG-AFTRA”) avec l’AMPTP expirera également le 30 juin 2023.

2.2. L’autorisation de grève à ordonner par la WGA a maintenant été accordée

La WGA et ses membres ont des griefs. Et la colère bouillonne depuis un moment maintenant.

Déjà, fin 2007 jusqu’au début 2008, c’est-à-dire lors de la dernière crise financière mondiale, une grève des scénaristes a eu lieu pendant 100 jours aux États-Unis, arrêtant brutalement la production hollywoodienne.

Puis, il y a quatre ans, le 22 avril 2019, plus de 7.000 membres de la WGA ont licencié leurs agents en masse – dans une démonstration de solidarité au début de la campagne historique de deux ans de la WGA pour remodeler le secteur des agences de talents qui se joue encore aujourd’hui, enhardissant la guilde dans ses négociations en cours avec les studios et les streamers pour un nouveau MBA cinéma et télévision. Cinq jours avant les licenciements de masse, la WGA a intenté une action en justice contre les quatre grandes agences artistiques de l’époque (CAA, WME, UTA et ICM Partners) qui cherchaient à établir que le ‟packaging” – emballage dans lequel les principales agences artistiques recevaient des honoraires des sociétés de production pour emballer les éléments créatifs de leurs projets – était illégal en vertu de la loi californienne et fédérale.

Trois des huit plaignants nommés dans l’affaire – Meredith Stiehm, Ashley Gable et Derek Hughes – sont désormais membres du comité de négociation des contrats de la WGA, Mme Stiehm ayant été élue présidente de la WGA West, six mois après que la dernière des grandes agences ait finalement accepté de renoncer aux frais d’emballage en février 2021.

Alors, pourquoi la WGA et ses membres sont-ils en colère?

Le 14 mars 2023, la WGA a publié une déclaration, se plaignant que, poussés en grande partie par le passage au streaming, les auteurs voient leur travail dévalué dans tous les secteurs du business. Selon la WGA, ‟alors que les bénéfices des entreprises sont restés élevés et que les dépenses sur le contenu ont augmenté, les auteurs sont à la traîne. Les entreprises ont utilisé la transition vers le streaming pour réduire le salaire des scénaristes et séparer l’écriture de la production, aggravant les conditions de travail des auteurs de séries à tous les niveaux. Sur les équipes de télévision, plus d’auteurs travaillent au minimum, quelle que soit leur expérience, souvent pendant moins de semaines, ou dans des mini-salles d’auteurs, tandis que les ‟showrunners” se retrouvent sans équipe de rédaction pour terminer la saison. Et tandis que les budgets des séries ont grimpé en flèche au cours de la dernière décennie, le salaire médian des scénaristes-producteurs a chuté.

Dans la comédie-variété, les auteurs travaillant pour les services de streaming – qui sont désormais les principales plateformes de contenu de divertissement – ​​ne bénéficient pas de la protection la plus élémentaire des minimums MBA.

Pour les scénaristes de films cinématographiques, la rémunération stagne également depuis quatre ans. Leur salaire s’étale souvent sur plusieurs mois et peut être pris en otage par les demandes de travail gratuit des producteurs. Particulièrement pour les scénaristes travaillant au minimum ou près du MBA, ces conditions sont intenables”.

Ainsi, les studios de streaming ont rebattu les cartes, bousculant les vieux schémas de l’industrie de la télévision, en donnant des commandes courtes aux scénaristes (pour généralement 8 à 9 épisodes, plutôt que 22 à 23 comme il est d’usage dans la télévision linéaire), séparant l’écriture de la production et ne s’appuyant sur aucun calendrier de saison (qui, dans le cycle de la série télévisée, s’étend de septembre de chaque année à août de l’année suivante).

Pour conclure, la WGA et ses membres veulent plus d’argent (élégamment décrit comme ‟la rémunération des auteurs et les résiduels des longs métrages dans les salles ou sur les plateformes de streaming” dans la déclaration de la WGA) et plus de sécurité d’emploi, ainsi que la fin des ‟mini-salles d’auteurs” (c’est-à-dire un plus petit nombre de scénaristes dans la salle des auteurs). D’autres revendications portent sur l’augmentation des cotisations aux fonds de pension et de santé des auteurs, ainsi que sur l’anticipation des technologies en plein essor comme l’intelligence artificielle, perçues comme menaçant les emplois des auteurs.

Le 17 avril 2023, les résultats du vote d’autorisation de grève de la WGA étaient connus, avec 9 020 (97,85 pour cent) des membres de la WGA votant pour une telle autorisation. Par conséquent, si aucun accord n’est conclu d’ici le 1er mai 2023, il y a une très forte probabilité que la WGA déclenche une grève, et tous ses membres avec elle.

Restons aux aguets et voyons si l’ire des auteurs a un effet d’entraînement sur les négociations contractuelles à venir DGA/AMPTP et SAG-AFTRA/AMPTP!

3. De l’autre côté de l’étang

3.1. Le Royaume-Uni et ses auteurs: risque d’inflammation à l’horizon?

La ‟Writers’ Guild of Great Britain” (‟WGGB”) est le syndicat représentant les écrivains professionnels de la télévision, du cinéma, du théâtre, de la radio, du livre, de la comédie, de la poésie, de l’animation et des jeux vidéo. C’est donc l’équivalent de la WGA, mais pour le Royaume-Uni.

Comme le WGA aux États-Unis, le WGGB négocie les tarifs et les accords au nom de ses membres. Ces tarifs et accords couvrent la télévision, le théâtre, l’audio et certains domaines du cinéma (long métrage en salle). Ces accords nationaux couvrent les principaux organismes de l’industrie, notamment la BBC, ITV, le National Theatre, la ‟Royal Court and Royal Shakespeare Company”.

Le WGGB fait pression et fait campagne au nom des auteurs, pour s’assurer que leurs voix sont entendues dans un paysage numérique en évolution rapide.

Par conséquent, le WGGB a rapidement fait preuve de solidarité envers la WGA et ses membres, dans leurs efforts de négociation de contrat, en publiant une déclaration indiquant qu’ ‟à la lumière des négociations contractuelles en cours de la WGA, y compris l’annonce récente d’un vote d’autorisation de grève du 11 au 17 Avril 2023, le conseil exécutif du WGGB a soutenu la motion suivante. Le WGGB conseille à ses membres de ne pas travailler sur des projets relevant de la compétence de la WGA pendant la durée de la grève”.

Certains commentateurs songent même à ce que des écrivains britanniques suivent les traces de leurs collègues américains et envisagent eux-mêmes une action syndicale. Cependant, ce n’est que pure spéculation, à ce stade.

3.2. La France et ses auteurs: ‟all quiet on the Western front”

Pendant ce temps, les français sont principalement préoccupés par le fait qu’une grève de la WGA et des scénaristes pourrait avoir un impact sur la production et les ventes indépendantes – lors du prochain imminent festival de Cannes 2023!

Les auteurs français sont représentés par la Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques (‟SACD”). Et les français étant TRÈS attachés à leurs droits, privilèges et avantages, la SACD fait un travail très efficace pour s’assurer que ses membres sont bien protégés, bien payés (via les redevances, les salaires et les résiduels) et ne peuvent pas être maltraités par des producteurs de films ou ‟showrunners”/producteurs de télévision.

En novembre 20222, la SACD a même obtenu que l’autorité française de l’audiovisuel, l’Arcom (qui régit l’ensemble des chaînes françaises de télévision et de câble ainsi que les ‟streamers” en France), ait le droit de vérifier les dispositions des contrats des scénaristes avec leurs producteurs , afin d’évaluer si ces clauses sont conformes à la législation française sur le droit d’auteur!

Avec des nombres de fréquentation des salles françaises en voie de guérison et en hausse, post-COVID, les auteurs français profitent au maximum du contexte protecteur dans lequel ils évoluent, où les quotas de contenu obligatoires de l’UE pour les plateformes de SVOD (qui imposent que 30 pour cent de tous les contenus sur les services de streaming doivent être faits dans l’UE) garantissent une demande de films et de séries originaux et locaux que la plupart des ‟streamers” ne pourront pas satisfaire seuls.

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Pharrell Williams et Louis Vuitton couchent ensemble. C’est excitant car c’est la première fois qu’une star du divertissement à part entière prend la tête de l’une des marques de luxe les plus prestigieuses au monde, en tant que directeur créatif. Alors que le musicien Kanye West avait déjà innové, au sein de la firme de vêtements de sport Adidas, en tant que directeur artistique de la marque à succès Yeezy, aucun conglomérat de luxe n’avait eu le courage de nommer une célébrité comme directeur créatif de l’un de ses joyaux. Eh bien, ‟Monsieur Arnault”, éternel défricheur, a franchi une nouvelle étape, en faisant exactement cela chez Louis Vuitton, avec Pharrell Williams. Comment cette stratégie s’inscrit-elle dans la structure pyramidale inversée de la maison de luxe? Les célébrités sont-elles capable de gérer et entretenir leurs marques et entreprises de mode à long terme? Comment les marques de luxe lient-elles les directeurs créatifs à elles-mêmes, exactement, via leurs contrats ultra-secrets?

Les technologies d’intelligence artificielle (‟IA”), qui se sont développées de manière exponentielle au cours des 5 dernières années, sont là pour rester et prospérer. La plupart des cadres juridiques, notamment français et américains, ne sont pas prêts pour ces avancées technologiques. En effet, la plupart des tribunaux refusent toujours d’accorder la protection et la propriété du droit d’auteur aux œuvres générées par l’IA, dans le monde entier. Cette situation n’est pas durable, car les outils et plateformes de génération d’IA remplaceront les méthodes traditionnelles de génération de contenu, dans un délai très court. Les cadres juridiques doivent donc s’adapter et céder, afin de s’assurer que leurs industries créatives nationales restent compétitives et en tête de classe. Comment cela peut il être accompli?

1. La révolution de l’IA: faire de l’IA la nouvelle norme

1.1. Les avancées technologiques de l’IA

Les technologies de l’IA se sont développées de manière exponentielle, en 2022, permettant de générer diverses productions créatives, dans le domaine littéraire, le secteur de la musique, les secteurs de l’art et de l’illustration, l’industrie du cinéma, la sphère des romans graphiques et l’industrie du jeu vidéo.

Par exemple, ChatGPT est un modèle de langage développé par OpenAI, un organisme de recherche spécialisé dans le développement de technologies d’IA de pointe, fondé en 2015. ChatGPT est basé sur l’architecture ‟Generative Pre-trained Transformer”(‟GPT”). Son objectif autoproclamé est de ‟fournir une assistance conversationnelle et de répondre à un large éventail de questions sur divers sujets, allant des informations factuelles aux opinions et conseils subjectifs”. Il peut être utilisé comme un puissant outil de recherche, en rédigeant des rapports de recherche extrêmement cohérents et détaillés, qui peuvent ensuite être insérés textuellement dans n’importe quel article, document de recherche ou blog.

Les outils d’écriture d’IA sont devenus monnaie courante et aident désormais les humains de diverses manières, afin d’écrire de meilleurs emails, blogs, articles et romans, de gérer le contenu des newsletters par email, de générer des plans SEO prêts à l’emploi, de générer des articles qui sont optimisés pour le référencement, etc.

Dans le domaine de la conception graphique, les outils d’IA peuvent produire des illustrations et dessins exceptionnels simplement en donnant des instructions écrites à des outils d’IA tels que Dall-E 2 (également créé par OpenAI), Midjourney et Stability.ai. Les résultats sont exceptionnels, comme le démontre la vitrine communautaire de Midjourney.

Ces illustrations et dessins peuvent, à leur tour, être utilisés pour créer des romans graphiques, comme ‟Zarya of the Dawn” de Kristina Kashtanova (généré avec Midjourney), des jeux vidéo, des couvertures de magazines, comme la couverture de ‟The Economist” et la couverture de Cosmopolitan pour son numéro sur l’AI, ou des films, comme ‟The Crow”, un court métrage généré avec CLIP d’OpenAI, et qui a remporté le Prix du Jury 2022 au Festival du court métrage de Cannes!

Dans le domaine de la musique, la musique générée par l’IA est de plus en plus répandue, avec des outils de composition musicale IA tels que MusicLM, un modèle générant de la musique haute fidélité à partir de descriptions textuelles du laboratoire de recherche Google, Riffusion, une IA qui compose de la musique en la visualisant, Dance Diffusion, le projet précédent de Google AudioLM et Jukebox d’OpenAI. Soundful, une plate-forme musicale d’intelligence artificielle assistée par l’homme, vise à répondre à la demande de musique au sein de la communauté des créateurs et de l’économie des créateurs de contenu. Au clic de quelques boutons, vous pouvez avoir la mélodie dont vous avez besoin pour votre projet.

1.2. Qui sont les principaux acteurs dans le domaine de l’IA?

Comme mentionné ci-dessus, OpenAI, est à la pointe de l’innovation en IA, avec de multiples outils d’IA créés pour être exploités sur divers supports créatifs tels que:

• la parole, via ChatGPT;

• les filmes, via CLIP;

• les illustrations, via Dall-E 2, et

• la musique avec Jukebox.

OpenAI a été fondée en 2015 par un groupe de personnalités éminentes de l’industrie technologique, dont Elon Musk, Sam Altman, Reid Hoffman, Ilya Sutskever, Peter Thiel, John Schulman et Wojciech Zaremba. Il s’agit d’un laboratoire de recherche américain sur l’IA composé de l’organisation à but non lucratif OpenAI Incorporated (OpenAI Inc.) et de sa filiale à but lucratif OpenAI Limited Partnership (OpenAI LP). L’objectif d’OpenAI est de créer une IA sûre et bénéfique ‟qui peut aider à relever certains des défis les plus urgents au monde” (sic). OpenAI est une organisation indépendante et ses recherches sont financées par un mélange de contributions philanthropiques, de partenariats d’entreprises et de subventions gouvernementales. L’organisation se ‟consacre à faire progresser la technologie de l’IA tout en promouvant la transparence, la collaboration et les considérations éthiques dans le développement et le déploiement de l’IA”.

En 2023, OpenAI a annoncé un partenariat avec Microsoft. Le 23 janvier 2023, Microsoft a annoncé un nouvel investissement pluriannuel de plusieurs milliards de dollars (qui s’élèverait à USD10 milliards) dans OpenAI. Puis, le 7 février 2023, Microsoft a annoncé qu’il intégrait une technologie d’intelligence artificielle basée sur la même base que ChatGPT dans son moteur de recherche web Bing, son navigateur web Edge, son logiciel de productivité Microsoft 365 et d’autres produits.

Google occupe également une place importante dans le secteur de la fabrication d’outils d’IA, en particulier avec ses outils d’IA générateurs de musique mentionnés ci-dessus, MusicLM et AudioLM. Le 6 février 2023, Google a annoncé une application d’IA similaire à ChatGPT (Bard, un chatbot d’IA conversationnel alimenté par le modèle linguistique de Google pour les applications de dialogue), après le lancement de ChatGPT, craignant que ChatGPT ne menace la place de Google en tant que source d’information incontournable. Google a également lancé Imagen, un ‟modèle de diffusion texte-image avec un degré de photoréalisme sans précédent et un niveau profond de compréhension du langage” (sic), pour concurrencer Dall-E.

Pour l’instant, l’impression générale des médias est que Google a pris du retard en matière d’IA, notamment par rapport à Microsoft et OpenAI.

2. Les défis juridiques d’AI

2.1. Les utilisateurs d’IA ont-ils des droits sur les créations?

La question de la paternité de l’IA est particulièrement importante, surtout si les acteurs de l’économie des créateurs de contenu l’adoptent.

La première étape consiste à revoir les termes et conditions de l’outil de génération d’IA, afin de clarifier qui possède quoi, en ce qui concerne l’oeuvre générée par l’IA.

Par exemple, pour utiliser les plateformes d’OpenAI, telles que Dall-E 2, Jukebox ou ChatGPT, l’utilisateur doit d’abord accepter les conditions d’utilisation d’OpenAI. Dans la version datée du 14 mars 2023 de ces CGU, il est précisé qu’OpenAI cède à l’utilisateur tous ses droits, titres et intérêts dans et sur les oeuvres générées et restituées par les services OpenAI sur la base de la saisie de l’utilisateur. Cela signifie que l’utilisateur peut utiliser le Contenu (défini comme l’‟input” et l’ ‟output” ensemble) à n’importe quelle fin, y compris à des fins commerciales telles que la vente ou la publication, si l’utilisateur respecte les conditions d’OpenAI. OpenAI peut utiliser le Contenu pour fournir et maintenir ses services, se conformer à la loi applicable et appliquer ses politiques. L’utilisateur est responsable du Contenu, y compris de s’assurer qu’il ne viole aucune loi applicable ou les conditions d’utilisation d’OpenAI.

Il s’agit d’une amélioration des conditions d’utilisation d’OpenAI qui étaient en vigueur avant le 14 mars 2023. Ces conditions indiquaient que les utilisateurs cédaient toute propriété qu’ils avaient sur toute sortie créée par le système et les services d’OpenAI, et, à leur tour, les utilisateurs avaient une licence exclusive pour utiliser l’oeuvre générée à quelque fin que ce soit. D’autres plateformes d’IA qui peuvent générer une oeuvre telles que Soundful, ont toujours des accords contractuels de droit d’auteur et de licence de ce type.

2.2. Qui est l’auteur de la sortie générée par l’IA?

Était-ce la personne qui a saisi l’invite de texte? Était-ce l’IA? Était-ce le développeur de l’IA ou la société propriétaire de l’IA?

La plupart des juridictions exigent qu’un être humain en soit l’auteur, et une œuvre ne peut être protégée par le droit d’auteur que si elle montre un effort intellectuel, de la créativité et reflète la personnalité de l’auteur.

Alors que les systèmes créatifs d’IA se généralisent, peut-on considérer qu’une invite textuelle, comme ‟un chat portant un turban regardant le paysage de la ville la nuit, depuis une fenêtre, dans le style de Van Gogh”, constitue suffisamment d’apport humain et d’individualité, et est suffisamment créative et reflète la personnalité de l’auteur humain pour permettre à l’image résultante d’être protégée par le droit d’auteur?

Par exemple, la législation britannique autorise la protection par le droit d’auteur des œuvres générées par ordinateur, l’auteur étant la personne qui a pris les ‟arrangements nécessaires” pour la création de l’œuvre conformément à l’article 9(3) de la loi de 1988 sur le droit d’auteur, les dessins et modèles et les brevets. D’autres rares juridictions prévoient expressément le droit d’auteur sur les œuvres générées par ordinateur, comme Hong Kong, l’Inde, l’Irlande, la Nouvelle-Zélande et l’Afrique du Sud.

Cependant, la plupart des pays, comme la France, refusent de reconnaître la protection du droit d’auteur si l’œuvre est générée par tout autre qu’un être humain. En effet, en application de l’article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle, ‟toute œuvre de l’esprit, quel que soit sa nature, sa forme d’expression, son mérite ou sa destination”, est susceptible d’être protégée par le droit d’auteur. Les tribunaux français reconnaissent l’originalité d’une création dès lors que ladite création est dotée de la personnalité de son auteur. Si le seuil de la condition d’originalité est bas, l’auteur d’une œuvre doit être une personne physique selon une jurisprudence bien établie. Il ne peut s’agir d’une personne morale, d’un animal ou d’un logiciel. La justification de cette position est que le droit français ne protège que les œuvres de l’esprit et que les créations en cause doivent porter l’empreinte de la personnalité de leur(s) auteur(s); les personnes morales, les animaux et les IA n’ont ni conscience ni personnalité pouvant découler des œuvres qu’ils créent.

À maintes reprises, le ‟United States Copyright Office” (« USCO« ), qui est chargé d’enregistrer les œuvres pour la protection du droit d’auteur aux États-Unis, a refusé d’accorder la protection du droit d’auteur au contenu généré par l’IA, tel que:

• une image créée de manière autonome par un algorithme informatique intitulé ‟Une entrée récente au paradis”, que Steven Thaler, le PDG d’Imagination Engines, Inc. avait demandé à l’USCO d’enregistrer dans le cadre de sa candidature datée du 3 novembre 2018, et

• le roman graphique mentionné ci-dessus ‟Zarya of the Dawn”, parce que les images générées par Midjourney, contenues dans l’œuvre, ne sont ‟pas des œuvres originales de l’auteur protégées par le droit d’auteur” (sic) et que les ‟invites de texte” sont insuffisantes pour être qualifiées de ‟paternité humaine”.

Étant donné que la protection du droit d’auteur est automatiquement accordée en France, contrairement aux États-Unis où la protection du droit d’auteur est accordée uniquement lors de l’enregistrement de l’USCO, aucune jurisprudence de ce type n’existe en France ou dans d’autres pays européens. Il faudra attendre encore quelques années, avant qu’un litige en contrefaçon de droit d’auteur, relatif à des contenus générés par l’IA, n’atterrisse devant les tribunaux européens (à l’exception notable de l’assignation déposée par le fournisseur d’images Getty Images, contre Stability.ai, pour violation du droit d’auteur, auprès de la Haute Cour de Londres, Royaume-Uni).

Compte tenu de l’absence d’œuvre de l’esprit et du manque d’originalité d’une production issue exclusivement d’une IA, de telles créations sont donc aujourd’hui dans le domaine public et aucun droit de propriété intellectuelle ne leur est attaché (à l’exception notable, précitée, du régime applicable au Royaume-Uni, à Hong Kong, en Irlande, en Inde, en Nouvelle-Zélande et en Afrique du Sud, qui permet la protection par le droit d’auteur des œuvres générées par ordinateur, l’auteur étant la personne qui a pris les ‟arrangements nécessaires” pour la création de l’œuvre).

2.3. Comment la loi peut-elle aborder de manière adéquate l’IA, afin de la rendre bénéfique pour les industries créatives?

En France, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, un organe consultatif indépendant conseillant le ministère français de la culture et de la communication dans le domaine de la propriété littéraire et artistique, a formulé des recommandations dans un rapport daté du 27 janvier 2020. Il suggère qu’un droit ‟sui generis” pourrait être créé au profit de celui qui supporte les risques de l’investissement, à l’instar du régime spécifique dont bénéficient les producteurs de bases de données.

Le Parlement européen, de l’Union européenne (‟UE”), a également suggéré qu’une personnalité juridique soit reconnue à l’IA, afin que la protection du droit d’auteur soit accordée aux œuvres générées par l’IA.

Pour l’instant, aucune des recommandations ci-dessus n’a été reprise par le législateur français et/ou européen.

La Commission européenne (‟CE”) a proposé un test en quatre étapes afin d’évaluer si la sortie générée par l’IA peut être considérée comme une œuvre protégée dans le cadre actuel du droit d’auteur de l’UE, comme suit:

• première étape: la production générée par l’IA doit être une production dans le domaine littéraire, scientifique ou artistique (article 2(1) de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques);

• deuxième étape: l’oeuvre générée par l’IA doit être le résultat d’un effort intellectuel humain (c’est-à-dire une sorte d’intervention humaine telle que, par exemple, le développement d’un logiciel, l’édition ou la collecte ou le choix de données d’entraînement);

• troisième étape: l’oeuvre générée par l’IA doit être originale, et

• quatrième étape: l’œuvre doit être identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité (c’est-à-dire que le résultat généré sera conforme à l’intention d’auteur générale du créateur).

Il est flagrant que les disparités actuelles dans les différents systèmes et cadres juridiques, où un ensemble de cadres juridiques nationaux s’oppose fortement à l’octroi de la protection du droit d’auteur au contenu généré par l’IA, tandis que l’autre ensemble de cadres juridiques nationaux englobe pleinement le contenu généré par l’IA et lui accorde une protection complète de droit d’auteur, créera des inégalités de traitement substantielles pour les créateurs de contenu dans le monde entier.

En effet, les créateurs de contenu basés au Royaume-Uni, en Irlande ou en Inde sont incités à accélérer leur flux de travail, en adoptant pleinement les outils et programmes générateurs d’IA permettant de gagner du temps, dont les résultats pourront revendiquer la propriété et la protection du droit d’auteur. Pendant ce temps, les créatifs basés en France ou aux États-Unis auront sérieusement du mal à faire respecter tout type de protection du droit d’auteur et de droits sur le contenu généré par l’IA. Ainsi, les créateurs de contenus français et américains préféreront s’en tenir aux ‟anciennes méthodes” de création d’œuvres, refusant d’utiliser des plateformes d’IA dont la production tombera automatiquement dans le domaine public.

Cette situation ne peut pas perdurer, et puisque l’IA est là pour rester – c’est certain – les législateurs et juges têtus, tels que l’USCO qui a récemment publié des directives bornées sur les enregistrements de droits d’auteur impliquant l’IA, devront inévitablement céder et se réformer, afin accorder la protection du droit d’auteur aux œuvres générées par l’IA.

Bien sûr, les lobbies et les organisations représentant la musique et d’autres disciplines créatives essaieront de retarder l’inévitable, en mettant en place des campagnes insensées et des complots de lobbying, comme la ‟Human Artistry Campaign”, pour empêcher les instituts de protection du droit d’auteur et les tribunaux de conclure que les œuvres générées par l’IA sont protégées par le droit d’auteur.

Mais les vannes sont maintenant ouvertes. Et il n’y a pas de retour en arrière: les avancées et sauts technologiques que fournissent les outils et plateformes générant de l’IA sont si importants et révolutionnaires que l’économie du contenu créatif et les parties prenantes créatives les adopteront pleinement dans les prochains mois, sans jamais regarder en arrière.

Les législateurs doivent s’adapter rapidement, afin de maintenir leurs économies créatives et leurs acteurs à la pointe de la concurrence.

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L’autorité de la concurrence et des marchés britannique (‟CMA”) a fait un travail remarquable, avec les informations et les données qui lui ont été fournies, au cours des enquêtes de phase 1 et de phase 2 de l’acquisition par Sony des actifs de Kobalt, AWAL et Kobalt Neighboring Rights. Pourquoi cette enquête sur la fusion est-elle importante pour l’industrie de la musique? Comment est-ce arrivé? L’issue de l’enquête de fusion était-elle juste et appropriée, pour préserver une saine concurrence dans les secteurs de la distribution musicale et de la gestion des droits musicaux?

Alors que la ‟cancel culture” et les ‟culture wars” sont des attaques contre la liberté d’expression et la liberté de la presse venant d’en bas, la virulence de la dernière attaque contre la liberté de la presse et de l’expression créative vient désormais d’en haut. Les États, les structures gouvernementales, les entreprises publiques et privées, les oligarques ainsi que d’autres ploutocrates utilisent tous les outils juridiques à leur disposition, et plus encore, pour faire taire, intimider et neutraliser toute personne susceptible de formuler ne serait-ce qu’une critique à leur sujet, leurs comportements, leurs actions et leurs antécédents. Les industries créatives sont particulièrement ciblées par ces approches autoritaires ‟top down” et ces tactiques juridiques visant à ternir leurs productions et leurs œuvres créatives, malgré les protections juridiques offertes par le droit d’auteur.

Même en période de ralentissement, l’argent du capital-investissement choisit Hollywood comme un pari intelligent. Les sociétés d’investissement considèrent désormais les bannières de production axées sur les stars (et les principales scènes sonores) comme un jeu à long terme sur un marché de contenu encombré. Comment est-ce arrivé? Pourquoi ce revirement soudain, alors que les financiers avaient toujours considéré auparavant qu’investir dans la production de contenu médiatique était au mieux un pari très risqué? Cette stratégie d’investissement ‟all in” dans la production de contenus médias, mise en œuvre par des fonds de ‟private equity”, est-elle financièrement saine?

À la suite de la débâcle de Star Wars Battlefront 2 en 2017, de nombreux régulateurs européens, y compris britanniques et français, ont commencé à adopter une position de plus en plus scrutatrice et jugeante, sur les ‟loot boxes” proposées à l’achat aux enfants et aux jeunes qui jouent à des jeux vidéo. Pourquoi les ‟loot boxes” sont-elles potentiellement dangereuses? Que font les régulateurs britanniques et français – et d’autres gouvernements dans le monde – pour protéger les joueurs vulnérables de ces mécanismes de récompense aléatoires?

1. Que sont les ‟loot boxes”?

1.1. Définition

Les boîtes à butin sont un phénomène relativement récent, entrant dans le discours public vers 2006. Il est prouvé que l’utilisation du terme ‟boîte à butin” (‟loot box”) s’est développée à partir du phénomène plus général des ‟Mécanismes de Récompense Aléatoire” (‟Random Reward Mechanisms”) (‟RRMs”) qui ont été utilisés dans les jeux depuis le début des années 1990. Les RRMs fonctionnent de la même manière que d’autres formes de hasard, telles que les cartes à collectionner et les œufs Kinder, et remontent aux cartes à cigarettes du 19e siècle.

Les RRMs sont basés sur le principe des produits ‟gratuits” souhaitables contenus dans un autre produit qui est vendu et la nature du ‟jeu” repose sur des achats aveugles d’articles aléatoires. En utilisant les cartes à collectionner comme exemple, les acheteurs continuent de payer pour des cartes dans l’espoir de trouver les cartes particulières qu’ils veulent. Le marché de ces biens fonctionne avec une asymétrie d’information: les vendeurs contrôlent la disponibilité, ne publient pas de statistiques de probabilité et capitalisent sur les désirs des acheteurs.

Alors que ces antécédents de boîtes à butin sont établis et acceptent le hasard comme élément de jeu dans les jeux de hasard physiques et virtuels, la recherche indique que ‟les jeux vidéo placent des objets aléatoires dans des coffres au trésor depuis des décennies”.

Par conséquent, le caractère aléatoire de la récompense est la principale caractéristique distinctive des boîtes à butin autour desquelles toutes les définitions s’accordent.

En termes de distinction et de classification des ‟loot boxes”, la division se concentre sur le mécanisme de récompense. Les principaux facteurs de distinction dans les définitions sont:

• type: cosmétique (personnalisation, par exemple l’apparence du personnage ou de l’avatar du joueur) versus amélioration intégrale/du jeu (par exemple outils, armes, cartes, ‟super pouvoirs”);

• monnaies utilisées: argent virtuel versus réel (le coût des ‟loot boxes” variant de quelques euros (1 à 2 euros) à 100 euros voire plus);

• ubiquité: populaire contre niche;

• accès: récompense pour avoir bien joué au jeu ou récompense pour un ‟gameplay” soutenu (avec le coût des ‟loot boxes” allant de certains ‟gameplays” – comme finir un niveau, par exemple – à des ‟gameplays” lourds – plusieurs heures – et souvent répétitifs – appelé ‟grinding”), et

• exclusivité: le joueur n’a pas d’autre moyen d’acquérir des objets que de dépenser de l’argent.

Les RRM ont été conceptualisés en quatre types, en fonction de l’offre des joueurs Ressources par rapport à la Récompense potentielle. Ceux-ci peuvent être soit (I) Isolées de, soit (E) Intégrées (‟Embedded”) à l’économie du monde réel. Cela conduit à quatre types de ‟loot boxes”:

• I-I non achetables et non vendables, RRM dans les jeux solo (par exemple Diablo I);

• I-E non achetables mais vendables, RRM échangeables (par exemple Diablo III);

• E-I achetables mais non vendables, RRM qui peuvent être achetés mais pas échangés (ex. Overwatch);

• E-E achetables et échangeables, RRM pouvant être achetés et échangés dans des jeux multijoueurs (par exemple, Team Fortress 2, CS:GO et PlayerUnknown’s Battlegrounds).

Alors que certains chercheurs considèrent que seules les boîtes à butin de type E-E peuvent être considérées comme des jeux d’argent, d’autres, comme Leon Xiao, se sont opposés à cette position, pointant vers l’affaire FutGalaxy.com. Dans ce dossier, un site web tiers signifiait que les devises et les récompenses du jeu qui étaient isolées par conception pouvaient en fait être échangées (ce qui les rend effectivement intégrées, dans ce cas).

Les boîtes à butin sont donc une forme de microtransactions où elles sont disponibles en tant qu’achat dans le jeu. Cependant, les ‟loot boxes” ne représentent qu’une partie du marché des achats en jeu. Leur élément unique est le mécanisme de changement. Pour les autres formes d’achats dans le jeu, les joueurs sauront quel article ils recevront avant l’achat.

1.2. Échelle et portée du marché des ‟loot boxes” et des microtransactions

En 2021, il y avait 2,96 milliards de joueurs dans le monde, générant des revenus de USD189,3 milliards en 2020 pour les cinq principales entreprises (Tencent, Sony, Microsoft, Apple et Activision Blizzard), représentant 43 pour cent des revenus mondiaux des jeux. Les jeux vidéo sont l’un des secteurs du divertissement à la croissance la plus rapide, avec des prévisions d’un taux de croissance annuel composé d’environ 10 pour cent, sur la période 2022-2030.

Dans ce contexte, les ‟loot boxes” et les microtransactions sont très lucratives. Les revenus générés par les ‟loot boxes” utilisées dans les jeux vidéo dépasseront USD20 milliards en 2025, contre USD15 milliards en 2020.

Pas étonnant que de grands studios (ex. Activision Blizzard et Electronic Arts) aient breveté leurs mécanismes de ‟loot box” pour lutter contre l’imitation!

Comme expliqué dans notre article sur l’acquisition d’Activision Blizzard par Microsoft, les gamers accèdent aux jeux vidéo de trois manières:

• ils peuvent acheter le jeu à un prix fixe (ce modèle de prix d’achat premium est le modèle commercial le plus traditionnel, toujours utilisé pour les franchises Grand Theft Auto V et Assassin’s Creed);

• ils peuvent s’abonner, sur une base mensuelle (parfois annuelle) pour accéder à un jeu (World of Warcraft de Blizzard Entertainment est peut-être le jeu le plus réussi qui utilise ce modèle d’abonnement); ou

• ils téléchargent des jeux qui sont gratuits, mais peuvent avoir à exécuter des microtransactions afin d’obtenir des éléments de contenu discrets (par exemple, un joueur peut dépenser un dollar sur une nouvelle épée pour un personnage, ou sur un élément de vanité comme changer la couleur des cheveux de leur personnage, comme dans le jeu PC le plus populaire au monde – League of Legends de Riot Games – qui vend une variété d’articles permettant de personnaliser le jeu de base, qui, lui-même, est offert gratuitement).

C’est dans le troisième et dernier scénario, le modèle de distribution freemium, construit autour des microtransactions comme source de revenus, que les ‟loot boxes” prospèrent. Le jeu est téléchargé à partir de plateformes numériques telles que l’App Store, Google Play ou Steam, la plupart des joueurs ne dépensant aucun argent pour jouer au jeu. Les boîtes de butin sont insérées dans les jeux freemium en tant que mécanisme pour les achats intégrés. Même si les joueurs ne souhaitent pas accéder aux boîtes à butin, ils ne peuvent pas éviter d’être exposés à ces fonctionnalités du jeu: ils se verront constamment rappeler la possibilité de se prévaloir des récompenses aléatoires contenues dans les boîtes à butin.

1.3. Les ‟loot boxes” sont-elles incluses dans la définition de ‟jeu d’argent” en vertu de la loi britannique sur les jeux de hasard de 2015 et de la loi française du 12 mai 2010?

Non, les boîtes à butin ne sont pas légalement considérées comme des jeux d’argent au Royaume-Uni et en France.

Des inquiétudes ont été exprimées quant à savoir si l’achat de ‟loot boxes” est comme un ‟jeu de hasard” et donc une forme de jeu d’argent (‟gambling”). Des inquiétudes particulières ont été soulevées concernant les boîtes à butin dans les jeux vidéo destinés aux enfants ou aux jeunes.

En 2016, la Gambling Commission britannique a identifié les ‟loot boxes” comme un risque potentiel pour les enfants, dans le cadre d’un examen plus large des jeux et des paris. La Gambling Commission a, par la suite, déclaré que la question de savoir si elle avait le pouvoir d’intervenir sur le marché des coffres à butin dépendait de la question de savoir si une activité particulière était considérée comme un jeu de hasard joué pour ‟de l’argent ou la valeur de l’argent” en vertu des dispositions pertinentes de la loi britannique de 2005 (‟Gambling act 2015”) sur les jeux de hasard. La Commission a déclaré que ‟lorsque les objets du jeu obtenus via des boîtes à butin sont confinés à une utilisation dans le jeu et ne peuvent pas être encaissés, il est peu probable qu’ils soient considérés comme une activité de jeu d’argent sous licence. Dans ces cas, nos pouvoirs juridiques ne nous permettraient pas d’intervenir”.

La même conclusion a été tirée par l’Autorité de régulation des jeux en ligne (‟ARJEL”), dans son rapport d’activité 2017-2018, concluant que les ‟loot boxes” (à l’exception des ‟loot boxes” de type E-E, comme dans les jeux PlayerUnknown’s Battlegrounds, Team Fortress 2 et Counter-Strike: Global Offensive, qui avaient déjà fait l’objet d’enquêtes, et en grande partie résolues par l’ARJEL, d’autres régulateurs et l’industrie du jeu) sortaient du champ d’application de la loi française du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur d’argent en ligne et de jeux de hasard.

Ainsi, pour les régulateurs français et britanniques des jeux d’argent, les jeux les plus cités dans le débat sur les ‟loot boxes” (Overwatch, Star Wars Battlefront 2 et FIFA Ultimate Team) appartiennent au type E-I (RRMs achetables mais non vendables) et donc ne ne répondent pas à la définition légale des jeux de hasard.

Cependant, tous les pays européens n’ont pas emprunté cette voie, la Belgique et les Pays-Bas ayant statué que la vente de ‟loot boxes” dans certaines circonstances est une forme de jeu en vertu de leur législation nationale sur les jeux. La Slovaquie considère également les boîtes à butin comme des jeux de hasard selon sa définition légale nationale, mais n’a pas encore pris de mesures réglementaires. Plus récemment, l’Espagne s’est engagée à introduire une nouvelle législation pour restreindre la vente des boîtes à butin.

Fait intéressant, les institutions de l’Union européenne (‟UE”), et, en particulier, la Commission européenne, ont refusé de prendre des mesures ciblées importantes pour aborder le sujet des ‟loot boxes” parce que l’UE a peu de compétence dans le domaine des jeux d’argent, car cette compétence incombe principalement aux états-membres de l’UE.

Ainsi, en France, au Royaume-Uni, mais aussi au Danemark, en Finlande, en Suède et dans les autres états-membres de l’UE (à l’exception de la Belgique, des Pays-Bas, de la Slovaquie et de l’Espagne), les ‟loot boxes” sont régies par la législation nationale générale sur les contrats et la protection des consommateurs.

2. Pourquoi les ‟loot boxes” sont-elles un problème dans l’état actuel des choses?

Un scandale a éclaté en novembre 2017, lorsque le studio de jeux EA a suspendu les microtransactions dans Star Wars Battlefront 2 à la suite d’une vague de fureur concernant les boîtes à butin, quelques heures avant le lancement du jeu. Alors que d’autres développeurs et éditeurs de jeux avaient été mêlés à la controverse sur les boîtes à butin, EA a subi la majorité de l’énervement, en raison du déséquilibre potentiellement causé par le butin aléatoire, dans ce jeu de tir multijoueur compétitif.

C’est à ce moment-là que de plus en plus d’autorités nationales de jeu, et de gouvernements, ont commencé à prendre très au sérieux les problèmes potentiellement causés par les ‟loot boxes” et ont lancé des enquêtes.

De plus, une étude publiée en 2020 a recensé les 100 jeux les plus rentables sur le Google Play Store et l’App Store. Il a révélé que 58 pour cent des jeux Google et 59 pour cent des jeux iPhone contenaient des boîtes à butin. Parmi ceux qui contenaient des ‟loot boxes”, 93 pour cent des jeux Google et 95 pour cent des jeux iPhone étaient disponibles pour les enfants de 12 ans et plus. Ainsi, les boîtes à butin sont extrêmement courantes dans les jeux freemium.

De plus, les boîtes à butin deviennent encore plus attrayantes pour les joueurs, car les marques de mode haut de gamme et les marques de luxe, telles que Gucci, Burberry et Nike, s’associent à des éditeurs de jeux vidéo pour offrir aux joueurs des options cosmétiques et de personnalisation d’avatar encore plus attrayantes et à la mode. Il est donc encore plus difficile de résister, pour les jeunes soucieux de mode, aux opportunités d’acheter des boîtes à butin contenant des articles de créateurs de mode, sur leur jeu préféré.

En septembre 2019, la commission du numérique, de la culture, des médias et des sports de la Chambre des communes britannique (‟DCMS”) a publié son rapport ‟Immersive and addictive technologies”. Le rapport détaille les préjudices financiers associés aux jeux en ligne, y compris les comportements de type ‟jeux d’argent” (‟gambling”) qui peuvent affecter certains utilisateurs, en particulier ceux appartenant à des groupes d’âge vulnérables comme les enfants et les jeunes. DCMS a entendu des témoignages indiquant qu’il existait ‟des similitudes structurelles et psychologiques entre les coffres à butin et les jeux d’argent”. Le rapport recommandait que les boîtes à butin contenant l’élément de chance ne soient pas vendues aux enfants qui jouent à des jeux, et que les crédits de jeu soient plutôt gagnés grâce aux récompenses gagnées en jouant aux jeux.

3. Que font le Royaume-Uni et la France pour limiter les dégâts causés par les ‟loot boxes”?

Cela a incité le gouvernement britannique à lancer un appel à témoignages en septembre 2020, et à la révision plus large de la loi sur les jeux de hasard de 2005 (‟gambling act 2005”) en décembre 2020. Le résultat de la consultation de l’appel à témoignages a été publié en juillet 2022 avec le message principal transmis par le gouvernement britannique, à l’industrie du jeu, étant qu’elle doit s’autoréguler et prendre des mesures sur les boîtes à butin, ou risquer une future législation. Dans une démarche typique du partie politique conservateur (‟Tories”), la conclusion de la consultation était que l’amélioration des protections dirigées par l’industrie était la meilleure approche, par rapport à la réglementation en vertu d’une version modifiée de la loi sur les jeux de hasard de 2005 (qui classerait les boîtes à surprises comme des jeux de hasard) et d’autres protections légales des consommateurs. Dans le cadre de ces protections améliorées dirigées par l’industrie, la fédération de l’industrie des jeux vidéo Ukie et ses membres doivent aller plus loin, et davantage doit être fait sur les plateformes de jeux, et par les éditeurs, pour atténuer le risque de dommages causés par les boîtes à butin, tandis que les achats de ‟loot boxes” ne devraient pas être disponibles pour tous les enfants et les jeunes à moins et jusqu’à ce qu’ils soient habilités par un parent ou un tuteur.

Ainsi, le point de vue du DCMS, énoncé dans sa conclusion de juillet 2022 à l’appel à témoignages, est qu’il serait prématuré de poursuivre la voie de la législation, en ce qui concerne les ‟loot boxes”, sans rechercher d’abord des protections renforcées dirigées par l’industrie. Et convoquer un groupe de travail technique pour poursuivre ces mesures améliorées dirigées par l’industrie afin d’atténuer le risque de dommages causés par les boîtes à butin dans les jeux vidéo. Le groupe de travail technique comprendrait des représentants des sociétés et des plateformes de jeux, des ministères et des organismes de réglementation.

Parmi les membres de ce groupe de travail technique figure Leon Xiao, mentionné ci-dessus, un doctorant spécialisé dans les ‟loot boxes” et le droit des jeux vidéo.

Dans un article séminal, L. Xiao critique l’interdiction des ‟loot boxes” en Belgique comme étant inefficace, car, même si la Belgique a techniquement ‟interdit” les boîtes à butin en utilisant sa loi sur les jeux d’argent en 2018, 82 pour cent des jeux iPhone les plus rentables sur l’App Store belge ont continué à monétiser à l’aide de ‟loot boxes” en 2022. En effet, le régulateur belge n’a pas activement appliqué la loi en raison d’un manque de ressources et de pouvoir d’application. Par conséquent, tout cadre d’autorégulation devrait être soutenu par des mécanismes d’application efficaces, avec un organisme indépendant mis en place pour examiner les actions de conformité des éditeurs de jeux et infliger des sanctions (telles que des amendes et des sanctions financières) en cas de non-conformité. Le financement de cette tâche de mise en vigueur pourrait être obtenu par le biais d’un prélèvement obligatoire sur l’industrie du jeu.

L. Xiao suggère également que l’autoréglementation britannique sur les ‟loot boxes” implique la création d’un ‟code de conduite” au sens du règlement 2(1) des ‟Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008”. Cela impliquerait que tout manquement à se conformer avec des engagements d’autorégulation vérifiables, explicitement énoncés dans ce code de conduite, par une entreprise signataire, pourrait faire l’objet de poursuites judiciaires. Cette combinaison de flexibilité, d’engagement de l’industrie envers l’autorégulation et de pouvoirs d’exécution grâce aux réglementations légales britanniques serait idéale, selon L. Xiao.

Un autre outil pour améliorer l’autorégulation serait d’exiger des divulgations obligatoires de probabilité des ‟loot boxes”, comme celles requises en Chine. En effet, la Chine exige des plateformes de jeux vidéo qu’elles divulguent les probabilités d’obtenir des objets aléatoires à partir de boîtes à butin depuis 2017. Seuls 64 pour cent des jeux contenant des ‟loot boxes” divulguent des probabilités sur l’App Store britannique, contre 95,6 pour cent sur la boutique chinoise. Bien qu’Apple ait des directives d’auto-régulation de l’App Store qui stipulent que les divulgations de probabilité de boîte à butin doivent être faites, Apple n’a pas activement appliqué cette exigence de divulgation de probabilité d’autorégulation. Cela devrait changer selon L. Xiao et ne pas divulguer les probabilités devrait entraîner le retrait des jeux du magasin. En outre, ces divulgations de probabilités devraient être suffisamment visibles et facilement accessibles aux joueurs, et les mesures d’autorégulation du Royaume-Uni devraient englober des normes minimales à l’échelle de l’industrie que toutes les entreprises doivent respecter à cet égard.

Une mesure d’autorégulation qui a été uniformément appliquée est le label PEGI ‟Inclut des éléments aléatoires payés” (‟Includes paid random items”). Le fournisseur européen de système de classification du contenu des jeux vidéo PEGI le joindrait à tous les jeux contenant des ‟loot boxes” pour ‟fournir des informations supplémentaires” aux joueurs et aux parents. Mais le label PEGI semble inefficace car il n’informe pas les joueurs et les parents sur la façon exacte dont le mécanisme de la boîte à butin peut être identifié afin de permettre aux joueurs et aux parents d’éviter de s’y engager. Par conséquent, une amélioration serait de décrire spécifiquement le mécanisme de la boîte à butin dans le jeu et de fournir un choix dans le menu des options pour activer ou désactiver la possibilité d’acheter des boîtes à butin (potentiellement même avec l’option par défaut désactivée).

Alors que le Royaume-Uni tente de trouver le meilleur moyen de forcer l’industrie du jeu vidéo à s’autoréguler sur les ‟loot boxes” et les microtransactions, et que la France a complètement perdu le fil sur le sujet, l’Australie a déposé un projet de loi sur les boîtes à butin le 28 novembre 2022, avec sa proposition de législation exigeant que les jeux avec des coffres à butin soient classés R18 + et comportent des avertissements pour les parents, afin d’empêcher les enfants d’acheter et de jouer à des jeux avec des coffres à butin.

Il s’agit d’un avertissement sévère aux sociétés de jeux vidéo qu’elles doivent changer leurs habitudes, rapidement, afin de travailler avec les gouvernements et, en particulier, le gouvernement britannique, pour mettre en œuvre des mesures d’autorégulation efficaces et strictement appliquées pour éviter toute exploitation psychologique et financière supplémentaire des enfants et des jeunes via des ‟loot boxes”. J’ai bon espoir que les éditeurs de jeux ont compris le message puisque de nombreux grands studios, tels qu’Activision Blizzard, Electronic Arts, Ubisoft et First Touch Games, ainsi que l’association professionnelle représentant l’industrie britannique du jeu TIGA, ont soumis des preuves durant l’appel à témoignages de 2020 mentionné ci-dessus. Continuons à monitorer cette situation, et voyons si les sociétés de jeux vidéo sont à la hauteur du défi et peuvent proposer des mesures d’autorégulation décisives, qui seront appliquées à l’échelle de l’industrie, au Royaume-Uni et au-delà.

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En 2020, l’acquisition de Simon & Schuster par Penguin Random House semblait une évidence pour tous les initiés de l’industrie de l’édition de livres. Eh bien, ils ont changé de ton en novembre 2021, lorsque le département américain de la justice a intenté une action en justice pour bloquer l’accord. Et a gagné. Pourquoi l’acquisition de Simon & Schuster par Penguin Random House a-t-elle échoué? Qu’est ce que cela dit de la politique actuelle d’application des lois antitrust sur les fusions et acquisitions, aux États-Unis, mais aussi dans le monde?

1. Acquisition de Simon & Schuster par Penguin Random House: les faits

Simon & Schuster est une maison d’édition américaine fondée à New York le 2 janvier 1924 par Richard Simon et Max Schuster (‟S&S”). Son premier succès commercial est venu de la publication de mots croisés, après que la tante de Richard Simon, une passionnée de mots croisés, ait demandé s’il existait un livre de mots croisés du ‟New York World”, à acheter en cadeau. Comme il n’y en avait pas, et sentant une opportunité, R. Simon et M. Schuster ont lancé une maison d’édition qui publiait des mots croisés. Fin 2005, S&S faisait partie du conglomérat multinational américain de médias CBS Corporation. En 2019, CBS et Viacom se sont réunis pour former ViacomCBS. En conséquence, S&S est devenu une partie du nouveau ViacomCBS, qui a depuis été rebaptisé ‟Paramount Global” en 2022 (car ce conglomérat multinational américain de médias et de divertissement possède le studio de cinéma et de télévision Paramount Pictures, entre autres entités). En mars 2020, le PDG de ViacomCBS, Bob Bakish, a annoncé son intention de vendre la division S&S, car elle ‟n’a pas de lien significatif avec notre activité au sens large”.

Plusieurs prétendants sont venus frapper à la porte, parmi lesquels le groupe de médias allemand Bertelsmann (qui possède Penguin Random House), la holding française de médias de masse Vivendi (qui possède l’éditeur français Editis) et la société américaine de médias et d’édition News Corp (qui possède HarperCollins). ViacomCBS s’attendait à ce que les offres soient placées avant le 26 novembre 2020.

Le 25 novembre 2020, ViacomCBS a annoncé qu’elle vendrait S&S à la filiale de Bertelsmann, Penguin Random House LLC (‟PRH”) pour USD2,175 milliards ‟in cash” (en liquide).

La transaction devait être finalisée en 2021, sous réserve des conditions de clôture habituelles, y compris les approbations réglementaires.

Il n’est pas clair, mais probable, si PRH a fait des dépôts auprès du ministère de la justice des États-Unis (‟department of justice”) (‟DOJ”) ou de la ‟Federal Trade Commission” (« FTC« ), en vertu de la loi américaine, le ‟Hart-Scott-Rodino Act”.

Cependant, et puisque l’acquisition horizontale – entre concurrents – de S&S par PRH (l’‟Acquisition”) aurait créé une société d’édition contrôlant environ un tiers de l’activité mondiale d’édition, le DOJ a intenté une action judiciaire civile antitrust le 2 novembre 2021, afin de la bloquer en vertu de l’article 7 de la loi américaine ‟Clayton Act” et ‟d’assurer une concurrence loyale dans l’industrie de l’édition aux États-Unis” (sic). L’assignation du DOJ est disponible ici.

Le procès a été jugé en août 2022, avec le témoin vedette du DOJ, l’auteur Stephen King, dont les œuvres sont publiées par S&S, témoignant devant le tribunal de district américain du district de Columbia, à Washington DC. D’autres sommités de l’industrie, parmi lesquelles de puissants agents littéraires et d’autres auteurs à succès, ont également témoigné. Même des dirigeants d’autres grandes maisons d’édition, parmi lesquels les dirigeants de Hachette et HarperCollins (plus d’informations sur ces maisons d’édition ci-dessous), ont également témoigné contre l’Acquisition.

Après un procès de treize jours à Washington DC qui a duré jusqu’au 19 août 2022, la juge du tribunal de district américain Florence Pan a rendu un verdict définitif le 31 octobre 2022, décidant que l’Acquisition devait être bloquée par une injonction permanente.

Alors que l’ordonnance complète est temporairement scellée pour permettre aux parties d’en vérifier la confidentialité, un bref document de deux pages a été publié par le tribunal de district du district de Columbia, indiquant qu’‟après examen du dossier complet et examen attentif des arguments des parties, le tribunal conclut que les États-Unis ont démontré que ‟l’effet de [la fusion proposée] pourrait être de réduire considérablement la concurrence” sur le marché des droits d’édition américains sur les livres les plus vendus prévus”.

Bien que cela ait été un coup dur pour l’Acquisition, PRH a déclaré qu’il prévoyait de faire appel de l’injonction permanente, en publiant la déclaration suivante: ‟Nous sommes fortement en désaccord avec la décision d’aujourd’hui, qui est un revers malheureux pour les lecteurs et les auteurs, et nous allons demander immédiatement un appel accéléré. Comme nous l’avons démontré tout au long du procès, l’accent mis par le [DOJ] sur les avances aux auteurs les mieux payés au monde plutôt que sur les consommateurs ou la concurrence intense dans le secteur de l’édition va à l’encontre de sa mission d’assurer une concurrence loyale. Nous pensons que cette [acquisition] sera pro-concurrentielle, et nous continuerons à travailler en étroite collaboration avec Paramount et [S&S] sur les prochaines étapes”.

Cependant, PRH ne pouvait faire appel de la décision que si Paramount Global, la société mère de S&S, acceptait de prolonger l’Acquisition, dont le contrat d’achat devait expirer le 22 novembre 2022. Paramount Global a décidé de laisser expirer le contrat d’achat pour l’Acquisition, ce qui a déclenché une commission de résiliation de USD200 millions que PRH doit payer à Paramount Global.

Paramount Global a décidé de ne pas procéder à l’acquisition de Simon & Schuster par Penguin Random House, concluant qu’il ne valait pas la peine de contester le DOJ devant les tribunaux.

2. Une consolidation excessive réduirait davantage l’oligopole qui existe déjà sur le marché de l’édition de livres

L’industrie de l’édition de livres est structurée de telle manière que cinq éditeurs, appelés ‟The Big Five”, dominent l’édition aux États-Unis et au Royaume-Uni. Par exemple, ils représentent 90 pour cent du marché des livres les plus vendus. Ils détiennent la part du lion dans l’industrie de la fabrication et de la vente de livres et, avec tant de ressources à leur disposition, ils ont la capacité de faire ou défaire une sortie de livre. Malgré la production d’un nombre incalculable de publications chaque année, de nombreux écrivains ont du mal à établir des liens avec les ‟Big Five”, ce qui pousse de plus en plus d’auteurs à décider de s’auto-publier à la place.

Parmi ces ‟Big Five”, on trouve:

• PRH (le plus grand éditeur de livres au monde, PRH est né de la fusion en 2013 de Penguin et Random House, qui ont été fondées respectivement en 1935 et 1927. Il compte désormais plus de 300 marques et empreintes indépendantes à travers le monde sous son égide. Il a des emplacements en Amérique du Nord, en Europe, en Australie, en Nouvelle-Zélande, en Amérique du Sud, en Asie et en Afrique. PRH compte plus de 90 éditeurs aux États-Unis, répartis dans sept groupes d’édition. Il publie plus de 2.000 nouveaux titres chaque année aux États-Unis. Outre l’édition, PRH vend des services de distribution à des éditeurs tiers (en 2020, PRH a réalisé plus de USD2,4 milliards de revenus d’édition aux États-Unis);

• Hachette (fondée en 1826, Hachette est une maison d’édition française qui a acquis un certain nombre d’éditeurs bien connus, tels que ‟Little, Brown and Company”, Mulholland Books et Grand Central Publishing. Bien que Hachette ait des sites dans le monde entier, ils opèrent principalement dans les livres et livres audio en français, anglais et espagnol) ;

• HarperCollins (créé en 1817, HarperCollins s’est imposé comme un acteur majeur de l’édition après un certain nombre de fusions à la fin des années 1980 et au début des années 1990. C’est aujourd’hui l’un des éditeurs de langue anglaise les plus prolifiques, peut-être le plus connu pour ses empreintes de genre romantique , Harlequin and Avon Books, ainsi que ses divisions pour enfants et adolescents);

• S&S (le quatrième plus grand éditeur de livres aux États-Unis, il compte 30 éditeurs américains répartis dans trois groupes d’édition et publie plus de 1.000 nouveaux titres par an aux États-Unis. En 2020, S&S a réalisé plus de USD760 millions de revenus d’édition aux États-Unis), et

• Macmillan (dernier sur la liste des ‟Big Five”, Macmillan a été fondé en 1843 et renforcé en 2015 après un certain nombre de fusions. Avec des éditeurs tels que Farrar, Straus, Giroux, St. Martin’s Press et Tor, Macmillan publie des livres dans tous les genre).

Étant donné que S&S et PRH font tous deux partie des ‟Big Five”, le DOJ a soutenu, dans le procès, que le numéro 1 PRH et le numéro 4 S&S, en termes de ventes totales, se font une concurrence féroce pour acquérir les droits de publication des livres les plus vendus. En effet, les deux éditeurs basés à New York ont ​​des écuries impressionnantes d’auteurs à succès, qui ont vendu plusieurs millions d’exemplaires et ont conclu des contrats de plusieurs millions de dollars: dans la constellation de PRH se trouvent Barack et Michelle Obama, dont le forfait pour leurs mémoires s’est élevé à environ USD65 millions; Bill Clinton, qui a reçu USD15 millions pour ses mémoires; Toni Morrisson; John Grisham et Dan Brown. S&S compte Hillary Clinton, qui a reçu USD8 millions pour ses mémoires, Stephen King, Bob Woodward et Walter Isaacson.

Si les concurrents PRH et S&S avaient été autorisés à fusionner, la société issue de la fusion contrôlerait près de 50 pour cent du marché de l’acquisition des droits d’édition des livres les plus vendus, nuisant à la concurrence en réduisant les avances versées aux auteurs et en diminuant la production, la quantité et la variété de livres publiés. Après la fusion, les deux plus grands éditeurs contrôleraient collectivement plus des deux tiers de ce marché, laissant des centaines d’auteurs avec moins d’alternatives et moins de levier.

Lors de l’évaluation d’une acquisition potentielle de S&S, une présentation du conseil d’administration de Bertelsmann a qualifié l’industrie de l’édition américaine d’‟oligopole” de PRH et de ‟seulement quatre autres grands éditeurs”. L’Acquisition aurait rendu cet oligopole encore plus petit.

Parce que Bertelsmann savait que l’Acquisition posait un ‟risque antitrust” plus important que tout autre acheteur potentiel de S&S, il a compris qu’il devrait payer une prime importante par rapport aux autres soumissionnaires pour acquérir S&S.

La défense de PRH s’est concentrée sur le fait que l’Acquisition fournirait un ‟contrepoids” au pouvoir d’achat d’Amazon. Le DOJ a rejeté cet argument, soulignant, dans son assignation, que plusieurs dirigeants de PRH avaient fait des déclarations selon lesquelles l’Acquisition était conforme à leur ‟objectif” d’être un ‟partenaire exceptionnel pour Amazon”. Le juge Pan du tribunal de district américain était également d’accord avec le DOJ sur ce point.

Lorsque S&S a annoncé sa mise en vente en mars 2020, son PDG actuel a écrit à l’un de ses auteurs à succès: ‟Je suis presque sûr que le DOJ ne permettrait pas à PRH de nous acheter, mais cela suppose que nous ayons encore un DOJ”.

Eh bien, il semble que les Américains aient toujours un DOJ après tout.

3. Un interventionnisme plus soutenu dans les fusions-acquisitions à l’ère Biden, conforme à l’approche adoptée dans le reste du monde

Le président Joe Biden a fait de la concurrence un pilier de sa politique économique, dénonçant ce qu’il appelle le pouvoir de marché démesuré d’un éventail d’industries et soulignant l’importance d’une concurrence vigoureuse pour l’économie, les travailleurs, les consommateurs et les petites entreprises. Il a appelé les régulateurs fédéraux, notamment le DOJ et la FTC, à accorder une plus grande attention aux fusions et acquisitions des grandes entreprises.

Il s’agit d’une continuation de la politique d’application antitrust des fusions et acquisitions pratiquée par son prédécesseur, Donald Trump, qui a vu de nombreuses grosses transactions bloquées, poursuivies pour bloquer ou menacées de bloquer, dans un certain nombre de secteurs industriels, parfois pour des motifs antitrust, d’autres fois pour des raisons de sécurité nationale. Par exemple, dans les médias, des exemples notables sous Trump incluent le DOJ cherchant à empêcher AT&T d’acheter Time Warner, Sinclair étant empêché d’acheter Tribune Media et les principales exigences de cession de l’accord de T-Mobile pour Sprint. Dans le domaine de la technologie, Broadcom a été empêché d’acheter Qualcomm, Canyon Bridge d’acheter Lattice Semiconductor et DraftKings de fusionner avec FanDuel.

Ces défis antitrust ont eu lieu dans le contexte d’une augmentation de l’activité mondiale de fusions et acquisitions (encore accélérée par les répercussions de la crise économique provoquée par la gestion de la pandémie de COVID 19 et le ‟retard de croissance” dû à la guerre russo-ukrainienne).

‟Sous réserve de l’approbation réglementaire” a été, pendant des décennies, dans des États-Unis favorables aux fusions & acquisitions, un facteur de risque de M&As que les sociétés qui fusionnaient présentaient comme passe-partout. Aujourd’hui, cependant, c’est rarement une évidence – et l’analyse post-annonce concerne autant la possibilité de conclure l’accord, que le prix, le produit, le financement, les licenciements ou la cohérence stratégique.

Ceci est cohérent avec la montée en puissance de différentes autorités de la concurrence dans le monde, et notamment en Europe.

En effet, la Commission européenne (‟CE”), c’est-à-dire l’organe de l’Union européenne chargé de contrôler les fusions et acquisitions pour des motifs antitrust, a été particulièrement active depuis 2020, avec 405 concentrations qui lui ont été notifiées en 2021, ce qui représente non seulement une augmentation de 10,9 pour cent par rapport à 2020 (361 notifications) mais aussi le deuxième plus grand nombre annuel de notifications depuis l’introduction du régime européen de contrôle des concentrations en 1990. En 2021, la CE a autorisé 13 pour cent de transactions de plus, lors de la Phase 1, qu’en 2020, tout en ouvrant sept enquêtes en Phase 2, une de moins qu’en 2020. De plus, comme en 2020, il n’y a pas eu de décision d’interdiction en 2021. La CE a cependant bloqué un accord dans l’industrie de la construction navale en janvier 2022. De plus, en 2021, la CE a autorisé 11 transactions sous réserve de recours (sept en Phase 1 et quatre en Phase 2) contre 16 en 2020, tandis que 12 accords ont été retirés avant une décision (neuf en Phase 1 et trois en Phase 2).

Pour conclure, alors que le blocage de l’acquisition de Simon & Schuster par Penguin Random House était principalement basé sur les effets négatifs qu’une telle fusion aurait causés aux auteurs, par opposition aux consommateurs finaux (c’est-à-dire aux lecteurs), il sera intéressant de voir si la FTC applique également un raisonnement similaire lors de son enquête actuelle sur l’acquisition d’Activision-Blizzard par Microsoft (c’est-à-dire si l’acquisition d’Activision-Blizzard par Microsoft devrait être bloquée car elle réduirait les niveaux de rémunération et les avances pour les développeurs de jeux). A voir!

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