Blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles

Le cabinet d’avocats en droit des technologies de l’information & de l’internet Crefovi est ravi de vous offrir ce blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles, afin de vous fournir des informations novatrices et pertinentes sur les principales problématiques juridiques et commerciales auxquelles le monde du numérique & des hautes technologies est confronté.

Ce blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles fournit des nouvelles et actualités, régulièrement, et présente des résumés de récents communiqués de presse, sur les problématiques juridiques auxquelles la communauté globale de l’informatique, des médias et de l’internet font face, en particulier au Royaume-Uni et en France. Ce blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles fournit aussi des actualisations et commentaires ponctuels sur les problématiques juridiques dans les secteurs du ‟hardware”, des logiciels et du commerce en ligne. Ce blog est géré par les avocats en droit de l’informatique & de l’internet de notre cabinet, qui se spécialisent dans le conseil de nos clients du secteur de l’informatique & de l’internet à Paris, Londres, et internationalement sur toutes leurs affaires juridiques.

Crefovi pratique le droit de l’informatique, hardware & logiciels depuis 2003, à Paris, Londres et à l’international. Crefovi conseille un éventail large de clients, couvrant tant des start-ups du monde de la tech ayant besoin de conseils juridiques pour gérer leurs problématiques contractuelles, fiscales et en droit de la propriété intellectuelle, que des larges corporations – renommées dans les secteurs des technologies de l’information et ‟Consumer discretionary” – ayant besoin de négocier et finaliser leurs accords de licence ou de distribution et/ou de faire respecter leurs droits de propriété intellectuelle. L’équipe ‟Internet & médias numériques” de Crefovi participe à des transactions de premier plan. Elle assiste des sociétés de pointe, startups, PME ou matures, sur des problématiques de fusions & acquisitions; contentieux, à l’inclusion du contentieux en propriété intellectuelle; transactions financières; émissions de titres; structuration d’opérations internationales transfrontalières; transactions technologiques et relatives à la propriété intellectuelle; joint ventures et sur des dossiers relatifs au droit d’expression sur internet, droits à la protection de la vie privée, publicité, e-commerce et protection des consommateurs et aux problématiques réglementaires. Crefovi écrit et gère ce blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles pour guider ses clients au travers des complexités du droit de l’informatique et de l’internet & des médias numériques.

L’associée fondatrice et gérante de Crefovi, Annabelle Gauberti, fréquente de manière régulière, et est un intervenant sur des panels organisés durant, d’importants événements du calendrier du monde des technologies de l’information et de l’internet, tels que les foires de CES, Slush, SXSW, Viva Technology, Wired et Web Summit.

En outre, Crefovi a des équipes sectorielles, construites par des avocats expérimentés ayant des pratiques et des origines géographiques diverses. Ces équipes industrielles appliquent leur expertise sectorielle approfondie afin de servir au mieux les intérêts commerciaux de leurs clients. Certaines de ces équipes sectorielles sont le département ‟Informatique, hardware & logiciels”, et l’équipe ‟Internet & médias numériques”, qui gèrent le contenu du blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles ci-dessous, pour vous.

Annabelle Gauberti, associée fondatrice et gérante du cabinet d’avocats en droit des technologies de l’information & de l’internet Crefovi, est la présidente de l’Association internationale des avocats pour les industries créatives (ialci). Cette association est essentielle pour organiser des séminaires, webinars & sessions de réflection de très haute qualité, sur les problématiques juridiques & commerciales auxquelles les industries créatives sont confrontées.

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Comment vendre vos produits de mode US en Europe, avec des marges élevées ?

admin_Crefovi : 28/08/2021 4:45 : Antitrust & concurrence, Articles, Biens de consommation & retail, Droit de la mode, Droit du luxe, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Responsabilité des produits défectueux, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

À l’ère de la mondialisation, les marques de mode et de luxe aspirent à faire des affaires partout, au service de leurs clients ‟retail” sur chaque continent.

Pourtant, les barrières commerciales et géographiques sont toujours en place, et ont même augmenté pendant l’ère d’introversion de Trump, aux États-Unis, et la transition du Brexit, au Royaume-Uni, ce qui rend les transactions d’achat de mode et de luxe fluides un challenge.

Alors, quelle est la meilleure approche, dans le monde post-COVID, post-Trump et post-Brexit, pour vendre vos articles de mode et de luxe dans le monde entier, tout en réalisant des marges élevées ?

vendre vos produits de mode US en Europe1. Vendre des produits de mode entre les États-Unis et l’Europe, via vos propres sites de e-commerce, à profit: un guide

À une époque frappée par les confinements et les laissez-passer sanitaires obligatoires induits par le COVID, les ventes en ligne sauvent des vies. Elles ont décollé pendant la pandémie et les clients ‟retail” se sont maintenant habitués à faire leurs achats en ligne.

Il est donc temps de rendre votre site de e-commerce, ainsi que vos comptes de réseaux sociaux, aussi attrayants et conviviaux que possible. De cette façon, vous pourrez capitaliser sur cette frénésie d’achats en ligne, à condition que vous offriez la livraison et les retours gratuits dans le monde entier, un service client 24h/24 et 7j/7 et une expérience d’achat électronique irréprochable et agréable.

a. Protection des consommateurs sur les transactions de vente à distance

Une chose à garder à l’esprit, cependant. Bien qu’il n’y ait pas de loi unique ou spécifique régissant le e-commerce par les détaillants ou tout autre vendeur de biens ou de services via Internet, aux États-Unis, il s’agit d’un canal de distribution qui est étroitement réglementé dans l’Union européenne (‟UE”) et le Royaume-Uni.

En particulier, les lois nationales transposant la directive européenne 2011/83 sur les droits des consommateurs, qui vise à réaliser un véritable marché intérieur entre entreprises et consommateurs, trouvant le juste équilibre entre un niveau élevé de protection des consommateurs et la compétitivité des entreprises, s’appliquent dans le 27 États membres de l’UE et au Royaume-Uni, en tant que ‟droit de l’UE conservé” (c’est-à-dire un nouveau type de droit britannique comblant le vide où se trouvait le droit de l’UE, conformément à la loi de 2018 sur le retrait de l’UE).

Grâce à ces lois nationales de l’UE et du Royaume-Uni, le délai de rétractation pendant lequel un consommateur peut se retirer de la vente, a été prolongé de 7 à 14 jours. Elles ont introduit l’utilisation d’un formulaire standard, qui peut être utilisé par les consommateurs pour exercer leurs droits de rétractation. Ce formulaire doit être mis à la disposition des consommateurs en ligne ou leur être adressé avant la conclusion du contrat. Si un consommateur exerce ce droit de rétractation, l’entreprise doit rembourser au consommateur la totalité des sommes versées, y compris les frais de livraison, dans un délai de 14 jours calendaires.

Si votre marque de mode ou de luxe américaine souhaite vendre en ligne à des consommateurs européens, elle doit se conformer aux lois nationales de l’UE et du Royaume-Uni susmentionnées protégeant les consommateurs.

Ainsi, votre meilleur pari est d’adopter une approche des meilleures pratiques, offrant le même niveau de droits de protection des consommateurs à tous vos clients, partout dans le monde, qui sera conforme aux normes élevées imposées par les lois nationales de l’UE et du Royaume-Uni transposant la Directive européenne 2011/83 sur les droits des consommateurs.

b. Règlement général sur la protection des données et vie privée

De plus, les européens sont assez sensibles en ce qui concerne leurs données personnelles et la façon dont les entreprises les gèrent.

Le règlement général sur la protection des données (‟RGPD”), adopté en avril 2016, reflète ces préoccupations et la manière dont elles sont traitées dans l’UE et au Royaume-Uni.

En conséquence, les magasins de e-commerce, qui ciblent les marchés de l’UE et du Royaume-Uni, doivent avoir une politique de confidentialité des données, ainsi qu’une politique de cookies, ainsi que des conditions générales d’utilisation de leur site web d’e-commerce, ainsi que des conditions générales de vente sur leur site d’e-commerce, qui soient toutes conformes au RGPD et aux lois nationales sur la protection des données personnelles, telles que la loi française informatique et libertés et la loi britannique sur la protection des données 2018.

En outre, les entreprises proposant des produits et services aux consommateurs de l’UE et du Royaume-Uni doivent désigner un délégué à la protection des données, garantissant qu’elles:

  • se conforment à ce cadre juridique de protection des données,

  • aient un processus systémique et rapide en place, si elles souffrent d’une violation de données personnelles ou de problèmes de piratage de leur site web d’e-commerce, et

  • aient un point de contact désigné, qui assurera la liaison avec l’autorité de protection des données personnelles de l’UE ou du Royaume-Uni, telle que la Commission informatique et libertés (‟CNIL”) en France, ou l’‟Information Commissioner’s Office” (‟ICO”) au Royaume-Uni.

Encore une fois, peut-être la meilleure approche, pour toute entreprise de mode et de luxe avec des ambitions mondiales, est de mettre en place une politique de protection des données personnelles dans le monde entier, qui s’appliquera à tous ses clients dans le monde, et qui répondra aux normes élevées imposées par le RGPD.

Bien que cela puisse être une courbe d’apprentissage abrupte, d’amener votre site web et votre entreprise d’e-commerce à ces normes, votre marque de mode ne fera que gagner en réputation, apparaissant comme une entreprise profondément respectueuse, à l’écoute des besoins et des préoccupations des consommateurs en matière de protection des données et de la vie privée.

c. Taxe sur la valeur ajoutée

Les ventes en ligne sont taxées de la même manière que les ventes dans les magasins de détail physiques, dans l’UE et au Royaume-Uni: elles sont toutes soumises à un taux de taxe sur la valeur ajoutée (‟TVA”) de 20 pour cent. C’est le taux de TVA standard en France et au Royaume-Uni et il est applicable sur tous les produits de mode et de luxe.

En effet, depuis juillet 2021, tous les achats e-commerce, même ceux effectués par des commerçants basés en dehors de l’UE ou du Royaume-Uni, sont soumis à la TVA. Alors qu’il y avait une exonération de TVA, pour les biens importés dans l’UE, et vendus pour moins de 22 euros, ils ne sont plus exonérés de TVA.

Alors, qu’est-ce que cela signifie concrètement pour une entreprise de mode américaine qui vend ses produits via l’e-commerce en Europe? Elle doit s’inscrire auprès du Guichet unique import (‟IOSS”), pour se conformer à ses obligations de TVA e-commerce sur les ventes à distance de biens importés. Et elle doit facturer la TVA sur tous les articles de mode importés dans l’UE.

d. Droits à l’importation

Si la TVA et les droits d’importation (ou tarifs commerciaux) ne sont pas prévus et payés rapidement lorsque les produits de mode importés entrent dans l’UE ou au Royaume-Uni, cela entraînera des retards de douane, ralentira votre délai de livraison et aura un impact négatif sur l’expérience de votre client.

Il est donc essentiel de clarifier dès le départ, avec votre client de l’UE ou du Royaume-Uni, qui est en charge de supporter ces coûts, et comment. Ces frais supplémentaires, et la responsabilité de leur paiement, doivent être clairement communiqués sur votre site e-commerce et/ou vos réseaux sociaux, ainsi qu’à l’étape du paiement (‟checkout”).

Généralement, le processus de dédouanement est plus ou moins le même dans tous les pays de l’UE. En ce qui concerne les documents d’expédition, une facture commerciale et une lettre de transport aérien sont requises pour tous les envois internationaux.

Les envois personnels de marchandises de faible valeur et non réglementées peuvent généralement être dédouanés sans aucun document supplémentaire.

Cependant, les marques de mode dans les pays non membres de l’UE auront besoin d’un numéro d’enregistrement et d’identification d’opérateur économique (‟numéro EORI”), si elles effectuent des déclarations en douane pour les envois vers les pays de l’UE. Les expéditeurs basés en dehors de l’UE peuvent demander le numéro EORI à l’autorité douanière du pays de l’UE où ils déposent pour la première fois une déclaration en douane.

Des droits de douane seront facturés pour les envois d’une valeur supérieure à 150 euros.

En tant que marque de mode ou de luxe américaine désireuse de faire des affaires dans l’UE et au Royaume-Uni, vous devez adapter votre site web d’e-commerce, en ajoutant des informations et des options de paiement relatives à la TVA et aux droits de douane, et en ajoutant des pages web de conditions générales appropriées, conformes au RGPD et aux lois de l’UE sur la protection des consommateurs lors des transactions de vente à distance. Ce sera une recette gagnante pour votre conquête européenne.

2. Vendre des produits de mode US vers l’Europe, via des sites d’e-commerce tiers: le Saint Graal

Lorsque vous vendez vos articles de mode via des sites web d’e-commerce tiers, en tant qu’entreprise américaine, vous déléguez d’une manière ou d’une autre les problèmes de conformité de l’UE et du Royaume-Uni susmentionnés à quelqu’un d’autre.

En effet, il appartiendra aux mytheresa, net-a-porter, theoutnet et matchesfashion de ce monde de s’organiser, afin de se conformer à la réglementation européenne.

Cependant, vous devez toujours vous concentrer sur deux points principaux, lorsque vous vendez vos produits via des sites d’e-commerce tiers.

Premièrement, une considération de fonds de roulement: êtes-vous prêt à accepter la consignation, ou ne faites-vous que du ‟wholesale”? En d’autres termes, serez-vous payé uniquement si et quand votre produit est vendu par la plateforme d’e-commerce, ou serez-vous payé pour le produit, par ce détaillant tiers, qu’il vende ou non sur la boutique en ligne?

Deuxièmement, vos produits sont-ils conformes aux réglementations de l’UE relatives aux règles et normes de sécurité des produits? Cela est particulièrement vrai si vous vendez des produits à haut risque tels que des bijoux (en contact direct avec la peau) ou des vêtements et bijoux pour enfants. Par exemple, le règlement REACH de l’UE limite la concentration de plomb dans les bijoux et autres articles, tandis que les entreprises de joaillerie américaines n’ont pas de telles limitations sur leur marché intérieur. Il est donc essentiel pour votre marque de mode et de luxe américaine de vérifier, avant d’exporter vers l’UE ou le Royaume-Uni, que vos produits sont conformes à ces règles et normes de sécurité des produits de l’UE et du Royaume-Uni, surtout maintenant que les actions de groupe (‟class action”) sont autorisées en Europe.

3. Vendre des produits de mode US via des détaillants et des revendeurs européens ‟brick & mortar”: la voie traditionnelle

Pendant les salons de la mode saisonniers européens, tels que Pitti et White, en Italie, et Tranoi, Man/Woman et Première Classe à Paris, France, votre marque américaine peut rencontrer des revendeurs européens intéressés à vendre vos produits dans leurs magasins ‟retail” de l’UE ou du Royaume-Uni.

C’est une excellente occasion de présenter votre marque américaine aux consommateurs européens et devrait être accueillie avec une ‟célébration prudente”. En effet, bien que les deux considérations susmentionnées concernant la consignation par rapport à la vente ‟wholesale” et le respect des règles et normes de sécurité des produits de l’UE doivent être prises en compte, une vraie discussion sur les canaux de vente au détail des magasins ‟brick & mortar” de l’UE ou du Royaume-Uni doit également avoir lieu.

Le revendeur de l’UE ou du Royaume-Uni a-t-il l’intention de vendre uniquement dans son magasin physique, ou également en ligne, sur sa boutique d’e-commerce? En vertu de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (‟TFUE”), les marques de luxe et de mode ne peuvent interdire à leurs distributeurs de vendre leurs produits en ligne, via l’e-commerce, car cela constituerait une violation du droit de la concurrence, considérée comme une ‟restriction anti-concurrentielle”. Cependant, les marques de luxe et de mode peuvent imposer certains critères et conditions à leurs revendeurs, pour pouvoir vendre leurs produits en ligne, afin de préserver l’aura de luxe et le prestige de leurs produits vendus en ligne, via les stipulations de leurs accords de distribution.

En effet, ces discussions et conditions susmentionnées pourraient être les prémisses de la mise en place d’un réseau de distribution sélective de votre marque américaine en Europe. La distribution sélective est la technique de distribution la plus utilisée pour les parfums, les cosmétiques, les accessoires de maroquinerie et le prêt-à-porter en Europe. Elle échappe à la qualification d’accord anticoncurrentiel, au sens de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE, via une exemption par catégorie d’accord vertical.

Si vous décidez de nommer un agent ou un distributeur pour les territoires de l’UE et du Royaume-Uni, afin qu’ils trouvent plus de revendeurs pour vos produits dans leurs territoires géographiques, votre marque de mode doit avoir un plan de distribution clair en place, qui doit être défini dans leur contrat d’agence ou de distribution. De cette façon, votre agent ou distributeur pourra mettre en œuvre cette stratégie de distribution, selon vos directives et ses engagements contractuels, sur le territoire désigné de l’UE ou du Royaume-Uni.

4. Qu’est-ce qui se prépare, avec une taxe mondiale pour les plateformes numériques? Comment cela va-t-il affecter les marques de mode et de luxe dans le monde?

Plus tôt cette année, après l’élection de Joe Biden, nous avons beaucoup entendu parler d’un accord sur la fiscalité des entreprises multinationales, ouvrant la voie à la création de nouvelles règles pour l’imposition de prélèvements sur les entreprises multinationales du monde (‟EMN”).

En effet, les gouvernements et les entreprises européens en ont assez des EMN américaines, telles qu’Amazon, Google, Facebook, Starbucks et Apple, qui ne paient pas d’impôt sur les sociétés sur leur sol, mais uniquement aux États-Unis et/ou dans les paradis fiscaux européens tels que l’Irlande (dont le taux d’imposition des sociétés est l’un des plus bas d’Europe à 12,5 pour cent).

En outre, les prix de transfert (‟transfer pricing”, c’est-à-dire ce que les sociétés affiliées se facturent mutuellement pour les produits finis, les services, le financement ou l’utilisation de la propriété intellectuelle) ont été une source d’opportunités de planification fiscale et la plus grande source de controverse fiscale pour les EMN, dans un large variété d’industries, y compris les entreprises de vente au détail et de produits de consommation.

Le gouvernement français est allé jusqu’à mettre en place sa propre taxe unilatérale sur les services numériques, au taux de 3 pour cent, qui s’applique aux réseaux sociaux, aux moteurs de recherche, aux intermédiaires tels que les plateformes de vente en ligne, aux services numériques, aux commerçants en ligne, depuis décembre 2020.

En juillet 2021, 130 pays et juridictions, représentant plus de 90 pour cent du PIB mondial, ont adhéré à un nouveau plan visant à réformer les règles fiscales internationales et à garantir que les EMN paient une juste part d’impôt, où qu’elles opèrent, selon l’OCDE. Si ces réformes ont lieu, les droits d’imposition sur plus de 100 milliards de dollars de bénéfices devraient être réaffectés chaque année aux juridictions du marché, tandis que l’impôt minimum mondial sur les sociétés sera d’au moins 15 pour cent et générera environ 150 milliards de dollars de revenus supplémentaires en recettes fiscales mondiales chaque année.

Bien que ces réformes fiscales mondiales n’affectent peut-être pas directement le compte de résultat de la plupart des marques de mode et de luxe, elles auront certainement un impact sur la charge fiscale de leurs distributeurs, places de marché et canaux numériques dans le monde entier.

Ces réformes fiscales uniformiseront les règles du jeu, garantissant une redistribution plus équitable des richesses, tandis que la mondialisation et la distribution de la mode poursuivent leur croissance et leur expansion inéluctables.

 

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    Comment faire exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit ?

    admin_Crefovi : 14/06/2021 6:13 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Marchés de capitaux, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

    Comme expliqué dans nos deux précédents articles relatifs au Brexit, ‟Comment protéger votre business créatif après le Brexit?” et ‟Conséquences juridiques du Brexit: le chemin moins souvent emprunté”, les règlements et conventions de l’Union européenne (‟UE”) sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale, ont cessé de s’appliquer au Royaume-Uni (‟RU”) une fois que ce dernier n’était plus un état-membre de l’UE. Par conséquent, depuis le 1er janvier 2021 (la ‟Date de transition”), aucun système juridique clair n’est en place pour exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit, dans un état-membre de l’UE, ou au RU. Les entreprises créatives doivent désormais s’appuyer sur les régimes de reconnaissance nationaux au RU et dans chaque état-membre de l’UE, s’ils existent. Cela introduit des étapes procédurales supplémentaires avant qu’un jugement étranger ne soit reconnu, ce qui rend l’exécution des jugements civils et commerciaux de l’UE au RU, et des jugements civils et commerciaux du RU dans l’UE, plus longue, complexe et coûteuse.

    exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit1. Comment les choses fonctionnaient avant le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

    a. Le cadre juridique de l’UE

    Avant la Date de transition à laquelle le RU a cessé d’être un état-membre de l’UE, il y avait, et il y a toujours entre les 27 états-membres de l’UE restants, quatre régimes principaux applicables aux jugements civils et commerciaux obtenus des états-membres de l’UE, en fonction du moment, et du lieu, où la procédure pertinente a été engagée.

    Chaque régime s’applique aux matières civiles et commerciales, et exclut donc les matières relevant du droit fiscal, douanier et administratif. Il existe également des régimes européens distincts applicables aux relations matrimoniales, aux testaments, aux successions, à la faillite et à la sécurité sociale.

    Le régime d’exécution le plus récent applicable aux jugements civils et commerciaux est le règlement de l’UE n. 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles refondu”). Il s’applique aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes à compter du 10 janvier 2015.

    Le règlement original du Conseil n. 44/2001 du 22 décembre 2000 relatif à la compétence, à la reconnaissance et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles originel”), bien que n’étant plus en vigueur depuis l’entrée en vigueur du Règlement de Bruxelles refondu le 9 janvier 2015, s’applique toujours aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes avant le 10 janvier 2015.

    En outre, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 relative à la compétence judiciaire et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Bruxelles”) continue également à s’appliquer en ce qui concerne les décisions civiles et commerciales entre les 15 états-membres de l’UE pré-2004 et certains territoires d’états-membres de l’UE situés en dehors de l’UE, tels qu’Aruba, les Pays-Bas caribéens, Curaçao, les territoires français d’outre-mer et Mayotte. Avant la Date de transition, la Convention de Bruxelles s’appliquait également aux jugements rendus à Gibraltar, territoire britannique d’outre-mer.

    Enfin, la convention de Lugano du 16 septembre 1988 sur la compétence et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano”), qui a été remplacée le 21 décembre 2007 par la convention de Lugano du 30 octobre 2007 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano 2007”), régissent la reconnaissance et l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et certains états-membres de l’Association européenne de libre-échange (‟AELE”), à savoir l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark mais pas le Liechtenstein, qui n’a jamais signé la Convention de Lugano.

    La Convention de Lugano 2007 était destinée à remplacer à la fois la Convention de Lugano et la Convention de Bruxelles. En tant que telle, elle était ouverte à la signature à la fois aux états-membres de l’AELE et aux états-membres de l’UE au nom de leurs territoires extra-UE. Alors que le premier objectif a été atteint en 2010 avec la ratification de la Convention de Lugano de 2007 par tous les états-membres de l’AELE (à l’exception du Liechtenstein, comme expliqué ci-dessus), aucun état-membre de l’UE n’a encore adhéré à la Convention de Lugano 2007 au nom de ses territoires extra-UE.

    Le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 après la Date de transition, comme nous l’expliquerons plus en détail dans la section 2 ci-dessous.

    b. Force exécutoire des décisions ordonnées par une juridiction de l’UE

    Avant le Brexit, le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel, la Convention de Bruxelles, la Convention de Lugano et la Convention de Lugano 2007 (ensemble, les ‟Instruments de l’UE”) régissaient, et régissent toujours en ce qui concerne les 27 états-membres restants de l’UE, l’exécution de tout jugement en matière civile ou commerciale rendu par une cour de justice d’un état-membre de l’UE, quel que soit le nom qui lui est donné par la juridiction d’origine. Par exemple, l’article 2(a) du Règlement de Bruxelles refondu prévoit l’exécution de tout ‟décret, ordonnance, décision ou titre exécutoire, ainsi qu’une décision sur la détermination des frais ou dépens par un huissier de justice”.

    Le Règlement de Bruxelles originel s’étend également aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (y compris les injonctions), lorsqu’elles sont ordonnées par un tribunal compétent en vertu de ce règlement.

    c. Juridictions compétentes

    Avant la Date de transition, les procédures visant à obtenir la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers de l’UE au RU devaient être portées devant la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles (‟high court in England and Wales”), la Cour de session d’Écosse (‟court of session in Scotland”) et la Haute cour d’Irlande du Nord (‟high court of Northern Ireland”).

    L’article 32 de la Convention de Bruxelles prévoit que la procédure de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers de l’UE en France est portée devant le président du tribunal judiciaire. Par conséquent, avant la Date de transition, un jugement britannique devait être présenté à ce président, afin d’être reconnu et exécuté en France.

    d. Séparation de la reconnaissance et de l’exécution

    Avant la Date de transition, et pour les jugements relevant des Instruments de l’UE autres que le Règlement de Bruxelles refondu, le processus d’obtention de la reconnaissance d’un jugement de l’UE était décrit en détail dans la Partie 74 des règles de procédure civile du RU (‟UK civil procedure rules”) (‟RPC”). Le processus impliquait de présenter une demande à un maître de la Haute Cour (‟high court master”) avec l’appui de preuves écrites. La demande doit inclure, entre autre, une copie vérifiée ou certifiée conforme de l’arrêt de l’UE et une traduction certifiée (si nécessaire). Le débiteur judiciaire avait alors la possibilité de s’opposer à l’enregistrement de l’appel pour certains motifs limités. En supposant que le débiteur judiciaire ne s’était pas opposé avec succès à l’enregistrement de l’appel, le créancier judiciaire pouvait alors prendre des mesures pour faire exécuter le jugement.

    Avant la Date de transition, et pour les jugements qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu, la situation était différente. En vertu de l’article 36 du Règlement de Bruxelles refondu, les jugements provenant d’états-membres de l’UE sont automatiquement reconnus comme s’il s’agissait d’un jugement d’un tribunal de l’état-membre dans lequel le jugement est exécuté; aucune procédure spéciale n’est requise pour que le jugement soit reconnu. Par conséquent, avant le Brexit, tous les jugements de l’UE qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements britanniques, par la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles, la Cour de session d’Écosse et la Haute cour d’Irlande du Nord. De même, tous les jugements britanniques tombant sous le coup du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements français, par les présidents des tribunaux judiciaires français.

    En vertu des Instruments de l’UE, tout jugement rendu par une cour ou un tribunal d’un état-membre de l’UE peut être reconnu. Il n’est pas nécessaire que le jugement soit définitif et concluant, et tant les jugements pécuniaires que non pécuniaires peuvent être reconnus. Par conséquent, ni les tribunaux britanniques, ni les tribunaux français, ne sont habilités à enquêter sur la compétence du tribunal de l’UE d’origine. Ces jugements étrangers sont reconnus sans aucune procédure spéciale, sous réserve des motifs de non-reconnaissance énoncés à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu, à l’article 34 du Règlement de Bruxelles originel et à l’article 34 de la Convention de Lugano, comme indiqué au paragraphe e. (Défenses) ci-dessous.

    Pour que le jugement de l’UE soit exécuté au RU, avant la Date de transition, et conformément à l’article 42 du Règlement de Bruxelles refondu et à la partie 74.4A du RPC, le demandeur devait fournir les documents visés à l’article 42 susmentionné, au tribunal britannique, c’est-à-dire:

    • une copie du jugement qui remplit les conditions nécessaires pour établir son authenticité ;

    • le certificat délivré en application de l’article 53 du Règlement de Bruxelles refondu, certifiant que le jugement susvisé est exécutoire et contenant un extrait du jugement ainsi que, le cas échéant, des informations pertinentes sur les frais récupérables de la procédure et le calcul des intérêts, et

    • si le tribunal l’exige, une traduction du certificat et du jugement.

    Il incombait à la partie qui s’opposait à l’exécution du jugement, de demander le refus de reconnaissance de la décision de l’UE, conformément à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu.

    De même, pour que les jugements britanniques soient exécutés en France, avant la Date de transition, le demandeur devait fournir au tribunal français les documents visés à l’article 42 susvisé, ce qui déclenchait l’exécution automatique du jugement britannique, conformément au principe de l’exécution directe.

    e. Défenses

    Alors qu’un défendeur britannique pouvait soulever des défenses fondées sur la responsabilité, ou l’étendue, du jugement rendu dans la juridiction de l’UE, les Instruments de l’UE contiennent des interdictions expresses concernant l’examen du fond d’une décision d’un autre état-membre de l’UE. Par conséquent, alors qu’un débiteur judiciaire aurait pu s’opposer à l’enregistrement d’un jugement en vertu des Instruments de l’UE (ou, dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, qui n’exige pas un tel enregistrement, faire appel de la reconnaissance ou de l’exécution du jugement étranger), il n’aurait pu le faire que pour des motifs strictement limités.

    Dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, ces motifs sont prévus à l’article 45 susvisé et comprennent:

    • si la reconnaissance du jugement serait manifestement contraire à l’ordre public ;
    • si l’assignation n’a pas été signifiée au débiteur judiciaire à temps pour lui permettre de préparer une défense adéquate, ou
    • si des jugements contradictoires existent au RU ou dans d’autres états- membres de l’UE.

    Des moyens de défense équivalents sont énoncés aux articles 34 à 35 du Règlement de Bruxelles originel et de la Convention de Lugano 2007, respectivement. Le tribunal ne peut avoir refusé une déclaration constatant la force exécutoire pour d’autres motifs.

    Un autre motif de contestation de la reconnaissance et de l’exécution des jugements de l’UE est la violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (‟CEDH”), qui est le droit à un procès équitable. Cependant, étant donné qu’un objectif fondamental sous-jacent au régime de l’UE est de faciliter la libre circulation des décisions en prévoyant une procédure simple et rapide, et puisqu’il a été établi dans la décision Maronier contre Larmer [2003] QB 620 que cet objectif serait contrecarré si les juridictions de l’UE d’un état-membre de l’UE chargé de l’exécution, pouvaient être tenues de procéder à un examen détaillé de la conformité des procédures ayant abouti à l’arrêt avec l’article 6 de la CEDH, il existe une forte présomption que les procédures judiciaires de l’UE, des autres signataires de la CEDH, sont conformes à l’article 6. Néanmoins, cette présomption peut être renversée, auquel cas il serait contraire à l’ordre public d’exécuter le jugement.

    Pour conclure, avant le Brexit, le régime de l’UE (et, principalement, le Règlement de Bruxelles refondu) faisait partie intégrante du système de reconnaissance et d’exécution des jugements au RU. Cependant, après la Date de transition, le RU a quitté le régime de l’UE tel qu’il apparaît dans le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel et la Convention de Bruxelles, puisque ces instruments ne sont disponibles que pour les états-membres de l’UE.

    Donc, que se passe-t-il, maintenant?

    2. Comment les choses fonctionnent après le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

    Dans une tentative de préparer l’inévitable, la Commission européenne a publié le 27 août 2020 un avis révisé exposant son point de vue sur la manière dont divers conflits de lois seront déterminés après le Brexit, y compris la compétence et l’exécution des jugements (l’‟Avis de l’UE”), tandis que le ministère de la justice britannique a publié le 30 septembre 2020 ‟Les affaires juridiques civiles et commerciales transfrontalières: des orientations pour les professionnels du droit à partir du 1er janvier 2021” (les ‟Orientations du MoJ”).

    a. Le RU adhérant à la Convention de Lugano 2007

    Comme mentionné ci-dessus, le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 le 8 avril 2020, car il s’agit du régime préféré du RU pour régir les questions de compétence et d’exécution des jugements avec les 27 états-membres restants de l’UE, après la Date de transition.

    Cependant, l’accès à la Convention de Lugano 2007 est un processus en quatre étapes et le RU n’a pas encore exécuté ces quatre étapes dans leur intégralité.

    Alors que la première étape a été accomplie le 8 avril 2020, lorsque le RU a demandé à adhérer, la deuxième étape exige que l’UE (ainsi que les autres parties contractantes, à savoir les états-membres de l’AELE, l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark) approuve la demande d’adhésion du RU; suivi, en troisième étape, du dépôt par le RU de l’instrument d’adhésion. La quatrième étape est une période de trois mois, pendant laquelle l’UE (ou tout autre état contractant) peut s’opposer, auquel cas la Convention de Lugano 2007 n’entrera pas en vigueur entre le RU et cette partie. Ce n’est qu’après l’expiration de cette période de trois mois que la Convention de Lugano 2007 entrera en vigueur au RU.

    Par conséquent, pour que la Convention de Lugano 2007 entre en vigueur à la Date de transition, le RU devait avoir reçu l’approbation de l’UE et déposé son instrument d’adhésion avant le 1er octobre 2020. Ni l’un ni l’autre ne s’est produit.

    Étant donné que la position de négociation de l’UE, tout au long du Brexit, a toujours été que ‟rien n’était convenu tant que tout n’était pas convenu”, et à la lumière de la récente collision entre l’UE et le RU concernant le commerce en Irlande du Nord, il est peu probable que la demande du RU d’adhérer à la Convention de Lugano 2007 sera bientôt approuvée par l’UE.

    b. Le RU adhérant à la Convention de La Haye

    Sans la Convention de Lugano 2007, la position par défaut après la Date de transition est que la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues au RU seront déterminées par le droit interne de chaque juridiction britannique (c’est-à-dire la ‟common law” d’Angleterre et du Pays de Galles, la ‟common law” d’Écosse et la ‟common law” d’Irlande du Nord), complétée par la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for (la ‟Convention de La Haye”).

    I. Règles de ‟common law

    La ‟common law” relative à la reconnaissance et à l’exécution des jugements s’applique lorsque la juridiction dont relève le jugement n’a pas de traité applicable en place avec le RU, ou en l’absence de toute loi britannique applicable. Parmi les exemples marquants, citons les jugements des tribunaux des États-Unis, de Chine, de Russie et du Brésil. Et maintenant de l’UE et de ses 27 états-membres restants.

    En ‟common law”, un jugement étranger n’est pas directement exécutoire au RU, mais sera plutôt traité comme s’il créait une dette contractuelle entre les parties. Le jugement étranger doit être définitif et concluant, ainsi que pour une somme pécuniaire déterminée, et relatif au fond de l’action judiciaire. Le créancier devra alors entamer un recours devant la juridiction britannique compétente pour une simple dette, pour obtenir une reconnaissance judiciaire conformément à la Partie 7 du RPC, et un jugement anglais.

    Une fois que le créancier judiciaire a obtenu un jugement anglais concernant le jugement étranger, ce jugement anglais sera exécutoire de la même manière que tout autre jugement d’un tribunal en Angleterre.

    Cependant, les tribunaux du RU ne rendront pas de jugement sur une telle dette, lorsque le tribunal d’origine n’était pas compétent selon les règles britanniques applicables en matière de conflit de lois, si elle a été obtenue par fraude, ou est contraire à l’ordre public ou aux exigences de la justice naturelle.

    Avec des contours aussi flous et vagues des règles de ‟common law” britanniques, il n’est pas étonnant que de nombreux avocats et universitaires du droit, des deux côtés de la Manche, dénoncent le ‟désordre” et le ‟vide juridique” laissés par le Brexit, en ce qui concerne l’application et la reconnaissance des jugements civils et commerciaux au RU.

    II. La Convention de La Haye

    Comme mentionné ci-dessus, à partir de la Date de transition, la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues en Angleterre et au Pays de Galles seront déterminées par sa ‟common law”, complétée par la Convention de La Haye.

    La Convention de La Haye donne effet aux clauses d’élection de for exclusif, et prévoit que les jugements rendus par les tribunaux désignés par de telles clauses soient reconnus et exécutés dans d’autres états contractants. Les états contractants comprennent l’UE, Singapour, le Mexique et le Monténégro. Les États-Unis, la Chine et l’Ukraine ont signé la Convention de La Haye mais ne l’ont ni ratifiée, ni y ont adhéré, et elle ne s’applique donc pas actuellement dans ces pays.

    Avant la Date de transition, le RU était une partie contractante à la Convention de La Haye car il continuait à bénéficier du statut de l’UE en tant que partie contractante. L’UE a adhéré le 1er octobre 2015. En redéposant l’instrument d’adhésion le 28 septembre 2020, le RU a adhéré de son propre chef à la Convention de La Haye le 1er janvier 2021, garantissant ainsi que la Convention de La Haye continuerait de s’appliquer sans rupture à partir du 1 janvier 2021.

    En ce qui concerne les types de titres exécutoires, en vertu de la Convention de La Haye, la convention s’applique aux décisions définitives sur le fond, mais pas aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (article 7). En vertu de l’article 8(3) de la Convention de La Haye, si un jugement étranger est exécutoire dans le pays d’origine, il peut être exécuté en Angleterre. Cependant, l’article 8(3) de la Convention de La Haye permet à un tribunal anglais de différer, ou de refuser, la reconnaissance si le jugement étranger est susceptible d’appel dans le pays d’origine.

    Cependant, il existe deux questions litigieuses majeures en ce qui concerne la portée matérielle et temporelle de la Convention de La Haye, et les positions de l’UE et du RU diffèrent sur ces questions. Elles sont susceptibles de provoquer des litiges dans le proche futur.

    Le premier point de litige concerne le champ d’application matériel de la Convention de La Haye: plus précisément, qu’est-ce qu’un ‟accord exclusif d’élection de for”?

    L’article 1 de la Convention de La Haye prévoit que la convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for, de sorte que la question de savoir si un accord d’élection de for est ‟exclusif” ou pas, est cruciale pour savoir si cette convention s’applique.

    Les accords exclusifs d’élection de for sont définis à l’article 3(a) de la Convention de La Haye comme ceux qui désignent ‟aux fins de trancher les litiges nés ou susceptibles de survenir dans le cadre d’une relation juridique particulière, les tribunaux d’un État contractant ou d’un ou des tribunaux plus spécifiques d’un État contractant, à l’exclusion de la compétence de tout autre tribunal”.

    Les accords d’élection de for non-exclusifs sont définis à l’article 22(1) de la Convention de La Haye comme des accords d’élection de for qui désignent ‟un ou plusieurs tribunaux d’un ou plusieurs États contractants”.

    Bien qu’il s’agisse d’une distinction assez claire pour les accords ‟simples” d’élection de for, les accords ‟asymétriques” ou ‟unilatéraux” ne sont pas aussi faciles à catégoriser. Ces types d’accords de compétence sont une caractéristique courante des documents financiers régis par le droit anglais, tels que les formulaires standard de la ‟Loan Market Association”. Ils donnent généralement à une partie contractante (le prêteur) le choix d’une série de tribunaux devant lesquels intenter une action, tout en limitant l’autre partie (l’emprunteur) aux tribunaux d’un seul état (généralement, l’état d’origine du prêteur).

    Les opinions divergent quant à savoir si les accords asymétriques d’élection de for sont exclusifs ou non-exclusifs aux fins de la Convention de La Haye. Alors que deux juges d’une haute cour anglaise ont exprimé l’avis que les accords d’élection de for devaient être considérés comme exclusifs, dans le cadre de la Convention de La Haye, le rapport explicatif accompagnant la Convention de La Haye, la jurisprudence des états-membres de l’UE et les commentaires universitaires suggèrent tous l’opposé.

    Cette question sera probablement résolue en justice, si et quand viendra le moment de décider si les accords asymétriques ou unilatéraux sont considérés comme des accords exclusifs d’élection de for, susceptibles de relever de la Convention de La Haye.

    Le second sujet de discorde concerne le champ d’application temporel de la Convention de La Haye: plus précisément, quand la Convention de La Haye ‟est-elle entrée en vigueur” au RU?

    Aux termes de l’article 16 de la Convention de La Haye, cette convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for conclus ‟après son entrée en vigueur, pour l’État du tribunal élu”.

    Il existe une divergence d’opinion quant à l’application de la Convention de La Haye aux clauses de compétence exclusive en faveur des tribunaux britanniques conclues entre le 1er octobre 2015 et le 1er janvier 2021, lorsque le RU était partie à la Convention de La Haye en vertu de son appartenance à l’UE.

    En effet, alors que l’Avis de l’UE stipule que la Convention de La Haye ne s’appliquera entre l’UE et le RU qu’aux accords exclusifs d’élection de for ‟conclus après l’entrée en vigueur de la convention au RU en tant que partie à part entière à la convention” – c’est-à-dire à partir de la Date de transition; les Orientations du MoJ stipulent que la Convention de La Haye ‟continuera de s’appliquer au RU (sans interruption) à compter de sa date d’entrée en vigueur initiale du 1er octobre 2015”, date à laquelle l’UE est devenue signataire de la convention, et date à laquelle la convention est également entrée en vigueur au RU du fait que ce dernier était un état-membre de l’UE.

     

    Pour conclure, le nouveau régime d’exécution et de reconnaissance des jugements de l’UE au RU, et vice versa, est incertain et semé d’éventuels litiges quant au champ d’application de la Convention de La Haye, dans le meilleur des cas.

    Par conséquent, et puisque ces questions juridiques relatives à l’exécution des jugements civils et commerciaux après le Brexit sont là pour durer à moyen terme, il est grand temps que les industries créatives s’assurent que tout différend découlant de leurs nouveaux accords contractuels soit résolu par arbitrage.

    En effet, comme expliqué dans notre article ‟Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives”, les sentences arbitrales sont reconnues et exécutées par la Convention de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (la ‟Convention de New York”). Une telle convention n’est pas affectée par le Brexit et Londres, la capitale britannique, est l’un des sièges d’arbitrage les plus populaires et les plus fiables au monde.

    Jusqu’à ce que la poussière soit retombée, en ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution des jugements de l’UE au RU, et vice versa, il est sage de résoudre tout litige civil ou commercial par voie d’arbitrage, afin d’obtenir une résolution rapide, efficace et rentable des problématiques, tout en préservant les relations transfrontalières, établies avec vos partenaires commerciaux, entre le RU et le continent européen.

     

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      Pourquoi les jugements TuneIn du Royaume-Uni sont un retour aux âges sombres

      admin_Crefovi : 14/04/2021 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de la musique, Droit du spectacle & médias, Internet & média digital, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services

      Que se passe-t-il lorsque vous laissez certains vieux pets de la justice britannique, alimentés par un Brexit condamné, décider à eux seuls de l’avenir technologique, des progrès et des avantages auxquels les utilisateurs britanniques devraient avoir accès? Eh bien, des choix commerciaux stupides justifiés par des décisions juridiques parfaitement élégantes et intellectuellement stimulantes rendues par des anciens qui se déchaînent pour rendre ‟la Grande-Bretagne à nouveau grande”. Je suis désolée que TuneIn ait dû payer un prix si élevé, sur le marché britannique, mais, au ciel, comme c’est le cas.

      jugements TuneInEn tant que jogger quotidien, je suis l’une des premiers utilisateurs et fervente utilisatrice d’applications de radio, telles que Radio Garden et TuneIn, afin d’écouter, en particulier, les stations de radio de Los Angeles telles que KCRW Eclectic 24 et KPFK, tandis que je je pratique mes exercices sportifs quotidiens et matinaux. Chez moi, j’écoute des radios françaises comme FIP ou Nova, ou des chaînes de LA, via Tunein qui est accessible sur mes systèmes de sonorisation maison Sonos, des logiciels (installés sur mes deux iphones) et des enceintes.

      Cependant, au cours de la dernière année, je n’ai pas pu m’empêcher de remarquer que les stations de radio européennes, telles que FIP ou France Inter, n’étaient plus accessibles depuis la station TuneIn ou la station Sonos Radio, alors que je suis au Royaume-Uni.

      Eh bien, maintenant je sais pourquoi. En effet, j’ai lu aujourd’hui les 3 derniers numéros de Music Confidential publiés par Susan Butler sur la ‟décision d’appel TuneIn” (sic).

      Intriguée, j’ai décidé d’approfondir cette affaire et j’ai avalé (il n’y a pas d’autre mot) les 47 pages de la décision Warner Music UK Ltd et Sony Music Entertainment UK Ltd contre TuneIn Inc rendue par la Haute Cour de justice d’Angleterre et du Pays de Galles le 1er novembre 2019, ainsi que les 56 pages de l’arrêt TuneIn Inc contre Warner Music UK Limited et Sony Music Entertainment UK Limited rendu par la Cour d’appel le 26 mars 2021.

      Tout en admirant la virtuosité intellectuelle du juge du premier degré, le juge Birss, affichée dans la décision du premier degré susmentionnée, ainsi que l’approche ‟main d’acier dans un gant de velours” privilégiée par le juge en appel, le juge Arnold, dans le jugement en appel, je ne peux que conclure que cet exercice de masturbation intellectuelle par le pouvoir judiciaire a conduit, encore une fois, à une autre castration d’un produit technologique plein de créativité, d’avancement, de connectivité au monde et d’ubiquité fantastique.

      Suis-je donc énervée?

      Oui. Voici pourquoi.

      Êtes-vous en train de dire que TuneIn devrait abandonner les stations de radio Internet sans licence au Royaume-Uni?

      Le ‟modus operandi” de TuneIn est d’exploiter une plateforme en ligne, un site Web et des applications, qui fournissent un service permettant aux utilisateurs d’accéder aux stations de radio du monde entier. Le service s’appelle TuneIn Radio.

      Il est désormais disponible sur plus de 200 appareils connectés à la plateforme, y compris les téléphones intelligents, les tablettes, les téléviseurs, les systèmes audio de voiture, les haut-parleurs intelligents tels que Sonos et les technologies portables.

      TuneIn Radio a des liens vers plus de 100.000 stations de radio, diffusées par des tiers à partir de nombreux endroits géographiques différents à travers le monde. Il est monétisé par la publicité et les abonnements, bien que l’abonnement soit gratuit pour de nombreux utilisateurs de produits ‟hardware”, tels que les systèmes audio Sonos et Bose.

      TuneIn Radio est génial car, comme Radio Garden, il permet aux utilisateurs de sauvegarder certaines chaînes de radio en tant que favoris, offre des services de curation ainsi que des fonctions de recherche, qu’un nouvel utilisateur peut utiliser lorsqu’il ne sait pas quelles stations de radio il ou elle peut aimer. En outre, TuneIn Radio offre des avantages tels que la personnalisation du contenu, la collecte d’informations sur les stations présentées sur des pages individuelles des stations, et des informations sur les artistes présentés sur des pages d’artistes dédiées.

      Mieux encore, jusqu’à il y a quelques années, TuneIn Radio proposait un appareil d’enregistrement, via son application Pro, qui comprenait également un répertoire organisé d’un grand nombre de stations de radio Internet musicales.

      En tant qu’utilisateur, vous êtes donc parfaitement diverti, et tous vos besoins musicaux sont pris en charge, lorsque vous utilisez la gamme complète des avantages et des services de TuneIn Radio.

      Eh bien, le bonheur de ces utilisateurs a été de courte durée, cependant, puisque la décision de la Haute cour, confirmée par le jugement d’appel de 2021, a conclu qu’en incluant les stations de radio Internet sans licence, telles que Capital FM Bangladesh et Urban 96.5 Nigeria, ou non conformes au régime des droits voisins locaux, telles que la station kazakhe Gakku FM et City Radio du Monténégro, TuneIn Radio enfreignait l’article 20 de la loi de 1988 sur le droit d’auteur, les dessins et modèles et les brevets (la ‟Loi”) qui dispose:

      ‟20. Infraction par communication au public
      (1) La communication au public de l’œuvre est un acte limité par le droit d’auteur dans –
      a) une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique,
      b) un enregistrement sonore ou un film, ou
      (c) une émission.

      (2) Les références dans la présente partie à la communication au public concernent la communication au public par transmission électronique et, en relation avec une œuvre, comprennent:
      a) la diffusion de l’œuvre;
      b) la mise à disposition du public de l’œuvre par transmission électronique de manière à ce que les membres du public puissent y accéder à partir d’un lieu et à un moment choisis individuellement par eux.

      Ainsi, non seulement ces stations de radio Internet sans licence et non conformes enfreignent le droit de communiquer au public, mais TuneIn Radio est condamné aussi, car il fournit des liens vers ces flux.

      TuneIn Radio n’avait-il pas obtenu de ces stations de radio Internet la garantie qu’elles opéraient légalement dans leur pays d’origine? Dieu nous en préserve, TuneIn Radio ne pouvait évidemment pas se fier à une telle garantie, et il incombait à TuneIn Radio de vérifier que ces stations de radio Internet étaient sous licence ou conformes à leur régime de droits voisins locaux.

      Quelle est donc la conséquence directe d’une telle position, adoptée par la Haute cour et la Cour d’appel du Royaume-Uni? Eh bien, toutes ces stations de radio Internet deviennent indisponibles au public, au Royaume-Uni mais aussi probablement dans d’autres pays européens tels que les 27 États membres de l’Union Européenne (‟UE”), via les plateformes, sites Web et applications TuneIn Radio.

      En effet, tout le raisonnement du juge Birss, dans l’affaire du premier degré, ainsi que du juge Arnold, dans l’affaire en appel, tournait autour de l’article 3 de la Directive de l’UE sur la société de l’information (la ‟Directive”), qui a été transposé par le biais de l’article 20 de la Loi précédemment mentionné, et de la jurisprudence connexe abondante, complexe et extrêmement touffue de la Cour de justice de l’Union Européenne (‟CJUE”) sur le droit de communication au public.

      Donc, oui, évidemment, cette affaire TuneIn est valable à la fois pour le Royaume-Uni (qui a maintenant quitté l’UE via son Brexit imprudent) et pour les 27 états-membres restants de l’UE.

      Par conséquent, les utilisateurs et les clients se retrouvent perdants parce qu’ils ne peuvent plus écouter tous les flux de radio Internet dans le monde via TuneIn, en conséquence directe de ces décisions du Royaume-Uni.

      Et ca ne s’arrete pas là! Loin s’en faut.

      Qu’en est-il des stations de radio musicales autorisées pour un territoire local autre que le Royaume-Uni, telles que VRT Studio Brussel en Belgique, Mix Megapol en Suède et MavRadio aux États-Unis?

      Pour ces stations de radio en dehors des États-Unis, les pays appliquent divers types de régimes de droits à rémunération et ces stations paient une rémunération dans le cadre de ces régimes locaux. Les États-Unis appliquent un système de licence statutaire conditionnel au paiement de redevances et la radio test MavRadio paie ces redevances. Cependant, dans tous ces cas, l’organisme compétent n’a pas accordé de droits géographiques pour le Royaume-Uni.

      Ahhh, le jugement britannique au premier degré, confirmé en appel, dit, ce n’est pas mon problème, mon cher monsieur: l’acte de communication de TuneIn en relation avec ces échantillons de flux radio qui paient des redevances à un organisme qui n’accorde pas de droits géographiques pour le Royaume-Uni, est illégal, sauf autorisation du détenteur des droits britannique. Comme ce n’est actuellement pas le cas, les actions de TuneIn constituent une infraction au sens de l’article 20 susmentionné de la Loi.

      Par conséquent, TuneIn doit maintenant supprimer tout ce pool de stations de radio Internet de ses platesformes, applications et sites Web, jusqu’à ce qu’il ait trouvé comment conclure un accord avec les titulaires de droits britanniques.

      La meilleure option de TuneIn est probablement de contacter la société britannique de gestion des droits voisins, PPL, et d’entamer immédiatement les négociations de licence à partir de là. En outre, TuneIn a tout intérêt à coopérer directement avec les labels Warner et Sony, pour annuler ces licences, maintenant que la décision britannique au premier degré a été confirmée en appel et que ces deux demandeurs ‟représentent plus de la moitié du marché des ventes numériques de musique enregistrée au Royaume-Uni et environ 43 pour cent dans le monde” (sic).

      Bien que je puisse comprendre que les tribunaux britanniques aient critiqué TuneIn pour le fait de ne pas avoir obtenu de manière proactive une licence de droits voisins au Royaume-Uni, pour ses propres stations de radio premium, mise à disposition exclusivement des abonnés de TuneIn, j’ai trouvé profondément castrant le fait qu’ils rendent TuneIn responsable de violation au premier degré du droit de communication au public pour simplement avoir fourni des flux vers des stations de radio Internet tierces sans licence, non conformes et qui ne paient pas de redevances au Royaume-Uni.

      Qu’en est-il du droit des utilisateurs du Royaume-Uni et de l’UE d’avoir accès à autant de culture, d’expérience musicale et de savoir-faire que possible, même dans un contexte géopolitique où la plupart des pays du monde ne se soucient pas, et ne savent probablement même pas ce que sont, des droits voisins?

      Cela discrimine directement les auditeurs et utilisateurs du Royaume-Uni et, probablement, de toute l’UE, car TuneIn devra désormais géobloquer tous ses liens vers des flux non conformes et indisciplinés, qui constituent probablement au moins 50 pour cent des 100.000 stations de radio Internet disponibles sur ses applications, platesformes et sites Web.

      Ainsi, le juge Birss et le juge Arnold peuvent maintenant pousser un soupir de soulagement, à l’idée d’avoir sauvé les droits voisins européens face à une invasion culturelle barbare non britannique, mais je suis sûr que la plupart des utilisateurs britanniques de TuneIn n’ont qu’un ‟fuck you”, pour toute réponse, en retour, concernant leur position mal avisée, technologiquement rigide et Brexitiste sur la question.

      Désormais, en utilisant TuneIn Radio, un utilisateur britannique n’aura accès qu’aux stations de radio musicales autorisées au Royaume-Uni par PPL, telles que BBC Radio 2, Heart London, Classic FM et Jazz FM. Merci beaucoup, mais nous pouvons déjà accéder à ces chaînes de radio sur nos postes de radio terrestres ou sur leurs platesformes en ligne respectives, depuis le Royaume-Uni, alors quelle est la valeur ajoutée de TuneIn Radio au Royaume-Uni maintenant, je vous prie de clarifier?

      Je ne peux donc plus utiliser le service d’enregistrement sur TuneIn?

      Bien sûr, le juge Birss, puis le juge Arnold, ont opté pour la jugulaire en ce qui concerne l’option d’enregistrement par les utilisateurs de l’application Pro de TuneIn.

      En effet, en ce qui concerne l’utilisation par un utilisateur de la fonction d’enregistrement, les demandeurs ont soutenu que l’application Pro n’était pas simplement un appareil d’enregistrement. Il comprenait également un répertoire organisé d’un grand nombre de stations de radio Internet musicales. L’acheteur de l’application Pro comprendrait raisonnablement que TuneIn leur avait vendu l’application Pro (avec sa fonction d’enregistrement intégrée) afin de leur permettre d’enregistrer le contenu audio proposé par le service TuneIn Radio. Il y avait également un point sur le degré de contrôle exercé par TuneIn. Seules les stations de radio Internet fournies par TuneIn pouvaient être enregistrées et TuneIn pouvait désactiver la fonction d’enregistrement au niveau de chaque station, station par station.

      Alors que cette fonction d’enregistrement TuneIn était une fonctionnalité très originale, et unique, offerte, dans le monde concurrentiel des agrégateurs radio, la décision de la Haute Cour, confirmée en appel, l’a rapidement tuée, en constatant que ‟TuneIn avait autorisé les infractions commises par ses utilisateurs en enregistrant à l’aide de l’application Pro” et donc ‟le service de TuneIn via l’application Pro lorsque la fonction d’enregistrement était activée enfreignait les droits d’auteur des demandeurs en vertu de l’article 20 de la Loi”.

      Même si le juge Arnold a autorisé l’appel, dans sa décision en appel, contre la conclusion tirée par le juge du premier degré, selon laquelle TuneIn était responsable de la contrefaçon par communication au public concernant les stations de ‟catégorie 1” (c’est-à-dire les radios Internet qui ont déjà une licence au Royaume-Uni via PPL) en fournissant l’application Pro aux utilisateurs britanniques avec la fonction d’enregistrement activée, le résultat est le même: du balais, en ce qui concerne la super fonction d’enregistrement offerte par l’application Pro de TuneIn.

      Comme Susan Butler l’a écrit avec sagesse, dans ses trois derniers numéros de Music Confidential, ‟à mon avis, cependant, cela ne signifie pas que (la propriété intellectuelle) doit perturber l’innovation numérique au-delà des frontières nationales”. ‟(…) le mauvais type de perturbation – le type coûteux et destructeur – semble se produire le plus souvent lorsque quiconque essaie de faire glisser d’anciens modèles commerciaux ou des entités construites autour d’anciens modèles commerciaux vers un nouveau marché numérique multinational. (…) Chacun doit devenir plus souple pour véritablement remodeler le marché pour soutenir la véritable innovation”.

      Eh bien, Susan, avec les vieux pets qui ont rendu les décisions de 2019 puis de 2021 (regardez-les sur les audiences enregistrées en audio-vidéo ici!), compte là-dessus.

      Un autre exemple d’isolement splendide et rétrograde au Royaume-Uni, mes amis: où est mon visa pour déménager à Los Angeles dès que possible, s’il vous plaît?



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        admin_Crefovi : 18/03/2021 8:00 : Articles, Contentieux droits d'auteur, Droit du spectacle & médias, Evènements, Internet & média digital, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

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        EFM en ligne 2021Besoin des distributeurs d’avoir du contenu européen pour respecter les ratios réglementaires définis dans la directive sur les services de médias audiovisuels (‟DSMA”)

        Dans le cadre de ses efforts pour façonner l’avenir numérique de l’Europe, dans le marché unique numérique, l’Union européenne (‟UE”) a adopté la directive sur les services de médias audiovisuels (‟DSMA”) en novembre 2018.

        Cette directive devait être transposée d’ici septembre 2020 dans la législation nationale des 27 états-membres de l’UE. Pourtant, étant donné que seuls le Danemark, la Hongrie, les Pays-Bas et la Suède ont notifié des mesures de transposition à l’UE, la Commission de l’UE a envoyé des mises en demeure à tous les 23 autres états-membres de l’UE, leur demandant de fournir des informations supplémentaires, en novembre 2020.

        Quoi qu’il en soit, la DSMA a déjà un impact sur la stratégie d’achat des distributeurs et autres sociétés de streaming (appelées ‟streamers” lors de la session EFM en ligne 2021).

        En effet, la DSMA régit la coordination à l’échelle de l’UE de la législation nationale sur tous les médias audiovisuels, à la fois les émissions de télévision traditionnelles et les services à la demande.

        Étant donné que l’un des objectifs de cette coordination de l’UE, via la DSMA, est de préserver la diversité culturelle, chaque état-membre de l’UE cherche actuellement la meilleure façon de transposer en droit national la nouvelle obligation, pour les services de vidéo à la demande (qui incluent les streamers ), d’assurer au moins 30 pour cent de contenu européen dans leurs catalogues et de donner une place importante à ce contenu européen. Les dispositions de la DSMA permettent également, sous certaines conditions, aux états-membres de l’UE, d’imposer aux fournisseurs de services de médias établis dans d’autres états-membres, des obligations de contribuer financièrement à la production d’œuvres européennes. Les nouvelles obligations ne s’appliquent pas aux fournisseurs de services de médias ayant un faible chiffre d’affaires ou une faible audience, afin de ne pas nuire au développement du marché et de ne pas empêcher l’entrée de nouveaux acteurs sur le marché.

        Donc, bien sûr, les Netflix, Amazon Prime, Disney + de ce monde ouvrent librement leurs profonds portefeuilles, afin d’attraper les meilleurs titres européens, et donc de respecter la part de 30 pour cent d’œuvres européennes, ce qui est une condition ‟sine qua non” pour qu’ils continuent, ou commencent (dans le cas de Disney +, Hulu, HBO Max), à offrir leurs services de vidéo à la demande aux consommateurs de l’UE.

        Cela a été une bénédiction pour les producteurs de films, les réalisateurs et les agents commerciaux européens présents à la session EFM en ligne 2021. En effet, de nombreux accords clés ont été signés durant le Marché du Film Européen, cette année, pour des titres européens tels que l’œuvre française ‟Petite Maman” de Céline Sciamma, ‟Bad Luck Banging Or Loony Porn” (de Roumanie) du lauréat de l’Ours d’Or de Radu Jude, et bien d’autres.

        L’impact négatif du COVID 19 sur la phase de production des projets cinématographiques et comment les acteurs de l’industrie cinématographique britannique et française ont rebondi

        Il y a une autre raison pour laquelle le nouveau contenu cinématographique actuel n’a pas répondu à la forte demande (pour les titres européens et autres œuvres internationales) dans la chaîne d’approvisionnement. Eh bien, vous l’avez deviné, la pandémie COVID 19 en est la cause, bien sûr.

        En raison de problèmes de santé et de sécurité, la logistique du passage à l’étape de la production cinématographique a semblé insurmontable pendant un certain temps. Presque toutes les productions cinématographiques ont été stoppées, lors du premier confinement européen de février à juin 2020. Ensuite, chacun s’est repris et est retourné au travail, mettant en place des mesures de précaution extrêmement strictes en matière de santé et de sécurité, avant, pendant et après la production, telles que:

        • l’administration d’un test PCR COVID à tout le personnel de production ‟above-the-line” et ‟below-the-line” à leur entrée au Royaume-Uni et en France, puis chaque jour de production;
        • le port obligatoire d’équipements de protection individuelle pour tout le personnel autre que les acteurs en cours de tournage;
        • maintenir la règle de distance obligatoire de 2 mètres entre tous les membres de l’équipe.

        Les grands talents et producteurs de films n’ont toléré aucune des absurdités que les négationnistes du COVID ont pu jeter sur leur chemin, Tom Cruise ayant notoirement exploser envers les membres de l’équipe de tournage britannique qui bafouaient les directives de distanciation sociale, sur le tournage de Leavesden du 7e épisode de sa franchise ‟Mission: impossible”, en décembre 2020.

        Le panel pour la session EFM en ligne 2021, de la commission britannique du film, fournit une description vivante de la façon dont les producteurs de films britanniques et leur personnel ont dû s’adapter, à très court préavis, lorsque la pandémie a frappé en 2020, et comment ils examinent et améliorent régulièrement leur protocoles sanitaires et logistiques, afin de s’assurer qu’ils sont conformes aux dernières actualités sanitaires et informations sur le virus.

        De plus, le coût des assurances a explosé pour la plupart des productions cinématographiques du monde entier, ce qui a empêché de nombreux projets de passer au stade de la production. Cela a eu un impact disproportionné sur les cinéastes indépendants, au point que les gouvernements sont intervenus, comme le gouvernement britannique émettant un ‟programme de redémarrage de la production cinématographique et télévisuelle” pour les productions cinématographiques et télévisées britanniques qui peinent à obtenir une assurance pour les coûts liés à Covid.

        Bien sûr, à la fin de la chaîne d’approvisionnement cinématographique, un changement majeur s’est produit, grâce à la pandémie: la tyrannie, imposée par les grands studios de cinéma et les gouvernements européens, consistant à interdire la sortie ‟day-and-date” (c’est-à-dire une sortie simultanée d’un film sur plusieurs plateformes – le plus souvent, en salles de cinéma et sur les services de vidéo à la demande), s’est évaporée. Les cinémas sont fermés depuis un certain temps, maintenant, depuis mars 2020, par intermittence, en raison du confinement induit par la pandémie. Par conséquent, il y a un changement de paradigme, pour les producteurs et réalisateurs de films, de la question ‟Devrions-nous choisir une sortie ‟day-and-date”?”, vers la question ‟Sur quel service de vidéo à la demande et/ou streamer, mon film sera le plus mis en valeur?”.

        En effet, les inconditionnels de la période préalable ‟sortie en salles” ont commencé à céder, comme le major du cinéma Universal Pictures qui a sorti de gros films sur les streamers à partir de mars 2020.

        D’autres grands studios ont préféré ne pas sortir indéfiniment de nombreux grands titres, comme ‟The French dispatch” de Wes Anderson, au grand dam des consommateurs finaux et de ses fans.

        EFM en ligne 2021: combler le manque de contenus de qualité supérieure avec des hacks VFX tels que la production virtuelle

        L’un des principaux enseignements de l’EFM en ligne 2021 est qu’en raison de cette énorme demande de contenu, les professionnels du cinéma doivent produire plus, plus rapidement, à un coût abordable et à une valeur de production très élevée.

        C’est là que la production virtuelle arrive, pour offrir une qualité plus rapide, plus fluide et améliorée.

        À partir du moment où le coût initial et l’investissement pour l’acquisition des meilleurs outils et matériels de production virtuelle ont été engagés, c’est une évidence: les spécialistes de la production virtuelle louent les économies de temps et de coûts, ainsi que l’agilité, induites par cette nouvelle technologie, prédisant que chaque cinéaste passera irrésistiblement à la production virtuelle dans un avenir proche.

        Alors, qu’est-ce que la production virtuelle? La production virtuelle est l’utilisation et l’incorporation d’effets visuels (‟VFX”) et de la technologie tout au long du cycle de vie de la production. Bien que ce processus ne soit pas entièrement nouveau, l’industrie cinématographique accorde maintenant beaucoup d’attention à la production virtuelle, car elle améliore la planification de la production, augmente l’efficacité du tournage et réduit le nombre de reprises coûteuses. Grâce à la visualisation, à la capture de mouvement, à la caméra hybride et à l’action en direct à LED, les techniques de production virtuelle qui appartiennent à l’ensemble d’outils de la création de contenu moderne sont parfaitement adaptées à l’ère COVID 19 de la production cinématographique.

        Potentiellement, la production virtuelle permettrait aux acteurs et aux membres d’équipe de tournage, de filmer et de travailler à partir de plusieurs endroits, dans un environnement sûr où ils ont mis en place leurs protocoles de santé et de sécurité COVID-19 respectifs.

        Le défi est maintenant pour les professionnels du cinéma de sauter dans le train en marche et d’obtenir rapidement une formation appropriée sur la production virtuelle et autres outils et technologies VFX, afin qu’ils puissent démarrer, et offrir leurs nouvelles compétences indispensables aux productions cinématographiques françaises et britanniques.

         

        Pour conclure, alors que j’aurais aimé que toutes les présentations et événements virtuels soient accessibles à tous les participants, lors de l’EFM en ligne 2021 (les organisateurs du festival ne peuvent plus prétendre que la salle dispose d’un nombre de places limité, non?), j’ai beaucoup apprécié la présence virtuelle de ce marché et festival du film, en en tirant beaucoup de profit, tant en bénéficiant d’une mise à jour sur les dernières tendances, qu’en reconnectant avec nos clients et prospects dans l’industrie du cinéma, via Cinando et la plateforme en ligne EFM. Nous serons de retour!

         

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          Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée?

          admin_Crefovi : 27/11/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services

          Dans les industries créatives, plusieurs droits de propriété intellectuelle, tels que le droit d’auteur, les marques, les dessins et modèles enregistrés et les brevets, sont l’objet de licences, afin que les titulaires de droits et créateurs monétisent ces droits. Toutefois, les choses ne se passent pas toujours aisément durant et après l’échéance du contrat de licence, entre le donneur de licence et le licencié. Par conséquent, quels sont les remèdes que le donneur de licence peut mettre en place, afin de s’assurer que ses droits de propriété intellectuelle soient équitablement monétisés? Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée?

          Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée?1. Qu’est-ce qu’un contrat de licence?

          Une licence est un contrat qui autorise l’utilisation de certains droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), tels que le droit d’auteur, une marque, un dessin et modèle ou un brevet, pour des raisons commerciales, par un licencié, en échange du paiement de redevances à un donneur de licence, c’est à dire le titulaire de droit. Ces redevances sont normalement calculées sur la base d’un pourcentage du chiffre d’affaires généré par la vente des produits fabriqués, ou services fournis, par le licencié en application du contrat de licence.

          Une licence est différente d’un contrat de cession (‟assignment agreement” en anglais), en ce que la première a une durée limitée, puisque l’autorisation d’utiliser des DPIs octroyés au licencié par le donneur de licence va expirer, après une période de temps explicitement stipulée dans le contrat de licence. Au contraire, une cession est un transfert perpétuel et irréversible de propriété de certains DPIs désignés, par le cédant au cessionnaire, en échange du paiement d’une contrepartie (normalement, une somme d’argent unique).

          Pour résumer, une licence est temporaire et réversible à l’expiration d’une durée, alors qu’une cession (‟assignment”) est irrévocable et irréversible si effectuée en échange d’une contrepartie.

          2. Comment les licences sont-elles utilisées dans les industries créatives?

          Les licences sont souvent utilisées dans les industries créatives, afin que les créatifs monétisent les DPIs qu’ils ont créé.

          Par exemple, dans l’industrie de la musique, de nombreuses licences de droit d’auteur sont conclues, afin que les distributeurs de musique puissent distribuer les masters des enregistrements musicaux vers de nouveaux territoires, qui sont difficiles à atteindre pour le label de musique qui détient ces masters, parce que ce label est situé dans une zone géographique totalement différente. Par conséquent, le donneur de licence, le label de musique, s’appuie sur l’expertise d’un licencié local, le distributeur national, afin de mettre en place la meilleure stratégie locale pour diffuser les masters du phonogramme, par le biais de passages à la radio, sur les sites internet de streaming locaux, de la diffusion télévisuelle, et pour ensuite générer des revenus par le biais de ces différentes sources de recettes et des sociétés de collectes de droits voisins locales.

          Un autre exemple d’une licence de droit d’auteur, dans les secteurs de la mode et du luxe, est lorsqu’une marque commissionne un artiste ou un designer pour exécuter des dessins et modèles, que la marque va ensuite exposer sur ses sites internet, ainsi que dans ses différents magasins. Ces dessins et modèles étant protégés par le droit d’auteur, la marque, en tant que licencié, va conclure un accord de licence avec l’artiste, en tant que donneur de licence, pour obtenir le droit d’utiliser ces dessins et modèles dans les lieux et emplacements désignés de cette marque.

          Les licences sont en outre extrêmement largement utilisées dans le contexte des marques, particulièrement en ce qui concerne la distribution de produits de luxe et de mode sur de nouveaux territoires géographiques par des distributeurs locaux (qui doivent avoir le droit d’utiliser la marque pour faire de la publicité, commercialiser les produits et ouvrir des points de vente), et aussi concernant des transactions dans lesquelles le licencié fabrique des produits dans lesquels il a beaucoup d’expertise (tels que les parfums, les cosmétiques, les vêtements d’enfants), que le licencié vend ensuite sous la marque d’une marque de mode ou de luxe connue, c’est à dire le donneur de licence.

          Dans le secteur de la technologie, les licences de brevet et/ou de droit d’auteur sont la norme. En effet, les logiciels et codes sources sont protégés par le droit d’auteur, donc de nombreuses entreprises technologiques gagnent leur vie en accordant une licence sur leur droit d’auteur dans ces inventions, à leurs clients ‟retail” ou professionnels, en échange de redevances et/ou de droits de licence. En ce qui concerne les produits technologiques, ceux-ci peuvent être protégés par des brevets, à condition qu’ils soient innovants, qu’il existe une étape inventive dans la création de ces produits, et que l’invention soit capable d’application industrielle. Par conséquent, la plupart des produits de ‟hardware” technologiques, tels que les téléphones portables, les ordinateurs, les tablettes, sont protégés par des brevets. Et lorsqu’il y a une dichotomie entre le créateur de ces produits, et les fabricants et distributeurs de ces produits, alors des contrats de licence de brevets sont conclus.

          Les licences technologiques sont, en effet, si importantes, que des modalités justes, raisonnables et non-discriminatoires (en anglais, « fair, reasonable and non-discriminatory terms » (‟FRAND”)) ont été mises en place afin d’équilibrer les règles du jeu: les modalités FRAND dénotent un engagement de licence volontaire que les organismes de normalisation requièrent souvent de la part du titulaire d’un DPI (habituellement un brevet) qui est, ou pourrait devenir, essentiel afin d’exercer un standard technique. Une des politiques les plus communes, consiste dans la requête, faite par l’organisme de normalisation, de requérir auprès d’un titulaire de brevet que ce dernier accepte volontairement d’inclure sa technologie brevetée dans la norme, en accordant une licence sur cette technologie sur la base de modalités FRAND. A défaut, ou en cas de refus de licencier les DPIs sur la base de modalités FRAND, le titulaire de droit pourrait même être considéré comme en violation de la législation antitrust, en particulier la réglementation de l’Union européenne (‟UE”). Par exemple, la commission de l’UE a envoyé une communication des griefs à Motorola Mobility, pour violation des règles antitrust de l’UE, concernant ses tentatives de faire exécuter une injonction de contrefaçon de brevet contre Apple en Allemagne. Les brevets en question sont relatifs au GPRS, une partie de la norme GSM, qui est utilisée pour donner des appels téléphoniques mobiles. Motorola avait reconnu que ces brevets étaient des brevets essentiels standards et avait, par conséquent donné son accord pour qu’ils fassent l’objet de licences avec Apple, sur des modalités FRAND. Toutefois, en 2011, Motorola a tenté d’obtenir, et de faire exécuter, une injonction de contrefaçon de brevet contre Apple en Allemagne, sur la base de ces brevets, alors même qu’Apple avait précisé qu’il était prêt à payer des redevances, pour utiliser la technologie brevetée. Samsung a aussi été le destinataire d’une communication de griefs de la part de la commission de l’UE, après qu’il ait demandé des injonctions de violation de brevets pour ‟empêcher Apple de contrefaire ses brevets”, malgré le fait qu’Apple était apparemment d’accord pour payer des droits de licence et négocier une licence sur la base des modalités FRAND.

          3. Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée: que faire si la licence a expiré mais votre licencié continue à utiliser vos DPIs?

          Du fait de la mauvaise gestion et tenue interne des registres, ainsi que la désorganisation des ressources humaines et un au taux de rotation du personnel, le licencié peut violer l’accord de licence en continuant à faire l’usage des DPIs sous licence, alors même que le contrat de licence a atteint son terme.

          Par exemple, dans le cas mentionné ci-dessus concernant la licence de droit d’auteur accordée sur des masters d’enregistrements sonores, les distributeurs et licenciés locaux français de ces masters ont dépassé le terme de la licence et continué à percevoir des redevances et revenus sur ces masters, en particulier auprès des sociétés de collecte de droits voisins françaises, bien après la date de résiliation de la licence. Comment diable une telle chose a-t-elle pu se produire? Et bien, comme j’en ai fait l’expérience durant le salon professionnel de la musique Midem, de nombreux distributeurs de musique, labels et propriétaires de catalogues, tels que les éditeurs musicaux, socialisent souvent ensemble afin d’acheter et de vendre, les uns aux autres, des catalogues musicaux, tant de compositions musicales et paroles protégées par le droit d’auteur, que de masters de phonogrammes protégés par le droit d’auteur. Par conséquent, les stipulations énoncées dans le premier accord de licence, conclu entre le donneur de licence et le premier licencié initial, deviennent de plus en plus floues et oubliées, avec des clauses basiques, telles que la durée de la licence initiale, qui sont aisément perdues dans le néant par la génération de licenciés successifs. Oui, je vous le garantie, cela arrive trés souvent.

          Un autre exemple, est celui relatif au cas susmentionné d’une licence de droit d’auteur octroyée par un artiste, sur ces dessins et modèles commissionnés par une marque de luxe, qui a utilisé ces dessins sur ses sites internet et dans ses magasins, afin de promouvoir ses produits de luxe … même après la date de résiliation de la licence!

          Donc que peut faire un donneur de licence, quand il ou elle se rend compte que le licencié a, ou est en train de, violer les termes du contrat de licence en dépassant sa durée? Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée?

          Tout d’abord, le donneur de licence doit recueillir le plus de moyens de preuve possible de l’existence matérielle d’une telle violation de la durée du contrat de licence, par le licencié. Par exemple, le label de musique, le donneur de licence, peut contacter les sociétés de perception de droits voisins françaises et demander la communication des relevés de redevances concernant le distributeur français, ex-licencié, actualisés, afin d’avoir la preuve indiscutable que cet ex-licencié a continué à percevoir les redevances de droits voisins sur les enregistrements sonores qui étaient l’objet de la licence, même après la date de résiliation de cette licence. L’artiste français, dont les dessins et modèles ont continué à être utilisés par la marque de luxe après que le terme de sa licence avec cette marque est expiré, a mandaté notre cabinet d’avocats pour assurer la liaison avec un huissier de justice français, afin que cet huissier exécute un procès-verbal de constat d’huissier de justice en contrefaçon de droit d’auteur sur internet détaillé, en prenant des photos des pages web du site internet de la marque qui montraient ses dessins et modèles.

          Ces éléments de preuve sont indispensables, afin de prouver la contrefaçon de DPI (étant donné que la licence a expiré), de les montrer à l’ex-licencié, si nécessaire, et de les utiliser dans tout futur procès pour contrefaçon de DPI entamé auprès d’une juridiction locale, si et quand l’ex-licencié refuse de transiger après avoir reçu une lettre de mise en demeure de la part de l’ancien donneur de licence.

          Vous aurez deviné, à ce stade, que, en effet, une fois que l’ancien donneur de licence a obtenu autant d’éléments de preuve concluants que possible, que son DPI est en train d’être contrefait par l’ex-licencié parce que ce-dernier continue à utiliser ce DPI en dehors du cadre contractuel de l’accord de licence qui a maintenant expiré, la seconde étape est de mandater un avocat, dans le pays où cette contrefaçon de DPI est en train de se dérouler, et de charger ce conseil d’envoyer une lettre de mise en demeure robuste, cordiale mais franche à l’ex-licencié, demandant:

          • la cessation immédiate de tout acte de contrefaçon de DPI, en stoppant d’utiliser le DPI sur-le-champ;
          • la communication de preuves de, et d’informations concernant, le chiffre d’affaires et les ventes, relatifs à la vente de produits et/ou services, générés grâce à l’utilisation du DPI au-delà du terme de la licence expirée, et
          • la restitution de tous ces revenus générés par la vente de ces produits et/ou services, effectuée grâce à l’utilisation du DPI au-delà du terme de la licence expirée, ainsi que les intérêts de retard de paiement accumulés au taux intérêt légal,

          dans une courte date limite (normalement, pas plus de 14 jours).

          Ici, l’ex-licencié a une option: soit il décide de capituler et d’éviter de salir sa réputation en se mettant immédiatement en conformité avec les termes de la lettre de mise en demeure de l’ex-licencié, soit il décide d’agir comme un fanfaron et d’ignorer les demandes énoncées dans cette lettre. La première approche est préférée par les sociétés anglo-saxonnes, alors que la seconde option est habituelle parmi les ex-licenciés français et d’autres cultures méditerranéennes.

          Si le litige peut être résolu hors les tribunaux, un accord transactionnel sera rédigé, négocié et finalisé, par les avocats conseillant l’ancien donneur de licence et l’ex-licencié, qui stipulera la restitution d’une somme d’argent très clairement définie, représentant les ventes générées par l’ex-licencié durant la période durant laquelle il a dépassé l’utilisation du DPI litigieux.

          Si le litige ne peut être résolu hors les tribunaux, alors l’ancien donneur de licence n’aura pas d’autre option que d’assigner en contrefaçon de DPI l’ex-licencié, qu’il – à condition que ce donneur de licence ait de forts éléments de preuve démontrant cette violation du contrat de licence – gagnera.

          Une fois que l’ardoise est effacée, c’est à dire que l’ex-licencié a payé des dommages et intérêts ou restitué les sommes à l’ancien donneur de licence, en ce qui concerne l’utilisation du DPI après la date de résiliation du premier accord de licence, alors l’ancien donneur de licence et l’ex-licencié peuvent décider de reprendre leur relation d’affaires ensemble. Dans cette hypothèse, je conseille fortement que les parties rédigent un contrat de licence transparent, clair et simple, qui stipule clairement la date de résiliation de cette future nouvelle licence, et les conséquences envisageables au cas où le futur licencié continue à utiliser le DPI au-delà de la fin de la date de résiliation. Utiliser les services soit d’un juriste interne, soit d’un avocat externe, est trés recommandé, dans ce cas, afin d’éviter une répétition de la situation commerciale confuse et préjudiciable qui s’était présentée au départ, entre le donneur de licence et le licencié.

           

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            Devez-vous mettre en place une convention d’entiercement concernant le logiciel et/ou le code source que vous utilisez sous licence?

            admin_Crefovi : 22/06/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Outsourcing, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

            Dans le monde des affaires numériques et technologiques, avoir un plan B au cas où la licence de logiciel ou de programme d’ordinateur tourne mal, est une obligation. Est-ce qu’un client peut renforcer sa position avec succés, en concluant une convention d’entiercement avec le concédant de la licence? Comment l’entiercement de code source fonctionne, dans tous les cas? Comment le séquestre du code source peut-il être divulgué au licencié?

            Convention d'entiercement1. Qu’est-ce que l’entiercement de logiciel ou de code source?

            1.1. Qu’est-ce que le code source?

            Le code source est une version de logiciel tel qu’il a été écrit à l’origine (c’est à dire écrit sur un ordinateur) par un être humain en texte en clair (c’est à dire des caractères alphanumériques lisibles humains), selon le Projet d’Information Linux.

            La notion de code source peut aussi être comprise de manière plus large, pour inclure le code et les notations de machine en langages graphiques, dont aucun ne sont textuels par nature.

            Par exemple, durant une présentation à des pairs ou à un client potentiel, le créateur de logiciel peut clarifier dès le début que, ‟par souci de clarté, le ‟code source” est pris dans sa signification de toute description pleinement exécutable d’un système de logiciel. Il est par conséquent interprété comme incluant le code machine, des langages de très haut niveau et des représentations graphiques exécutables, de systèmes”.

            Souvent, il y a plusieurs étapes de traduction ou minification (c’est à dire le processus consistant à retirer tous les caractères non nécessaires du code source, provenant de langages de programmation et de langages de balisage, interprétés, sans changer sa fonctionnalité) de programme, entre le code source original écrit par un être humain, et un programme exécutable.

            Le code source est majoritairement utilisé comme contribution au processus qui produit un programme informatique exécutable (c’est à dire qu’il est compilé ou interprété). Par conséquent, les programmeurs informatiques trouvent souvent utile de revoir le code source existant afin d’apprendre des techniques de programmation. Ceci est si vrai, que partager le code source entre développeurs est fréquemment cité comme un facteur contribuant à la maturation de leurs compétences en programmation.

            En outre, le portage de logiciel à d’autres plateformes informatiques est normalement trop difficile – si ce n’est impossible – sans le code source.

            1.2. Statut juridique du logiciel, des programmes informatiques et du code source

            Au Royaume-Uni, la section 3 (Oeuvres littéraires, dramatiques et musicales) du Copyright, Designs and Patents Act 1988 (‟CDPA 1988”) dispose que, parmi les oeuvres qui sont protégées par le droit d’auteur, il y a les ‟programmes informatiques”, ‟les matériaux de dessin préparatoires pour un logiciel informatique” et les ‟bases de données” (c’est à dire les collections d’oeuvres indépendantes, données ou autres matériaux qui sont organisés de manière systématique ou méthodique et sont accessibles individuellement par des moyens électroniques ou autre).

            La section 3A du CDPA 1988 dispose que le standard pour la protection du droit d’auteur est plus élevé, pour les bases de données, que pour les autres ‟oeuvres littéraires”, étant donné qu’elles doivent être originales (c’est à dire que, du fait de la sélection ou de l’arrangement des contenus de la base de données, la base de données constitue la création intellectuelle propre, de l’auteur). Etant donné que le CDPA 1988 n’a aucune disposition similaire, pour les programmes informatiques, il est de notoriété publique que les dispositions de la section 3A du CDPA 1988, relative à l’originalité, s’applique tant aux bases de données qu’aux programmes informatiques.

            En outre, la Directive européenne sur la protection juridique des bases de données (Directive 96/9/CE) et la Directive sur la protection juridique des programmes d’ordinateur (Directive 91/250/CEE) confirment ces standards d’originalité supérieurs pour les logiciels informatiques et bases de données, au sens qu’ils sont la création intellectuelle propre de l’auteur. Ceci est un standard d’originalité plus élevé que ‟la compétence, le travail et le jugement”.

            L’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle français (‟CPI”) dispose que les logiciels, y compris le travail de conception préliminaire, sont réputés être des ‟oeuvres de l’esprit” protégées par le droit d’auteur. Cette protection de droit d’auteur comprend le code source.

            Tant en France qu’au Royaume Uni, la durée du droit d’auteur pour les logiciels et les programmes informatiques est de 70 ans après la mort de l’auteur ou, si l’auteur est une personne morale, de la date à laquelle le logiciel a été rendu public.

            Le droit d’auteur est acquis automatiquement en France et au Royaume Uni, dès la création du logiciel ou du programme informatique, sans besoin d’enregistrement de ce droit de propriété intellectuelle.

            Tant en droit anglais qu’en droit français, les logiciels informatiques sont considérés comme non protégeables via d’autres droits de propriété intellectuelle enregistrés, tels que les brevets. En effet, la section 1(2) (c) du Patents Act 1977 (‟PA 1977”) énumère les programmes informatiques parmi les choses qui ne sont pas considérées comme des inventions ‟en tant que telles”. L’article L611-10 du CPI fait la même chose en France.

            1.3. L’entiercement de logiciel / l’entiercement de code source

            Étant donné que les auteurs de logiciels et programmes informatiques – ce qui comprend le code source – possèdent le droit d’auteur sur leurs oeuvres, ils peuvent octroyer une licence sur ces oeuvres. En effet, l’auteur a le droit d’accorder aux clients et utilisateurs de son logiciel certains de ses droits exclusifs, sous la forme de licence de logiciel.

            Alors que certains logiciels sont ‟open source”, c’est à dire gratuit à l’utilisation, la distribution, la modification et l’étude; la plupart des logiciels sont ‟propriétaires”, c’est à dire détenus de manière privée, restreinte et, parfois, tenus secrets.

            Pour le logiciel propriétaire, la seule manière pour un utilisateur d’y avoir un accès légal est en obtenant une licence d’utilisation de la part de son auteur.

            Lorsque de très larges sommes d’argent sont échangées, entre le concédant de la licence (c’est à dire l’auteur du logiciel et du code source) et ses licenciés (c’est à dire les utilisateurs de ce logiciel et code source), une mesure de précaution peut être requise par ces derniers: l’entiercement du logiciel.

            C’est le dépôt du code source de logiciel avec un agent fiduciaire tiers, tel que Iron Mountain ou SES. Le code source est géré de manière sécurisée par un tiers de confiance et neutre afin de protéger la propriété intellectuelle du développeur, tout en gardant en même temps une copie en sécurité pour les licenciés au cas où quelque chose arrive; comme par exemple le fait que le concédant de la licence ne soit plus en mesure de subvenir aux besoins du logiciel, ou qu’il fasse faillite. Si cette situation se matérialise, les licenciés demandent la communication du code source du compte séquestre et sont en mesure de garder leurs entreprises en état de marche. Cette solution d’entiercement donne, dans les faits, au licencié, le contrôle sur le code source et des options pour aller de l’avant.

            2. Comment mettre l’entiercement du code source en place?

            De nombreuses organisations ont une politique établie qui requiert que les développeurs de logiciel entiercent le code source des produits que ces entreprises utilisent, par le biais d’une licence.

            Par conséquent, à côté de l’accord de licence d’utilisation du logiciel informatique, les juristes et avocats externes des licenciés négocient en outre les termes d’une convention d’entiercement selon laquelle le code source du programme informatique sera mis en entiercement auprès d’un tiers de confiance.

            3. Cela vaut-il la peine de requérir l’entiercement du code source à côté de la licence de logiciel?

            Seulement un petit pourcentage d’entiercements sont jamais libérés: Iron Mountain, le dépositaire dominant aux Etats-Unis, a des milliers de comptes séquestres et plus de 45.000 clients dans le monde qui ont placé leurs logiciels et codes source avec cet agent. Durant la période de 10 ans, de 1990 à 1999, Iron Mountain a communiqué 96 comptes séquestres, soit moins de 10 par an.

            C’est très bien comme cela, étant donné que les conventions d’entiercement sont conclues comme une sorte de police d’assurance, devant uniquement être utilisées au cas où quelque chose va très mal au sein de la société du concédant de la licence, ce qui déclenche un des cas de déblocage (insolvabilité, cas de force majeure, décès du développeur informatique, etc.).

            Toutefois, un inconvénient valable est que la plupart des codes sources en entiercement sont défectueux: souvent, aprés communication, le code source échoue à fournir la protection adéquate, parce qu’il est périmé, défaillant ou n’arrive pas à combler les besoins du licencié. De nouveau selon Iron Mountain, 97,4 pour cent de tous les dépôts de matériaux entiercés analysés ont été identifiés comme incomplets et 74 pour cent ont nécessité un apport supplémentaire des développeurs afin d’être compilés. Ceci est un argument valable et les licenciés du logiciel, qui insistent sur la nécessité d’obtenir une convention d’entiercement aussi, doivent y insérer des clauses par lesquelles le code source sous séquestre sera testé de manière très régulière par tant le licencié que le concédant de la licence, afin de s’assurer que ce code source entiercé sera utilisable dès qu’un ‟cas de déblocage”, stipulé dans la convention d’entiercement, se matérialise. Le concédant de licence devrait avoir une obligation de résultat de maintenir le code source entiercé à jour et pleinement opérationnel, pendant la durée de la convention d’entiercement.

            Un autre point sur lequel il convient de prendre des précautions est que les licenciés peuvent être dénués de l’expertise requise pour utiliser le code source communiqué. Même si le concédant de licence a été diligent, et le code source débloqué est bien à jour, bien documenté et pleinement opérationnel, la majorité des licenciés manque des ressources techniques ou des compétences nécessaires pour utiliser le code source après sa communication. Les licenciés peuvent contourner ce problème, soit en recrutant un ingénieur qui a la compétence technique appropriée pour utiliser au mieux le code source communiqué (sachant que la plupart des accords de licence interdisent aux licenciés de piquer les salariés du concédant de licence pendant la durée contractuelle de la licence), soit en mandatant une société informatique tierce. L’approche la meilleure et la plus économe est d’autre le plus autonome possible, en tant que licencié, en développant l’expertise en interne sur les modalités de fonctionnement du logiciel, et de son code source, même avant qu’un des cas de déblocage ne se matérialise.

            Un autre problème identifié est que les concédants de licence de logiciel pourraient empêcher la communication ponctuelle de ce code source placé sous séquestre, en imposant certaines conditions unilatérales au déblocage, telles que le fait que le fournisseur ait à fournir son accord écrit préalable avant que le code source ne soit communiqué par le dépositaire, au moment de la matérialisation du cas de déblocage. En outre, de nombreuses conventions d’entiercement requièrent que les parties participent à de longues procédures alternatives de résolution des litiges, telles que l’arbitrage ou la médiation, au cas de litige relatif à la divulgation du code source. Une problématique souvent litigieuse est d’établir si un cas de déblocage a effectivement eu lieu, même lorsque le concédant de la licence de logiciel est en faillite! Le long retard et la bataille juridique onéreuse nécessaire pour obtenir la communication du code source, peuvent devenir des charges très lourdes pour le licencié, aggravées par la difficulté de garder le programme informatique et logiciel du licencié en état de marché – alors que le concédant de la licence, et son support technique, ont disparu. Afin d’éviter ces retards et complications dans la divulgation du code source sous séquestre, les stipulations de la convention d’entiercement doivent initialement être revues, et négociées, par un avocat en informatique expérimenté dans ce domaine, afin que toutes les clauses soient sans faille et puissent être exécutées immédiatement de manière prompte et sans heurt, à la survenance d’un cas de déblocage.

            Une autre considération de coût est que les dépenses relatives à l’ouverture et au maintien d’une convention d’entiercement sont élevés, et généralement supportés par le licencié. En sus des commissions payées à l’agent d’entiercement, le client va en outre devoir régler des honoraires d’avocats élevés relatifs à la rédaction et négociation de la convention d’entiercement, comme expliqué ci-dessus. Les concédants de licence de logiciel étant vraiment résistants à l’idée de fournir leur code source propriétaire à quiconque, les conventions d’entiercement sont souvent l’objet de longues négociations, avant d’être signées. Toutefois, lors de l’exécution d’une analyse des coûts et bénéfices de l’obtention de l’entiercement du code source, le licencié doit évaluer combien cela coûterait, au cas où un événement de déblocage survenait (faillite du concédant de la licence, cas de force majeure, etc) mais qu’aucun entiercement du logiciel n’avait été mis en place au préalable. Si le licencié a effectué un investissement considérable dans le logiciel, le coût pour protéger cet actif via une convention d’entiercement pourrait être trivial.

            Certaines sociétés disent que, étant donné qu’elles s’appuient sur des solutions de ‟Software-as-a-Service” (‟SaaS”) pour certains de leurs besoins et fonctionnalités informatiques, il n’est pas nécessaire d’avoir des conventions d’entiercement puisque le SaaS s’appuie sur un système basé dans le nuage. Toutefois, le SaaS implique que vous avez besoin de penser tant au logiciel qu’aux données de votre société, qui sont en effet stockées dans le nuage – ce qui ajoute un niveau de complexité. Etant donné que la majorité des plans de continuité de l’entreprise/plans de reprise après sinistre des fournisseurs de SaaS ne s’étendent pas à l’application et aux données de la société, de nouveaux produits d’assurance ont pénétré le marché, combinant tant l’entiercement du code source et la reprise après sinistre, ainsi que des solutions de gestion des risques. Par exemple, Iron Mountain commercialise ses Solutions SaaSProtect pour la continuité de l’entreprise.

            Pour conclure, les licenciés doivent conduire une analyse coûts/bénéfices sur la pertinence d’avoir une convention d’entiercement en place, à côté de l’accord de licence de leurs applications logicielles majeures, concernant chacun des programmes informatiques qui sont perçus comme absolument indispensables à la survie économique, et à la continuité des opérations, des licenciés. Une fois qu’ils ont mis en balance les avantages et les inconvénients de mettre en place des conventions d’entiercement, ils doivent rédiger une liste de leurs besoins essentiels qui doivent être énoncés dans chaque convention d’entiercement (par exemple, une liste détaillée des cas de déblocage qui amèneraient à la divulgation du code source au licencié; l’obligation trimestrielle supportée par le concédant de la licence de maintenir le code source code à jour et en bon état de fonctionnement; le détachement d’un programmeur informatique hautement qualifié, salarié du concédant de la licence, aux bureaux du licencié, soit à plein-temps, soit à temps partiel, afin de former le personnel informatique interne sur les complexités du logiciel et son code source). Ensuite, ils doivent communiquer cette liste à leur avocat mandaté – qui devrait être un avocat expert en informatique, habitué à revoir et négocier des conventions d’entiercement – pour sa revue, sa critique et son feedback constructifs. Une fois que les licenciés se sont mis d’accord sur une stratégie de ‟plan d’assurance entiercement » en interne, puis ensuite avec leur conseil, ils doivent contacter le concédant de licence, son management et son équipe juridique, et leur faire circuler un ‟term sheet” de la future convention d’entiercement, afin d’entamer la négociation sur la convention d’entiercement.

            Une convention d’entiercement est, et devrait rester, une police d’assurance pour le licencié, tant qu’il – en coordination avec son conseil juridique – a préparé la voie à un plan de sauvetage et d’entiercement réussi et bien pensé. De cette façon, l’utilisateur du logiciel va éviter toutes les failles des conventions d’entiercement, et des codes sources, mal compris et rédigés, pour le présent et le futur.

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              Pourquoi l’évaluation des actifs incorporels est importante: la croissance inéluctable de la comptabilisation des intangibles dans l’environnement d’entreprise du 21e siècle

              admin_Crefovi : 15/04/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Outsourcing, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Restructurations, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

              Il est grand temps que la France et le Royaume Uni s’améliorent en ce qui concerne la comptabilité, la comptabilisation et l’exploitation des actifs incorporels détenus par leurs entreprises nationales, alors que l’Asie et les Etats Unis sont à l’avant du peloton, dans ce domaine. Les prêteurs européens ont besoin de jouer le jeu, en outre, afin de donner du pouvoir aux PME créatives et innovantes, et de leur fournir un financement adéquat pour soutenir leur croissance et ambitions, par le biais de prêts soutenus par leurs actifs incorporels.

              évaluation des actifs incorporelsEn mai 2004, j’ai publié une étude approfondie sur le financement des marques de luxe, et sur la façon dont le modèle économique développé par les larges conglomérats de luxe était en train de gagner. 16 ans plus tard, je peux témoigner que tout ce que j’ai écris dans cet article de 2004 était parfaitement exact: les LVMH, Kering, Richemont et L’Oréal de ce monde dominent les secteurs du luxe et de la mode aujourd’hui, avec leur modèle économique multimarques qui leur permet de faire tant de vastes économies d’échelle, que de diversifier leurs risques économiques et financiers.

              Toutefois, en pleine pandémie du COVID 19 qui nous amène tous à télétravailler grâce à des outils virtuels tels que la vidéoconférence, les emails, les chats et sms, j’ai réalisé que j’avais omis un sujet très important de mon étude de 2004, qui est pourtant particulièrement pertinent dans le contexte du développement, et de la croissance, des entreprises créatives au 21ème siècle. C’est que les actifs incorporels sont devenus les actifs les plus importants et précieux des sociétés créatives (y compris, bien sûr, les maisons de luxe et de mode).

              En effet, traditionnellement, les actifs corporels et immobilisés, tels que les terrains, les usines, les stocks, l’inventaire et les créances commerciales étaient utilisés pour évaluer la valeur intrinsèque d’une société, et, en particulier, étaient utilisés comme sûretés dans les opérations de prêt. Aujourd’hui, la plupart des entreprises en activité qui cartonnent, en particulier dans le secteur technologique (Airbnb, Uber, Facebook) mais pas seulement, dérive la portion la plus large de leur valeur de leurs actifs incorporels, tels que les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles, droit d’auteur), les enseignes, le savoir-faire, la réputation, la fidélité des clients, une main d’oeuvre bien formée, les contrats, les droits de licence, les franchises.

              Notre économie a changé de façon fondamentale parce que les affaires sont maintenant essentiellement fondées sur les connaissances (“knowledge based”), plutôt que les activités industrielles, et les “intangibles” sont devenus les nouveaux moteurs de l’activité économique, le ‟Financial Reporting Council” (‟FRC”) écrit-il dans son article ‟Comptabilisation commerciale des intangibles: propositions réalistes” (‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”), en février 2019.

              Toutefois, alors que ces actifs incorporels sont devenus la force motrice de nos entreprises et économies dans le monde entier, ils sont systématiquement ignorés par les experts-comptables, les banquiers et les financiers. En conséquence, la plupart des entreprises – en particulier, les petites et moyennes entreprises (‟PME”) – ne peuvent obtenir de financement auprès des argentiers parce que leurs intangibles sont toujours jugés comme … et bien, en un mot … manquant de substance physique! Cela limite le champ de croissance de nombreuses entreprises créatives; à leur détriment bien sûr, mais aussi au détriment des économies britannique et française dans lesquelles les PME représentent un pourcentage stupéfiant de 99 pour cent du commerce du secteur privé, 59 pour cent de l’emploi du secteur privé et 48 pour cent du chiffre d’affaires du secteur privé.

              Comment une telle omission a-t-elle pu arriver et se matérialiser, dans les 20 dernières années? Où est-ce que cela a déraillé? Pourquoi est-ce que nous devons très rapidement remédier à ce manque de pensée visionnaire, en ce qui concerne le fait d’adapter de manière pragmatique la comptabilité en partie double, et les règles de comptabilité, aux réalités des entreprises opérant au 21ème siècle?

              Comment ces ajustements à, et mises à jour de, nos vieux modes de pensée concernant la valeur de nos entreprises, pourraient être mis en place de la meilleure façon, afin d’équilibrer le besoin de valorisations réalistes des sociétés opérant dans l’économie du savoir (“knowledge economy”), et le soucis exprimé par plusieurs parties prenantes que les actifs incorporels pourraient s’amenuiser dés la première atteinte à la réputation portée à une entreprise?

              1. Qu’est-ce que sont la valorisation et comptabilisation des actifs incorporels?

              1.1. Reconnaissance et mesure des actifs incorporels en comptabilité et comptabilisation

              Dans l’Union Européenne (‟UE”), il y a deux niveaux de réglementation comptable:

              • le niveau international, qui correspond aux normes comptables internationales (‟International Accounting Standards” (‟IAS”)), et les normes internationales d’information financière (‟International Financial Reporting Standards” (‟IFRS”)) émises par l’ ‟International Accounting Standards Board” (‟IASB”), qui s’appliquent de manière obligatoire aux états financiers consolidés des sociétés cotées, et de manière volontaire aux autres comptes et personnes morales, en fonction des choix de chaque législateur national, et
              • le niveau national, où les réglementations locales sont pilotées par les directives comptables de l’UE, qui ont été publiées à partir de 1978, et qui s’appliquent aux comptes et entreprises restantes dans chaque état-membre de l’UE.

              Le premier standard international sur la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels fut la norme comptable internationale 38 (‟International Accounting Standard 38” (‟IAS 38”)), qui a été publiée pour la première fois en 1998. Bien qu’elle ait été amendée plusieurs fois depuis, il n’y a pas eu de changement significatif dans son approche conservative envers la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels.

              Un actif est une ressource contrôlée par une entreprise, résultant d’événements passés (par exemple, un achat ou une auto-création) et duquel des bénéfices économiques futurs (tels que des entrées de trésorerie ou d’autres actifs) sont attendus par cette société. Un actif incorporel est défini par l’IAS 38 comme un actif non-monétaire identifiable sans substance physique.

              Il y a une référence spécifique aux droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), dans la définition d’ “actifs incorporels” énoncée au paragraphe 9 de l’IAS 38, comme suit: ‟les personnes morales consacrent fréquemment des ressources, ou encourent un passif, du fait de l’achat, du développement, de la maintenance ou de l’amélioration de ressources intangibles telles que les connaissances scientifiques ou techniques, le design et la mise en oeuvre de nouveaux processus ou systèmes, les licences, la propriété intellectuelle, la connaissance du marché et les marques (y compris les noms de marques et titres de publication). Des exemples communs d’éléments couverts par ces rubriques générales sont les logiciels d’ordinateur, les brevets, les droits d’auteur, les films cinématographiques, les listes de clients, les droits de gestion hypothécaires, les licences de pêche, les quotas d’importation, les franchises, les relations avec les clients et fournisseurs, la fidélité des clients, la part de marché et les droits de commercialisation”.

              Toutefois, il est ensuite clarifié, dans l’IAS 38, qu’afin de faire figurer un actif incorporel sur le bilan, il doit être identifiable et maîtrisé, ainsi que générer des bénéfices économiques futurs pour la société qui le détient.

              Le critère de reconnaissance d’identifiabilité est décrit au paragraphe 12 de l’IAS 38 comme suit.

              Un actif est identifiable si:

              a. il est séparable, c’est à dire capable d’être séparé ou divisé de la personne morale, et vendu, transferré, soumis à une licence, loué ou échangé, soit individuellement, soit ensemble avec un contrat connexe, un actif ou une dette identifiable, que la personne morale en ait l’intention ou non; ou

              b. il naît de droits contractuels ou autres, que ces droits soient transférables ou séparables d’une personne morale ou d’autres droits et obligations, ou non”.

              La notion de “contrôle” est une caractéristique essentielle en comptabilité, et est décrite au paragraphe 13 de l’IAS 38.

              Une personne morale contrôle un actif si elle a le pouvoir d’obtenir les bénéfices économiques futurs découlant de la ressource sous-jacente, et de restreindre l’accès des tiers à ces bénéfices. La capacité d’une personne morale à contrôler les bénéfices économiques futurs d’un actif incorporel naîtrait normalement de droits juridiques qui sont exécutoires devant une juridiction. En l’absence de droits juridiques, il est plus difficile de démontrer le contrôle. Toutefois, le caractère exécutoire d’un droit n’est pas une condition nécessaire pour le contrôle parce qu’une personne morale peut contrôler les bénéfices économiques futurs d’une autre manière”.

              Afin d’avoir un actif incorporel reconnu comme actif sur le bilan d’une société, cet intangible doit aussi remplir certains critères de comptabilité spécifiques, qui sont énoncés au paragraphe 21 de l’IAS 38.

              Un actif incorporel ne sera reconnu que, et uniquement si:

              a. il est probable que les bénéfices économiques futurs attendus qui sont attribuables à l’actif vont s’écouler vers la personne morale; et

              b. le coût de l’actif peut être mesuré de manière fiable”.

              Les critères de reconnaissance susmentionnés sont réputés être toujours remplis lorsqu’un actif incorporel est acquis par une société auprès d’une partie tierce en contrepartie d’une somme d’argent. Par conséquent, il n’y a pas de problème particulier pour comptabiliser un actif incorporel acheté sur le bilan de l’entreprise acquéreuse , à la contrepartie payée (c’est à dire au coût historique).

              1.2. Goodwill v. autres actifs incorporels

              A ce stade, avant que nous n’élaborions davantage, nous devons établir une distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels, pour des raisons de clarification.

              Le goodwill est un actif incorporel qui est associé à l’acquisition d’une entreprise par une autre. Plus spécifiquement, le goodwill est la portion du prix d’achat qui est supérieure à la somme de la juste valeur nette de tous les actifs achetés durant l’acquisition, et de tout le passif assumé durant le processus (= prix d’achat de la société acquise – (juste valeur de marché nette des actifs identifiables – juste valeur nette du passif identifiable)).

              La valeur du nom de marque, de la solide base de clients, des bonnes relations avec la clientèle, des bonnes relations avec les employés, ainsi que de la technologie propriétaire de la société, représentent certains examples de goodwill, dans ce contexte.

              La valeur du goodwill survient durant une acquisition, c’est à dire quand un acquéreur achète une société cible. Le goodwill est alors comptabilisé comme un actif incorporel sur le bilan de l’entreprise acquéreuse, sous le poste actifs à long terme.

              Sous les Principes Comptables Généralement Reconnus (‟Generally Accepted Accounting Principles” (‟GAAP”)) et les IFRS, ces sociétés qui ont acquises des cibles dans le passé, et ont par conséquent comptabilisé le goodwill de ces cibles sur leurs bilans, sont ensuite tenues d’évaluer la valeur du goodwill sur leurs états financiers au moins une fois par an, et d’enregistrer toute baisse de valeur.

              La dépréciation d’un actif a lieu lorsque sa valeur marchande chute en dessous de son coût historique, du fait d’événements défavorables tels que la diminution de la marge brute d’autofinancement, les conséquences d’une atteinte à la réputation, un environnement concurrentiel accru, etc. Les entreprises évaluent si la dépréciation est nécessaire en exécutant un test de dépréciation sur l’actif incorporel. Si les actifs nets acquis de la société descendent en dessous de la valeur comptable, ou si la société a exagéré le montant du goodwill, alors elle doit réduire, ou effectuer une dépréciation, sur la valeur de l’actif inscrite au bilan, après qu’elle ait déterminé que le goodwill a diminué. La charge liée à la dépréciation d’actif est calculée en fonction de la différence entre la valeur marchande actuelle et le prix d’achat de l’actif incorporel. La dépréciation résulte en une réduction sur le poste goodwill sur le bilan.

              Cette charge est en outre reconnue comme une perte sur le compte de résultat, ce qui réduit directement le résultat net pour l’année. A leur tour, le bénéfice par action (‟earnings per share” (‟EPS”)) et le cours de l’action de la société, sont aussi affectés négativement.

              Le Financial Accounting Standards Board (‟FASB”), qui établit les normes pour les règles GAAP, et l’IASB, qui établit les standards pour les règles IFRS, sont en train d’envisager un changement de la manière dont la dépréciation de l’écart d’acquisition (‟goodwill impairment”) est calculée. Du fait de la subjectivité de la dépréciation de l’écart d’acquisition, et du coût d’un test de dépréciation, le FASB et l’IASB envisagent de revenir à une méthode plus ancienne intitulée ‟goodwill amortisation” (l’amortissement des écarts d’acquisition) dans laquelle la valeur du goodwill est lentement réduite annuellement, pendant un certain nombre d’années.

              Comme énoncé ci-dessus, le goodwill n’est pas identique à d’autres actifs incorporels parce que c’est une prime payée au-delà de la juste valeur, durant une transaction, et ne peut être acheté ou vendu indépendamment. En attendant, les autres actifs incorporels peuvent être achetés ou vendus indépendamment.

              En outre, le goodwill a une durée de vie indéfinie, alors que les autres intangibles ont une durée d’utilité définie (c’est à dire une estimation comptable du nombre d’années durant lequel un actif restera probablement en service afin de générer des revenus de manière rentable).

              1.3. Amortissement, dépréciation et évaluation ultérieure des actifs incorporels autres que le goodwill

              La distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels étant maintenant clairement faite, revenons vers les problématiques relatives à la comptabilisation des actifs incorporels (autres que le goodwill) sur le bilan d’une entreprise.

              Comme mentionné ci-dessus, si certains actifs incorporels sont appropriés du fait de l’acquisition ou d’un regroupement d’entreprises, la société acquéreuse comptabilise tous ces actifs incorporels, à condition qu’ils répondent à la définition d’un actif incorporel. Cela résulte en la reconnaissance d’intangibles – y compris les noms de marque, DPIs, relations clientèle – qui n’ont pas été comptabilisés par la société acquise qui les avaient développé pour commencer. En effet, le paragraphe 34 de l’IAS 38 stipule qu’ “en application avec cette Norme et IFRS 3 (tel qu’il a été révisé en 2008), un acquéreur reconnaît à la date d’acquisition, de manière séparée du goodwill, un actif incorporel de l’entreprise acquise, indépendamment du fait que cet actif ait, ou non, été reconnu par la société acquise avant le regroupement d’entreprises. Cela veut dire que l’acquéreur reconnaît comme un actif séparé du goodwill le projet de recherche et développement en cours de l’entreprise acquise, si le projet répond à la définition d’un actif incorporel. Un projet de recherche et développement en cours d’une société acquise répond à la définition d’un actif incorporel quand il:

              a. répond à la définition d’un actif, et

              b. est identifiable, c’est à dire séparable ou résultant de droits contractuels ou d’autres droits juridiques.

              Par conséquent, dans une acquisition ou un regroupement d’entreprises, les actifs incorporels qui sont “identifiables” (soit séparables, soit résultant de droits juridiques) peuvent être comptabilisés et capitalisés sur le bilan de l’entreprise acquéreuse.

              Après la comptabilisation initiale, la valeur comptable, figurant sur le bilan, des actifs incorporels à durée de vie définie (par exemple, les DPIs, les licences), doit être amortie sur la durée de vie utile escomptée de l’actif incorporel, et peut être sujette à des tests de dépréciation si nécessaire. Comme expliqué ci-dessus, les actifs incorporels à durée de vie indéfinie (tels que le goodwill ou les marques) ne seront pas amortis, mais uniquement assujettis de façon au moins annuelle à un test de dépréciation afin de vérifier si les indicateurs de dépréciation (“déclencheurs”) sont réunis.

              Alternativement, après la comptabilisation initiale (à la valeur d’acquisition ou à sa juste valeur, dans le cas d’acquisitions ou fusions d’entreprises), les actifs incorporels à durée de vie définie peuvent être ré-évalués à leur juste valeur moins l’amortissement, à condition qu’il y ait un marché en activité sur lequel l’actif peut être soumis, comme cela peut être déduit du paragraphe 75 de l’IAS 38:

              Après comptabilisation initiale, un actif incorporel doit être comptabilisé à un montant réévalué, soit sa juste valeur à la date de réévaluation moins tout amortissement accumulé subséquent et toutes pertes de valeur cumulées subséquentes. Dans le cadre des réévaluations effectuées selon cette Norme, la juste valeur doit être mesurée en référence à un marché actif. Les réévaluations doivent être exécutées avec une certaine régularité, de manière à ce qu’à la fin de la période considérée, la valeur comptable de l’actif ne diffère matériellement pas de sa juste valeur.

              Toutefois, cette norme indique que le modèle de réévaluation peut uniquement être utilisé qu’en de rare situations, lorsqu’il y a un marché en activité pour ces actifs incorporels.

              1.4. L’épine dans le pied: un manque de reconnaissance et d’évaluation des actifs incorporels générés en interne

              Tout ce qui précède, concernant le traitement des actifs incorporels autre que le goodwill, ne peut être aussi dit pour les actifs incorporels générés en interne. En effet, l’IAS 38 énonce des différences importantes concernant le traitement de ces intangibles générés en interne, ce qui est actuellement – et légitimement – l’objet de nombreux débats parmi les régulateurs et autres parties prenantes.

              Les actifs incorporels générés en interne sont empêchés d’être reconnus, d’un point de vue comptable, pendant qu’ils sont développés (alors qu’une entreprise comptabiliserait normalement les actifs corporels générés en interne). Par conséquent, une large portion des actifs incorporels générés en interne n’est pas reconnue sur le bilan d’une société. Il en résulte que les parties prenantes, telles que les investisseurs, régulateurs, actionnaires, financiers, ne reçoivent pas certaines informations pourtant très utiles concernant cette entreprise, et sa valeur exacte.

              Pourquoi une telle attitude détachée, vis-à-vis des actifs incorporels générés en interne? En pratique, lorsque les dépenses pour développer l’actif incorporel ont été engagées, il est souvent extrêmement peu clair si ces dépenses vont générer des bénéfices économiques futurs. C’est cette incertitude qui empêche de nombreux actifs incorporels d’être reconnus, au fur et à mesure qu’ils sont développés. Cette perception de manque de fiabilité, dans l’articulation entre les charges et les bénéfices futurs, pousse vers le traitement de ces dépenses comme des coûts non incorporables. Ce n’est que bien plus tard, quand l’incertitude est résolue (par exemple, avec l’octroi d’un brevet) qu’un actif incorporel peut être reconnu. Etant donné que les exigences comptables en vigueur ciblent les transactions en priorité, un événement tel que la résolution d’une incertitude concernant un DPI développé en interne n’apparaît, en général, pas dans les comptes sociaux.

              Prenons l’exemple des coûts de recherche et développement (‟R&D”), qui est un processus consistant à créer, en interne, certains types d’actifs incorporels, pour illustrer le traitement comptable des actifs incorporels créés de cette façon.

              Parmi les organismes de normalisation comptables, tels que l’IASB avec son IAS 38, la pratique la plus fréquente est de requérir de passer immédiatement en charges tout R&D. Toutefois, la France, l’Italie et l’Australie sont des exemples de pays où les législateurs des règles de comptabilité nationales permettent la capitalisation du R&D, sous réserve que certaines conditions soient remplies.

              Par conséquent, dans certaines circonstances, les actifs incorporels générés en interne peuvent être comptabilisés lorsque l’ensemble des critères pertinents de comptabilisation sont remplis, en particulier l’existence d’une articulation claire entre les dépenses, et les bénéfices futurs générés pour l’entreprise. Ceci s’appelle la capitalisation conditionnelle. Dans ces cas, le coût qu’une société a encouru durant cette année comptable, peut être capitalisé comme un actif; les coûts précédents ayant déjà été comptabilisés en charges dans les comptes des résultats ultérieurs. Par exemple, lorsqu’un brevet est finalement octroyé par l’office de propriété intellectuelle afférent, seules les dépenses générées durant cette année comptable peuvent être capitalisées et apparaître au bilan parmi les immobilisations incorporelles.

              Pour conclure, sous les régimes actuels IFRS et GAAP, les actifs incorporels générés en interne, tels que les DPIs, peuvent uniquement être comptabilisés au bilan en de rares occasions.

              2. Pourquoi évaluer et comptabiliser les actifs incorporels?

              Comme développé en profondeur par la Commission Européenne (‟CE”) dans le rapport final de 2013 de son groupe d’expertise sur l’évaluation de la propriété intellectuelle, l’office de la propriété intellectuelle britannique (‟UK intellectual property office” (‟UKIPO”)) dans son rapport de 2013 “Banking on IP?” et le FRC dans son document de discussion de 2019 ‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”, le temps pour un changement radical de la comptabilisation des actifs incorporels est arrivé.

              2.1. Améliorer la précision et fiabilité de la communication financière

              Les standards de comptabilité actuels devraient être affinés, mis à jour et modernisés afin de mieux prendre en compte les actifs incorporels et, par conséquent, améliorer la pertinence, l’objectivité et la fiabilité des états financiers.

              Non seulement cela, mais informer les diverses parties prenantes (c’est à dire le management, les salariés, les actionnaires, les régulateurs, les financiers, les investisseurs) de manière adéquate et fiable est essentiel aujourd’hui, dans le monde des affaires où les entreprises sont supposées être capables de gérer et diffuser de manière exacte, régulière et experte, leur communication financière aux médias et régulateurs.

              Comme souligné par Janice Denoncourt dans son article ‟intellectual property, finance and corporate governance”, aucune partie intéressée ne désire une itération du fiasco de Theranos, durant lequel l’inventrice et gérante Elizabeth Holmes a été mise en examen pour pour fraude d’un montant supérieur à 700 millions USD, par la ‟Securities and Exchange Commission” (‟SEC”), pour avoir dit, à plusieurs reprises, mais de façon inexacte, que la technologie de test sanguin brevetée par Theranos était tant révolutionnaire et aux dernières étapes de son développement. Elizabeth Holmes a fait ces assertions sur la base des plus de 270 brevets qu’elle et son équipe ont déposé auprés du ‟United States patent and trademark office” (‟USPTO”), tout en faisant des omissions substantielles et en divulguant des informations trompeuses à la SEC, via les états financiers de Theranos, en invoquant la justification boiteuse que ‟Theranos avait besoin de protéger sa propriété intellectuelle” (sic).

              En effet, les enjeux de la communication financière sont si élevés, en particulier pour l’image de marque et la réputation de toute entreprise de l’économie du savoir (“knowledge economy”), qu’en 2002, LVMH n’a pas hésité à poursuivre en justice Morgan Stanley, la banque d’investissement conseillant son némésis, Kering (qui s’appelait encore ‟PPR” à l’époque), afin d’obtenir 100 millions d’Euros de dommages et intérêts au titre de la violation de conflit d’intérêts alléguée, par Morgan Stanley, entre sa banque d’investissement (qui conseillait la marque la plus vendue de PPR, Gucci) et sa division de recherche financière. Selon LVMH, Clare Kent, l’analyste spécialisée sur le secteur du luxe de Morgan Stanley, rédigeait et publiait systématiquement de la recherche négative et partiale contre l’action et les résultats financiers de LVMH, afin de favoriser Gucci, la marque la plus vendue du conglomérat de luxe PPR et un des meilleurs clients de Morgan Stanley. Alors que ce procès – le premier en son genre en relation avec la conduite partiale alléguée dans l’analyse financière d’une banque – semblait farfelu lorsqu’il a été commencé en 2002, LVMH l’a à vrai dire gagné, tant en première instance qu’en appel.

              Avoir une comptabilité, un reporting et une évaluation plus rationalisés et exacts, des actifs incorporels – qui sont, aujourd’hui, les actifs principaux et les plus précieux de toute entreprise du 21ème siècle – est par conséquent essentiel pour une communication financière efficace et fiable.

              2.2. Améliorer et diversifier l’accès au financement

              Non seulement cela, mais reconnaître la valeur intrinsèque des actifs incorporels, sur le bilan, améliorerait considérablement les chances de toute entreprise – en particulier, les PME – de faire avec succès des demandes de financement.

              Le financement par les emprunts est réputé, de façon notoire, pour éviter l’utilisation des actifs incorporels comme sûreté principale d’un emprunt, parce que cela est trop risqué.

              Par exemple, obtenir des contrôles par le biais de sûretés appropriées, sur les DPIs enregistrés d’une entreprise, dans un scénario d’emprunt, impliquerait la mise en place d’une sûreté réelle classique (‟fixed charge”), puis l’enregistrer de manière appropriée sur le Companies Registry à Companies House (au Royaume Uni) et sur les registres de DPIs pertinents. Toutefois, cela n’arrive presque jamais. Typiquement, au mieux, les prêteurs dépendent d’une sûreté flottante (‟floating charge”) sur les DPIs, qui se crystallisera au cas où un événement de défaut a lieu – à ce moment là, les DPIs importants pourraient avoir disparu en fumée, ou avoir été évacués; par là-même limitant les chances de recouvrement du prêteur.

              Alternativement, il est maintenant possible pour un prêteur d’obtenir une cession d’un DPI par le biais d’une sûreté (généralement avec une licence octroyée au cédant pour lui permettre son utilisation continue du DPI) par une cession par écrit signée par le cédant[1]. Toutefois, cela est rarement fait en pratique. La raison est d’éviter la “maintenance”, c’est à dire la prévention d’actions multiples. En effet, parce que les intangibles sont incapable d’être possédés, et les droits accordés sur ce type d’actifs sont par conséquent uniquement exécutés par l’action, il a été considéré que la capacité de céder de tels droits augmenterait le nombre d’actions judiciaires[2].

              Alors qu’il y a des améliorations nécessaires à apporter aux modalités pratiques, et à la facilité d’enregistrement, de sûretés réelles sur les actifs incorporels, l’étape basique qui manque est un inventaire clair des DPIs et autres actifs incorporels, sur le bilan et/ou les états financiers annuels, sans lequel les prêteurs ne peuvent jamais être certains que ces actifs sont, de fait, vraiment disponibles.

              Des cas de prêts adossés à des actifs incorporels (‟intangible asset- backed lending” (‟IABL”)) ont eu lieu, dans lesquels une banque a fourni un prêt à un fonds de pension en échange de sûretés prises sur ses actifs corporels, et le fonds de pension a ensuite fourni un contrat de vente et cession-bail sur actifs incorporels. Par conséquent, l’IABL de la part de fonds de pension (sur la base d’un contrat de vente et cession-bail), plutôt que des banques, fournit une voie pour les PME d’obtenir des emprunts.

              Il y a aussi eu des cas où les prêteurs spécialisés ont conclu des accords de vente et de licence, ou des contrats de vente et cession-bail, garantis sur les actifs incorporels, y compris les marques et droits d’auteur de logiciels.

              D’autres types de bailleurs de fonds que les prêteurs, toutefois, font déjà le lien avec les actifs incorporels, tels que les investisseurs en actions (business angels, sociétés de capital-risque et fonds de capital-investissement). Ils savent que les DPIs et autres actifs incorporels représentent une partie des intérêts propres en jeu (“skin in the game”) pour les propriétaires et gérants de PME, qui ont souvent dépensé beaucoup de temps et d’argent dans leur création, développement et protection. Par conséquent, quand les investisseurs en actions évaluent la qualité et l’attractivité des opportunités d’investissement, ils incluent systématiquement la considération des actifs incorporels sous-jacents, et des DPIs en particulier. Ils veulent comprendre dans quelle mesure les actifs incorporels détenus par une des sociétés dans lesquelles ils sont potentiellement intéressés de faire un investissement, représentent une barrière à l’entrée, créant de la liberté pour opérer et répondre à un réel besoin du marché.

              En conséquence, de nombreux fonds de capital-investissement, en particulier, se sont lancés dans des investissements dans les maisons de luxe, attirés par leurs marges brutes et taux de bénéfice net élevés, comme je l’ai expliqué dans mon article de 2013 ‟Financement des maisons de luxe: la quête du Graal (ou pas!)”. Aujourd’hui, certaines des sociétés de capital-risque les plus actives investissant dans les industries créatives européennes sont Accel, Advent Venture Partners, Index Ventures, Experienced Capital, pour n’en citer que quelques-uns.

              2.3. Adopter une approche systématique, cohérente et rationalisée concernant l’évaluation des actifs incorporels, qui uniformise les règles du jeu

              Si les actifs incorporels étaient comptabilisés sur les états financiers, afin d’adopter une approche systématique et rationalisée à leur évaluation, alors la juste valeur est l’alternative la plus évidente au coût, comme expliqué au paragraphe 1.3. ci-dessus.

              Comment pourrions-nous utiliser la juste valeur de manière élargie, afin de capitaliser les actifs incorporels dans les états financiers?

              L’IFRS 13 “Évaluations de la valeur juste” identifie trois techniques d’évaluation largement utilisées: l’approche du marché, la méthode du coût et la méthode du revenu.

              L’approche du marchéutilise les prix et autres informations utiles générés par les transactions de marché concernant des actifs identiques ou comparables”. Toutefois, cette approche est difficile en pratique, étant donné que lorsque des transactions sur les intangibles ont lieu, les prix sont rarement rendus publics. Les données qui sont diffusées publiquement sont normalement relatives à la capitalisation de marché de l’entreprise, non pas à des actifs incorporels uniques. Les données de marché, des participants du marché, sont souvent utilisées dans des modèles basés sur les revenus, tels que la détermination des taux de redevance, et des taux d’actualisation, raisonnables. Les preuves de marché directes sont normalement disponibles en ce qui concerne l’évaluation des noms de domaine sur internet, des droits d’émission du carbone et des licences nationales (pour les stations radio, par exemple). D’autres données de marché utiles comprennent les données transactionnelles achat/licence, les multiples de prix et les taux de redevance.

              La méthode du coûtreflète le montant qui serait nécessaire à ce jour pour remplacer la capacité de fournir des services d’un actif”. Dériver de la juste valeur sous cette approche requiert, par conséquent, d’estimer les coûts de développement d’un actif incorporel équivalent. En pratique, il est souvent difficile d’estimer en avance les coûts de développement d’un intangible. Dans la plupart des cas, le coût de remplacement à l’état neuf est le moyen basé sur les coûts le plus direct et significatif pour estimer la valeur d’un actif incorporel. Une fois que le remplacement à l’état neuf est estimé, plusieurs formes d’obsolescence doivent être prises en compte, telles que la vétusté fonctionnelle, technologique et économique. Les modèles basés sur les coûts sont les plus indiqués pour évaluer une main-d’oeuvre assemblée, des dessins et modèles techniques et des logiciels développés en interne où aucun flux de trésorerie direct n’est généré.

              La méthode du revenu, en essence, convertit les futurs flux de trésorerie (ou les revenus et charges) en une valeur actualisée unique, normalement résultant d’un roulement accru de réductions de coût. Les modèles basés sur les revenus sont les plus indiqués lorsque l’actif incorporel est producteur de revenus, ou lorsqu’il permet à un actif de générer des flux de trésorerie. Le calcul peut être similaire à celui de la valeur d’utilité. Toutefois, afin d’arriver à la juste valeur, le revenu futur doit être estimé du point de vue des participants du marché, plutôt que de celui de la personne morale. Par conséquent, appliquer la méthode du revenu requiert un aperçu sur la manière dont les participants du marché évalueraient les bénéfices (flux de trésorerie) qui seraient obtenus uniquement par le biais d’un actif incorporel (dans le cas où ces flux de trésorerie seraient différents des flux de trésorerie relatifs à toute la société). Les méthodes basés sur les revenus sont normalement utilisées pour évaluer les intangibles liés aux clients, les noms de marque, les brevets, la technologie, les droits d’auteur, et les engagements de non-concurrence.

              Un exemple d’évaluation des DPIs par le biais de la juste valeur, utilisant les approches du coût et du revenu en particulier, est donné dans l’excellente présentation d’Austin Jacobs, faite durant le séminaire en droit du luxe et de la mode consacré aux droits de propriété intellectuelle dans les secteurs du luxe et de la mode de ialci.

              Afin de rendre les trois méthodes d’évaluation techniques susmentionnées plus effectives, en ce qui concerne les actifs incorporels, et parce que de nombreux intangibles ne seront pas reconnus dans les états financiers étant donné qu’ils ne respectent pas la définition d’un actif ou les critères de comptabilisation, des amendements au ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” doivent être mis en place par l’IASB.

              Ces modifications au Conceptual Framework permettraient à plus d’intangibles d’être comptabilisés dans les états financiers, d’une manière systématique, cohérente, uniforme et rationalisée, assurant ainsi que les règles du jeu soient les mêmes pour toutes les sociétés de l’économie du savoir.

              N’oublions pas qu’une des raisons pour lesquelles le co-fondateur de WeWork, Adam Neumann, a violemment été critiqué, durant la tentative d’introduction en bourse avortée de WeWork, puis finalement évincé, en 2019, était le fait qu’il était payé presque 6 millions USD pour fournir le droit d’utiliser sa marque verbale enregistrée ‟We”, à sa propre société WeWork. Dans son prospectus d’introduction en bourse déposé, qui fournissait le premier exposé en profondeur des résultats financiers de WeWork, cette-dernière caractérisait le paiement d’à peu près 6 millions USD comme une “juste valeur marchande”. De nombreux analystes, dont Scott Galloway, ont exprimé une opinion divergente, outragés par le manque de rigueur et de réalisme dans l’évaluation de la marque WeWork, et l’attitude clairement opportuniste adopté par Adam Neumann pour devenir encore plus riche, plus rapidement.

              2.4. Créer un marché secondaire d’actifs incorporels liquide, établi et libre

              L’IAS 38 permet à présent aux actifs incorporels d’être reconnus à leur juste valeur, comme indiqué ci-dessus dans les paragraphes 1.3. et 2.3., mesurée par référence à un marché actif.

              Tout en reconnaissant que de tels marchés pourraient exister pour des actifs tels que des ‟licences de taxi librement transférables, des licences de pêche ou des quotas de production”, l’IAS 38 énonce qu’ ‟il est inhabituel pour un marché en activité d’exister pour un actif incorporel”. Il est même énoncé, au paragraphe 78 de l’IAS 38, qu’ ‟un marché actif ne peut exister pour les enseignes, les en-têtes de journaux, les droits d’édition musicale et cinématographique, les brevets ou les marques, parce que chacun de ces actifs est unique”.

              Les marchés pour la revente des actifs incorporels et DPIs existent, mais sont, à ce jour, moins formalisés et offrent moins de certitude sur les valeurs de réalisation. Il n’y a pas de marché de transactions secondaires fermement établi pour les actifs incorporels (même si certains actifs sont vendus à l’occasion de redressements ou liquidations judiciaires), dans lequel la juste valeur pourrait être obtenue. En outre, au cas de liquidation forcée, la valeur des actifs incorporels pourrait être érodée, comme indiqué au paragraphe 2.2. ci-dessus.

              Par conséquent, les marchés pour les actifs incorporels sont, à présent, imparfaits, en particulier parce qu’il y a une absence de places de marché matures, dans lesquelles les actifs incorporels pourraient être vendus en cas de défaut, insolvabilité ou redressement et liquidation judiciaire. Il n’existe pas encore la même tradition de cession, ou le même volume de données de transactions, que ceux qui ont traditionnellement existés pour les actifs corporels immobilisés.

              Quoi qu’il en soit, l’augmentation de marchés secondaires liquides d’actifs incorporels est inéluctable. Dans les 15 dernières années, les USA ont été à l’avant-garde des ventes aux enchères de DPIs, tout particulièrement avec des ventes aux enchères de brevets gérées par les commissaires-priseurs spécialisés tels qu’ICAP Ocean Tomo et Racebrook. Par exemple, en 2006, ICAP Ocean Tomo a vendu 78 lots de brevets aux enchères pour 8,5 millions USD, alors que 6.000 brevets ont été vendu aux enchères par la société canadienne Nortel Networks pour 4,5 milliards USD en 2011.

              Toutefois, les ventes aux enchères ne sont pas limitées aux brevets, comme démontré par la vente aux enchères de New York, organisée avec succès par ICAP Ocean Tomo en 2006, sur des lots composés de brevets, marques, droits d’auteur, droits musicaux et noms de domaine, dans laquelle les vendeurs étaient IBM, Motorola, Siemens AG, Kimberly Clark, etc. En 2010, Racebrook a mis en vente aux enchères 150 marques notoires américaines des secteurs du commerce et des biens de consommation.

              En Europe, en 2012, Vogica a vendu avec succès ses marques et noms de domaine aux enchères à son concurrent, le groupe Parisot, suite à sa liquidation.

              En outre, l’activité de licence globale ne laisse aucun doute sur le fait que les actifs incorporels, en particulier les DPIs, sont, de fait, très précieux, très facilement négociables et une classe d’actif très mobile.

              Il est grand temps de retirer toutes les imperfections de marché, de rendre les négociations commerciales plus transparentes et d’offrir des options au côté de la demande de ce marché, afin que ce marché soit convenablement testé.

              3. Prochaines étapes afin d’améliorer l’évaluation et la comptabilisation des actifs incorporels

              3.1. Ajuster l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” aux réalités de la comptabilisation des actifs incorporels

              Les préteurs habituels, ainsi que les autres parties prenantes, nécessitent des approches rentables et standardisées afin de capter et traiter les informations sur les intangibles et DPIs (qui ne sont pas, actuellement, présentées par les PME).

              Cet objectif pourrait être atteint en réformant l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting”, dans les plus brefs délais, afin d’assurer que la plupart des actifs incorporels soient capitalisés sur les états financiers, à des évaluations réalistes et cohérentes.

              En particulier, la réintroduction de la dépréciation du goodwill peut être un bon moyen pour réduire l’impact du traitement comptable divergent, en ce qui concerne les intangibles acquis, et ceux générés en interne.

              En outre, les rapports narratifs (c’est à dire les rapports avec des titres tels que ‟Commentaires de la direction” ou ‟Rapport stratégique”, qui forment généralement partie du rapport annuel, et les autres documents de communication financière, tels que les ‟Annonces de résultats préliminaires”, qu’une entreprise fournit surtout pour l’information de ses investisseurs) doivent mentionner des informations détaillées sur les intangibles non répertoriés, ainsi qu’amplifier ce qui est comptabilisé dans les états financiers.

              3.2. Utiliser des métriques standardisées et cohérentes dans les états financiers et autres documents de communication financière

              L’utilité et la crédibilité des informations narratives seraient substantiellement améliorées par l’inclusion de métriques (c’est à dire des mesures numériques qui sont pertinentes pour effectuer une analyse des actifs incorporels d’une entreprise) standardisées par l’industrie. Ci-dessous figurent des exemples de métriques objectives et vérifiables qui pourraient être divulgués par le biais de rapports narratifs:

              • une entreprise qui identifie la fidélisation du client comme critique pour le succès de son modèle commercial pourrait divulguer des mesures de la satisfaction des clients, telles que le pourcentage de clients qui font des achats répétés;
              • si la capacité d’innover est un avantage concurrentiel clé, la proportion des ventes de nouveaux produits pourrait être une métrique utile;
              • lorsque les compétences des employés est un facteur clé de la valeur, le roulement du personnel pourrait être révélé, ainsi que des informations concernant leur formation.

              3.3. Rendre les conseils d’administration des entreprises responsables pour la comptabilisation des actifs incorporels

              Dans une société, au moins une personne suffisamment qualifiée devrait être désignée, et publiquement déclarée comme ayant la supervision et responsabilité pour l’audit, l’évaluation, la due diligence et la comptabilisation des actifs incorporels (par exemple un directeur, un conseil consultatif spécialisé ou un conseiller professionnel externe).

              Cela augmenterait l’importance du gouvernement d’entreprise et de la supervision par le conseil d’administration, en plus de la comptabilisation, en ce qui concerne les actifs incorporels.

              En particulier, certains tests de dépréciation pourraient être introduits, afin d’assurer que les entreprises sont bien informées, et motivées pour adopter des pratiques de gestion des actifs incorporels appropriées, qui pourraient être supervisés par le membre du conseil d’administration susmentionné.

              3.4. Créer un organisme qui forme sur, et réglemente, le domaine de l’évaluation et de la comptabilisation des actifs intangibles

              La création d’une organisation professionnelle pour la profession liée à l’évaluation des actifs incorporels augmenterait la transparence des évaluations d’intangibles et la confiance accordées aux professionnels de l’évaluation (c’est à dire les avocats, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, les économistes, etc).

              Cette organisation professionnelle concernant l’évaluation mettrait en place des objectifs clé qui protègeraient l’intérêt public dans tous les aspects relatifs à la profession, établirait des standards professionnels (particulièrement des standards de conduite professionnelle) et représenterait les évaluateurs professionnels.

              En outre, cette organisation offrirait de la formation et de l’éducation sur les évaluations d’actifs incorporels. Par conséquent, la création de documents informatifs, et le développement de programmes de formation sur les actifs incorporels, seraient une priorité, et garantiraient des évaluations de haute qualité des DPIs et autres actifs incorporels, ce qui augmenterait la crédibilité de ce domaine.

              Les membres des conseils d’administration de sociétés qui vont être désignés comme ayant la responsabilité pour l’évaluation des actifs incorporels dans l’entreprise, comme mentionné ci-dessus au paragraphe 3.3., pourraient bénéficier grandement de sessions de formation régulières offertes par cette future organisation professionnelle d’évaluation, en particulier en ce qui concerne le développement professionnel continu.

              3.5. Créer un registre, faisant autorité, d’évaluateurs d’actifs intangibles experts

              Afin d’instaurer confiance, la création d’un registre d’évaluateurs d’actifs intangibles experts, dont les capacités devront au préalable être certifiées en passant des tests de connaissances appropriés, est essentielle.

              L’inclusion sur cette liste impliquera la nécessité de réussir certains tests d’aptitude et, pour rester inscrits dessus, les évaluateurs auront l’obligation de maintenir un standard de qualité dans les évaluations effectuées. L’organisme qui maintient ce registre aura l’autorité d’expulser les membres dont les rapports ne sont pas au niveau. Cela est essentiel afin de maintenir la confiance dans la qualité et les compétences des évaluateurs inclus sur ce registre.

              L’organisme qui gère ce corps d’évaluateurs aura le pouvoir de revoir les évaluations effectuées par les évaluateurs certifiés par cette institution, en tant que “seconde instance”. L’organisme aura besoin d’avoir le pouvoir de réexaminer les évaluations faites par ces évaluateurs (programme d’inspection), et même de les éliminer s’il est considéré que l’évaluation est ouvertement incorrecte (mécanisme disciplinaire équitable).

              3.6. Etablir une place de marché et source de données d’actifs incorporels

              Le développement le plus probable, afin de transformer les DPIs et intangibles en un classe d’actif, est l’émergence de places de marché plus transparentes et accessibles où ils peuvent être échangés.

              En particulier, alors que les DPIs et actifs incorporels deviennent clairement identifiés, et sont l’objet de licence, ou achetés et vendus, plus librement (ensemble avec, ou séparément de, l’entreprise), les systèmes disponibles pour enregistrer et tracer les intérêts financiers ont besoin d’être améliorés. Cela demandera la coopération de registres officiels et l’établissement de protocoles administratifs.

              En effet, la crédibilité des évaluations d’actifs incorporels serait profondément renforcée en améliorant les informations d’évaluation, tout particulièrement en récoltant des informations et données sur les transactions d’actifs incorporels actuelles et réelles, dans un format approprié, afin qu’elles puissent être utilisées, par exemple, pour appuyer les décisions de financements sur actifs de DPIs. Si ces informations étaient mises à disposition, les prêteurs et évaluateurs experts seraient à même de baser leurs estimations sur des hypothèses plus largement acceptées et vérifiées, et, en conséquence, leurs résultats d’évaluation – et rapports d’évaluation – obtiendraient une plus grande reconnaissance et fiabilité, de la part du marché en général.

              Une large accessibilité d’informations complètes et de qualité, basées sur des négociations et transactions réelles, via cette source de données ouverte, permettrait d’améliorer la confiance en la validité et exactitude des évaluations, ce qui aurait un effet très positif sur les transactions relatives aux DPIs et autres intangibles.

              3.7. Introduire un système de garantie de prêts avec partage des risques, pour que les banques encouragent les prêts garantis par des actifs incorporels

              Un système de garantie de prêts dédié doit être mis en place, afin d’encourager l’octroi de prêts garantis par des actifs incorporels aux PME innovantes et créatives.

              L’Asie est en train de donner le ton, en ce qui concerne les prêts garantis par des actifs intangibles. En 2014, l’office de la propriété intellectuelle de Singapour (‟OPIS”) a lancé un ‟système de financement PI” de 100 millions USD destiné à soutenir les PME locales dans l’utilisation de leurs DPIs obtenus, comme sûreté, pour l’obtention de prêts bancaires. Un panel d’évaluateurs désignés par l’OPIS évalue le portefeuille de DPIs du demandeur, en utilisant des directives standard pour fournir aux prêteurs une base sur laquelle déterminer le montant des fonds à avancer. Le développement d’un modèle d’évaluation national est un aspect notable de ce système, et pourrait mener à une méthodologie d’évaluation acceptée, dans le futur.

              L’office de la propriété intellectuelle chinois (‟OPIC”) a développé des initiatives de financement par prêts garantis par des brevets. Seulement 6 ans après le lancement du programme ‟financement avec gage de PI” par l’OPIC en 2008, l’OPIC a rapporté que les sociétés chinoises avaient obtenu plus de 6 milliards GBP de prêts garantis par des DPIs, depuis que le programme avait été lancé. Le gouvernement chinois ayant bien plus de contrôle et contribution directs, dans les politiques de prêts bancaires commerciaux et les critères d’adéquation des fonds propres, il peut mettre en oeuvre avec vigueur et force sont but stratégique d’augmenter les prêts garantis par les DPIs.

              Il est grand temps que l’Europe emboîte le pas, au moins en mettant en place des garanties de prêts qui augmenteraient la confiance des prêteurs dans l’opportunité de faire des investissements, en partageant les risques liés à cet investissement. Un garant prend la responsabilité d’un titre de créance si l’emprunteur fait défaut. La plupart des systèmes de garantie de prêts sont établis pour corriger les lacunes constatées du marché, par lesquelles les petits emprunteurs, quelle que soit leur solvabilité, manquent d’accès aux ressources de crédit qui sont à la portée de larges emprunteurs. Les systèmes de garantie de prêts uniformisent les règles du jeu.

              Le système de garantie des prêts en partageant les risques mis en place par la Commission Européenne, ou par un fond de gouvernement national (en particulier au Royaume-Uni, qui fait son brexit), serait spécifiquement ciblé sur les banques commerciales afin de stimuler les prêts garantis par les actifs incorporels, pour les PME innovantes. Le garant garantirait pleinement le prêt garanti par les actifs incorporels, et partagerait le risque de prêter aux PMEs (qui détiennent des DPIs et actifs incorporels appropriés) avec la banque commerciale.

              L’évaluateur professionnel a un rôle important, dans ce futur système de garantie de prêts, puisqu’il comblerait le manque de connaissance relatif aux DPIs et actifs incorporels, ainsi qu’à leurs valeurs, dans la procédure de prêt de la banque. Si nécessaire, l’évaluateur expert d’actifs incorporels fournit de l’expertise, et du transfert de technologie, à la banque, jusqu’à ce que cette banque ait construit les compétences appropriées pour effectuer des évaluations d’actifs incorporels. De telles évaluations seraient effectuées, soit par des évaluateurs, soit par des banques, en fonction de méthodes/standards agréés, uniformes, homogénéisés et acceptés, et une méthodologie d’évaluation d’actifs incorporels standardisée.

              Pour conclure, dans cette ère d’ultra-compétitivité et hyper-globalisation, la France et le Royaume-Uni, et l’Europe en général, doivent immédiatement monter sur la selle du progrès, en réformant des standards de comptabilité et comptabilisation périmés et obsolètes, ainsi qu’en mettant en oeuvre les mesures et stratégies susmentionnées, pour évaluer, comptabiliser et utiliser comme effet de levier, les actifs incorporels, de manière réaliste et cohérente, dans l’économie du 21ème siècle.

              [1] ‟Lingard’s bank security documents”, Timothy N. Parsons, 4ème édition, LexisNexis, page 450 et suivantes.

              [2] ‟Taking security – law and practice”, Richard Calnan, Jordans, page 74 et suivantes.



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                Droit du luxe et de la mode en France: une vue d’ensemble en 2020

                admin_Crefovi : 15/04/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Avocats spécialisés droit de la mode, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de la mode, Droit du luxe, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Jeunes pousses & startups, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Outsourcing, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Technologies de l'information - hardware, software & services

                Depuis sa création en 2003, le droit du luxe et de la mode a évolué, mûri et est devenu institutionnalisé comme domaine de spécialisation à part entière dans la profession juridique. Voici la mise à jour du statut du droit du luxe et de la mode en France, rédigé par Crefovi, en 2020, détaillant chaque domaine de pratique juridique pertinent pour cette industrie créative.

                Droit du luxe et de la mode en France1. ‟Market spotlight” & état du marché

                1 | Quel est l’état actuel du marché de la mode de luxe dans votre juridiction?

                France est le joueur numéro un au monde dans le secteur de la mode de luxe, étant donné qu’elle regroupe les trois conglomérats majeurs de produits de luxe suivants:

                • LVMH Moët Hennessy-Louis Vuitton Société Européenne (chiffre d’affaires de l’activité Luxe pour l’exercice complet (‟EC”) 2017 27,995 milliards USD et société de produits de luxe numéro un par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Louis Vuitton, Christian Dior, Fendi, Bulgari, Loro Piana, Emilio Pucci, Acqua di Parma, Loewe, Marc Jacobs, TAG Heuer, Benefit Cosmetics);

                • Kering SA (chiffre d’affaire de l’activité Luxe EC2017 12,168 milliards USD et société de produits de luxe numéro quatre par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Gucci, Bottega Veneta, Saint Laurent, Balenciaga, Brioni, Pomellato, Girard-Perregaux, Ulysse Nardin); et

                • L’Oreal Luxe (chiffre d’affaires de l’activité Luxe estimé EC2017 9,549 milliards USD et société de produits de luxe numéro sept par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Lancôme, Kiehl’s, Urban Decay, Biotherm, IT cosmetics).

                2. Fabrication et distribution

                2.1. Fabrication et ‟supply chain

                2 | Quel cadre juridique réglemente le développement, la fabrication et la ‟supply chain” des produits de mode? Quels sont les accords contractuels habituels pour ces relations?

                La loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce), est la réponse française au ‟Modern Slavery Act” du Royaume-Uni et du ‟California Transparency in Supply Chains Act”.

                C’est une mesure de ‟due diligence” qui requiert que les société françaises de grande taille créent et mettent en place un plan de vigilance destiné à identifier et prévenir les violations potentielles des droits de l’homme – y compris ceux associés aux filiales et membres de la ‟supply chain”.

                La loi s’applique à toute entreprise dont le siège social est en France qui a (i) 5.000 ou plus salariés, y compris les employés de toutes filiales françaises; ou (ii) 10.000 ou plus salariés, y compris les employés de toutes filiales françaises et étrangères.

                La loi requiert que le plan de vigilance concerne les activités des sous-traitants et fournisseurs de la société (‟entités de la chaîne logistique”), où l’entreprise maintient une relation commerciale continue avec ces entités de la chaîne logistique, et ces activités implique sa relation commerciale. Le plan de vigilance, ainsi que les procès-verbaux relatifs à sa mise en oeuvre, doivent être mis à la disposition du public.

                En février 2019, la force exécutoire de cette nouvelle loi française était mitigée, au mieux. Certaines sociétés n’avaient toujours pas publié de plan de vigilance, malgré leur obligation légale de le faire (par exemple, Lactalis, Crédit Agricole, Zara ou H&M). Celles qui avaient publié des plans de vigilance les incluaient uniquement dans leur chapitre sur la responsabilité sociale et environnementale, au sein du rapport annuel de leur société. Ces plans de vigilance étaient vagues et avaient des lacunes, les actions et mesures n’étant pas assez détaillées et adressant de manière très partielle les risques mentionnés dans la cartographie des risques. Il y a donc une marge de progression.

                Les accords contractuels usuels pour les relations relatives au développement, à la fabrication et à la ‟supply chain”, concernant les produits de mode en France, sont des contrats standard de droit français de fabrication ou de fournisseur.

                Ces accords contractuels sont soumis au code civil français sur le droit des contrats, et le régime général et de preuve des obligations, qui a été réformé en octobre 2016, grâce à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. L’ordonnance a codifié des principes qui avaient émergés de la jurisprudence des juridictions françaises, mais aussi créé un nombre de nouvelles règles applicables aux relations précontractuelles et contractuelles, telles que:

                • le nouvel article 1104 du Code civil, qui dispose que les contrats doivent être négociés, conclus et exécutés de bonne foi, et que le non-respect de cette obligation peut non seulement générer le paiement de dommages et intérêts, mais aussi résulter en l’annulation du contrat;

                • le nouvel article 1112-1, qui dispose que si une partie aux obligations contractuelles prend connaissance d’informations, dont la signification serait déterminante pour le consentement de l’autre partie, elle doit en informer cette autre partie, si cette autre partie est légitimement ignorante de ces informations, ou se fie à la première partie;

                • le nouvel article 1119, qui dispose que les conditions générales invoquées par une partie n’ont aucun effet envers l’autre partie, à moins qu’elles n’aient été portées à l’attention de cette autre partie, et acceptées par elle. Dans le cas d’un conflit d’imprimés, entre deux séries de conditions générales (par exemple, des conditions générales de vente et des conditions générales d’achat), ces conditions qui sont en conflit sont sans effet;

                • le nouvel article 1124, qui dispose qu’un contrat conclu en violation avec une promesse unilatérale, avec un tiers qui avait connaissance de l’existence d’une telle promesse unilatérale, est nul et non avenu; et

                • le nouvel article 1143, qui dispose qu’il y a de la violence lorsqu’une partie abuse de l’état de dépendance dans lequel sa partie co-contractante se trouve, obtient de cette partie co-contractante un engagement qu’elle n’aurait sinon pas accordé en l’absence de cette contrainte, et bénéficie ainsi d’un avantage manifestement excessif.

                2.2. Contrats de distribution et d’agence

                3 | Quel cadre juridique gouverne les accords de distribution et d’agence pour les produits de mode?

                En plus de la réforme du Code civil sur le droit des contrats et le régime général et de preuve des obligations expliquée à la question 2 ci-dessus, les accords de distribution et d’agence pour les produits de mode doivent être conformes au cadre réglementaire suivant:

                • le règlement de l’Union Européenne (‟UE”) n°330/2010 en date du 20 avril 2010 sur l’application de l’article 101(3) du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (‟TFUE”), qui place des limites sur les restrictions qu’un fournisseur peut imposer à un distributeur ou agent (le ‟Règlement”);

                • l’article L134-1 du Code de commerce, qui dispose ce en quoi consiste la relation d’agence;

                • l’article L134-12 du Code de commerce, qui dispose qu’un agent commercial est en droit à un paiement de résiliation à la fin du contrat d’agence;

                • les livres III et IV, et l’article L442-6 du Code de commerce, qui disposent qu’une relation entre deux partenaires commerciaux doit être gouvernée par l’équité, et qui interdisent un fort déséquilibre entre les parties; et

                • la loi n°78-17 en date du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, plus connue sous le nom de loi informatique et libertés (la ‟Loi informatique et libertés”) et son décret d’application n°2005-1309.

                Les maisons de luxe françaises utilisent souvent la distribution sélective pour vendre leur produits. C’est, en effet, la technique de distribution la plus utilisée pour les parfums, cosmétiques, accessoires en cuir ou même le prêt-à-porter.

                Le Règlement prévoit un système d’exemption à l’interdiction générale d’accords verticaux énoncé à l’article 101(1) du TFUE. La légalité des accords de distribution sélective est toujours évaluée par le biais des règles fondamentales qui s’appliquent au droit de la concurrence, en particulier l’article 101 du TFUE.

                Les systèmes de distribution sélective peuvent être qualifiés pour le traitement d’exemption par catégorie, grâce à l’exemption par catégorie d’accords verticaux énoncée à l’article 101(3) du TFUE.

                4 | Quelles sont les structures de distribution et d’agence les plus fréquemment utilisées pour les produits de mode, et quelles stipulations contractuelles et dispositions s’appliquent en général?

                En droit français, il est essentiel d’éviter toute confusion entre un accord de distribution et un contrat d’agence.

                Le droit français stipule qu’un distributeur est une personne physique ou morale indépendante, qui achète les biens et produits auprès du fabricant ou fournisseur, et les revend à des tiers, aux conditions commerciales agréées, et à une marge bénéficiaire fixée par ce distributeur.

                Un distributeur peut être mandaté pour un territoire particulier, soit sur une base exclusive, ou non-exclusive.

                En droit français, il n’y a aucune indemnisation légale pour la perte de clientèle et d’activité due au distributeur à l’expiration ou résiliation du contrat de distribution. Toutefois, la jurisprudence française a récemment reconnu que quelque indemnisation pourrait être due quand des investissements majeurs ont été effectué par le distributeur, au nom et pour le compte du fabricant ou fournisseur, sur le territoire désigné.

                En outre, il n’y a pas de période de préavis légale pour résilier un accord de distribution en droit français. Toutefois, la plupart des contrats de distribution stipulent une période de préavis de résiliation de trois à six mois. Le droit français prévoit un cadre légal détaillé relatif au rôle de l’agent commercial, qui est de nature d’utilité publique (c’est à dire que l’on ne peut déroger à ces dispositions légales obligatoires). En particulier, les agents commerciaux doivent être enregistrés en tant que tels, sur une liste spéciale détenue par le greffe du tribunal de commerce français compétent.

                En droit français, non seulement il est très difficile de résilier la relation contractuelle avec un agent commercial (sauf en cas de faute grave prouvée), mais il y a en outre une indemnisation légale considérable pour perte de clientèle et d’activité qui est due à cet agent résilié par le fabricant ou fournisseur.

                La distribution sélective est la structure de distribution la plus usitée pour les biens de luxe en France, comme expliqué dans la question 3.

                Ces systèmes de distribution sélective de produits de luxe peuvent échapper à la qualification d’accords anti-concurrentiels, conformément à l’article 101(3) du TFUE (exemption individuelle et par catégorie). Toutefois, en 2011, la Cour Européenne de Justice (‟CEJ”) a décidé que l’accord de distribution sélective qui a pour objet de restreindre les ventes passives aux consommateurs en ligne en dehors du territoire contractuel du revendeur, excluait l’application de l’exemption par catégorie dans sa décision Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v Président de l’Autorité de la concurrence and Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi. La CEJ a décidé qu’il appartenait aux juridictions françaises de déterminer si une exemption individuelle pouvait bénéficier à un tel accord de distribution sélective imposé par la société française Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS à ses distributeurs. Pour conclure, il est clair que la CEJ a jugé que l’interdiction des ventes sur internet, dans un contrat de distribution, constitue une restriction anticoncurrentielle.

                2.3. Importation et exportation

                5 | Est-ce que des règles spéciales d’importation et exportation s’appliquent aux produits de mode?

                A sa constitution, une société française obtiendra les numéros suivants des autorités françaises:

                • un numéro de TVA intra-communautaire, fourni à toutes les sociétés immatriculées dans un état-membre de l’UE;

                • un numéro SIRET, qui est un numéro unique français d’identification d’entreprise; et

                • un numéro EORI, qui est alloué aux importateurs et aux exportateurs par les autorités fiscales françaises, et qui est utilisé dans le processus de déclaration d’entrée de douanes et de dédouanement, pour les expéditions d’importation et d’exportation, voyageant jusqu’à, et depuis, l’UE et des pays situés hors de l’UE.

                Les produits de mode et luxe fabriqués hors de l’UE, et amenés dans l’UE, seront qualifiés d’importations, par les autorités de douane françaises.

                Au cas ou ces produits de mode et de luxe sont transférés à partir de la France, ou d’un autre état-membre de l’UE, à un pays tiers dans le reste du monde (hors de l’UE), alors ces produits seront estimés être des exportations par les autorités douanières françaises.

                Pour des importations de produits de mode et de luxe (c’est à dire quand ils entrent dans l’UE), l’importateur français devra payer certains droits de douane et autres taxes quand il importe ces produits d’un pays tiers, en France ou dans un autre état-membre de l’UE.

                Ces droits de douane sont les mêmes dans chacun des 27 états-membres de l’UE parce qu’ils sont définis par les institutions de l’UE. L’importateur peut calculer ces droits de douane en accédant à l’encyclopédie RITA, qui indique le référentiel global de tarif automatisé, pour chaque produit de luxe et de mode.

                Par le biais de manipulations assez complexes sur l’encyclopédie RITA, l’importateur peut trouver les droits de douane, taxes additionnelles et tout autre frais (tels que les droits anti-dumping) appropriés, payables pour chaque type de produit de mode et autre marchandise importée.

                Par exemple, si vous importez une chemise pour homme en France ou dans un autre état-membre de l’UE, depuis la Chine, il y aura des droits de douane de 12 pour cent à payer (le ‟Droit de douane”).

                Ce Droit de douane sera payable sur le prix payé aux fabricants chinois pour la chemise pour homme en Chine plus tous les coûts de transport de la Chine vers la France (ou un autre état-membre de l’UE).

                Par conséquent, si la chemise pour homme a un prix de fabrication (mentionné sur la facture du fabricant chinois) de 100 Euros, et s’il y a 50 Euros de frais de transport, la base de la valeur en douane sera de 150 Euros et le montant du Droit de douane sera de 18 Euros (150 Euros multipliés par 12 per cent).

                Le calcul des Droits de douane, taxes supplémentaires et autres charges étant un domaine si compliqué et spécialisé, et le remplissage des déclarations de douane étant effectué uniquement sur le logiciel Delta, qui est accessible uniquement par les personnes morales ayant reçu une autorisation d’utilisation de ce logiciel, la plupart des sociétés de l’UE qui vendent des biens de mode et de luxe utilisent les services de représentants douaniers agréés, aussi appelés courtiers en douane ou agents en douane.

                Pour les exportations de produits de mode et de luxe (c’est à dire lorsqu’ils quittent l’UE pour aller vers un pays tiers dans le reste du monde), une société française n’aura pas à payer de Droits de douane et autres taxes. Toutefois, il est aussi important de vérifier si le pays tiers va facturer à l’exportateur français des Droits de douane, taxes supplémentaires et autres frais, à l’entrée sur son territoire des produits de luxe et de mode.

                En outre, il est important pour les importateurs de vérifier si l’UE, et par conséquent la France, réserverait un traitement préférentiel aux produits de mode et de luxe importés de certains pays en voie de développement, dont les noms sont énoncés sur la liste intitulée ‟Système Généralisé de Préférence” (‟SGP”). Le SGP est un programme de préférences commerciales pour des produits provenant de pays en voie de développement, tels que le Bangladesh, le Vietnam, etc. Il peut être financièrement plus avantageux de fabriquer des produits de luxe et de mode dans les pays qui sont inclus sur la liste SGP, afin d’assurer que des tarifs et Droits de douane inférieurs soient appliqués lors de l’importation de ces produits dans l’UE.

                Enfin, et particulièrement si les biens sont dans la catégorie du luxe, il est possible de leur mettre un label ‟Made in France”, à condition que ces produits soient assemblés en France.

                2.4. Responsabilité sociale des entreprises et durabilité

                6 | Quelles sont les exigences et obligations de divulgation en relation avec la responsabilité sociale des entreprises et la durabilité, pour les marques de mode et de luxe, dans votre juridiction? Quelle ‟due diligence” est recommandée ou requise, à cet effet?

                Comme expliqué à la question 2 ci-dessus, la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce), est le cadre juridique qui s’applique aux obligations de divulgation en relation avec la responsabilité sociale des entreprises et la durabilité pour les marques de mode et de luxe en France.

                Le plan de vigilance rendu obligatoire par cette loi française doit comprendre une cartographie des risques détaillée énonçant les risques pour les tiers (c’est à dire les salariés, le grand public) et l’environnement. Les sociétés françaises assujetties à cette loi doivent ensuite publier leur cartographie des risques, énonçant explicitement et clairement les risques sérieux et impacts sévères sur la santé et la sécurité des personnes physiques et de l’environnement. En particulier, le plan de vigilance devrait fournir des listes de risques détaillées pour chaque type d’activité, de produit et service.

                C’est sur ces risques substantiels (c’est à dire les impacts négatifs sur les tiers et l’environnement, découlant d’activités générales) que la vigilance doit être exercée et que le plan doit couvrir. En outre, le plan de vigilance doit inclure les critères de sévérité évalués, relatifs au niveau, à la taille et à la nature réversible ou non, des impacts, ou de la probabilité du risque. Cet établissement des priorités devrait permettre à une entreprise française de structurer la manière dont elle met en place ses mesures, afin de résoudre les impacts ou risques d’impact.

                Le plan de vigilance, ainsi que les procès-verbaux relatifs à sa mise en place, doivent être mis à la disposition du public.

                La loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre prévoit des mécanismes contraignants stricts. Toute personne ayant un intérêt démontré peut demander qu’une entreprise se mette en conformité avec les exigences de ‟due diligence” (c’est à dire créer et mettre en oeuvre un plan de vigilance) et, si la société failli à ses obligations de mise en conformité, une juridiction peut la sanctionner par le biais d’une amende pouvant aller jusqu’à 10 millions d’Euros, en fonction de la sévérité du manquement et des autres circonstances. En outre, si les activités de l’entreprise française – ou les activités de personnes morales faisant partie de sa chaîne de logistique – causent des préjudices qui auraient pu être évités par la mise en oeuvre du plan de vigilance, la taille de l’amende peut être triplée (jusqu’à 30 millions d’Euros), en fonction de la sévérité, des circonstances du manquement et des préjudices causés, et la société peut être condamnée à payer des dommages et intérêts aux victimes.

                7 | De quelles lois relatives à la santé et sécurité au travail les entreprises de mode devraient-elles avoir connaissance, à travers leurs ‟supply chains”?

                Comme mentionné dans nos réponses aux questions énoncées aux sous-paragraphes 2.2. et 2.4. ci-dessus, la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce) constitue le cadre juridique qui s’applique en relation avec la santé et la sécurité au travail, au travers de leurs chaînes de logistique, pour les marques de mode et luxe en France.

                En outre, la réglementation principale concernant la santé et sécurité au travail en France est énoncée dans la Partie IV du Code du travail, intitulée ‟Santé et Sécurité au Travail”. La législation sur la santé et la sécurité au travail est renforcée par d’autres parties du Code du travail (c’est à dire la législation sur le temps de travail, le temps de récupération journalier, le respect des libertés fondamentales, le harcèlement, le harcèlement sexuel, la discrimination, l’exécution de bonne foi du contrat de travail, les compétences des comités d’entreprise, les capacités des délégués du personnel).

                La négociation collective est aussi une source de réglementation sur la santé et la sécurité (par le biais d’accords intra-branches, accords de branche, accords d’entreprise) en France. Ces accords collectifs réglementent les relations employeurs versus employés, en particulier en ce qui concerne la santé et la sécurité au travail.

                3. Commerce en ligne

                3.1. Lancement

                8 | Quel cadre juridique gouverne le lancement d’un marché ou magasin de mode en ligne?

                La loi Hamon du 17 mars 2014 (‟Loi Hamon”) transpose les dispositions de la Directive 2011/83/UE sur les droits des consommateurs, qui vise à créer un vrai marché interne business-to-consumer, en trouvant le bon équilibre entre un haut niveau de protection des consommateurs et la compétitivité des entreprises. Cette loi renforce les conditions d’information précontractuelles, en relation avec:

                • l’obligation générale de fournir des informations s’appliquant à tout accord de vente de produits ou services, conclu sur un base ‟business-to- consumer” (pour les ventes sur place, les ventes à distance et les ventes hors établissements commerciaux); et

                • les informations spécifiques aux contrats à distance concernant l’existence d’un droit de rétractation.

                Grâce à cette loi, le délai de rétractation a été étendu de 7 à 14 jours. Elle a introduit l’utilisation d’un formulaire standard qui peut être utilisé par les consommateurs afin d’exercer leurs droits de rétractation. Ce formulaire doit être mis à la disposition des consommateurs en ligne ou leur être envoyé avant que le contrat ne soit conclu. Si un consommateur exerce ce droit, l’entreprise doit rembourser le consommateur pour tous les montants payés, y compris les coûts de livraison, dans une période de 14 jours civils.

                En outre, le Règlement Général sur la Protection des Données Personnelles (‟RGPD”) et la Loi informatique et libertés, ainsi que son décret d’application n°2005- 1309, réglementent le lancement de tout marché ou magasin de mode en ligne, en France. Ceci est dû au fait que les magasins e-commerce doivent avoir une politique de confidentialité des données personnelles, une politique de cookies et des conditions générales d’utilisation de leur site e-commerce, ainsi que des conditions générales de vente sur leur site e-commerce, en place, qui soient toutes conformes avec le RGPD et la Loi informatique et libertés. Ces marchés en ligne doivent aussi nommer un correspondant informatique et liberté, afin de s’assurer qu’ils sont en conformité avec ce cadre réglementaire de la protection des données personnelles, et afin que la Commission Nationale Informatique et Libertés (la ‟CNIL”, qui est l’autorité française de protection des données) ait un point de contact au sein du marché ou magasin de mode en ligne français.

                En ce qui concerne la politique de cookies, les magasins e-commerce doivent se conformer avec les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage publiées par la CNIL en juillet 2019.

                3.2. Approvisionnement et distribution

                9 | Comment l’e-commerce impacte-t-il les accords d’approvisionnement et de distribution (ou les autres accords contractuels) des revendeurs au détail, dans votre juridiction?

                Comme expliqué dans notre réponse à la question 4, les marques de luxe et de mode (fabricants, fournisseurs) ne peuvent interdire à leurs distributeurs de vendre leurs produits en ligne, grâce à l’e-commerce, étant donné que cette interdiction serait une violation du droit de la concurrence au titre de l’article 101 du TFUE, catégorisée comme une restriction anticoncurrentielle.

                Toutefois, les marques de luxe et de mode peuvent imposer certains critères et conditions à leurs distributeurs afin qu’ils soient en mesure de vendre leurs produits en ligne, pour préserver l’aura de luxe et le prestige de leurs produits vendus en ligne, via les clauses de leurs accords de distribution.

                3.3. Termes et conditions

                10 | Quelles considérations spéciales prendriez-vous en compte, lors de la rédaction des termes et conditions en ligne pour les consommateurs, lors du lancement d’un site d’e-commerce dans votre juridiction?

                Comme expliqué dans notre réponse à la question 8, ces termes et conditions pour les consommateurs d’un site d’e-commerce doivent être en conformité avec le RGPD, la Loi informatique et libertés, et les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL.

                Par conséquent, ces clauses doivent être en conformité avec les principes suivants:

                • le respect de la vie privée dès la conception (‟privacy by design”), qui signifie que les entreprises de mode et de luxe doivent adopter une approche proactive et préventive en relation avec la protection de la vie privée et des données personnelles;

                • la responsabilité (‟accountability”), qui signifie que le responsable du traitement des données (‟data controller”), tel qu’un site d’e-commerce, ainsi que ses sous-traitants (‟data processors”), doivent prendre des mesures juridiques, organisationnelles et techniques appropriées leur permettant de se mettre en conformité avec le RGPD. Ils doivent être à même de démontrer l’exécution de ces mesures à la CNIL;

                • l’étude d’impact (‟privacy impact assessment”), qui signifie qu’une entreprise d’e-commerce doit exécuter une analyse relative à la protection des données personnelles, sur ses actifs de données, pour tracer et cartographier les risques inhérents à tout processus et traitement de données personnelles mis en place, en fonction de leur plausibilité et sérieux;

                • un correspondant informatique et liberté doit être désigné, afin d’assurer la conformité du traitement des données personnelles par les entreprises de mode, dont les traitements de données présentent un risque important de violation de la confidentialité des données;

                • le profilage (‟profiling”), qui est un processus automatisé des données personnelles permettant la construction d’informations complexes à propos d’une personne particulière, telles que ses préférences, sa productivité au travail et sa localisation géographique. Ce type de traitement des données peut constituer un risque aux libertés individuelles; par conséquent, les entreprises en ligne effectuant du profilage doivent limiter leurs risques et garantir les droits des individus soumis à un tel ‟profiling”, en particulier en leur permettant de demander une intervention humaine ou de contester la décision automatisée; et

                • le droit à l’oubli, qui permet à une personne physique d’éviter que des informations concernant son passé interfèrent avec sa vie actuelle. Dans le monde numérique, ce droit comprend le droit à l’effacement, ainsi que le droit au déréférencement.

                3.4. Fiscalité

                11 | Est-ce que les ventes en ligne sont taxées différemment des ventes en magasins de détail, dans votre juridiction?

                Non, les ventes en ligne ne sont pas taxées différemment des ventes exécutées en magasin. Elles sont toutes assujetties à un taux de TVA de 20 pour cent, qui est le taux de TVA standard en France, et qui est applicable à tous les produits de mode et de luxe.

                4. Propriété intellectuelle

                4.1. Protection des dessins et modèles

                12 | Quels droits de PI protègent les dessins et modèles de mode? Quelles règles et procédures s’appliquent, afin d’obtenir une protection?

                Les dessins et modèles de mode français sont habituellement protégés par le biais de l’enregistrement d’un dessin ou modèle en France, à l’Institut National de la Propriété Industrielle (‟INPI”). Les articles L 512-1 et suivants, et R 511-1 et suivants, du Code de la propriété intellectuelle régissent le processus de demande et d’enregistrement d’un dessin ou modèle.

                Bien sûr, cette protection française des dessins et modèles s’applique en sus de tout dessin et modèle communautaire enregistré ou non enregistré, en existence.

                Pour être susceptible de protection par le biais de dessins et modèles français, le dessin et modèle doit être nouveau et avoir un caractère individuel. Les formes fonctionnelles, ainsi que les dessins et modèles qui enfreignent l’ordre public ou la moralité, sont exclus de la protection.

                Les dessins et modèles de mode français sont protégés par le droit d’auteur, à condition qu’ils remplissent le critère d’originalité. En effet, l’article L 112-2 14 du Code de propriété intellectuelle dispose que ‟les créations des industries saisonnières de l’habillement et de la parure” sont réputées être protégées par le droit d’auteur, en tant qu’ ‟oeuvres de l’esprit”.

                Le droit d’auteur étant un droit de propriété intellectuelle non enregistrable en France, l’existence du droit d’auteur sur les produits de mode est souvent prouvée par le biais de l’enregistrement d’une enveloppe SOLEAU avec l’INPI, ou en gardant tous les prototypes, croquis et documents de recherche dans des dossiers, afin d’être en mesure de prouver la date à laquelle un tel droit d’auteur a émergé.

                En effet, conformément au principe traditionnel d’unité de l’art, une création peut être protégée par le droit d’auteur et les dessins et modèles. La jurisprudence récente distingue entre ces droits de PI, en précisant que l’originalité requise pour la protection de droit d’auteur diffère du caractère individuel requis pour la protection de dessin et modèle, et que les deux droits ne se chevauchent pas nécessairement.

                De la même manière, le champ de la protection de droit d’auteur est déterminé par la reproduction des caractéristiques principales de la création; alors qu’en droit des dessins et modèles, la même impression visuelle d’ensemble par un utilisateur informé est requise.

                En ce qui concerne la propriété des oeuvres de commande, le régime de défaut en France est que tant un créateur indépendant (c’est à dire un freelancer de la mode, un sous-traitant, un directeur artistique), qu’un salarié de toute maison de mode française, est automatiquement considéré comme étant le propriétaire légal sur les droits de propriété intellectuelle d’un objet de mode ou de luxe qu’il ou elle a créé durant le cours de son service or emploi. Par conséquent, il est essentiel, dans tous les contrats de prestations de service français, conclus avec des consultants tiers, et dans tous les contrats de travail français, conclus avec des salariés, d’insérer une clause prévoyant la cession automatique et irrévocable de tous les droits de propriété intellectuelle sur toute création de mode.

                13 | Quelles difficultés émergent de l’obtention d’une protection de PI sur les produits de mode?

                La France jouit de droits de propriété intellectuelle très étendus et anciens, en relation avec les dessins et modèles de mode. Comme expliqué dans notre réponse à la question 12, la protection de droit d’auteur est étendue à toute oeuvre de l’esprit originale.

                Même les pièces détachées sont protégeables par le droit des dessins et modèles français, ce qui signifie qu’un dessin et modèle protégeant uniquement une pièce détachée (par exemple, un clip de fermeture de sac) est valable sans prendre en considération le produit dans son entièreté (c’est à dire, le sac).

                Par conséquent, la protection PI pour les produits de mode est très accessible en France, et il est important que les requérants enregistrent systématiquement leurs dessins et modèles (sans s’appuyer uniquement sur le droit d’auteur) pour être du côté de la sécurité.

                4.2. Protection des marques

                14 | Comment les marques de luxe et de mode sont juridiquement protégées dans votre juridiction?

                Les marques de luxe et de mode sont normalement protégées par un enregistrement de marque française effectué auprès de l’INPI.

                Les marques françaises sont régies principalement par la loi n°1991-7, qui transpose la première directive UE du conseil relative aux marques (89/104/CEE) et est codifiée dans le Code de la propriété intellectuelle. Ce code a été amendé plusieurs fois, en particulier par la loi n°2007-1544, qui transpose la directive sur l’exécution des droits de PI de l’UE (2004/48/EC).

                La propriété d’une marque est acquise par le biais d’un enregistrement, à l’exception des marques réputées au sens de l’article 6 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle en date du 20 mars 1883. Ces marques réputées non enregistrées peuvent être protégées en droit français si l’usage non autorisé de la marque par un tiers est susceptible de causer un dommage au titulaire de la marque, ou si cet usage constitue une exploitation injustifiée de la marque.

                Pour être enregistré comme marque, un signe doit être:

                • représenté d’une manière qui permette à toute personne de déterminer précisément et clairement le sujet principal de la protection de marque octroyée à son propriétaire;

                • distinctif;

                • non déceptif;

                • licite; et

                • disponible.

                Les marques françaises, enregistrées avec l’INPI, peuvent coïncider avec des marques de l’UE (enregistrées à l’Organisme de la propriété intellectuelle de l’EU (‟EUIPO”)) et des marques internationales (enregistrées à l’Organisme mondial de la propriété intellectuelle (‟OMPI”), via le protocole de Madrid).

                En droit français, l’usage non autorisé d’une marque sur internet constitue aussi un acte de contrefaçon de marque. Le titulaire de droit peut intenter des actions judiciaires contre ceux qui usent illégalement sa marque, sur le fondement de la contrefaçon de marque et la concurrence déloyale.

                En outre, les marques de luxe et de mode sont aussi protégées par les noms de domaine, qui peuvent être acquis auprès de registrars de noms de domaine, pour une période de temps limitée, régulièrement.

                Les noms de domaines français finissant en .fr peuvent uniquement être achetés pour un an, une fois par an, conformément aux règles du bureau d’enregistrement français des domaines de premier niveau .fr, Afnic.

                C’est la responsabilité de la personne achetant, ou utilisant, le nom de domaine en .fr de s’assurer qu’elle ne viole pas les droits d’un tiers, ce faisant.

                Une procédure de résolution des conflits appelée Syreli est disponible pour les conflits relatifs aux domaines .fr, parallèlement aux actions judiciaires. Cette procédure est gérée par l’Afnic et les décisions sont émises dans les deux mois de la réception de la réclamation.

                Avec les rançons en ligne, une prolifération de sites qui sont utilisés pour les ventes d’objets de contrefaçon, les fraudes, le phishing et d’autres formes d’abus de marque en ligne, la plupart des sociétés françaises de mode et luxe prennent la gestion et la protection de leurs portefeuilles de noms de domaine très au sérieux.

                Avec l’avènement des nouveaux domaines génériques de premier niveau (generic top-level domains ou ‟gTLDs”), c’est devenu aujourd’hui une stratégie essentielle pour toutes les maisons françaises de luxe et de mode d’acheter et de conserver tous les gTLDs disponibles, relatifs à la mode et au luxe (par exemple, .luxury, .fashion, .luxe).

                4.3. Concession de licence

                15 | Quelles règles, restrictions et meilleures pratiques s’appliquent aux concessions de licence PI dans l’industrie de la mode?

                Les droits de PI français peuvent être cédés, soumis à des licences ou nantis. Le Code de la propriété intellectuelle fait référence aux licences sur des marques, brevets, dessins et modèles, ainsi que sur des bases de données. En ce qui concerne le droit d’auteur, ce code fait uniquement référence à la cession des droits patrimoniaux de l’auteur (c’est à dire le droit de représentation et le droit de reproduction) en son article L122-7. En pratique, les licences de droit d’auteur ont souvent lieu, particulièrement sur des logiciels.

                Quand il est relatif à des dessins et modèles français, l’acte, contrat ou jugement correspondant doit être enregistré dans le registre des dessins et modèles français, pour être exécutoire envers des tiers. Les documents doivent être en français (ou une traduction doit être fournie). Une taxe sera payable seulement jusqu’au 10ème dessin et modèle, dans une demande d’inscription déposée auprès de l’INPI. Pour les dessins et modèles communautaires, l’inscription doit être déposée auprès de l’EUIPO. Pour la désignation française d’un dessin et modèle international, l’inscription doit être requise auprès de l’OMPI pour tout, ou partie, de la désignation.

                Quand cela concerne des marques françaises, l’acte, contrat ou jugement correspondant doit être enregistré sur le registre des marques françaises de l’INPI, particulièrement pour des raisons de preuve et d’opposabilité, afin que le licencié soit en mesure d’agir en contentieux de la contrefaçon, et que tout acte, contrat ou jugement soit exécutoire envers des tiers. Encore une fois, la copie ou l’extrait de l’acte ou accord, stipulant le changement de propriété ou d’utilisation des marques doit être en français (ou une traduction française fournie).

                Bien sûr, le droit d’auteur des produits de mode n’a pas à être enregistré dans un registre français, étant donné qu’il n’y a pas de condition d’enregistrement pour le droit d’auteur français. Toutefois, les meilleures pratiques sont que les parties à l’acte, au contrat ou au jugement, gardent, dans leurs archives, pour la durée du droit d’auteur (70 ans après la mort du créateur du droit d’auteur) ces documents, afin que la cession, le gage ou la licence de droit d’auteur soit exécutoire envers les tiers.

                Les marques de mode telles que Tommy Hilfiger, Benetton et Ermenegildo Zegna utilisent la franchise pour accéder à de nouveaux marchés, augmenter leur présence en ligne et développer leurs magasins phares. Les accords de franchise comprennent généralement une licence de marque, d’un nom commercial ou d’une marque de service, ainsi que le transfert de connaissance par le franchiseur, au franchisé. A ce sujet, les licences de connaissance existent en France, bien que la connaissance ne constitue pas un droit de propriété bénéficiant d’une protection spécifique, au titre du Code de la propriété intellectuelle.

                Le concédant d’une licence doit communiquer des informations précontractuelles aux licenciés éventuels, conformément à l’article L330-3 du Code de commerce, quand il met à la disposition d’une autre personne un nom commercial ou une marque, et requiert de cette autre personne un engagement d’exclusivité concernant cette activité. L’information précontractuelle doit être divulguée dans un document fourni au moins 20 jours avant la signature d’un accord de licence. Ce document doit contenir des informations véridiques permettant au licenciée de s’engager dans la relation contractuelle en parfaite connaissance des faits.

                Une relation de licence soumise au droit français doit être conforme aux principes généraux de droit des contrat, y compris la négociation, conclusion et exécution des contrats de bonne foi (article 1104 du Code civil). Cette disposition légale de droit commun implique une obligation, pour chaque partie, de loyauté, coopération et cohérence. Au cas où ce principe de bonne foi est violé, la licence peut être résiliée et des dommages et intérêts éventuellement alloués.

                4.4. Mise en vigueur

                16 | De quelles options les titulaires de droits disposent-ils, pour faire respecter leurs droits de PI? Y-a-t-il des options pour protéger les droits de PI par le biais d’une mise en vigueur aux frontières de votre juridiction?

                Les procès relatifs à la contrefaçon ou validité d’un dessin et modèle français, ou la désignation française d’un dessin et modèle international, peuvent être intentés auprès d’une des 10 juridictions de première instance compétentes (le tribunal judiciaire de Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Nanterre, Nancy, Paris, Rennes, Strasbourg et Fort-de-France).

                Les procès relatifs à la contrefaçon, en France, de dessins et modèles communautaires enregistrés ou non-enregistrés peuvent être intentés uniquement auprès de la juridiction de première instance de Paris. Une action d’invalidité contre un dessin et modèle communautaire peut uniquement être intentée auprès de l’EUIPO. Toutefois, l’invalidité peut être revendiquée comme moyen de défense dans une action en contrefaçon intentée devant le tribunal judiciaire de Paris.

                Le champ de protection pour le dessin et modèle est déterminé exclusivement par les différentes vues enregistrées, sur l’enregistrement du dessin et modèle, que que soit son utilisation actuelle. Par conséquent, les candidats devraient porter une grande attention à ces vues, lorsqu’ils font un dépôt d’enregistrement de dessin et modèle, afin d’anticiper l’interprétation effectuée par le tribunal judiciaire.

                La contrefaçon est identifiée lorsqu’un dessin et modèle tiers produit, sur l’observateur informé, une impression visuelle d’ensemble similaire au dessin et modèle du demandeur.

                Le procès en contrefaçon peut être intenté par le titulaire du dessin et modèle, ou le licencié exclusif dûment enregistré.

                Le demandeur sera indemnisé pour pertes de bénéfices, avec le tribunal prenant en compte: (i) le champ de la contrefaçon; (ii) la proportion de l’activité réelle perdue par le demandeur; et (iii) la marge bénéficiaire pour la vente de chaque unité, du demandeur.

                Des dommages et intérêts peuvent en outre être alloués pour la dilution ou dépréciation d’un dessin et modèle.

                En ce qui concerne les marques, les procès peuvent être intentés devant les 10 juridictions de première instance compétentes susmentionnées si ceux sont des marques françaises, ou la désignation française d’une marque internationale. les procès relatifs à la contrefaçon de marques de l’UE peuvent uniquement être intentés devant le tribunal judiciaire de Paris.

                Ces actions judiciaires en contrefaçon peuvent être intentées soit par le titulaire de marque, soit par le licencié exclusif, à condition que la licence ait été enregistrée sur le registre des marques.

                Pour déterminer la contrefaçon de marque, le tribunal judiciaire va évaluer: (i) la similarité des marques en conflit, sur la base de critères visuels, phonétiques et intellectuels; et (ii) la similarité des biens ou services, portant ces marques, concernés. Cette contrefaçon de marque peut être prouvée par tout moyen.

                Pour obtenir des preuves de la contrefaçon, et pour obtenir toutes informations qui lui est relative, les titulaires de droits peuvent demander, et obtenir, de la part du tribunal judiciaire compétent, une ordonnance d’exécution d’une saisie-contrefaçon sur les lieux où les produits qui violent le droit d’auteur, les marques, les dessins et modèles, etc. sont situés. Cette ordonnance autorise l’huissier de justice à saisir les produits contrefaisants suspectés, ou à visiter les lieux du contrefacteur allégué pour collecter des preuves de la contrefaçon en prenant des photos des produits suspectés d’être contrefaisants, ou en prenant des échantillons. Le titulaire des droits d’auteurs doit intenté un procès contre le contrefacteur allégué, auprès du tribunal judiciaire compétent, dans les 20 jours ouvrés, ou 31 jours calendaires – la durée la plus longue étant retenue – à partir de la date de saisie-contrefaçon. Sinon, la saisie-contrefaçon peut être déclarée nulle et non avenue à la demande du contrefacteur allégué, qui peut en outre demander des dommages et intérêts.

                En outre, les titulaires de droits de PI peuvent en outre demander une injonction sans préavis (ex parte), afin d’empêcher un acte de contrefaçon imminent, sur le point d’avoir lieu, ou tout acte de contrefaçon ultérieur, au tribunal judiciaire compétent.

                L’action en contrefaçon, pour tous les droits de PI, doit être introduite dans les trois ans à partir de la date de la contrefaçon. Il y a une exception, pour le droit d’auteur, dont la prescription est de cinq ans à partir de la date à laquelle le titulaire du droit d’auteur a pris connaissance, ou aurait du avoir connaissance, de cet acte de contrefaçon.

                Il y a en outre une option de protéger les dessins et modèles, le droit d’auteur, les marques, les brevets, etc aux frontières françaises, ce que nous recommandons souvent de faire, à nos clients mode et luxe. Ils doivent enregistrer leurs droits de PI avec la Direction Générale des Douanes et Impôts Indirects, via une demande d’intervention française et de l’UE, et obtenir certaines attestations de ces autorités de douane françaises, que ces droits de PI sont maintenant officiellement enregistrés sur les bases de données des douanes françaises et de l’UE. Par conséquent, tous les produits contrefaisants qui violent ces droits de PI enregistrés sur les bases de données des douanes françaises et de l’UE, qui entrent le territoire de l’UE par les frontières françaises, seront saisis par les douanes aux frontières françaises pendant 10 jours. Potentiellement, à condition que certains critères soient remplis, les douanes françaises peuvent détruire de manière permanente tous produits contrefaisants ainsi saisis, après 10 jours.

                5. Confidentialité des données et sécurité

                5.1. Législation

                17 | Quelles lois de confidentialité des données et sécurité sont les plus utiles, pour les sociétés de mode et de luxe?

                Comme expliqué dans les questions 8 et 10, les maisons de mode et de luxe doivent se conformer au RGPD, à la loi Informatique & libertés et aux directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL.

                5.2. Défis de conformité

                18 | Quels challenges les lois de confidentialité des données et sécurité présentent-elles aux maisons de mode et de luxe, ainsi qu’à leurs modèles d’entreprise?

                La stricte conformité avec le RGPD, ainsi qu’avec la version amendée de la Loi informatique & libertés, présente certains challenges pour les maisons de luxe et de mode, et leurs modèles commerciaux.

                En effet, d’un point de vue factuel, la plupart des petites et moyenne entreprises (‟PME”) immatriculées en France ne sont toujours pas en conformité avec le RGPD, la Loi informatique & libertés et les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL. La plupart du temps, ceci est dû au fait que ces PME ne veulent pas allouer de temps, d’argent et de ressources à la mise en conformité de leur entreprise, alors qu’elles sont parfaitement au courant qu’une violation sérieuse pourrait engendrer une amende pouvant aller jusqu’à 4 pour cent de leur chiffre d’affaires annuel mondial, ou 20 millions d’Euros, quelle que soit la somme la plus élevée.

                Les maisons de mode et de luxe doivent maintenant s’approprier pleinement, et prendre l’entière responsabilité pour, la gestion rigoureuse et la protection complète, de leurs actifs de données. Elles ne peuvent plus se reposer sur une stratégie de défense du type ‟Je ne savais pas que cela pouvait arriver”, qui était très souvent utilisée par les société de mode avant l’entrée en vigueur du RGPD, lorsque leurs bases de données internes, ou leurs systèmes informatiques, étaient hackés ou étaient victimes de fuites dans le domaine public (par exemple, Hudson’s Bay Co qui détient Saks Fifth Avenue, Macy’s, Bloomingdales, Adidas, Fashion Nexus, Poshmark). La manière de relever le défi de ce challenge, cependant, est de voir le RGPD comme une opportunité de faire le point sur quelles données votre entreprise détient, et comment vous pouvez en tirer avantage au mieux. Le principe essentiel du RGPD est qu’il donnera à chaque entreprise de mode la capacité de trouver les données personnelles, dans son organisation, qui sont très sensibles et de grande valeur, et d’assurer qu’elles sont protégées de manière adéquate des risques et violations de données personnelles.

                Avec le RGPD, presque tous les commerces de mode et de luxe qui vendent à des consommateurs de l’UE (et par conséquent à une clientèle française), soit en ligne, soit en boutiques, ont maintenant une Autorité de Protection des Données Personnelles (‟APDP”). Les entreprises détermineront leur APDP respective en fonction du lieu d’établissement de leurs fonctions de gestion, en ce qui concerne la supervision du traitement des données personnelles, ce qui leur permettra d’identifier leur établissement principal, y compris lorsqu’une seule société gère les opérations d’un groupe entier. Toutefois, le RGPD met en place une APDP unique: en cas d’absence d’une législation nationale spécifique, une APDP située dans l’état-membre de l’UE dans lequel cette organisation a son établissement principal, ou unique, sera en charge de contrôler sa conformité avec le RGPD. Cette APDP unique permettra aux entreprises d’épargner du temps et de l’argent, de manière substantielle, en simplifiant les processus.

                Pour favoriser le marché européen des données personnelles et l’économie numérique, et ainsi créer un environnement économique plus propice, le RGPD renforce la protection des données personnelles et des libertés fondamentales. Ce règlement unifié va permettre aux entreprises de réduire, de manière substantielle, les coûts de traitement des données personnelles encourus à ce jour, dans les 27 états-membres: les organisations n’auront plus à se conformer à de multiples réglementations nationales concernant la collecte, la récolte, le transfert et le stockage des données qu’elles utilisent.

                Le champ du RGPD s’étend aux sociétés dont les sièges sociaux sont hors de l’UE, mais qui ont l’intention de vendre leurs biens et services dans le marché de l’UE, dès lors qu’elles mettent en place des processus et traitements de données personnelles relatives à des citoyens de l’UE. Suivre ces résidents de l’UE sur internet pour créer des profils est aussi couvert par le champ du RGPD. Par conséquent, les entreprises de l’UE, soumises à des règles strictes et coûteuses, ne seront pas pénalisées par la concurrence internationale sur le marché unique de l’UE. En outre, elles peuvent acheter des données personnelles auprès de sociétés hors de l’UE, qui sont conformes avec les dispositions du RGPD, ce qui rend le marché des données personnelles plus large, en conséquence.

                Le droit de portabilité des données personnelles permet au citoyens de l’UE, qui sont l’objet de traitement de leurs données personnelles, de collecter ces données sous un format exploitable, ou de transférer ces données à un autre responsable du traitement, si cela est techniquement possible. La conformité avec le droit de portabilité est, assurément, un challenge pour les entreprises de mode et de luxe.

                5.3. Technologies innovantes

                19 | De quelles préoccupations relatives à la confidentialité et sécurité des données personnelles, les magasins de mode et de luxe doivent-ils tenir compte, lorsqu’ils déploient des technologies innovantes en association avec le marketing des biens et services, aux consommateurs?

                Les technologies innovantes, telles que l’IA et la reconnaissance faciale, impliquent la prise de décision automatisée, y compris le profilage. Le RGPD comprend des dispositions sur:

                • la prise de décision individuelle automatisée (prendre une décision uniquement par des moyens automatisés sans contribution humaine); et

                • le profilage (le traitement automatisé des données personnelles pour évaluer certains aspects concernant une personne physique), qui peut faire partie d’un processus de prise de décision automatisé.

                Ces dispositions, énoncées à l’article 22 du RGPD, devraient être prises en compte par les sociétés de mode et de luxe lorsqu’elles déploient des technologies innovantes. En particulier, elles doivent démontrer qu’elles ont une justification légale pour exécuter du profiling ou des prises de décision automatisées, et documenter cela dans leur politique de protection des données personnelles. Leur Étude d’Impact de Protection des Données devrait mentionner ces risques, avant que ces entreprises ne commencent à utiliser tout nouveau profilage ou nouvelle prise de décision automatisée. Elles devraient dire à leurs clients qu’elles font du profiling et utilisent la prise de décision automatisée, quelles informations elles analysent pour créer des profils, et où elles obtiennent ces informations. De préférence, elles devraient utiliser des données personnelles anonymes dans leurs activités de profilage.

                5.4. Personnalisation de contenu et publicité ciblée

                20 | Quels challenges juridiques et règlementaires les maisons de luxe et de mode doivent-elles affronter pour mettre en oeuvre la personnalisation du contenu en ligne, ainsi que la publicité ciblée basée sur des inférences pilotées par les données concernant le comportement des consommateurs?

                Il y a une tension, et une différence irrévocable, entre l’impulsion du RGPD vers plus d’anonymisation des données, et la personnalisation du contenu en ligne ainsi que la publicité ciblée basée sur des inférences pilotées par les données relatives au comportement des consommateurs. Ceci est dû au fait que, dans ce dernier cas, il est nécessaire que les données ne soient pas anonymes, mais, au contraire, traçables vers chaque utilisateur individuel.

                En effet, un commerce de mode et de luxe ne peut véritablement personnaliser une expérience sur un canal donné – un site internet, une application mobile, par le biais de campagnes email, dans des publicités ou des événements en magasin – à moins de savoir quelque chose concernant ce client, et l’entreprise de luxe peut uniquement connaître une personne digitalement si elle collecte des données la concernant. Le RGPD et les préoccupations croissantes concernant la confidentialité des données compliquent ce processus.

                Toutefois, le RGPD n’interdit pas aux entreprises de mode de recueillir des données sur les clients et prospects. Cependant, elles doivent le faire de manière conforme avec les principaux fondamentaux du RGPD énoncés à la question 10.

                6. Publicité et marketing

                6.1. Lois et règlements

                21 | Quelles lois, quels règlements et quels codes industriels sont applicables aux communications de publicité et marketing par les maisons de luxe et de mode?

                Les communications de publicité et marketing sont régulées par les lois françaises suivantes:

                • la loi du 10 janvier 1991 (‟Loi Evin”) qui interdit la publicité d’alcool sur les chaînes de télévision et dans les cinémas en France , et limite cette publicité à la radio et sur internet;

                • la loi du 4 août 1994 (‟Loi Toubon”) qui dispose que la langue française doit être utilisée pour toute publicité en France; et

                • le décret du 27 mars 1992 qui prévoit des règles spécifiques relatives à la publicité à la télévision.

                Différents codes juridiques disposent des règles spécifiques gouvernant les communications de publicité et de marketing en France, tels que: le Code de la consommation, qui interdit la publicité mensongère et trompeuse et réglemente la publicité comparative; ou l’article 9 du Code civil, qui protège les images et le respect de la vie privée des personnes physiques.

                En outre, il existe des codes de pratique de l’industrie, rédigés par l’agence française d’auto-régulation de la publicité (‟ARPP”), qui représente les publicitaires, les agences et les médias. Ces codes de pratique énoncent les standards éthiques attendus et assurent la mise en oeuvre appropriée de ces standards, par le biais de conseil et de pré-autorisation, y compris en fournissant du conseil obligatoire avant la diffusion de toute publicité télévisuelle.

                La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (‟DGCCRF”) a des pouvoirs d’enquête en relation avec tous les dossiers relatifs à la protection des consommateurs, y compris les pratiques de publicité et de marketing.

                Les agents de la DGCCRF sont autorisés à pénétrer les bureaux professionnels de l’annonceur publicitaire, de l’agence de publicité ou de l’agence de communication durant les heures ouvrables pour requérir une revue immédiate des documents, prendre des copies de ces documents, et poser des questions.

                L’ARPP travaille avec un jury indépendant qui traite les réclamations concernant les publicités qui violent les standards de l’ARPP. Ses décisions sont publiées sur son site internet.

                S’il y a une fuite des données durant une campagne de marketing, la CNIL, l’APDP française, peut infliger une amende au responsable du traitement des données coupable (tel qu’un annonceur publicitaire ou une agence) jusqu’à 20 millions d’Euros, ou 4 pour cent de leur chiffre d’affaires global annuel, quel que soit le chiffre le plus élevé.

                6.2. Marketing en ligne et médias sociaux

                22 | Quelles règles, et quels règlements, particuliers, régissent les activités de marketing en ligne et comment ces règles sont-elles imposées?

                Les activités de marketing en ligne sont réglementées de la même manière que les activités conduites dans le ‟monde réel”, conformément à la loi sur l’économie numérique en date du 21 juin 2004. Toutefois, plus spécifiquement pour le monde en ligne, la loi sur l’économie numérique dispose que les fenêtres ‟pop-ups”, les bannières de publicité, et tout autre type de publicité en ligne doivent être clairement identifiés comme tel, et par conséquent distingués des informations non-commerciales.

                L’article L121-4-11 du Code de la consommation dispose qu’un annonceur publicitaire qui paie pour du contenu dans les médias, afin de promouvoir ses produits ou services, doit clairement énoncé que ce contenu est une publicité, par des images ou des sons clairement identifiables par les consommateurs. Sinon, c’est de la publicité trompeuse ou un acte de concurrence déloyale.

                L’ARPP à émis un standard relatif aux publicités et communications numériques, effectuées par des influenceurs, dans le cadre du ‟native advertising”, etc mettant l’emphase sur le fait que toutes ces communications et publicités en ligne devraient clairement être distinguables, en tant que telles, par les consommateurs.

                7. Réglementation des produits et protection des consommateurs

                7.1. Règles et normes en matière de sécurité des produits

                23 | Quelles règles et normes en matière de sécurité des produits s’appliquent aux biens de luxe et mode?

                La loi du 19 mai 1998, qui est maintenant énoncée aux articles 1245 et suivants du Code civil, transpose la directive de l’UE 85/374/CEE en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, en France.

                A côté de cette responsabilité civile stricte du fait des produits défectueux, existe une responsabilité pénale du fait des produits défectueux basée sur la tromperie, les coups et blessures involontaires, l’homicide involontaire ou la mise en danger de la vie d’autrui.

                Les articles 1245 et suivants du Code civil s’appliquent lorsqu’un produit est considéré dangereux. Par conséquent, une entreprise de mode serait responsable des dommages causés par un défaut dans ses produits, que les parties aient conclu un contrat ou non. Par conséquent, ces règles légales s’appliquent à tout utilisateur final en possession avec un produit de mode, que cet utilisateur final ait conclu un contrat avec la société de mode ou non.

                Les articles 1245 et suivants du Code civil prévoient une responsabilité stricte, dans laquelle le demandeur n’a pas besoin de prouver que le ‟producteur” a fait une erreur, commis un acte de négligence ou violé un contrat. Le demandeur a uniquement l’obligation de prouver le défaut d’un produit, le dommage souffert et le lien de causalité entre ce défaut et ce dommage.

                Un produit défectueux est défini à l’article 1245-3 du Code civil comme un produit qui ne fournit pas la sécurité que toute personne est en droit d’en attendre, en tenant en compte, en particulier, de la présentation de ce produit, l’utilisation qu’il est raisonnable d’en attendre et la date à laquelle il a été mis sur le marché.

                Ces règles de responsabilité civiles strictes s’appliquent au ‟producteur”, un terme qui peut faire référence au fabricant, au distributeur, ainsi qu’à l’importateur dans l’UE, des produits défectueux.

                Dès qu’un risque de produit défectueux est identifié, le ‟producteur” doit se mettre en conformité avec son devoir de prudence et prendre toutes les actions nécessaires pour limiter les conséquences dommageables, tel qu’un avertissement public formel, un rappel du produit ou le retrait pur et simple de ce produit du marché.

                7.2. Responsabilité en matière de produit

                24 | Quel régime gouverne la responsabilité en matière de produit pour les biens de luxe et mode? Y-a-t-il eu des contentieux, ou actions coercitives, notables récents, concernant la responsabilité des produits, dans le secteur?

                Le régime gouvernant la responsabilité en matière de produit pour les biens de luxe et mode est décrite dans notre réponse à la question 22.

                La Loi Hamon a introduit le recours collectif pour les consommateurs français. Par conséquent, une association de consommateurs accréditée peut entamer un recours afin d’obtenir réparation de dommages économiques individuels soufferts par des consommateurs placés dans une situation identique ou similaire, résultant de l’achat de biens ou services.

                Il n’y a pas eu de contentieux notable récent, en matière de responsabilité des produits défectueux, dans les secteurs de la mode et du luxe. Toutefois, une affaire de recours collectif en matière de santé, est en ce moment en cours devant le tribunal judiciaire de Paris. Une société pharmaceutique a été poursuivie en justice par 4.000 personnes physiques françaises parce qu’elle avait vendu un médicament anti-epileptic sans fournir d’information adéquate concernant l’utilisation de ce médicament durant la grossesse. Par conséquent, des bébés français sont nés avec des défauts de santé parce que ce médicament a des effets nuisibles sur le développement du foetus. Le tribunal judiciaire devrait rendre son jugement concernant la responsabilité du laboratoire prochainement.

                8. Fusions & acquisitions et problématiques de concurrence

                8.1. Fusions & acquisitions et joint-ventures

                25 | Y a-t-il des considérations spéciales, concernant les transactions de fusions & acquisitions ou joint-venture, dont les entreprises devraient tenir compte lors de la préparation, négociation ou conclusion d’affaires dans l’industrie de la mode de luxe?

                Comme énoncé à la question 2, les dispositions de droit général des contrats insérées dans le Code civil – ce dernier ayant subi une réforme majeure en 2016 – doivent être respectées. Par conséquent, pour les fusions & acquisitions privées, le vendeur doit chercher à promouvoir la concurrence entre les différents acheteurs, par le biais d’un processus de vente concurrentiel, dont la conduite doit être conforme avec l’obligation légale de bonne foi.

                En France, il est obligatoire que le transfert d’actifs et de passifs, du vendeur à l’acheteur, couvre tous les contrats de travail, les baux commerciaux et les polices d’assurance, relatifs à l’entreprise. A l’exception de ceux-ci, tous les autres actifs et passifs relatifs à l’entreprise transférée, peuvent être exclus par contrat. En outre, le transfert de contrats requiert l’approbation de toutes les contreparties concernées, rendant ainsi l’identification préalable de ces contrats, durant l’exécution de la ‟due diligence”, un sujet important pour tout acheteur potentiel.

                Dans les fusions & acquisitions privées, il n’y a pas de restriction au transfert d’actions dans une société, une entreprise ou des actifs, de mode en France. Toutefois, la réglementation sur le contrôle des concentrations française (en sus des réglementations sur le contrôle des concentrations des autres états-membres de l’UE) peut nécessiter qu’une transaction soit enregistrée avec l’Autorité de la concurrence française (‟ACF”) si: (i) le chiffre d’affaires brut total global de toutes les sociétés de mode impliquées dans la concentration excède 150 millions d’Euros; et (ii) le chiffre d’affaires brut total généré individuellement en France par chacune d’au moins deux des sociétés de mode impliquées dans la concentration excède 50 millions d’Euros.

                Il n’y a pas de condition de propriété locale en France. Toutefois, les autorités françaises pourraient objecter aux investissements étrangers dans des secteurs spécifiques qui sont essentiels pour garantir les intérêts de la France en relation avec la politique gouvernementale, la sécurité nationale et la défense nationale. A ce jour, la mode et le luxe ne font pas partie de ces secteurs qui sont protégés pour des objectifs de sécurité nationale.

                Outre les accords antérieurs, tels que les accords ou promesses de confidentialité, les contrats finaux stipuleront les modalités relatives à la transaction; en particulier, une description des actifs transférés, le prix, les garanties octroyées par le vendeur, les conditions préalables (‟conditions precedent”), toutes clauses de non-concurrence ou de non-sollicitation. Les conventions d’achat d’actifs doivent stipuler des dispositions obligatoires, telles que le nom du propriétaire précédent, certaines informations concernant le chiffre d’affaires annuel, sinon l’acheteur pourrait se prévaloir de ce que la vente est invalide. La plupart de ces conventions, et la plupart des ventes de cibles ou actifs français, sont gouvernés par le droit français; en particulier, le transfert juridique de propriété des actifs ou actions de la cible.

                Plus spécifique aux industries de la mode et du luxe, toute vente d’une entreprise de mode implique le transfert de la propriété des droits de propriété intellectuelle, reliés à cette cible dans le secteur de la mode. Ainsi, les marques, qui ont parfois été enregistrées sur le nom du designer de mode fondateur de l’entreprise de mode acquise (par exemple, Christian Dior, Chantal Thomass, John Galliano, Inès de la Fressange) deviendront la propriété de l’acheteur, après la vente. Par conséquent, le designer de mode fondateur ne sera plus en mesure d’utiliser son nom pour vendre des produits de mode et de luxe, sans violer les droits de marque de l’acheteur.

                8.2. Concurrence

                26 | Quelles dispositions de droit de la concurrence sont particulièrement pertinentes pour l’industrie du luxe et de la mode?

                Les articles L 420-1 et L 420-2 du Code de commerce sont les équivalents des articles 101-1 et 102 du TFUE et encadrent les accords anti-concurrentiels et abus de position dominante, respectivement.

                Des dispositions spécifiques du Code de commerce sont aussi applicables, telles que l’article L 410-1 et suivants sur le prix, l’article L 430-1 et suivants sur le contrôle des fusions, L 420-2-1 sur les droits exclusifs dans les collectivités d’Outre-Mer françaises, L 420-5 sur les prix abusivement bas et L 442-1 et suivants sur les pratiques restrictives.

                Par exemple, une décision rendue par la cour d’appel de Paris le 26 janvier 2012 a confirmé l’existence d’accords de fixation de prix, et de comportements anti-concurrentiels, entre 13 producteurs de parfums et cosmétiques (y compris Chanel, Guerlain, Parfums Christian Dior et Yves Saint Laurent Beauté) et leurs trois distributeurs français (Sephora, Nocibé France et Marionnaud). La cour a en outre confirmé le jugement de l’ACF, en date du 14 mars 2006, condamnant chacune de ces maisons de luxe, et chacun de ces distributeurs, à des amendes évaluées à 40 millions d’Euros au total.

                Une action judiciaire pour violation du droit de la concurrence peut être entamée auprès d’une juridiction française, ou de l’ACF, par toute personne ayant un intérêt à agir. Les recours collectifs sont disponibles depuis l’entrée en vigueur de la loi Hamon, mais uniquement lorsque l’action est entamée par un nombre limité d’associations de consommateurs autorisés.

                Il y a eu une augmentation des demandes de dommages et intérêts suite à des infractions au droit de la concurrence, en France, et les juridictions françaises sont maintenant réceptives à ces demandes. Une section du tribunal de commerce de Paris a été mise en place pour examiner les assignations signifiées en anglais, avec des pièces rédigées en anglais, et peut rendre des jugements sur des affaires de droit de la concurrence suite à des procédures entièrement conduites en anglais.

                Comme indiqué à la question 4, alors que la distribution sélective est tolérée comme une exemption, conformément à l’article 101(3) du TFUE, la restriction totale de ventes en ligne par un fabricant, à ses distributeurs sélectifs , est une violation au titre de l’article 101(1) du TFUE (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v Président de l’Autorité de la concurrence and Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi, CEJ, 2011).

                La CEJ a affiné sa jurisprudence (qui, bien sûr, s’applique en France) dans son arrêt de 2017 Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH. La CEJ a décidé qu’une clause contractuelle, énoncée dans l’accord de distribution sélective conclu entre Coty et ses distributeurs sélectifs, et qui interdisait aux membres de ce réseau de distribution sélectif de vendre les cosmétiques Coty sur les places de marché en ligne, telles qu’Amazon, est conforme avec l’article 101(1) du TFUE. Ceci est dû au fait que, selon la CEJ, la clause est proportionnée dans sa quête de préserver l’image des cosmétiques et parfums Coty, et parce qu’elle n’interdit pas aux distributeurs de vendre les produits Coty sur leurs propres sites de ecommerce en ligne, à condition que des critères de qualité soient remplis.

                Cette nouvelle jurisprudence de la CEJ constitue un guidage utile pour les juridictions nationales sur la meilleure façon d’évaluer, de manière pragmatique, l’interdiction de vendre des produits de luxe sur les places de marché. En effet, la cour d’appel de Paris a rendu une décision en relation avec la validité d’une clause similaire énoncée dans les contrats pour Coty France le 28 février 2018, et utilisé l’analyse de la CEJ pour confirmer la validité de ces interdictions, en relation avec une place de marché qui vendait des parfums Coty durant des soldes privés.

                9. Emploi et marché du travail

                9.1. Gérer les relations de travail

                27 | A quelles dispositions de droit du travail les maisons de mode devraient faire particulièrement attention, lors de la gestion des relations avec leurs employés? Quels sont les arrangements contractuels usuels pour ces relations?

                Les relations employeur–employé sont régies par le complexe ensemble de lois et règlements suivant, qui laisse peu de place pour la négociation individuelle:

                • le Code du travail dispose un cadre juridique exhaustif pour les relations tant individuelles que collectives, entre les employeurs et les employés;

                • les accords de négociation collective ont été négocié entre les associations d’employeurs et les syndicats, couvrant l’industrie en entier, ou entre les employeurs et les syndicats couvrant une société. Dans le premier cas, l’accord collectif s’applique normalement au secteur industriel en entier, même à des sociétés au sein de ce secteur qui ne font pas partie des associations d’employeurs (pour les secteurs de la mode et du luxe, l’ ‟accord collectif de l’industrie de la mode”, l’ ‟accord collectif de l’industrie du textile”, ou l’ ‟accord collectif pour les industries de la chaussure” peuvent s’appliquer, par exemple); et

                • les contrats de travail individuels, qui sont uniquement relatifs aux aspects des relations entre les employeurs et les employés qui ne sont pas déjà couverts par le Code du travail ou les accords de négociation collective afférents.

                Parce que plus de 90 pour cent des salariés français sont protégés par les accords de négociation collective, les dispositions énoncées dans le Code du travail sont complétées par des règles plus généreuses dans des domaines tels que les congés payés, les congés de maternité, la couverture santé et même le temps de travail.

                Avec la ‟loi Aubry” du 19 janvier 2000, une semaine de travail standard de 35 heures est devenue la règle. Les employés travaillant plus de 35 heures ont droit à des heures supplémentaires. Un accord de négociation collective à l’échelle d’une entreprise peut stipuler un temps de travail maximal de 12 heures, et un temps de travail hebdomadaire maximal de 46 heures pendant 12 semaines consécutives. Le temps supplémentaire est rémunéré soit par le biais des heures supplémentaires, soit par une compensation en prenant des jours de congé supplémentaires (intitulés ‟RTT”).

                Tout licenciement d’un salarié français doit être notifié par écrit, et basé sur une cause réelle et sérieuse. Une procédure spécifique doit être suivie, y compris en invitant l’employé à un entretien préalable, en ayant cet entretien avec l’employé, et en notifiant le licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception. Les licenciements pour motifs économiques, et les licenciements des représentants des salariés, sont assujettis à des formalités et contraintes supplémentaires, telles que la mise en oeuvre de critères de sélection pour identifier les employés à licencier, l’implication des, et l’approbation des, autorités du travail françaises, et la consultation obligatoire des représentants des salariés. Suite à leur licenciement, les salariés français ont droit à un nombre d’indemnités (indemnités de licenciement, période de préavis, congés payés, etc) et, si le licenciement était qualifié d’abusif, l’ ‟échelle Macron”, énoncée à l’article L 1235-3 du Code du travail, dispose que, en cas de demande en justice pour licenciement abusif, les juridictions prud’homales doivent allouer des dommages et intérêts aux anciens salariés variant entre un minimum et un montant plafonné, basé sur la durée du service avec l’ex-employeur. Parce que de nombreuses juridictions prud’homales régionales résistaient à l’application de l’ ‟échelle Macron” à leurs affaires judiciaires, la cour de cassation a jugé, en juillet 2019, que l’ ‟échelle Macron” est applicable et doit être utilisée.

                Bien sûr, les prestataires de services et consultants français qui travaillent pour les maisons de luxe et de mode ne sont pas protégés par les règles de droit du travail susmentionnées, qui s’appliquent aux relations employeur–employé. Toutefois, les juridictions prud’homales françaises n’hésitent pas à requalifier une relation de ‟freelance” alléguée en un contrat de travail, à condition qu’il existe un lien de subordination (caractérisé par le travail effectué sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives, des orientations générales, et de contrôler l’exécution de ce travail, et qui peut sanctionner toute violation de cette exécution), entre le travailleur indépendant allégué et la société de mode. La plupart des directeurs créatifs des maisons de mode françaises sont consultants, non salariés, et par conséquent ont le droit d’exécuter d’autres projets ou contrats de mode, pour d’autres maisons de mode (par exemple, Karl Lagerfeld était le directeur créatif tant de Chanel que de Fendi).

                Les articles L 124-1 et suivants du Code de l’éducation disposent qu’une ‟gratification” (pas un salaire) peut être payée à un stagiaire, en France, si la durée de son stage est supérieure à deux mois consécutifs. En dessous de cette durée, une société française n’a pas d’obligation de payer une gratification à un stagiaire. Le taux horaire de cette gratification est égal à un minimum de 3,90 Euros par heure de stage; toutefois, dans certains secteurs de l’industrie où des accords de négociation collective s’appliquent, le montant peut être supérieur à 3,90 Euros.

                9.2. Syndicats

                28 | Y a-t-il des considérations légales ou réglementaires spéciales pour les sociétés de mode, lors de leurs interactions avec les syndicats et conseils d’entreprise?

                Comme mentionné en question 24, un employeur peut avoir à consulter les représentants des employés s’il souhaite licencier, pour des raisons économiques, certains de ses salariés. En outre, les syndicats, couvrant soit une société ou un groupe de sociétés, soit une industrie dans son entier, négotient, et renégocieront et amenderont, toutes conventions collectives de travail en place en France.

                Sans surprise, les représentants des employés jouent un rôle très important, dans les relations françaises employeur–employés. En fonction de la taille de la société, des délégués du travail ou un comité d’entreprise, ainsi qu’un comité de santé et de sécurité au travail, pourraient être désignés et mis en place. Ces représentants des employés non seulement ont un mot important à dire sur des problématiques commerciales importantes telles que les licenciements à grande échelle, mais en outre doivent être consultés avant une série de changements dans l’entreprise, tels que les acquisitions, ou les ventes, de secteurs d’activité, ou de la société elle-même. Dans les sociétés françaises avec des comités d’entreprise, les représentants des salariés sont en droit de prendre part aux réunions du conseil d’administration, mais n’ont pas le droit de prendre part aux votes durant ces réunions. Par conséquent, la plupart des décisions stratégiques sont prises en dehors des réunions du conseil d’administration.

                Les licenciements de représentants des employés font l’objet de formalités et conditions supplémentaires, telles que l’approbation donnée par les autorités du travail françaises.

                Alors que la haute direction créative des sociétés de mode françaises peut être mise dehors à volonté, la main d’oeuvre centrale de la plupart des maisons de mode et de luxe françaises (par exemple, les ouvriers en col-bleu dans l’atelier de fabrication, tels que les couturières, les cadres de maîtrise et de gestion moyenne, etc) sont presque immuables du fait des strictes règles de droit du travail français susmentionnées, relatives au recrutement et au licenciement. Un avantage de cette ‟sécurité de l’emploi” est que les étudiants et la jeune main d’oeuvre français n’hésitent pas à se former à, et à prendre, des travaux manuels techniques et hautement spécialisés, qui sont nécessaires à la production de produits créatifs et d’une haute qualité exceptionelle (par exemple, les brodeuses travaillant pour Lesage, qui appartient à Chanel; les fabricants de sacs travaillant pour Hermès; les plumassiers travaillant pour Lemarie, qui appartient à Chanel et toutes les couturières travaillant pour Chanel et toutes les autres maisons de haute couture à Paris).

                9.3. Immigration

                29 | Y a-t-il des considérations spéciales, liées au droit de l’immigration, pour les sociétés de mode voulant transférer leurs employés dans d’autres pays, ou recruter et retenir leur talent?

                Oui, le permis de séjour pluriannuelle ‟passeport talent” a été créé pour attirer les employés et les travailleurs indépendants étrangers ayant des compétences particulières (par exemple, des salariés qualifiés ou hautement qualifiés, des travailleurs indépendants, des artistes et interprètes ou des auteurs d’oeuvres littéraires ou artistiques) en France.

                Ce permis de séjour octroie le droit de rester un maximum de quatre ans en France; délais qui commence à courir à partir de la date d’arrivée en France. Un permis de séjour pluriannuelle peut en outre être remis à l’époux et aux enfants de l’ ‟individu talentueux”.

                10. Actualités et tendances

                30 | Quelles sont les tendances actuelles et perspectives futures pour l’industrie de la mode de luxe dans votre juridiction? Y a-t-il eu des développements notables récents, juridiques et/ou règlementaires dans le secteur? A quels changements dans la loi, les règlements ou la protection les sociétés de luxe et de mode doivent-elles se préparer?

                Les futures perspectives des secteurs du luxe et de la mode en France sont extrêmement élevées, parce que les réformes de Macron sont en train de, lentement, mais sûrement, transformer l’économie française en une locomotive libéralisée et adepte du libre-échange, mettant la flexibilité et l’innovation à l’avant de l’agenda de réforme politique. Toutefois, le mauvais côté de ces réformes en profondeur est la résistance, violence et révoltes qui ont eu lieu, et continuent d’avoir régulièrement lieu, en France, et à Paris en particulier, émanant d’un peuple français inquiet, et apeuré par, un marché économique plus libre et concurrentiel.

                Les entreprises de mode et de luxe sont les premières à subir les conséquences de ces violents actes de résistance, étant donné que leurs points de vente sur les Champs Elysées et d’autres emplacements de luxe à Paris, et dans les provinces, ont été lourdement perturbés (et parfois dévalisés) par les émeutiers, certains ‟gilets jaunes” et durant les mouvements de grève contre la réforme des retraites.

                Toutefois, sur le moyen et long terme, les entreprises de mode et de luxe seront parmi les premières à bénéficier de ces réformes en profondeur, grâce à une main d’oeuvre française très productive, et devenue plus flexible, de meilleures conditions contractuelles et commerciales pour gérer des entreprises en France et à l’étranger, et un cadre juridique très efficace et muni d’un système juridictionnel qui est parmi les plus protecteurs des titulaires de droits de PI, au monde.



                Reproduit avec la permission de Law Business Research Ltd. Cet article a été publié en premier dans Lexology Getting the Deal Through – Luxury & Fashion 2020 (Publié en avril 2020).



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                  Stratégie d’intégration verticale de Netflix: j’ai touché en plein dans le mille

                  admin_Crefovi : 01/04/2018 8:00 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit du spectacle & médias, Fusions & acquisitions, Internet & média digital, Jeux & loisirs, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Restructurations, Restructurations, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

                  Quelle est la position de Netflix, en ce qui concerne l’expansion de son business model, de son contenu et de ses canaux de distribution, dans le monde entier? Vers où se dirige-t-il, dans l’écosystème de distribution de contenu actuel?

                  intégration verticale de Netflix1. Etat des lieux de Netflix en 2018

                  Le 15 mai 2015, durant l’évènement ‟Conversation avec Ted Sarandos” au Festival du Film de Cannes, j’ai demandé au directeur des programmes de Netflix, pourquoi ne pas acquérir des studios de cinéma de type ‟major”, afin d’avoir plus de pouvoir et d’influence, tout en négociant la réduction, ou même le retrait, de la chronologie des médias, afin de diffuser du contenu audiovisuel dans le domaine public partout dans le monde. Certainement, par le biais de l’intégration verticale, Netflix serait à même de convaincre avec succès les gouvernements et propriétaires de salles de cinéma nationaux, de par le monde, qu’adopter sa stratégie de diffusion ‟day-and-date” est une solution gagnant-gagnant pour tous?

                  Ted Sarandos était visiblement ennuyé par ma question à l’époque, l’écartant entièrement en répondant, en gros, qu’acquérir des studios indépendants ou ‟major” ne fonctionnerait pas car Netflix n’aurait pas accès à leurs catalogues d’anciennes parutions dans tous les cas; alors même que c’était là où se trouvait les sources de revenus substantielles. Je suis restée perplexe face à l’étroitesse d’esprit de Sarandos, dans sa réponse à mes questions, mais pensais qu’il m’avait parlé d’un ton sec parce que je l’avais mis sur la sellette en face d’une audience de plus de 300 personnes, au festival du film le plus prestigieux de la planète!

                  Trois ans plus tard, et ma meilleure stratégie envisagée pour Netflix, afin de renforcer sa présence globale, non seulement en ligne, mais aussi  dans la sphère commerciale ‟physique”, est en train de devenir une réalité. J’ai touché en plein dans le mille: Netflix a annoncé hier qu’ils sont en discussions avancées pour acquérir les studios EuropaCorp de Luc Besson.

                  C’est la seule voie pour progresser, pour Netflix, étant donné qu’il a presque atteint la saturation en ce qui concerne la distribution de son contenu sur son site web et ses applications en ligne, globalement. En effet, les membres de Netflix souscrivant un plan uniquement concernant le streaming, peuvent regarder les programmes TV et les films instantanément dans plus de 190 pays (Netflix est uniquement non disponible en China, à ce jour, ainsi qu’en Crimée, Corée du Nord et Syrie, du fait des restrictions du gouvernement américain imposées aux sociétés américaines là-bas). De plus, dans les marchés clés tels que les USA, le Mexique, le Brésil et l’Argentine, Netflix avait un taux de pénétration d’au moins 72 pour cent durant le second trimestre de 2017.

                  Alors que de plus en plus de consommateurs souscrivent aux abonnements de streaming de Netflix de par le monde, avec un nombre total de 117,58 millions de souscripteurs globalement durant le quatrième trimestre de 2017, la durée moyenne de souscription à Netflix est 43 mois par foyers américains bénéficiant de la wifi. Ainsi, Netflix bénéficie d’une base d’abonnés loyaux et payant rigoureusement leurs abonnements, qui croît à un taux annuel de 18 pour cent. Les coûts fixes, ainsi que les coûts opérationnels et les frais généraux, sont relativement bas pour Netflix, étant donné qu’il compte approximativement 5.400 employés (en comparaison, Microsoft en a 124.000 alors qu’Apple en a 123.000) et puisqu’il n’a pas besoin de biens immobiliers luxueux ou d’autres types d’actifs tangibles dans le cadre de sa stratégie commerciale gagnante. En attendant, les revenus de Netflix en 2017 étaient de USD11,69 milliards – croissant plus de dix fois entre 2005 et 2016 – et le revenu net de Netflix en 2017 était d’un montant confortable de USD559 millions.

                  En bref, Netflix nage dans le cash, ayant maintenant mis en place avec succès sa stratégie de ‟scaling-up” dans la sphère en ligne, partout dans le monde. Tous ces revenus disponibles doivent être réinvestis dans le business, les co-fondateurs Reed Hastings et Marc Randolph n’étant pas le type de personnes à trimer pour les actionnaires de Netflix en gaspillant avec des distributions de dividendes annuelles. En fait, Netflix n’a jamais payé de dividendes à ses actionnaires durant les 10 dernières années!

                  2. Première étape de la stratégie d’intégration verticale de Netflix: le saut dans la création et la production de contenu

                  Durant les 5 dernières années, la société fondée en 1997 Netflix, qui a débuté en tant qu’entreprise de location de DVD par voie postale, a mis en oeuvre avec succès les premières étapes de sa stratégie d’intégration verticale, peu importe ce que Sarandos a à dire à ce sujet.

                  Le vrai décisionnaire, ici, est le co-fondateur, chairman et PDG Reed Hastings, qui a pleinement compris que Netflix doit posséder chaque produit ou service de sa chaîne logistique, afin de gagner des revenus conséquents. Dans ce contexte, l’intégration verticale implique de posséder la distribution ainsi que le contenu. D’où le saut dans la création et la production de contenu pour Netflix, étant donné que l’octroi de licences sur du contenu existant était simplement suffisant pour renforcer son catalogue naissant, et à le rendre attractif à une clientèle plus large et de plus en plus diversifiée culturellement parlant, et en croissance exponentielle autour du monde.

                  Générer de hauts revenus provient de la détention à 100 pour cent du contenu, sans redevances de licence à verser aux titulaires de droits. Ce contenu détenu à part entière peut même être octroyé en licence, ouvrant de nouveaux flux de revenus tels que la licence de contenu ou même un canal de distribution de marque avec des distributeurs traditionnels, pour Netflix. Les films peuvent être facilement ramassés sur les marchés de films à Sundance, Berlin, Cannes et au American Film Market de Santa-Monica toute l’année, et les poches bien profondes de Netflix lui permettent de sélectionner le meilleur de la moisson offerte par les agents commerciaux et distributeurs, avides de s’attirer les faveurs des services de streaming vidéo à la demande (‟Services SVoD”). Les projets de film et programmes, et les productions cinématographiques, sont aussi négociées directement entre le talent et Netflix; les exemples les plus notables étant celui de la production et commission, par Netflix, de House of Cards, Orange is the new Black, The Crown, Making a Murderer, et Stranger Things. En 2018, le pipeline de contenu débordant d’énergie de Netflix Originals est constitué de plus de 80 films que la société a soit acquis, soit commandés; ce qui sonne vraiment excentrique comparé aux 12 films sortis par Disney, et aux 20 sortis par Warner Bros, en 2018.

                  Posséder le contenu résout en outre le mal de tête posé par le modèle actuel de distribution en salles qui, selon Ted Sarandos, ‟est plutôt démodé pour les audiences à-la-demande que nous souhaitons servir”. Netflix, a-t-il dit, ne cherche pas à tuer les ‟fenêtres de temps” (‟windowing” en anglais) mais plutôt à ‟restaurer les choix et options”, pour les spectateurs, en allant vers les sorties ‟day-and-date”. En effet, Netflix a négocié de nombreux deals de sortie en salles – il planifie de sortir la suite de Crouching Tiger, Hidden Dragon d’Ang Lee en ligne et dans les salles Inmax, ‟day-and-date”. Cette évolution (pourtant tardive) vers les sorties ‟day-and-date” fait vraiment rager les propriétaires de salles de cinéma et les exposants, surtout après la pagaille générée par le succès de Netflix à faire entrer deux de ses films originaux, Okja et The Meyerowitz Stories, dans la sélection officielle de compétition au Festival de Cannes de 2017.

                  3. La prochaine étape de la stratégie d’intégration verticale de Netflix: l’acquisition de studios de films

                  La stratégie d’intégration verticale et d’expansion de Netflix ne s’arrête pas là, toutefois, puisqu’il a toujours tant de revenu disponible à investir et, hé, pourquoi ne pas acquérir plus de contenu, stakeholders, parts de marché et influence dans les secteurs des films et spectacles, si on le peut, n’est-ce pas? Les Services SVoDs, tels que Netflix, ont déclaré une guerre ouverte à l’industrie fragmentée du contenu audiovisuel, qui a prospéré pendant des décennies, en broutant sur des modèles industriels segmentés horizontalement. Netflix est à l’avant-garde de la structuration de Services SVoD verticaux du début à la fin, allant directement vers les consommateurs et contournant sans pitié les salles de cinéma, les sociétés de diffusion, les chaînes, les opérateurs de câbles et même les fabricants de télévisions. Cette révolution digitale transforme l’entertainment télévisuel et cinématographique, tout particulièrement les émissions télévisées traditionnelles, et est promue par les gros et rapides progrès faits par internet et les plateformes video over-the-top (‟OTT”), telles que Netflix, Amazon et YouTube de Google.

                  Profondément ébranlée, une vague de consolidation se profile, par conséquent, dans l’industrie de diffusion de contenu de divertissement, avec Netflix prêt à attraper tout studio de cinéma branlant mais néanmoins prestigieux qui passerait par là, tel que le studio EuropaCorp de Luc Besson. Non seulement le studio que Besson a co-fondé en 1999 a une bibliothèque de contenu et un ‟back-catalogue” riches et de haute qualité (comprenant Lucy, Taken, Le Grand Bleu, Valerian and the City of a Thousand Planets, entre autres), mais en outre signer un deal de production et réalisation exclusif avec le séminal et hautement créatif Besson renforcerait le prestige de Netflix, tout en rendant la plateforme encore plus attractive aux publics européens et asiatiques, en particulier.

                  Je prédis que, si l’occasion propice se présentait, Netflix répètera ce coup de maître d’expansion verticale et achèterait plus de studios de cinéma major et/ou indépendants.

                  Il est vrai que l’expansion verticale a ses limites, en particulier du fait des risques d’atteinte à la concurrence qu’elle présente, et que la problématique de l’intégration verticale dans le secteur du divertissement a été la cible principale des décideurs politiques depuis les années 20. Par exemple, dans l’affaire the United States v Paramount Pictures Inc., la Cour suprême des Etats-Unis a ordonné le 3 mai 1948 que les cinq studios major intégrés verticalement, soit MGM, Warner Bros, 20th Century Fox, Paramount Pictures et RKO, qui non seulement produisaient et distribuaient des films mais aussi opéraient leurs propres salles de cinéma, vendent toutes leurs chaînes de cinéma. Toutefois, aujourd’hui, de nombreux conglomérats des médias possèdent déjà des diffuseurs télévisuels (soit de télévision en direct, soit par cable), les sociétés de production qui produisent le contenu pour les réseaux, et détiennent en outre les services qui distribuent leur contenu aux téléspectateurs (tels que les fournisseurs de services télévisuels et internet). Bell Canada, Comcast, Sky plc et Roger Communications sont intégrés verticalement de cette manière – en opérant des succursales de médias et en fournissant des services de ‟triple play” à la télévision, sur internet et sur les services de téléphonie sur certains marchés. En outre, Bell et Rogers possèdent des fournisseurs sans fil, Bell Mobility et Rogers Wireless, alors que Comcast a fait un partenariat avec Verizon Wireless. De manière similaire, Sony a des holdings de médias par le biais de sa division Sony Pictures, comprenant du contenu cinématographique et télévisuel, ainsi que des chaînes de télévision, mais est en outre fabricant de produits électroniques grand public qui peuvent être utilisés pour consommer le contenu produit par lui ou d’autres, y compris des télévisions, téléphones et consoles de jeux électroniques PlayStation.

                  Dans ce contexte, il est assez difficile d’imaginer que Netflix serait l’objet de procès ou enquêtes relatifs à des atteintes au droit de la concurrence, parce qu’il se lancerait dans une frénésie d’achat de studios de films, même un des ‟majors Big Six”.

                  4. Le coup de maître du plan d’intégration verticale de Netflix: réseaux de diffusion et chaînes de cinéma

                  La prochaine étape de l’intégration verticale et de la stratégie d’expansion de Netflix, en plus de l’acquisition, production et commande de son propre contenu, et au-delà de l’acquisition de studios de films, est de plonger dans la distribution de son propre contenu dans le ‟vrai” monde (c’est à dire dans le monde hors ligne), soit sur d’autres canaux de distribution des médias, tels qu’un réseau de télédiffusion, soit dans les salles de cinéma.

                  Je prédis que, dans 10 ans, si la TV est toujours un médium utilisé par les consommateurs, Netflix aura ses propres chaînes de télévision et réseaux de télédiffusion. Dans le futur, si les gens continuent à fréquenter les salles de cinema de temps en temps, afin d’y voir notamment les films à effets spéciaux, Netflix investira en outre dans le rachat de chaînes de cinéma en difficulté, provoquant une concurrence directe avec le groupe de cinéma chinois Dalian, propriété de Wanda, qui est actuellement en proie à une frénésie d’achats de chaînes de cinéma à travers l’Europe et les US.

                  Cette ‟stratégie online vers offline” est en passe d’être exécutée avec brio par Amazon, à l’origine un ‟pure player”, qui est en train d’acheter des espaces retail traditionnels partout dans le monde, afin de continuer ses assauts concurrentiels sur les supermarchés traditionnels et les centres commerciaux, d’accroître sa part de marché et d’être plus proche de sa clientèle, dans le monde entier. Amazon est à un stade de croissance beaucoup plus mature que Netflix, évidemment, mais fournit une empreinte excellente de la future feuille de route que Netflix va sans aucun doute mettre en oeuvre.

                  5. Pas d’espace pour Apple dans la stratégie d’intégration verticale de Netflix

                  Certains commentateurs dans les industries du divertissement et de la finance prétendent qu’Apple va acheter Netflix mais ceci est une erreur.

                  Premièrement, Netflix n’a aucune incitation à accepter une offre d’achat, même provenant d’un géant de la tech comme Apple, parce qu’il est dans une position stratégique et financière si forte, et sera dans ce ‟sweet spot” pour encore de nombreuses années, malgré ses concurrents SVoD moins connus, tels qu’Amazon Prime, Hulu et Vudu, qui lui collent aux basques.

                  Deuxièmement, grâce à cette stratégie d’intégration verticale mentionnée ci-dessus, et des données financières en béton, l’évaluation de Netflix est simplement trop élevée, actuellement. Son cours se négocie en bourse à des taux record, avec une capitalisation boursière à USD94 milliards.

                  Troisièmement, le co-fondateur Reed Hastings, qui garde un contrôle très serré sur Netflix en ses capacités de chairman et PDG, et en profite bien, ne vendra probablement pas son entreprise à une prime dérisoire de 6 pour cent environ (USD100 milliards).

                  Enfin, la spécificité et force d’Apple se situent dans son matériel informatique et ses produits, pas vraiment dans ses logiciels et services (à part, peut-être, le logiciel d’édition de vidéos d’Apple, Final Cut Pro): l’intégration de Netflix dans Apple renforcerait le positionnement de ce dernier comme un fournisseur sérieux de logiciels et d’applications en ligne, mais n’apporterait strictement rien à la stratégie d’intégration verticale du premier, qui va maintenant de l’avant avec l’achat de studios de films, de réseaux de télédiffusion et de chaînes de cinéma.



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                    Comment mettre votre business créatif en conformité avec le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD)

                    admin_Crefovi : 16/10/2017 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Marchés de capitaux, Outsourcing, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

                    Le Règlement Général sur la Protection des Données (‟RGPD”) arrive à grands pas: qu’est-ce que c’est? Comment est-ce qu’il va impacter vous-même et votre entreprise? Que devez-vous faire afin de vous mettre en conformité avec le RGPD? Il n’y a pas un moment à perdre, étant donné que les enjeux sont très élevés, et puisqu’être en conformité avec le RGPD va bien évidemment procurer des avantages concurrentiels à votre business.

                    RGPD, conformité avec le RGPD, Règlement Général sur la Protection des Données

                    Le 27 avril 2016, après plus de 4 ans de discussions et négociations, le parlement et le conseil européens ont adopté le Règlement Général sur la Protection des Données (‟RGPD”).

                    1. Pourquoi le RGPD?

                    Le RGPD abroge la Directive 95/46/CE relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (la ‟Directive”).

                    La Directive, qui est entrée en vigueur il y a plus de 20 ans, n’était plus propre à l’usage, étant donné que la quantité d’informations numériques que les entreprises créent, capturent et stockent, a beaucoup augmentée.

                    Les données – et plus il y en a, mieux c’est – sont là pour durer. Les données d’aujourd’hui lubrifient de plus en plus notre monde numérique. Le contrôle des données est, en fin de compte, constitutif de pouvoir, et la propriété des données a un effet très sérieux sur la concurrence dans tout marché existent. En collectant plus de données, une entreprise a plus de champ pour améliorer ses produits, ce qui attire plus d’utilisateurs, générant encore plus de données, et ainsi de suite. Les actifs constitués par les données (‟data assets”) sont, aujourd’hui, au moins tout aussi importants que les autres actifs intangibles tels que les marques, le droit d’auteur, les brevets et dessins et modèles, pour les sociétés[1]. Les enjeux sont beaucoup plus élevés, aujourd’hui, en ce qui concerne la propriété, le contrôle et la gestion des données, et le RGPD est focalisé sur ce flot de données du 21ème siècle, alors que nous nous impliquons de plus en plus avec la technologie.

                    De plus, de nombreux cas judiciaires, lancés dans plusieurs états-membres de l’Union Européenne (‟UE”), ont mis le doigt sur les sévères faiblesses et lacunes existantes, en terme de fourniture d’une protection des données personnelles – relatives aux citoyens de l’UE – satisfaisante, forte et homogène, et contrôlées par des sociétés et businesses opérant dans l’UE. Par exemple, le jugement Costeja v Google, rendu par la Cour de justice de l’Union Européenne (‟CJUE”), auquel il est souvent fait référence sous l’appellation ‟jugement sur le droit à l’oubli”, a été rendu le 26 novembre 2014. Ce jugement novateur a reconnu que les opérateurs de moteurs de recherche, tels que Google, gèrent des données personnelles et appartiennent à la catégorie de responsables de traitement (‟data controllers”) au sens de l’Article 2 de la Directive. De ce fait, la décision de la CJUE reconnaît qu’une personne physique puisse ‟requérir (auprès d’un moteur de recherches) que les informations (relatives à lui ou elle, personnellement) ne soient plus mises à la disposition du public du fait de son inclusion dans (…) une liste de résultats”. Par le biais de cette décision, la CJUE a forcé les moteurs de recherche tels que Google à retirer, quand demandé, les liens URL qui sont “inadéquats, hors de propos ou ne sont plus pertinents, ou excessifs en relation avec le but pour lequel ils ont été traités et au vue du temps qui s’est écoulé”. Cet arrêt a marqué un grand pas en avant pour la protection des données personnelles dans l’UE.

                    En outre, les piratages informatiques dans, et les cyber-attacks de, milliers d’entreprises multinationales (Sony Pictures, Yahoo, Linkedin, Equifax, etc.) ainsi que de sociétés nationales de l’UE (Talktalk, etc.) font la une, constamment et de manière très régulière, affectant de manière dramatique le bien-être financier et moral de millions de consommateurs dont les données personnelles ont été volées à cause de ces piratages informatiques. Ces attaques et piratages soulèvent de très graves inquiétudes en ce qui concerne l’aptitude des businesses gérant les données personnelles des consommateurs de l’UE à être à la hauteur, en termes de lutter de manière proactive contre la cybercriminalité et de protéger les données personnelles.

                    Enfin, le RGPD, qui sera immédiatement applicable dans les 28 états-membres de l’UE sans aucune transposition à partir du 25 mai 2018 (à la différence de la Directive qui avait dû être transposée dans chaque état-membre de l’UE par des réglementations nationales), standardise toutes les lois nationales applicables dans ses états-membres et par conséquent apporte une uniformité parfaite entre elles. Le RGPD met tous les états-membres sur un pied d’égalité.

                    2. Quand le RGPD entrera-t-il en vigueur?

                    Le RGPD, adopté en avril 2016, entre en vigueur le 25 mai 2018, fournissant idéalement une période de préparation de 2 ans aux businesses et entités du secteur public pour qu’ils s’adaptent aux changements.

                    Alors que de nombreux gérants d’entreprises de l’UE adoptent le point de vue que les changements apportés par le RGPD à leurs businesses, seront d’importance soit mineure soit nulle, ou seront du même ordre d’importance que d’autres problématiques de compliance, il n’y a pas une minute à perdre pour se préparer à la mise en conformité avec le nouveau jeu de règles longues et complexes énoncées dans le RGPD.

                    3. Quels sont les enjeux? Quelles organisations sont impactées par le RGPD?

                    Les enjeux sont très importants. toutes les sociétés, organisations ou entités qui opèrent dans l’UE ou qui ont leurs sièges hors de l’UE mais qui collectent, détiennent ou traitent des données personnelles de citoyens de l’UE doivent se mettre en conformité avec le RGPD avant le 25 mai 2018. Potentiellement, le RGPD pourrait s’appliquer à tout site internet et à toute application sur une base globale.

                    Comme la plupart, si ce n’est toutes, les multinationales ont des clients, employés et/ou partenaires commerciaux dans l’UE, elles doivent se mettre en conformité avec le RGPD. Même les start-ups et PME doivent se mettre en conformité avec le RGDP, si leur business model implique qu’elles vont collecter, détenir ou traiter des données personnelles de personnes physiques de l’UE (c’est à dire les consommateurs, prospects, salariés, contractants et contractuels, fournisseurs, etc).

                    Les enjeux sont très élevés pour la plupart des businesses et, pour de nombreuses sociétés, cela devient une problématique et une conversation qui se déroule au niveau du top management et du conseil d’administration.

                    Pour assurer la mise en conformité avec le nouveau système juridique sur la protection des données, et le respect des nouvelles dispositions, le RGPD a introduit un système de poursuites avec des sanctions financières très lourdes qui seront imposées aux businesses qui ne sont pas en conformité. Si une organisation ne traite pas les données personnelles des personnes physiques de l’UE de manière appropriée, elle peut être sanctionnée à payer une amende pouvant aller à, soit 4 pour cent de son chiffre d’affaires annuel global, soit 20 millions d’Euros – quel que soit le montant le plus élevé[2].

                    Ces amendes futures sont bien plus élevées que la somme de 500.000 GBP d’amende plafonnée que l’Autorité de Protection des Données Personnelles (‟APDP”) du Royaume Uni, l’Information Commissioner Office (‟ICO”), ou la somme de 300.000 Euros d’amende plafonnée que l’APDP française, la Commission Nationale Informatique et Libertés (‟CNIL”), peuvent infliger à des personnes morales actuellement.

                    4. Que couvrent les dispositions du RGPD?

                    Le RGPD est constitué de 99 articles énonçant les droits des personnes physiques, et les obligations placées sur les organisations et personnes morales, dans le champ du RGPD.

                    Comparé à la Directive, voici les concepts clé nouveaux apportés par le RGPD.

                    4.1. ‟Privacy by design

                    Le principe de ‟privacy by design” signifie que les businesses doivent prendre une approche proactive et préventive en relation avec la protection de la vie privée et des données personnelles. Par exemple, un business qui limite la quantité de données personnelles collectées, ou qui anonymise ces données, est conforme au principe de ‟privacy by design”.

                    Cette obligation de ‟privacy by design” implique que les businesses doivent intégrer – par tous moyens techniques appropriés – la sécurité des données personnelles dès le lancement de leurs  applications ou procédures commerciales.

                    4.2. Responsabilité (‟Accountability”)

                    La responsabilité (‟accountability”) signifie que le responsable du traitement (‟data controller”), ainsi que le sous-traitant (‟data processor”), doit prendre des mesures juridiques, organisationnelles et techniques appropriées leur permettant de se mettre en conformité avec le RGPD. En outre, les responsables de traitement et les sous-traitants doivent pouvoir démontrer l’exécution de ces mesures, en toute transparence et à tout moment dans le temps, tant auprès de leurs APDP respectifs, qu’auprès des personnes physiques dont les données personnelles ont été traitées par eux.

                    Ces mesures doivent être proportionnées au risque, c’est à dire au préjudice qui serait causé aux personnes physiques de l’UE, en cas d’utilisation inappropriée de leurs données personnelles.

                    Afin de savoir si un business est en conformité, il est par conséquent nécessaire d’exécuter un audit des processus relatifs aux données personnelles d’une telle société. Notre cabinet d’avocats Crefovi exécute souvent des audits certifiés par la CNIL ou le ICO.

                    4.3. Etude d’impact (‟Privacy impact Assessment”)

                    La société en charge de traiter et gérer les données personnelles, ainsi que ses sous-traitants, doit faire une analyse, une étude d’impact aussi appelée ‟Privacy Impact Assessment” (‟PIA”) relative à la protection des données personnelles.

                    Les businesses doivent exécuter un PIA, une étude d’impact, sur leurs actifs constitués par des données personnelles (‟data assets”), afin de suivre et de cartographier les risques inhérents à chaque processus et traitement de données mis en place, en fonction de leur plausibilité et de leur sérieux. A côté de ces risques, le PIA énonce la liste des mesures organisationnelles, technologiques, physiques et juridiques mises en oeuvre pour adresser et minimiser ces risques. Le PIA a pour but de vérifier l’adéquation de ces mesures et, si ces mesures échouent ce test, à déterminer des mesures proportionnées pour adresser ces risques découverts et pour s’assurer que le business devienne conforme au RGPD.

                    Crefovi accompagne les sociétés dans l’exécution de PIAs et en vérifiant l’efficacité des mesures de protection et de sécurité, grâce à l’exécution de tests d’intrusion.

                    4.4. Correspondant informatique et liberté (‟Data Protection Officer”)

                    Le RGPD requiert qu’un officier de la protection des données (‟Data Protection Officer”, ‟DPO”) soit nommé, afin d’assurer la conformité du traitement des données personnelles par les administrations publiques et les entreprises dont les traitements de données personnelles présentent un fort risque de violation de la protection de la vie privée. Le DPO est le porte-parole de l’organisation en relation avec les données personnelles: il ou elle est le point de contact à qui s’adresser, pour le APDP, en relation avec la mise en conformité du traitement des données personnelles, mais aussi pour les personnes physiques dont les données ont été collectées, afin qu’elles puissent exercer leurs droits.

                    En plus d’avoir les prérogatives de correspondant informatique et liberté (‟CIL”) en France, ou ‟chief privacy officer” au Royaume Uni, le DPO doit informer ses interlocuteurs de tout piratage informatique qui pourrait intervenir dans l’organisation, et analyser leur impact.

                    4.5. ‟Profiling

                    Le ‟profiling” est un processus automatisé des données personnelles permettant la construction d’informations complexes concernant une personne particulière, telles que ses préférences, sa productivité au travail ou ses allées et venues.

                    Ce type de traitement des données personnelles peut générer une prise de décision automatisée, qui peut avoir des conséquences juridiques, sans aucune intervention humaine. De ce fait, le ‟profiling” constitue un risque aux libertés individuelles. C’est pour cela que les entreprises faisant du profiling doivent limiter ses risques et garantir les droits des personnes physiques qui font l’objet de ce ‟profiling”, en particulier en leur permettant de requérir une intervention humaine et/ou de contester la décision automatisée.

                    4.6. Droit à l’oubli

                    Comme expliqué ci-dessus, le droit à l’oubli permet à une personne physique d’éviter que des informations concernant son passé interfèrent avec sa vie actuelle. Dans le monde numérique, ce droit comprend le droit à l’effacement ainsi que le droit au déréférencement. D’un côté, la personne peut avoir du contenu potentiellement nocif effacé du réseau numérique, et, de l’autre côté, la personne peut dissocier un mot clé (tel que son prénom et son nom de famille) de certaines pages web sur un moteur de recherche.

                    Crefovi peut conseiller un business faisant face à une demande d’exécution du droit à l’oubli.

                    4.7. Autres droits des personnes physiques

                    Le RGPD complémente le droit à l’oubli en remettant les personnes physiques de l’UE fermement en contrôle de leurs données personnelles, renforçant de manière notoire l’obligation de consentement au traitement des données personnelles, ainsi que les droits des citoyens (droit à l’accès des données, droit de rectifier les données, droit de limiter le traitement des données, droit à la portabilité des données et droit de s’opposer au traitement des données personnelles), et les obligations d’information par les businesses à propos des droits des citoyens.

                    5. Quel est le bon côté du RGPD?

                    5.1. Une opportunité de gérer ces données personnelles constituant des actifs précieux

                    La mise en conformité avec le RGPD devrait être vu par les businesses comme une opportunité, autant qu’une obligation: alors que les données personnelles sont de plus en plus importantes dans une organisation aujourd’hui, ceci est une excellente opportunité d’évaluer quelles données personnelles votre société détient, et comme vous pouvez en tirer le plus gros avantage.

                    Le principe clé du RGPD est qu’il vous donnera la capacité de trouver les données personnelles dans votre organisation qui sont très sensibles et à haute valeur, et de vous assurer que ces données personnelles sont protégées de manière adéquate des risques et des piratages informatiques.

                    5.2. Moins de formalités et une APDP à guichet unique

                    En outre, le RGPD retire l’obligation de déclaration préalable auprès du APDP compétent, avant tout traitement de données personnelles, et remplace ces formalités avec la création obligatoire et la gestion d’un registre de traitement des données personnelles.

                    De plus, le RGPD instaure une APDP à guichet unique: en cas d’absence d’une législation nationale spécifique, une APDP localisée dans un état-membre de l’UE dans lequel l’organisation a son principal ou unique établissement sera en charge de contrôler la conformité avec le RGPD.

                    Les businesses détermineront leur APDP respective en se basant sur le lieu d’établissement de leurs fonctions de management, concernant la supervision du traitement des données personnelles, ce qui permettra d’identifier l’établissement principal, y compris quand une société unique gère les opérations d’un groupe entier.

                    Cette APDP à guichet unique permettra aux sociétés de gagner du temps et de l’argent de manière substantielle, en simplifiant leurs processus.

                    5.3. Règlement unifié, transferts de données facilités

                    Afin de favoriser le marché européen des données personnelles et l’économie numérique, et ainsi de créer un environnement économique favorable, le RGPD renforce la protection des données personnelles et des libertés fondamentales.

                    Cette réglementation unifiée permettra aux businesses de réduire de manière substantielle les coûts du traitement des données personnelles qui sont à ce jour engagés dans les 28 états-membres de l’UE: les organisations n’auront plus à se mettre en conformité avec des réglementations nationales multiples pour la collecte, la récolte, le transfert et le stockage des données personnelles qu’elles utilisent.

                    En outre, étant donné que les données personnelles seront conformes avec la législation applicable dans tous les états de l’UE, il deviendra possible d’échanger les données et elles auront la même valeur dans différents pays, alors que pour l’instant les données personnelles ont différents prix en fonction de la  législation avec laquelle elles sont en conformité, ainsi que des coûts différents pour les sociétés qui les collectent.

                    5.4. Un champ géographique étendu par la concurrence loyale

                    Le champ du RGPD s’étend à des sociétés qui ont leurs siège social hors de l’UE, mais qui ont l’intention de marketer des produits et services dans le marché de l’UE, tant qu’elles ont en place des processus et traitements des données personnelles relatives à des personnes physiques de l’UE. Suivre ces résidents sur internet, afin de créer des profils, est aussi couvert par le champ du RGPD.

                    Par conséquent, les sociétés européennes, assujetties à des règles plus strictes, et potentiellement plus chères, ne seront pas pénalisées par la concurrence internationale sur le marché unique de l’UE. En outre, elles peuvent acheter aux entreprises non-UE certaines données personnelles qui sont conformes aux dispositions du RGPD, créant ainsi un marché des données plus large.

                    5.5. Ouvrir les services numériques à la concurrence

                    Le droit à la portabilité des données personnelles permettra aux personnes physiques de l’UE, qui font l’objet de traitement et gestion de leurs données personnelles, d’obtenir ces données personnelles sur un format exploitable ou de transférer ces données personnelles à un autre responsable de traitement (« data controller ») si cela est techniquement possible.

                    De cette façon, le client pourra changer de fournisseur de services numériques (email, photographies, etc.) sans avoir à manuellement récupérer toutes les données, durant un processus tant fastidieux que chronophage. En enlevant de telles barrières techniques, le RGPD rend le marché plus fluide, et offre aux utilisateurs une mobilité numérique supérieure. Les fournisseurs de services numériques vont par conséquent évoluer dans un marché plus concurrentiel, les incitant à fournir des services à meilleur marché et de plus haute qualité, étant donné que leurs clients ne seront plus les otages de leurs fournisseur initial.

                    5.6. Labels et certifications

                    Le comité européen sur la protection des données personnelles, ainsi que les institutions de l’UE, proposeront certaines certifications et labels afin de certifier la conformité avec le RGPD des traitements de données effectués par les entreprises.

                    Des reconnaissances monétaires et de vrais actifs pour l’image de marque d’une entreprise, les labels et certifications deviendront aussi un outil commercial important afin de gagner la confiance des prospects et pour obtenir leur loyauté.

                    6. Quelles sont les étapes concrètes à suivre, aujourd’hui, pour être en conformité avec le RGPD?

                    Il n’y a pas un moment à perdre pour mettre en oeuvre les étapes suivantes, ci-dessous:

                    • décider qui à la responsabilité de mettre en oeuvre les dispositions du RGPD dans votre organisation; assigner cette responsabilité au département ou à l’équipe le plus ou la plus approprié(e) (Service juridique? Compliance? Technologie IT?);
                    • correspondre avec l’APDP à guichet unique, puisque plusieurs d’entre elles ont préparé des informations explicatives et des guides sur la mise en conformité avec le RGPD, telles que le ICO au Royaume Uni, la CNIL en France et le ‟Data Protection Commissioner en Irlande (ce dernier étant l’APDP de nombreux géants numériques, tels que Google, Facebook et Twitter);
                    • préparer une cartographie des traitements de données dans votre organisation, et identifier les lacunes dans la conformité avec le RGPD en relation avec ces différents processus – nous, avocats du cabinet d’avocats Crefovi, avons rédigé des documents détaillés sur comment faire cette cartographie des traitements et du processing de données et pour vous épauler pour identifier les lacunes dans la conformité avec le RGPD;
                    • valoriser les différents processus et traitements de données personnelles et évaluer lesquels sont à haut risque et faire une liste de vos données personnelles constituant des actifs ((‟data assets”) à haut risque;
                    • exécuter un étude d’impact ou PIA sur ces data assets à haut risque (telles que les données des ressources humaines, les données personnelles des clients) – Crefovi épaulent les sociétés dans la mise en place des PIAs et pour vérifier l’efficacité des mesures de sécurité et de protection, grâce à l’exécution de tests d’intrusion;
                    • mise en oeuvre de mesures juridiques, techniques, organisationnelles et physiques pour réduire les risques sur ses data assets se mettre en conformité avec le RGPD;
                    • s’assurer que vos contractants et sous-contractants ont mis en place des mesures de sécurité conformes, en leur envoyant une liste des points à vérifier;
                    • faire des formations de connaissance de la protection de la vie privée pour vos salariés étant donné qu’ils doivent comprendre que les données personnelles sont constituées par n’importe quoi qui peut être directement lié à une personne physique et qu’il y aura des conséquences s’ils violent les dispositions du RGPD et volent des données personnelles;
                    • développer une politique ‟Apporter Son Propre Appareil” (‟ASPA”) et la mettre en oeuvre dans votre organisation et parmis vos salariés, étant donné que vous êtes responsable pour toutes les informations d’utilisation des données personnelles qui sont stockées dans le cloud et accessibles depuis tant des appareils d’entreprise (tablettes, smartphones, ordinateurs portables) que des appareils personnels. Aussi, quand les salariés partent ou sont licenciés, assurez-vous que vous avez inclus ASPA dans votre processus de fin de contrat de travail, afin que le personnel partant perde accès aux données personnelles de la société immédiatement sur leurs appareils;
                    • vérifier et/ou amender les notifications d’information ou les politiques de confidentialité afin qu’elles tiennent en compte les nouvelles informations requises par le RGPD;
                    • mettre en place des mécanismes automatisés afin d’obtenir le consentement explicite des personnes physiques résidentes dans l’UE, particulièrement si votre business est impliqué dans la collection de données comportementales, la publicité comportementale ou tout autre forme de ‟profiling”, et
                    • mettre en place un plan de management solide au cas où des piratages informatiques de données personnelles ont lieu, ce qui vous permettra d’être en conformité avec les conditions obligatoires de notification de votre APDP en 72 heures – notre expérience approfondie de plans d’alerte, de plans de risk management, de plans analytiques et de plans de notification, en France et au Royaume Uni, nous place, chez Crefovi, dans une position adéquate pour épauler nos clients dans leur mise en conformité avec les exigences contraignantes énoncées dans le RGPD.

                    [1] ‟The world’s most valuable resource is no longer oil, but data”, The Economist, 6 Mai 2017.

                    [2] ‟Preparing for the general data protection regulation: a roadmap to the key changes introduced by the new European data protection regime”, Alexandra Varla, 2017.



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