Blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles

Le cabinet d’avocats en droit des technologies de l’information & de l’internet Crefovi est ravi de vous offrir ce blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles, afin de vous fournir des informations novatrices et pertinentes sur les principales problématiques juridiques et commerciales auxquelles le monde du numérique & des hautes technologies est confronté.

Ce blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles fournit des nouvelles et actualités, régulièrement, et présente des résumés de récents communiqués de presse, sur les problématiques juridiques auxquelles la communauté globale de l’informatique, des médias et de l’internet font face, en particulier au Royaume-Uni et en France. Ce blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles fournit aussi des actualisations et commentaires ponctuels sur les problématiques juridiques dans les secteurs du ‟hardware”, des logiciels et du commerce en ligne. Ce blog est géré par les avocats en droit de l’informatique & de l’internet de notre cabinet, qui se spécialisent dans le conseil de nos clients du secteur de l’informatique & de l’internet à Paris, Londres, et internationalement sur toutes leurs affaires juridiques.

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L’associée fondatrice et gérante de Crefovi, Annabelle Gauberti, fréquente de manière régulière, et est un intervenant sur des panels organisés durant, d’importants événements du calendrier du monde des technologies de l’information et de l’internet, tels que les foires de CES, Slush, SXSW, Viva Technology, Wired et Web Summit.

En outre, Crefovi a des équipes sectorielles, construites par des avocats expérimentés ayant des pratiques et des origines géographiques diverses. Ces équipes industrielles appliquent leur expertise sectorielle approfondie afin de servir au mieux les intérêts commerciaux de leurs clients. Certaines de ces équipes sectorielles sont le département ‟Informatique, hardware & logiciels”, et l’équipe ‟Internet & médias numériques”, qui gèrent le contenu du blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles ci-dessous, pour vous.

Annabelle Gauberti, associée fondatrice et gérante du cabinet d’avocats en droit des technologies de l’information & de l’internet Crefovi, est la présidente de l’Association internationale des avocats pour les industries créatives (ialci). Cette association est essentielle pour organiser des séminaires, webinars & sessions de réflection de très haute qualité, sur les problématiques juridiques & commerciales auxquelles les industries créatives sont confrontées.

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Culture de l’annulation & ‟cancel culture”: comment les industries créatives doivent se mettre à l’abri

admin_Crefovi : 19/09/2020 8:00 : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, News, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services

La culture de l’annulation est parmi nous. C’est ce que sont en train de nous dire les médias britanniques et français, qui ont enfin pris connaissance du contenu du dernier livre, et première oeuvre de non-fiction jamais publiée, par l’auteur américain acclamé, et pourtant fortement critiqué, Bret Easton Ellis, ‟White”. La polémique rage des deux côtés de l’Atlantique, enflammée par plus de 150 personnages publics ayant signé une lettre controversée dénonçant la culture de l’annulation. Donc, qu’est-il en train d’arriver? Qu’est-ce que la culture de l’annulation (‟cancel culture”)? Pourquoi devriez-vous y prêter attention, et être vigilant vis-à-vis de la culture de l’annulation, en tant que créatif? Est-ce que cela existe, de toute façon, en Europe et, en particulier, en France et au Royaume Uni? Si oui, comment devriez-vous vous positionner, en tant que créatif, sur, et à propos, de la culture de l’annulation?

Culture de l'annulation, cancel culture1. Qu’est-ce que c’est? D’ou cela vient-il?

Suite aux guerres culturelles des années 90 (‟1990s’ culture wars”), qui sont apparues aux Etats Unis d’Amérique comme une façon de dénoncer et d’interdire les expositions d’art contemporain et autres supports d’expression créative jugés par ceux lançant ces guerres culturelles comme indécents et obscènes, la culture de l’annulation & ‟cancel culture” a pris son envol au début des années 2000 sur les médias sociaux, et est depuis devenue un phénomène culturelle aux Etats-Unis et au Canada – particulièrement dans les cinq dernières années – se répandant dans tous les aspects des médias d’Amérique du Nord.

La culture de l’annulation & ‟cancel culture” fait référence au désir populaire, et à la pratique, de retirer tout support pour (c’est à dire d’annuler) des personnalités publiques, des communautés ou sociétés, après qu’elles aient fait ou dit quelque chose considéré comme inacceptable ou offensant. La culture de l’annulation & ‟cancel culture” est généralement mise en oeuvre sur les réseaux sociaux, en la forme d’humiliation en ligne de groupe (‟online shaming”).

Par conséquent, à la suite de quelque chose qui a été dit ou fait, ayant généré des réactions et émotions négatives telles que la colère, le dégoût, l’irritation et la haine, de la part de certains membres du public, une personne physique ou une personne morale, ou un groupe de personnes physiques, finit par être publiquement humilié et déshonoré, sur internet, via les plateformes de réseaux sociaux (telles que Twitter, Facebook et Instagram) et/ou sur des médias plus locaux (tels que des groupes d’emails). L’humiliation en ligne prend de nombreuses formes, y compris les appels à voix haute (‟call-outs”), l’annulation ou ‟cancel culture”, le doxing”, les revues négatives, et la vengeance pornographique (revenge porn”).

Alors que les guerres culturelles des années 90 étaient motivées par des individus conservateurs, religieux et de droite aux Etats-Unis (provoqués par des problématiques définies par des ‟mots magiques” tels que l’avortement, les politiques concernant les armes à feu, la séparation de l’église et de l’état, la vie privée, l’utilisation de drogues récréatives, l’homosexualité), la culture de l’annulation & ‟cancel culture” de notre 21ème siècle est en fait un mouvement identitaire supposé ‟progressif” tendant vers la gauche, ayant pris racine ses dernières années dans les conversations provoquées par #MeToo et les autres mouvements qui demandent une plus grande responsabilité de la part des personnalités publiques. Selon le site web Merriam-Webster, ‟le terme a été crédité aux utilisateurs noirs de Twitter, dans lequel il a été utilisé comme un hashtag. Alors que des informations troublantes sont révélées concernant des célébrités qui étaient autrefois populaires, telles que Bill Cosby, Michael Jackson, Roseanne Barr et Louis C.K. – alors viennent des appels pour annuler ces personnalités”.

Et oui. Vérifiez votre flux Twitter en tapant dans la barre de recherche les hashtags #cancelled, #cancel ou #cancel[puis ensuite nommez la personne, société, organisation dont vous pensez qu’elle pourrait être annulée], et vous pourrez revoir les campagnes et mouvements d’annulation principaux lancés contre Netflix, l’actrice britannique Millie Bobby Brown, l’utilisateur de twitter @GoatPancakes_, etc.

Donc sous couvert de défendre des causes louables, telles que la reconnaissance de la communauté LGBTQ et la lutte contre le racisme, le sexisme, le harcèlement sexuel, l’homophobie, la transphobie, etc., certaines communautés de groupes d’auto-défense et de miliciens en ligne ‟vertueux” utilisent des méthodes violentes, telles que l’annulation, afin d’administrer une punition virtuelle à ceux qui sont sur leur radar.

Cette culture du ‟call-out” et de la ‟cancel culture” est en train de devenir si omniprésente et efficace que des gens perdent leur emploi à cause d’un tweet, des plaisanteries regrettables ou des remarques inappropriées.

L’histoire de Roseanne Barr est l’exemple ultime d’annulation, depuis que son émission sur ABC, ‟Roseanne”, a été résiliée avec effet immédiat, après que Madame Barr ait posté un tweet concernant Valerie Jarrett, une femme afro-américaine qui était un conseiller senior de Barack Obama pendant sa présidence et qui est considérée comme un de ces adjoints les plus influents. R. Barr a écrit, dans son tweet litigieux, si ‟les frères musulmans & planète des singes avaient un bébé = vj”. Bien que la remarque de Madame Barr était indéniablement d’extrême mauvais goût, il est juste de demander si son tweet – qui aurait pu aisément être supprimé de Twitter afin de retirer ce coup bien en dessous de la ceinture administré à Madame Jarrett – justifiait de briser la carrière de longue date de Madame Barr dans le milieu du spectacle et de la télédiffusion en un instant, de façon permanente et pour l’éternité.

Pour conclure, les canaux de médias sociaux sont devenus des plateformes de procès virtuels, où la justice (c’est à dire l’annulation) est administrée de manière expéditive, sans possibilité de dialogue, de pardon et/ou de prescription. Ce mouvement de justice de masse arbitraire est non seulement cruel, mais tend à tout mettre dans le même chapeau, sans distinction: ainsi, une personne qui a sorti une blague sexiste sur Twitter serait vilipendée et même ‟annulée”, de la même manière qu’un individu effectivement condamné pour agression sexuelle par une cour de justice actuelle.

Comment en est-on arrivé là? Pourquoi un nombre croissant d’américains du nord ressentent le besoin incontrôlable d’haranguer, annuler et violemment mettre au pilori certains de leurs personnages publics, entreprises et communautés?

Une analyse pertinente, bien que biaisée par une perspective européenne, est celle faite par la sociologue française Nathalie Heinich dans le journal français Le Monde et expliquée sur le podcast ‟Histoire d’Amériques”, dédié au livre ‟White” de Bret Easton Ellis.

Selon Mme Heinich, il n’y a pas de limite juridique à la liberté d’expression – une liberté individuelle qui est consacrée dans le premier amendement de la constitution américaine, aux Etats-Unis. Par conséquent, le congrès américain ne peut adopter de loi qui pourrait limiter ou réduire la liberté d’expression, comme celle-ci est énoncée dans ce premier amendement. De ce fait, selon N. Heinich, étant donné que les autorités américaines ne peuvent interdire la parole et la liberté d’expression, il revient aux citoyens américains de prendre le rôle de milicien et d’organiser des campagnes d’informations et publiques spectaculaires, afin de demander l’interdiction de telle expression et de telle parole.

Cette analyse faite par ce sociologue français doit être nuancée: bien qu’il soit exact qu’aucune loi ou aucun texte législatif américains ne peuvent limiter la liberté d’expression aux Etats-Unis, il existe une jurisprudence constante et ample, ainsi qu’une ‟common law” développée, qui statuent sur les catégories de paroles auxquelles il est donné moins, ou pas, de protection au titre du premier amendement du ‟Bill of rights”. Ces exceptions incluent:

  • l’incitation (c’est à dire la promotion de l’utilisation de la force quand elle est dirigée pour inciter ou produire un acte illégal imminent, Brandenburg v Ohio (1969));
  • l’incitation au suicide (en 2017, un tribunal pour enfants du Massachusetts, Etats-Unis, a jugé qu’encourager de manière répétée une personne à se suicider n’était pas protéger par le premier amendement);
  • un faux communiqué de faits et la diffamation (Gertz v Robert Welch, Inc. (1974));
  • l’obscénité (Miller v California (1973) a établi le test Miller selon lequel la parole n’est pas protégée si ‟la personne moyenne, appliquant les standards de communauté contemporains, trouverait que le sujet ou l’oeuvre en question, pris dans son ensemble, appelait à la lascivité”, et ‟l’oeuvre dépeint ou décrit, d’une manière manifestement offensive, une conduite sexuelle ou des fonctions excrétoires spécifiquement définies par la loi de l’état applicable”, et ‟l’oeuvre, prise dans son ensemble, est dénuée de valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique sérieuse”), et
  • la pornographie infantile (New York v. Ferber (1982) qui a jugé que si la parole ou expression est classifiée relever de l’exception de pornographie infantile, elle devient non protégée).

Par conséquent, il existe des exceptions de ‟common law” au premier amendement consacré à la liberté d’expression aux Etats-Unis, mais elles sont peu nombreuses, et doivent être vivement, et coûteusement, débattues devant les juridictions, probablement des mois ou années après que le contenu déclencheur soit devenu disponible dans le domaine public, en premier lieu, avant d’être jugées, par une juridiction, comme non protégées au titre de la liberté d’expression, en faveur d’intérêts publics supérieurs.

De ce fait, de nombreux citoyens américains et canadiens recourent à des tactiques violentes, afin de requérir l’interdiction immédiate, rapidement exécutée et dénuée de frais juridiques et de frais de justice, d’expositions artistiques, émissions de divertissement, films, blagues, remarques, etc. controversés, tout d’abord par le biais des guerres culturelles des années 90, et maintenant au travers de la ‟cancel culture” du 21ème siècle.

Ceci est paradoxal étant donné que la culture de l’annulation et du ‟call-out” constituent certains des outils utilisés pour défendre des causes louables telles que la lutte contre le racisme, le sexisme, la prédation et l’agression sexuelles, et la promotion des droits LGBTQ. Toutefois, les méthodes utilisées, par le biais de la ‟cancel culture” et de l’humiliation en ligne, pour atteindre ces objectifs méritoires, sont très violents et totalitaires, prenant tous place dans l’espace virtuel des médias sociaux, mais avec des conséquences ‟dans la vraie vie” très sérieuses et durables telles que la perte d’emploi, la perte de réputation, l’automutilation et parfois, le suicide.

2. Est-ce que la culture de l’annulation & ‟cancel culture” peut pénétrer au-delà de nos frontières européennes, en particulier en France et au Royaume Uni?

Désolé de vous l’apprendre, mais la ‟cancel culture” est déjà arrivée en France et au Royaume-Uni. Nous sommes dans un environnement mondialisé, nous sommes tous en ligne et en train de vérifier les médias et réseaux sociaux du monde entier, grâce à internet. Par conséquent, cette tendance nord-américaine a, bien sûr, atteint nos côtes européennes.

Il convient de noter que la reconnaissance de la culture de l’annulation, et la réalisation que celle-ci est devenue une part importante de la culture en ligne, ont pris place au Royaume Uni (‟RU”) au début de l’année 2020, quand la présentatrice télé britannique et mondaine Caroline Flack s’est suicidée supposément parce qu’elle était vilipendée sur les médias sociaux et la presse à scandales britannique, après avoir été licenciée de l’émission de téléréalité britannique ‟Love Island”. Cette révélation au RU concernant la ‟cancel culture” s’est produite plus tôt que partout ailleurs en Europe, probablement du fait du language, et de la culture, partagés que les britanniques ont avec les américains et les canadiens.

La France est seulement en train de se familiariser avec ce nouveau concept de ‟cancel culture”, après avoir eu vent de la ‟lettre sur la justice et un débat ouvert”, rédigée, et signée, en juillet 2020, par plus de 150 intellectuels et auteurs internationaux (parmi lesquels Margaret Atwood, Wynton Marsalis, Noam Chomsky, J.K. Rowling et Salman Rushdie), et dénonçant les excès de l’humiliation en ligne et la culture de l’annulation. La France est en train de passer par une phase d’introspection, se demandant si la culture de l’annulation pourrait se développer sur ses terres gauloises. Et c’est le cas.

La preuve en est que j’ai été interviewée pour le journal de 20 heures de France TV dimanche 20 septembre 2020, pour discuter des tentatives faites par pas moins que le très controversé ministre de l’intérieur français, Gérald Darmanin – qui est lui-même sous enquête judiciaire pour de faits de coercion sexuelle, harcèlement et mauvaise conduite remontant à 2009, puis de nouveau entre 2014 et 2017 – pour éradiquer de toutes les plateformes de services SVoD, telles que YouTube, Spotify, Deezer, Dailymotion, le lancement du premier album de musique créé par le rappeur franco-sénégalais de 28 ans, Freeze Corleone, ‟La Menace Fantôme” (‟LMF”). Sur quels fondements cette annulation est-elle demandée? Provocation à la haine raciale et diffamation raciale, pas moins.

L’artiste Freeze Corleone est un rappeur sans compromis, poivrant abondamment ses raps avec la traduction française de ‟nigger” (‟négro”) et ‟bitches” (‟pétasses”) dans la plus pure tradition du rap nord américain (F. Corleone a vécu à Montréal, Canada, avant de s’installer à Dakar, Sénégal). Il se réfère en outre de manière obscure à ‟Adolf”, ‟Goebbels”, ‟Ben Laden” et ‟Sion” dans ses paroles assez énigmatiques de LMF. Toutefois, qualifier cet ensemble d’oeuvres dans LMF comme de la diffamation raciale et/ou provoquant la haine raciale est ardu. Si vous ne l’aimez pas, parce que ce contenu vous provoque, passez simplement à autre chose et ne l’écoutez pas.

La liberté d’expression est consacrée dans la déclaration française des droits de l’homme et du citoyen, en date de 1789. L’article 11 de cette déclaration énonce que la ‟libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’être humain: tout Citoyen peut par conséquent parler , écrire, imprimer librement, à l’exception des cas où il ou elle doit répondre de l’abus de cette liberté dans des cas spécifiques prévus par la loi”.

Et ces cas spécifiques où la liberté d’expression peut être bridée, en droit français, comprend:

  • La loi en date de 1881 sur la liberté de la presse qui, tout en reconnaissant la liberté d’expression dans tous les formats de publication, énonce quatre exceptions pénalement répréhensibles, que sont les insultes, la diffamation et la calomnie, l’incitation à la perpétration de délits pénaux, si celle-ci est suivie par des actes, ainsi que la grossière indécence;
  • La loi en date de 1972 contre les opinions provoquant la haine raciale, qui – comme les quatre exceptions susmentionnées, est un délit pénal énoncé dans le code pénal français;
  • La loi en date de 1990 contre les opinions révisionnistes, qui est aussi un délit pénal afin de sanctionner ceux qui contestent la matérialité et la facticité des atrocités commises par les Nazis contre les minorités, telles que les juifs, les homosexuels et les tziganes avant et durant la seconde guerre mondiale, et
  • La loi en date de juillet 2019 contre le contenu haineux sur internet, dont les dispositions (requérant de retirer tout contenu terroriste, pédopornographique, haineux et pornographique de tout site internet sous 24 heures) ont presque entièrement été censurées par le conseil constitutionnel français en tant qu’atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, avant d’entrer en vigueur en sa forme finalisée expurgée plus tard en 2019.

Par conséquent, selon la sociologue française Nathalie Heinich, la France n’a pas besoin de la ‟cancel culture” parce que la liberté d’expression est déjà strictement corsetée par les lois d’ordre public françaises. Par ceci, ce qu’elle veut dire est que les personnes physiques françaises n’auront pas à prendre d’assaut les plateformes de réseaux sociaux, afin d’ ‟annuler” qui que ce soit qui se comporte mal, puisque l’état paternaliste français, omniprésent, va frapper le premier coup au ‟contrevenant”, de la même manière que le ministre de la justice français G. Darmanin a unilatéralement requis que toutes les plateformes de streaming et de vidéos, de YouTube à Spotify et Deezer, ainsi que tous les canaux de radio et TV français, retirent immédiatement et de manière permanente toutes les chansons de LMF de Freeze Corleone, après avoir ouvert une enquête pénale concernant ce dernier, pour des faits allégués de diffamation raciale et/ou provocation à la haine raciale à travers ses paroles.

Est-ce que cette méthode régalienne français susmentionnée est un meilleur outil que d’avoir la populace dénonçant et humiliant publiquement un individu qui est ‟sorti du rang”, en utilisant la culture de l’annulation? Absolument pas, parce que, dans tous les cas, c’est notre liberté d’expression collective qui est violée et atteinte, de manière arbitraire. Et cela est inacceptable, dans une démocracie.

De l’autre côté de la Manche, le cadre juridique autour de la liberté d’expression n’est pas non plus une panacée. La liberté d’expression est normalement encadrée par la ‟common law”, au Royaume Uni. Toutefois, en 1998, le Royaume Uni a transposé les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme – dont l’article 10 prévoit la garantie de la liberté d’expression – dans le droit national, par le biais de son ‟Human rights act 1998”.

Non seulement la liberté d’expression est strictement délimitée, à l’article 12 (‟Freedom of expression) du ‟Human rights act 1998”, mais il existe une vaste liste d’exceptions à celle-ci, en droit du Royaume Uni consacré par la ‟common law” et le droit écrit. En particulier, les délits de ‟common law” et de droit écrit suivants, limitent étroitement la liberté d’expression au Royaume Uni:

  • des mots menaçants, abusifs ou insultants, ou un comportement destiné à, ou causant probablement, du harcèlement, de l’inquiétude ou de la détresse, ou causant une rupture de la paix (ce qui a été utilisé pour interdire les discours racistes ciblant des individus);
  • envoyer toute lettre ou tout article qui est indécent ou gravement offensant avec une intention de causer de la détresse ou de l’anxiété (qui a été utilisé pour interdire les discours de nature raciste ou anti-religieuse, ainsi que certains messages sur les réseaux sociaux), régi par le ‟Malicious communications act 1988” et le ‟Communications act 2003”;
  • l’incitation (c’est à dire l’encouragement, d’une autre personne, à commettre un crime);
  • l’incitation à la haine raciale;
  • l’incitation à la haine religieuse;
  • l’incitation au terrorisme, y compris l’encouragement au terrorisme et à la dissémination de publications terroristes;
  • glorifier le terrorisme;
  • la collecte ou la possession d’un document ou d’un enregistrement contenant des informations susceptibles d’être utiles à un terroriste;
  • la trahison, y compris promouvoir l’abolition de la monarchie ou fomenter ou imaginer la mort du monarque;
  • l’obscénité;
  • l’indécence, y compris la corruption de la moralité publique et outrager la décence publique;
  • la diffamation et la perte de réputation, dont le cadre juridique est énoncé dans le ‟Defamation act 2013”;
  • les restrictions sur la transcription des délibérations de tribunaux, y compris les noms des victimes et les preuves, ainsi que porter préjudice ou interférer avec les procédures judiciaires;
  • l’interdiction d’interviews après le procès avec les jurés, et
  • l’harcèlement.

En Europe, et en particulier en France et au Royaume Uni, il y a déjà une courte laisse sur la liberté d’expression, tant en ‟common law” qu’en droit écrit. Toutefois, la ‟cancel culture” est néanmoins en train de s’infiltrer sur nos côtes internautes européennes, suivant la tendance initiée en Amérique du Nord. Il en résulte que c’est un moment difficile pour être un citoyen européen libre et créatif, a fortiori un personnage public ou une société, dans cette Europe du 21ème siècle. En effet, non seulement vous pourriez avoir des démêlés avec la justice, si vous diffusiez des commentaires, des blagues ou des paroles de chansons provocants ou litigieux dans le domaine public, mais vous pourriez en outre être cloué au pilori par la communauté internaute, sur les médias sociaux, pour vos paroles et expressions.

3. Comment tirer son épingle du jeu, vis-à-vis de la ‟cancel culture”, tout en restant constamment créatif et productif?

Dans le contexte culturel et juridique susmentionné, il est crucial pour les professionnels créatifs de penser longuement et intensément avant de publier, diffuser, parler, et même se comporter.

Par conséquent, les éditeurs de livres utilisent les services de ‟sensitivity readers” (en français, ‟lecteurs de la sensibilité”), avant de publier un nouvel ouvrage, par lesquels ces consultants lisent des ouvrages devant être publiés, afin de chercher, et de découvrir, tous clichés, stéréotypes, scènes, formulations qui pourraient offenser une partie du lectorat. Cette utilisation des ‟sensitivity readers” est en train de devenir de plus en plus systématique, tout particulièrement lorsque l’auteur parle de thèmes qu’il, ou elle, ne maîtrise pas personnellement.

Par exemple, un auteur hétérosexuel qui décrit un personnage gay, ou un auteur blanc qui décrit des mexicains, dans son nouveau livre, va presque certainement avoir un consultant en sensibilité qui reverra son travail avant publication. Presque inévitablement, ce ‟sensitivity reader” va demander que certains changements soient effectués sur le contenu écrit, afin d’éviter un boycott de l’ouvrage publié, ou carrément l’annulation de l’auteur et du livre.

Alors que certains des classiques de la littérature mondiale ont été perçus comme très choquants lorsqu’ils ont été d’abord publiés (pensez à ‟Lolita” de Vladimir Nabokov concernant l’obsession d’un professeur de littérature d’âge moyen avec une fille de 12 ans, qui serait probablement décrit, aujourd’hui, comme une glorification de la pédophilie), ils n’auraient probablement jamais vu le jour, s’ils devaient être publiés à notre époque.

Par conséquent, les sensibilités culturelles d’aujourd’hui poussent vers la publication et la diffusion, de contenu créatif écrit et audiovisuel qui est fade, bien pensant, édulcoré, dans lequel l’auteur fait uniquement référence à ce qu’il ou elle connaît, de la manière la plus neutre possible.

Ce besoin d’utiliser l’ ‟auto-censure” dans tout contenu qu’un créateur souhaite publier est amplifié par le fait que, aujourd’hui, les consommateurs de contenu créatif ne différencient pas entre l’auteur de l’oeuvre, et sa production créative. Il n’y a pas de séparation entre l’auteur et le créateur de contenu, et son ensemble d’oeuvres et/ou ses personnages fictifs. Avec les ‟Millenials” et les universités américaines qui deviennent obsédés par les questions d’identité (c’est à dire l’identité ou le sentiment d’appartenir à un groupe, tel que la communauté gay, la communauté noire, etc.), c’est la personne qui écrit le livre, ou la chanson, ou écrit ou réalise un film, qui est maintenant aussi importante, peut-être même encore plus importante, que l’oeuvre elle-même.

Par conséquent, tout créateur de contenu qui écrit, chante ou produit une oeuvre audiovisuelle concernant une communauté autre que la sienne, pourrait être accusé d’appropriation culturelle (c’est à dire l’adoption d’un élément ou d’éléments d’une culture ou identité par les membres d’une autre culture ou identité) et même devenir l’objet de la culture de la victimisation (qui correspond à un terme inventé par les sociologues Bradley Campbell et Jason Manning, dans leur livre datant de 2018 ‟The rise of victimhood culture: microaggressions, safe spaces and the new culture wars (‟L’augmentation de la culture de la victimisation: microaggressions, espaces sécurisants et les nouvelles guerres culturelles”), pour décrire l’attitude selon laquelle les victimes rendent publiques les microaggressions, afin d’attirer l’attention sur ce qu’elles perçoivent comme le comportement déviant des contrevenants, attirant ainsi l’attention vers leur propre victimisation, décroissant le statut moral du contrevenant et augmentant leur propre statut moral).

Dans ce contexte, il est ainsi plus aisé de publier ou diffuser du contenu créatif si vous appartenez à une minorité (en étant, par exemple, homosexuel, noir, marron ou une femme), alors que les créateurs hommes hétérosexuels blancs sont assurément devenus désavantagés, et plus susceptibles d’être des cibles de la ‟cancel culture”.

Pour conclure, beaucoup de réflexions, recherches et planification antérieures doivent être mises en place, durant la création, puis la diffusion et publication, de tout contenu créatif aujourd’hui, non seulement concernant la production créative elle-même, mais aussi concernant l’identité, et le positionnement, de son auteur. Si cet effort conscient d’adhérer aux idéologies bien pensantes et fades est fait de manière appropriée et astucieuse, vous et votre production créative pourrez vous mettre à l’abri avec succès, non seulement des limites juridiques françaises et britanniques à votre liberté d’expression, mais aussi de l’impact désagréable de la culture de l’annulation et de l’humiliation en ligne, maximisant ainsi vos chances que votre oeuvre créative génère un succès commercial.



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    Devez-vous mettre en place une convention d’entiercement concernant le logiciel et/ou le code source que vous utilisez sous licence?

    admin_Crefovi : 22/06/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Outsourcing, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

    Dans le monde des affaires numériques et technologiques, avoir un plan B au cas où la licence de logiciel ou de programme d’ordinateur tourne mal, est une obligation. Est-ce qu’un client peut renforcer sa position avec succés, en concluant une convention d’entiercement avec le concédant de la licence? Comment l’entiercement de code source fonctionne, dans tous les cas? Comment le séquestre du code source peut-il être divulgué au licencié?

    Convention d'entiercement1. Qu’est-ce que l’entiercement de logiciel ou de code source?

    1.1. Qu’est-ce que le code source?

    Le code source est une version de logiciel tel qu’il a été écrit à l’origine (c’est à dire écrit sur un ordinateur) par un être humain en texte en clair (c’est à dire des caractères alphanumériques lisibles humains), selon le Projet d’Information Linux.

    La notion de code source peut aussi être comprise de manière plus large, pour inclure le code et les notations de machine en langages graphiques, dont aucun ne sont textuels par nature.

    Par exemple, durant une présentation à des pairs ou à un client potentiel, le créateur de logiciel peut clarifier dès le début que, ‟par souci de clarté, le ‟code source” est pris dans sa signification de toute description pleinement exécutable d’un système de logiciel. Il est par conséquent interprété comme incluant le code machine, des langages de très haut niveau et des représentations graphiques exécutables, de systèmes”.

    Souvent, il y a plusieurs étapes de traduction ou minification (c’est à dire le processus consistant à retirer tous les caractères non nécessaires du code source, provenant de langages de programmation et de langages de balisage, interprétés, sans changer sa fonctionnalité) de programme, entre le code source original écrit par un être humain, et un programme exécutable.

    Le code source est majoritairement utilisé comme contribution au processus qui produit un programme informatique exécutable (c’est à dire qu’il est compilé ou interprété). Par conséquent, les programmeurs informatiques trouvent souvent utile de revoir le code source existant afin d’apprendre des techniques de programmation. Ceci est si vrai, que partager le code source entre développeurs est fréquemment cité comme un facteur contribuant à la maturation de leurs compétences en programmation.

    En outre, le portage de logiciel à d’autres plateformes informatiques est normalement trop difficile – si ce n’est impossible – sans le code source.

    1.2. Statut juridique du logiciel, des programmes informatiques et du code source

    Au Royaume-Uni, la section 3 (Oeuvres littéraires, dramatiques et musicales) du Copyright, Designs and Patents Act 1988 (‟CDPA 1988”) dispose que, parmi les oeuvres qui sont protégées par le droit d’auteur, il y a les ‟programmes informatiques”, ‟les matériaux de dessin préparatoires pour un logiciel informatique” et les ‟bases de données” (c’est à dire les collections d’oeuvres indépendantes, données ou autres matériaux qui sont organisés de manière systématique ou méthodique et sont accessibles individuellement par des moyens électroniques ou autre).

    La section 3A du CDPA 1988 dispose que le standard pour la protection du droit d’auteur est plus élevé, pour les bases de données, que pour les autres ‟oeuvres littéraires”, étant donné qu’elles doivent être originales (c’est à dire que, du fait de la sélection ou de l’arrangement des contenus de la base de données, la base de données constitue la création intellectuelle propre, de l’auteur). Etant donné que le CDPA 1988 n’a aucune disposition similaire, pour les programmes informatiques, il est de notoriété publique que les dispositions de la section 3A du CDPA 1988, relative à l’originalité, s’applique tant aux bases de données qu’aux programmes informatiques.

    En outre, la Directive européenne sur la protection juridique des bases de données (Directive 96/9/CE) et la Directive sur la protection juridique des programmes d’ordinateur (Directive 91/250/CEE) confirment ces standards d’originalité supérieurs pour les logiciels informatiques et bases de données, au sens qu’ils sont la création intellectuelle propre de l’auteur. Ceci est un standard d’originalité plus élevé que ‟la compétence, le travail et le jugement”.

    L’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle français (‟CPI”) dispose que les logiciels, y compris le travail de conception préliminaire, sont réputés être des ‟oeuvres de l’esprit” protégées par le droit d’auteur. Cette protection de droit d’auteur comprend le code source.

    Tant en France qu’au Royaume Uni, la durée du droit d’auteur pour les logiciels et les programmes informatiques est de 70 ans après la mort de l’auteur ou, si l’auteur est une personne morale, de la date à laquelle le logiciel a été rendu public.

    Le droit d’auteur est acquis automatiquement en France et au Royaume Uni, dès la création du logiciel ou du programme informatique, sans besoin d’enregistrement de ce droit de propriété intellectuelle.

    Tant en droit anglais qu’en droit français, les logiciels informatiques sont considérés comme non protégeables via d’autres droits de propriété intellectuelle enregistrés, tels que les brevets. En effet, la section 1(2) (c) du Patents Act 1977 (‟PA 1977”) énumère les programmes informatiques parmi les choses qui ne sont pas considérées comme des inventions ‟en tant que telles”. L’article L611-10 du CPI fait la même chose en France.

    1.3. L’entiercement de logiciel / l’entiercement de code source

    Étant donné que les auteurs de logiciels et programmes informatiques – ce qui comprend le code source – possèdent le droit d’auteur sur leurs oeuvres, ils peuvent octroyer une licence sur ces oeuvres. En effet, l’auteur a le droit d’accorder aux clients et utilisateurs de son logiciel certains de ses droits exclusifs, sous la forme de licence de logiciel.

    Alors que certains logiciels sont ‟open source”, c’est à dire gratuit à l’utilisation, la distribution, la modification et l’étude; la plupart des logiciels sont ‟propriétaires”, c’est à dire détenus de manière privée, restreinte et, parfois, tenus secrets.

    Pour le logiciel propriétaire, la seule manière pour un utilisateur d’y avoir un accès légal est en obtenant une licence d’utilisation de la part de son auteur.

    Lorsque de très larges sommes d’argent sont échangées, entre le concédant de la licence (c’est à dire l’auteur du logiciel et du code source) et ses licenciés (c’est à dire les utilisateurs de ce logiciel et code source), une mesure de précaution peut être requise par ces derniers: l’entiercement du logiciel.

    C’est le dépôt du code source de logiciel avec un agent fiduciaire tiers, tel que Iron Mountain ou SES. Le code source est géré de manière sécurisée par un tiers de confiance et neutre afin de protéger la propriété intellectuelle du développeur, tout en gardant en même temps une copie en sécurité pour les licenciés au cas où quelque chose arrive; comme par exemple le fait que le concédant de la licence ne soit plus en mesure de subvenir aux besoins du logiciel, ou qu’il fasse faillite. Si cette situation se matérialise, les licenciés demandent la communication du code source du compte séquestre et sont en mesure de garder leurs entreprises en état de marche. Cette solution d’entiercement donne, dans les faits, au licencié, le contrôle sur le code source et des options pour aller de l’avant.

    2. Comment mettre l’entiercement du code source en place?

    De nombreuses organisations ont une politique établie qui requiert que les développeurs de logiciel entiercent le code source des produits que ces entreprises utilisent, par le biais d’une licence.

    Par conséquent, à côté de l’accord de licence d’utilisation du logiciel informatique, les juristes et avocats externes des licenciés négocient en outre les termes d’une convention d’entiercement selon laquelle le code source du programme informatique sera mis en entiercement auprès d’un tiers de confiance.

    3. Cela vaut-il la peine de requérir l’entiercement du code source à côté de la licence de logiciel?

    Seulement un petit pourcentage d’entiercements sont jamais libérés: Iron Mountain, le dépositaire dominant aux Etats-Unis, a des milliers de comptes séquestres et plus de 45.000 clients dans le monde qui ont placé leurs logiciels et codes source avec cet agent. Durant la période de 10 ans, de 1990 à 1999, Iron Mountain a communiqué 96 comptes séquestres, soit moins de 10 par an.

    C’est très bien comme cela, étant donné que les conventions d’entiercement sont conclues comme une sorte de police d’assurance, devant uniquement être utilisées au cas où quelque chose va très mal au sein de la société du concédant de la licence, ce qui déclenche un des cas de déblocage (insolvabilité, cas de force majeure, décès du développeur informatique, etc.).

    Toutefois, un inconvénient valable est que la plupart des codes sources en entiercement sont défectueux: souvent, aprés communication, le code source échoue à fournir la protection adéquate, parce qu’il est périmé, défaillant ou n’arrive pas à combler les besoins du licencié. De nouveau selon Iron Mountain, 97,4 pour cent de tous les dépôts de matériaux entiercés analysés ont été identifiés comme incomplets et 74 pour cent ont nécessité un apport supplémentaire des développeurs afin d’être compilés. Ceci est un argument valable et les licenciés du logiciel, qui insistent sur la nécessité d’obtenir une convention d’entiercement aussi, doivent y insérer des clauses par lesquelles le code source sous séquestre sera testé de manière très régulière par tant le licencié que le concédant de la licence, afin de s’assurer que ce code source entiercé sera utilisable dès qu’un ‟cas de déblocage”, stipulé dans la convention d’entiercement, se matérialise. Le concédant de licence devrait avoir une obligation de résultat de maintenir le code source entiercé à jour et pleinement opérationnel, pendant la durée de la convention d’entiercement.

    Un autre point sur lequel il convient de prendre des précautions est que les licenciés peuvent être dénués de l’expertise requise pour utiliser le code source communiqué. Même si le concédant de licence a été diligent, et le code source débloqué est bien à jour, bien documenté et pleinement opérationnel, la majorité des licenciés manque des ressources techniques ou des compétences nécessaires pour utiliser le code source après sa communication. Les licenciés peuvent contourner ce problème, soit en recrutant un ingénieur qui a la compétence technique appropriée pour utiliser au mieux le code source communiqué (sachant que la plupart des accords de licence interdisent aux licenciés de piquer les salariés du concédant de licence pendant la durée contractuelle de la licence), soit en mandatant une société informatique tierce. L’approche la meilleure et la plus économe est d’autre le plus autonome possible, en tant que licencié, en développant l’expertise en interne sur les modalités de fonctionnement du logiciel, et de son code source, même avant qu’un des cas de déblocage ne se matérialise.

    Un autre problème identifié est que les concédants de licence de logiciel pourraient empêcher la communication ponctuelle de ce code source placé sous séquestre, en imposant certaines conditions unilatérales au déblocage, telles que le fait que le fournisseur ait à fournir son accord écrit préalable avant que le code source ne soit communiqué par le dépositaire, au moment de la matérialisation du cas de déblocage. En outre, de nombreuses conventions d’entiercement requièrent que les parties participent à de longues procédures alternatives de résolution des litiges, telles que l’arbitrage ou la médiation, au cas de litige relatif à la divulgation du code source. Une problématique souvent litigieuse est d’établir si un cas de déblocage a effectivement eu lieu, même lorsque le concédant de la licence de logiciel est en faillite! Le long retard et la bataille juridique onéreuse nécessaire pour obtenir la communication du code source, peuvent devenir des charges très lourdes pour le licencié, aggravées par la difficulté de garder le programme informatique et logiciel du licencié en état de marché – alors que le concédant de la licence, et son support technique, ont disparu. Afin d’éviter ces retards et complications dans la divulgation du code source sous séquestre, les stipulations de la convention d’entiercement doivent initialement être revues, et négociées, par un avocat en informatique expérimenté dans ce domaine, afin que toutes les clauses soient sans faille et puissent être exécutées immédiatement de manière prompte et sans heurt, à la survenance d’un cas de déblocage.

    Une autre considération de coût est que les dépenses relatives à l’ouverture et au maintien d’une convention d’entiercement sont élevés, et généralement supportés par le licencié. En sus des commissions payées à l’agent d’entiercement, le client va en outre devoir régler des honoraires d’avocats élevés relatifs à la rédaction et négociation de la convention d’entiercement, comme expliqué ci-dessus. Les concédants de licence de logiciel étant vraiment résistants à l’idée de fournir leur code source propriétaire à quiconque, les conventions d’entiercement sont souvent l’objet de longues négociations, avant d’être signées. Toutefois, lors de l’exécution d’une analyse des coûts et bénéfices de l’obtention de l’entiercement du code source, le licencié doit évaluer combien cela coûterait, au cas où un événement de déblocage survenait (faillite du concédant de la licence, cas de force majeure, etc) mais qu’aucun entiercement du logiciel n’avait été mis en place au préalable. Si le licencié a effectué un investissement considérable dans le logiciel, le coût pour protéger cet actif via une convention d’entiercement pourrait être trivial.

    Certaines sociétés disent que, étant donné qu’elles s’appuient sur des solutions de ‟Software-as-a-Service” (‟SaaS”) pour certains de leurs besoins et fonctionnalités informatiques, il n’est pas nécessaire d’avoir des conventions d’entiercement puisque le SaaS s’appuie sur un système basé dans le nuage. Toutefois, le SaaS implique que vous avez besoin de penser tant au logiciel qu’aux données de votre société, qui sont en effet stockées dans le nuage – ce qui ajoute un niveau de complexité. Etant donné que la majorité des plans de continuité de l’entreprise/plans de reprise après sinistre des fournisseurs de SaaS ne s’étendent pas à l’application et aux données de la société, de nouveaux produits d’assurance ont pénétré le marché, combinant tant l’entiercement du code source et la reprise après sinistre, ainsi que des solutions de gestion des risques. Par exemple, Iron Mountain commercialise ses Solutions SaaSProtect pour la continuité de l’entreprise.

    Pour conclure, les licenciés doivent conduire une analyse coûts/bénéfices sur la pertinence d’avoir une convention d’entiercement en place, à côté de l’accord de licence de leurs applications logicielles majeures, concernant chacun des programmes informatiques qui sont perçus comme absolument indispensables à la survie économique, et à la continuité des opérations, des licenciés. Une fois qu’ils ont mis en balance les avantages et les inconvénients de mettre en place des conventions d’entiercement, ils doivent rédiger une liste de leurs besoins essentiels qui doivent être énoncés dans chaque convention d’entiercement (par exemple, une liste détaillée des cas de déblocage qui amèneraient à la divulgation du code source au licencié; l’obligation trimestrielle supportée par le concédant de la licence de maintenir le code source code à jour et en bon état de fonctionnement; le détachement d’un programmeur informatique hautement qualifié, salarié du concédant de la licence, aux bureaux du licencié, soit à plein-temps, soit à temps partiel, afin de former le personnel informatique interne sur les complexités du logiciel et son code source). Ensuite, ils doivent communiquer cette liste à leur avocat mandaté – qui devrait être un avocat expert en informatique, habitué à revoir et négocier des conventions d’entiercement – pour sa revue, sa critique et son feedback constructifs. Une fois que les licenciés se sont mis d’accord sur une stratégie de ‟plan d’assurance entiercement » en interne, puis ensuite avec leur conseil, ils doivent contacter le concédant de licence, son management et son équipe juridique, et leur faire circuler un ‟term sheet” de la future convention d’entiercement, afin d’entamer la négociation sur la convention d’entiercement.

    Une convention d’entiercement est, et devrait rester, une police d’assurance pour le licencié, tant qu’il – en coordination avec son conseil juridique – a préparé la voie à un plan de sauvetage et d’entiercement réussi et bien pensé. De cette façon, l’utilisateur du logiciel va éviter toutes les failles des conventions d’entiercement, et des codes sources, mal compris et rédigés, pour le présent et le futur.

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      Pourquoi l’évaluation des actifs incorporels est importante: la croissance inéluctable de la comptabilisation des intangibles dans l’environnement d’entreprise du 21e siècle

      admin_Crefovi : 15/04/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Outsourcing, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Restructurations, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

      Il est grand temps que la France et le Royaume Uni s’améliorent en ce qui concerne la comptabilité, la comptabilisation et l’exploitation des actifs incorporels détenus par leurs entreprises nationales, alors que l’Asie et les Etats Unis sont à l’avant du peloton, dans ce domaine. Les prêteurs européens ont besoin de jouer le jeu, en outre, afin de donner du pouvoir aux PME créatives et innovantes, et de leur fournir un financement adéquat pour soutenir leur croissance et ambitions, par le biais de prêts soutenus par leurs actifs incorporels.

      évaluation des actifs incorporelsEn mai 2004, j’ai publié une étude approfondie sur le financement des marques de luxe, et sur la façon dont le modèle économique développé par les larges conglomérats de luxe était en train de gagner. 16 ans plus tard, je peux témoigner que tout ce que j’ai écris dans cet article de 2004 était parfaitement exact: les LVMH, Kering, Richemont et L’Oréal de ce monde dominent les secteurs du luxe et de la mode aujourd’hui, avec leur modèle économique multimarques qui leur permet de faire tant de vastes économies d’échelle, que de diversifier leurs risques économiques et financiers.

      Toutefois, en pleine pandémie du COVID 19 qui nous amène tous à télétravailler grâce à des outils virtuels tels que la vidéoconférence, les emails, les chats et sms, j’ai réalisé que j’avais omis un sujet très important de mon étude de 2004, qui est pourtant particulièrement pertinent dans le contexte du développement, et de la croissance, des entreprises créatives au 21ème siècle. C’est que les actifs incorporels sont devenus les actifs les plus importants et précieux des sociétés créatives (y compris, bien sûr, les maisons de luxe et de mode).

      En effet, traditionnellement, les actifs corporels et immobilisés, tels que les terrains, les usines, les stocks, l’inventaire et les créances commerciales étaient utilisés pour évaluer la valeur intrinsèque d’une société, et, en particulier, étaient utilisés comme sûretés dans les opérations de prêt. Aujourd’hui, la plupart des entreprises en activité qui cartonnent, en particulier dans le secteur technologique (Airbnb, Uber, Facebook) mais pas seulement, dérive la portion la plus large de leur valeur de leurs actifs incorporels, tels que les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles, droit d’auteur), les enseignes, le savoir-faire, la réputation, la fidélité des clients, une main d’oeuvre bien formée, les contrats, les droits de licence, les franchises.

      Notre économie a changé de façon fondamentale parce que les affaires sont maintenant essentiellement fondées sur les connaissances (“knowledge based”), plutôt que les activités industrielles, et les “intangibles” sont devenus les nouveaux moteurs de l’activité économique, le ‟Financial Reporting Council” (‟FRC”) écrit-il dans son article ‟Comptabilisation commerciale des intangibles: propositions réalistes” (‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”), en février 2019.

      Toutefois, alors que ces actifs incorporels sont devenus la force motrice de nos entreprises et économies dans le monde entier, ils sont systématiquement ignorés par les experts-comptables, les banquiers et les financiers. En conséquence, la plupart des entreprises – en particulier, les petites et moyennes entreprises (‟PME”) – ne peuvent obtenir de financement auprès des argentiers parce que leurs intangibles sont toujours jugés comme … et bien, en un mot … manquant de substance physique! Cela limite le champ de croissance de nombreuses entreprises créatives; à leur détriment bien sûr, mais aussi au détriment des économies britannique et française dans lesquelles les PME représentent un pourcentage stupéfiant de 99 pour cent du commerce du secteur privé, 59 pour cent de l’emploi du secteur privé et 48 pour cent du chiffre d’affaires du secteur privé.

      Comment une telle omission a-t-elle pu arriver et se matérialiser, dans les 20 dernières années? Où est-ce que cela a déraillé? Pourquoi est-ce que nous devons très rapidement remédier à ce manque de pensée visionnaire, en ce qui concerne le fait d’adapter de manière pragmatique la comptabilité en partie double, et les règles de comptabilité, aux réalités des entreprises opérant au 21ème siècle?

      Comment ces ajustements à, et mises à jour de, nos vieux modes de pensée concernant la valeur de nos entreprises, pourraient être mis en place de la meilleure façon, afin d’équilibrer le besoin de valorisations réalistes des sociétés opérant dans l’économie du savoir (“knowledge economy”), et le soucis exprimé par plusieurs parties prenantes que les actifs incorporels pourraient s’amenuiser dés la première atteinte à la réputation portée à une entreprise?

      1. Qu’est-ce que sont la valorisation et comptabilisation des actifs incorporels?

      1.1. Reconnaissance et mesure des actifs incorporels en comptabilité et comptabilisation

      Dans l’Union Européenne (‟UE”), il y a deux niveaux de réglementation comptable:

      • le niveau international, qui correspond aux normes comptables internationales (‟International Accounting Standards” (‟IAS”)), et les normes internationales d’information financière (‟International Financial Reporting Standards” (‟IFRS”)) émises par l’ ‟International Accounting Standards Board” (‟IASB”), qui s’appliquent de manière obligatoire aux états financiers consolidés des sociétés cotées, et de manière volontaire aux autres comptes et personnes morales, en fonction des choix de chaque législateur national, et
      • le niveau national, où les réglementations locales sont pilotées par les directives comptables de l’UE, qui ont été publiées à partir de 1978, et qui s’appliquent aux comptes et entreprises restantes dans chaque état-membre de l’UE.

      Le premier standard international sur la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels fut la norme comptable internationale 38 (‟International Accounting Standard 38” (‟IAS 38”)), qui a été publiée pour la première fois en 1998. Bien qu’elle ait été amendée plusieurs fois depuis, il n’y a pas eu de changement significatif dans son approche conservative envers la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels.

      Un actif est une ressource contrôlée par une entreprise, résultant d’événements passés (par exemple, un achat ou une auto-création) et duquel des bénéfices économiques futurs (tels que des entrées de trésorerie ou d’autres actifs) sont attendus par cette société. Un actif incorporel est défini par l’IAS 38 comme un actif non-monétaire identifiable sans substance physique.

      Il y a une référence spécifique aux droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), dans la définition d’ “actifs incorporels” énoncée au paragraphe 9 de l’IAS 38, comme suit: ‟les personnes morales consacrent fréquemment des ressources, ou encourent un passif, du fait de l’achat, du développement, de la maintenance ou de l’amélioration de ressources intangibles telles que les connaissances scientifiques ou techniques, le design et la mise en oeuvre de nouveaux processus ou systèmes, les licences, la propriété intellectuelle, la connaissance du marché et les marques (y compris les noms de marques et titres de publication). Des exemples communs d’éléments couverts par ces rubriques générales sont les logiciels d’ordinateur, les brevets, les droits d’auteur, les films cinématographiques, les listes de clients, les droits de gestion hypothécaires, les licences de pêche, les quotas d’importation, les franchises, les relations avec les clients et fournisseurs, la fidélité des clients, la part de marché et les droits de commercialisation”.

      Toutefois, il est ensuite clarifié, dans l’IAS 38, qu’afin de faire figurer un actif incorporel sur le bilan, il doit être identifiable et maîtrisé, ainsi que générer des bénéfices économiques futurs pour la société qui le détient.

      Le critère de reconnaissance d’identifiabilité est décrit au paragraphe 12 de l’IAS 38 comme suit.

      Un actif est identifiable si:

      a. il est séparable, c’est à dire capable d’être séparé ou divisé de la personne morale, et vendu, transferré, soumis à une licence, loué ou échangé, soit individuellement, soit ensemble avec un contrat connexe, un actif ou une dette identifiable, que la personne morale en ait l’intention ou non; ou

      b. il naît de droits contractuels ou autres, que ces droits soient transférables ou séparables d’une personne morale ou d’autres droits et obligations, ou non”.

      La notion de “contrôle” est une caractéristique essentielle en comptabilité, et est décrite au paragraphe 13 de l’IAS 38.

      Une personne morale contrôle un actif si elle a le pouvoir d’obtenir les bénéfices économiques futurs découlant de la ressource sous-jacente, et de restreindre l’accès des tiers à ces bénéfices. La capacité d’une personne morale à contrôler les bénéfices économiques futurs d’un actif incorporel naîtrait normalement de droits juridiques qui sont exécutoires devant une juridiction. En l’absence de droits juridiques, il est plus difficile de démontrer le contrôle. Toutefois, le caractère exécutoire d’un droit n’est pas une condition nécessaire pour le contrôle parce qu’une personne morale peut contrôler les bénéfices économiques futurs d’une autre manière”.

      Afin d’avoir un actif incorporel reconnu comme actif sur le bilan d’une société, cet intangible doit aussi remplir certains critères de comptabilité spécifiques, qui sont énoncés au paragraphe 21 de l’IAS 38.

      Un actif incorporel ne sera reconnu que, et uniquement si:

      a. il est probable que les bénéfices économiques futurs attendus qui sont attribuables à l’actif vont s’écouler vers la personne morale; et

      b. le coût de l’actif peut être mesuré de manière fiable”.

      Les critères de reconnaissance susmentionnés sont réputés être toujours remplis lorsqu’un actif incorporel est acquis par une société auprès d’une partie tierce en contrepartie d’une somme d’argent. Par conséquent, il n’y a pas de problème particulier pour comptabiliser un actif incorporel acheté sur le bilan de l’entreprise acquéreuse , à la contrepartie payée (c’est à dire au coût historique).

      1.2. Goodwill v. autres actifs incorporels

      A ce stade, avant que nous n’élaborions davantage, nous devons établir une distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels, pour des raisons de clarification.

      Le goodwill est un actif incorporel qui est associé à l’acquisition d’une entreprise par une autre. Plus spécifiquement, le goodwill est la portion du prix d’achat qui est supérieure à la somme de la juste valeur nette de tous les actifs achetés durant l’acquisition, et de tout le passif assumé durant le processus (= prix d’achat de la société acquise – (juste valeur de marché nette des actifs identifiables – juste valeur nette du passif identifiable)).

      La valeur du nom de marque, de la solide base de clients, des bonnes relations avec la clientèle, des bonnes relations avec les employés, ainsi que de la technologie propriétaire de la société, représentent certains examples de goodwill, dans ce contexte.

      La valeur du goodwill survient durant une acquisition, c’est à dire quand un acquéreur achète une société cible. Le goodwill est alors comptabilisé comme un actif incorporel sur le bilan de l’entreprise acquéreuse, sous le poste actifs à long terme.

      Sous les Principes Comptables Généralement Reconnus (‟Generally Accepted Accounting Principles” (‟GAAP”)) et les IFRS, ces sociétés qui ont acquises des cibles dans le passé, et ont par conséquent comptabilisé le goodwill de ces cibles sur leurs bilans, sont ensuite tenues d’évaluer la valeur du goodwill sur leurs états financiers au moins une fois par an, et d’enregistrer toute baisse de valeur.

      La dépréciation d’un actif a lieu lorsque sa valeur marchande chute en dessous de son coût historique, du fait d’événements défavorables tels que la diminution de la marge brute d’autofinancement, les conséquences d’une atteinte à la réputation, un environnement concurrentiel accru, etc. Les entreprises évaluent si la dépréciation est nécessaire en exécutant un test de dépréciation sur l’actif incorporel. Si les actifs nets acquis de la société descendent en dessous de la valeur comptable, ou si la société a exagéré le montant du goodwill, alors elle doit réduire, ou effectuer une dépréciation, sur la valeur de l’actif inscrite au bilan, après qu’elle ait déterminé que le goodwill a diminué. La charge liée à la dépréciation d’actif est calculée en fonction de la différence entre la valeur marchande actuelle et le prix d’achat de l’actif incorporel. La dépréciation résulte en une réduction sur le poste goodwill sur le bilan.

      Cette charge est en outre reconnue comme une perte sur le compte de résultat, ce qui réduit directement le résultat net pour l’année. A leur tour, le bénéfice par action (‟earnings per share” (‟EPS”)) et le cours de l’action de la société, sont aussi affectés négativement.

      Le Financial Accounting Standards Board (‟FASB”), qui établit les normes pour les règles GAAP, et l’IASB, qui établit les standards pour les règles IFRS, sont en train d’envisager un changement de la manière dont la dépréciation de l’écart d’acquisition (‟goodwill impairment”) est calculée. Du fait de la subjectivité de la dépréciation de l’écart d’acquisition, et du coût d’un test de dépréciation, le FASB et l’IASB envisagent de revenir à une méthode plus ancienne intitulée ‟goodwill amortisation” (l’amortissement des écarts d’acquisition) dans laquelle la valeur du goodwill est lentement réduite annuellement, pendant un certain nombre d’années.

      Comme énoncé ci-dessus, le goodwill n’est pas identique à d’autres actifs incorporels parce que c’est une prime payée au-delà de la juste valeur, durant une transaction, et ne peut être acheté ou vendu indépendamment. En attendant, les autres actifs incorporels peuvent être achetés ou vendus indépendamment.

      En outre, le goodwill a une durée de vie indéfinie, alors que les autres intangibles ont une durée d’utilité définie (c’est à dire une estimation comptable du nombre d’années durant lequel un actif restera probablement en service afin de générer des revenus de manière rentable).

      1.3. Amortissement, dépréciation et évaluation ultérieure des actifs incorporels autres que le goodwill

      La distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels étant maintenant clairement faite, revenons vers les problématiques relatives à la comptabilisation des actifs incorporels (autres que le goodwill) sur le bilan d’une entreprise.

      Comme mentionné ci-dessus, si certains actifs incorporels sont appropriés du fait de l’acquisition ou d’un regroupement d’entreprises, la société acquéreuse comptabilise tous ces actifs incorporels, à condition qu’ils répondent à la définition d’un actif incorporel. Cela résulte en la reconnaissance d’intangibles – y compris les noms de marque, DPIs, relations clientèle – qui n’ont pas été comptabilisés par la société acquise qui les avaient développé pour commencer. En effet, le paragraphe 34 de l’IAS 38 stipule qu’ “en application avec cette Norme et IFRS 3 (tel qu’il a été révisé en 2008), un acquéreur reconnaît à la date d’acquisition, de manière séparée du goodwill, un actif incorporel de l’entreprise acquise, indépendamment du fait que cet actif ait, ou non, été reconnu par la société acquise avant le regroupement d’entreprises. Cela veut dire que l’acquéreur reconnaît comme un actif séparé du goodwill le projet de recherche et développement en cours de l’entreprise acquise, si le projet répond à la définition d’un actif incorporel. Un projet de recherche et développement en cours d’une société acquise répond à la définition d’un actif incorporel quand il:

      a. répond à la définition d’un actif, et

      b. est identifiable, c’est à dire séparable ou résultant de droits contractuels ou d’autres droits juridiques.

      Par conséquent, dans une acquisition ou un regroupement d’entreprises, les actifs incorporels qui sont “identifiables” (soit séparables, soit résultant de droits juridiques) peuvent être comptabilisés et capitalisés sur le bilan de l’entreprise acquéreuse.

      Après la comptabilisation initiale, la valeur comptable, figurant sur le bilan, des actifs incorporels à durée de vie définie (par exemple, les DPIs, les licences), doit être amortie sur la durée de vie utile escomptée de l’actif incorporel, et peut être sujette à des tests de dépréciation si nécessaire. Comme expliqué ci-dessus, les actifs incorporels à durée de vie indéfinie (tels que le goodwill ou les marques) ne seront pas amortis, mais uniquement assujettis de façon au moins annuelle à un test de dépréciation afin de vérifier si les indicateurs de dépréciation (“déclencheurs”) sont réunis.

      Alternativement, après la comptabilisation initiale (à la valeur d’acquisition ou à sa juste valeur, dans le cas d’acquisitions ou fusions d’entreprises), les actifs incorporels à durée de vie définie peuvent être ré-évalués à leur juste valeur moins l’amortissement, à condition qu’il y ait un marché en activité sur lequel l’actif peut être soumis, comme cela peut être déduit du paragraphe 75 de l’IAS 38:

      Après comptabilisation initiale, un actif incorporel doit être comptabilisé à un montant réévalué, soit sa juste valeur à la date de réévaluation moins tout amortissement accumulé subséquent et toutes pertes de valeur cumulées subséquentes. Dans le cadre des réévaluations effectuées selon cette Norme, la juste valeur doit être mesurée en référence à un marché actif. Les réévaluations doivent être exécutées avec une certaine régularité, de manière à ce qu’à la fin de la période considérée, la valeur comptable de l’actif ne diffère matériellement pas de sa juste valeur.

      Toutefois, cette norme indique que le modèle de réévaluation peut uniquement être utilisé qu’en de rare situations, lorsqu’il y a un marché en activité pour ces actifs incorporels.

      1.4. L’épine dans le pied: un manque de reconnaissance et d’évaluation des actifs incorporels générés en interne

      Tout ce qui précède, concernant le traitement des actifs incorporels autre que le goodwill, ne peut être aussi dit pour les actifs incorporels générés en interne. En effet, l’IAS 38 énonce des différences importantes concernant le traitement de ces intangibles générés en interne, ce qui est actuellement – et légitimement – l’objet de nombreux débats parmi les régulateurs et autres parties prenantes.

      Les actifs incorporels générés en interne sont empêchés d’être reconnus, d’un point de vue comptable, pendant qu’ils sont développés (alors qu’une entreprise comptabiliserait normalement les actifs corporels générés en interne). Par conséquent, une large portion des actifs incorporels générés en interne n’est pas reconnue sur le bilan d’une société. Il en résulte que les parties prenantes, telles que les investisseurs, régulateurs, actionnaires, financiers, ne reçoivent pas certaines informations pourtant très utiles concernant cette entreprise, et sa valeur exacte.

      Pourquoi une telle attitude détachée, vis-à-vis des actifs incorporels générés en interne? En pratique, lorsque les dépenses pour développer l’actif incorporel ont été engagées, il est souvent extrêmement peu clair si ces dépenses vont générer des bénéfices économiques futurs. C’est cette incertitude qui empêche de nombreux actifs incorporels d’être reconnus, au fur et à mesure qu’ils sont développés. Cette perception de manque de fiabilité, dans l’articulation entre les charges et les bénéfices futurs, pousse vers le traitement de ces dépenses comme des coûts non incorporables. Ce n’est que bien plus tard, quand l’incertitude est résolue (par exemple, avec l’octroi d’un brevet) qu’un actif incorporel peut être reconnu. Etant donné que les exigences comptables en vigueur ciblent les transactions en priorité, un événement tel que la résolution d’une incertitude concernant un DPI développé en interne n’apparaît, en général, pas dans les comptes sociaux.

      Prenons l’exemple des coûts de recherche et développement (‟R&D”), qui est un processus consistant à créer, en interne, certains types d’actifs incorporels, pour illustrer le traitement comptable des actifs incorporels créés de cette façon.

      Parmi les organismes de normalisation comptables, tels que l’IASB avec son IAS 38, la pratique la plus fréquente est de requérir de passer immédiatement en charges tout R&D. Toutefois, la France, l’Italie et l’Australie sont des exemples de pays où les législateurs des règles de comptabilité nationales permettent la capitalisation du R&D, sous réserve que certaines conditions soient remplies.

      Par conséquent, dans certaines circonstances, les actifs incorporels générés en interne peuvent être comptabilisés lorsque l’ensemble des critères pertinents de comptabilisation sont remplis, en particulier l’existence d’une articulation claire entre les dépenses, et les bénéfices futurs générés pour l’entreprise. Ceci s’appelle la capitalisation conditionnelle. Dans ces cas, le coût qu’une société a encouru durant cette année comptable, peut être capitalisé comme un actif; les coûts précédents ayant déjà été comptabilisés en charges dans les comptes des résultats ultérieurs. Par exemple, lorsqu’un brevet est finalement octroyé par l’office de propriété intellectuelle afférent, seules les dépenses générées durant cette année comptable peuvent être capitalisées et apparaître au bilan parmi les immobilisations incorporelles.

      Pour conclure, sous les régimes actuels IFRS et GAAP, les actifs incorporels générés en interne, tels que les DPIs, peuvent uniquement être comptabilisés au bilan en de rares occasions.

      2. Pourquoi évaluer et comptabiliser les actifs incorporels?

      Comme développé en profondeur par la Commission Européenne (‟CE”) dans le rapport final de 2013 de son groupe d’expertise sur l’évaluation de la propriété intellectuelle, l’office de la propriété intellectuelle britannique (‟UK intellectual property office” (‟UKIPO”)) dans son rapport de 2013 “Banking on IP?” et le FRC dans son document de discussion de 2019 ‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”, le temps pour un changement radical de la comptabilisation des actifs incorporels est arrivé.

      2.1. Améliorer la précision et fiabilité de la communication financière

      Les standards de comptabilité actuels devraient être affinés, mis à jour et modernisés afin de mieux prendre en compte les actifs incorporels et, par conséquent, améliorer la pertinence, l’objectivité et la fiabilité des états financiers.

      Non seulement cela, mais informer les diverses parties prenantes (c’est à dire le management, les salariés, les actionnaires, les régulateurs, les financiers, les investisseurs) de manière adéquate et fiable est essentiel aujourd’hui, dans le monde des affaires où les entreprises sont supposées être capables de gérer et diffuser de manière exacte, régulière et experte, leur communication financière aux médias et régulateurs.

      Comme souligné par Janice Denoncourt dans son article ‟intellectual property, finance and corporate governance”, aucune partie intéressée ne désire une itération du fiasco de Theranos, durant lequel l’inventrice et gérante Elizabeth Holmes a été mise en examen pour pour fraude d’un montant supérieur à 700 millions USD, par la ‟Securities and Exchange Commission” (‟SEC”), pour avoir dit, à plusieurs reprises, mais de façon inexacte, que la technologie de test sanguin brevetée par Theranos était tant révolutionnaire et aux dernières étapes de son développement. Elizabeth Holmes a fait ces assertions sur la base des plus de 270 brevets qu’elle et son équipe ont déposé auprés du ‟United States patent and trademark office” (‟USPTO”), tout en faisant des omissions substantielles et en divulguant des informations trompeuses à la SEC, via les états financiers de Theranos, en invoquant la justification boiteuse que ‟Theranos avait besoin de protéger sa propriété intellectuelle” (sic).

      En effet, les enjeux de la communication financière sont si élevés, en particulier pour l’image de marque et la réputation de toute entreprise de l’économie du savoir (“knowledge economy”), qu’en 2002, LVMH n’a pas hésité à poursuivre en justice Morgan Stanley, la banque d’investissement conseillant son némésis, Kering (qui s’appelait encore ‟PPR” à l’époque), afin d’obtenir 100 millions d’Euros de dommages et intérêts au titre de la violation de conflit d’intérêts alléguée, par Morgan Stanley, entre sa banque d’investissement (qui conseillait la marque la plus vendue de PPR, Gucci) et sa division de recherche financière. Selon LVMH, Clare Kent, l’analyste spécialisée sur le secteur du luxe de Morgan Stanley, rédigeait et publiait systématiquement de la recherche négative et partiale contre l’action et les résultats financiers de LVMH, afin de favoriser Gucci, la marque la plus vendue du conglomérat de luxe PPR et un des meilleurs clients de Morgan Stanley. Alors que ce procès – le premier en son genre en relation avec la conduite partiale alléguée dans l’analyse financière d’une banque – semblait farfelu lorsqu’il a été commencé en 2002, LVMH l’a à vrai dire gagné, tant en première instance qu’en appel.

      Avoir une comptabilité, un reporting et une évaluation plus rationalisés et exacts, des actifs incorporels – qui sont, aujourd’hui, les actifs principaux et les plus précieux de toute entreprise du 21ème siècle – est par conséquent essentiel pour une communication financière efficace et fiable.

      2.2. Améliorer et diversifier l’accès au financement

      Non seulement cela, mais reconnaître la valeur intrinsèque des actifs incorporels, sur le bilan, améliorerait considérablement les chances de toute entreprise – en particulier, les PME – de faire avec succès des demandes de financement.

      Le financement par les emprunts est réputé, de façon notoire, pour éviter l’utilisation des actifs incorporels comme sûreté principale d’un emprunt, parce que cela est trop risqué.

      Par exemple, obtenir des contrôles par le biais de sûretés appropriées, sur les DPIs enregistrés d’une entreprise, dans un scénario d’emprunt, impliquerait la mise en place d’une sûreté réelle classique (‟fixed charge”), puis l’enregistrer de manière appropriée sur le Companies Registry à Companies House (au Royaume Uni) et sur les registres de DPIs pertinents. Toutefois, cela n’arrive presque jamais. Typiquement, au mieux, les prêteurs dépendent d’une sûreté flottante (‟floating charge”) sur les DPIs, qui se crystallisera au cas où un événement de défaut a lieu – à ce moment là, les DPIs importants pourraient avoir disparu en fumée, ou avoir été évacués; par là-même limitant les chances de recouvrement du prêteur.

      Alternativement, il est maintenant possible pour un prêteur d’obtenir une cession d’un DPI par le biais d’une sûreté (généralement avec une licence octroyée au cédant pour lui permettre son utilisation continue du DPI) par une cession par écrit signée par le cédant[1]. Toutefois, cela est rarement fait en pratique. La raison est d’éviter la “maintenance”, c’est à dire la prévention d’actions multiples. En effet, parce que les intangibles sont incapable d’être possédés, et les droits accordés sur ce type d’actifs sont par conséquent uniquement exécutés par l’action, il a été considéré que la capacité de céder de tels droits augmenterait le nombre d’actions judiciaires[2].

      Alors qu’il y a des améliorations nécessaires à apporter aux modalités pratiques, et à la facilité d’enregistrement, de sûretés réelles sur les actifs incorporels, l’étape basique qui manque est un inventaire clair des DPIs et autres actifs incorporels, sur le bilan et/ou les états financiers annuels, sans lequel les prêteurs ne peuvent jamais être certains que ces actifs sont, de fait, vraiment disponibles.

      Des cas de prêts adossés à des actifs incorporels (‟intangible asset- backed lending” (‟IABL”)) ont eu lieu, dans lesquels une banque a fourni un prêt à un fonds de pension en échange de sûretés prises sur ses actifs corporels, et le fonds de pension a ensuite fourni un contrat de vente et cession-bail sur actifs incorporels. Par conséquent, l’IABL de la part de fonds de pension (sur la base d’un contrat de vente et cession-bail), plutôt que des banques, fournit une voie pour les PME d’obtenir des emprunts.

      Il y a aussi eu des cas où les prêteurs spécialisés ont conclu des accords de vente et de licence, ou des contrats de vente et cession-bail, garantis sur les actifs incorporels, y compris les marques et droits d’auteur de logiciels.

      D’autres types de bailleurs de fonds que les prêteurs, toutefois, font déjà le lien avec les actifs incorporels, tels que les investisseurs en actions (business angels, sociétés de capital-risque et fonds de capital-investissement). Ils savent que les DPIs et autres actifs incorporels représentent une partie des intérêts propres en jeu (“skin in the game”) pour les propriétaires et gérants de PME, qui ont souvent dépensé beaucoup de temps et d’argent dans leur création, développement et protection. Par conséquent, quand les investisseurs en actions évaluent la qualité et l’attractivité des opportunités d’investissement, ils incluent systématiquement la considération des actifs incorporels sous-jacents, et des DPIs en particulier. Ils veulent comprendre dans quelle mesure les actifs incorporels détenus par une des sociétés dans lesquelles ils sont potentiellement intéressés de faire un investissement, représentent une barrière à l’entrée, créant de la liberté pour opérer et répondre à un réel besoin du marché.

      En conséquence, de nombreux fonds de capital-investissement, en particulier, se sont lancés dans des investissements dans les maisons de luxe, attirés par leurs marges brutes et taux de bénéfice net élevés, comme je l’ai expliqué dans mon article de 2013 ‟Financement des maisons de luxe: la quête du Graal (ou pas!)”. Aujourd’hui, certaines des sociétés de capital-risque les plus actives investissant dans les industries créatives européennes sont Accel, Advent Venture Partners, Index Ventures, Experienced Capital, pour n’en citer que quelques-uns.

      2.3. Adopter une approche systématique, cohérente et rationalisée concernant l’évaluation des actifs incorporels, qui uniformise les règles du jeu

      Si les actifs incorporels étaient comptabilisés sur les états financiers, afin d’adopter une approche systématique et rationalisée à leur évaluation, alors la juste valeur est l’alternative la plus évidente au coût, comme expliqué au paragraphe 1.3. ci-dessus.

      Comment pourrions-nous utiliser la juste valeur de manière élargie, afin de capitaliser les actifs incorporels dans les états financiers?

      L’IFRS 13 “Évaluations de la valeur juste” identifie trois techniques d’évaluation largement utilisées: l’approche du marché, la méthode du coût et la méthode du revenu.

      L’approche du marchéutilise les prix et autres informations utiles générés par les transactions de marché concernant des actifs identiques ou comparables”. Toutefois, cette approche est difficile en pratique, étant donné que lorsque des transactions sur les intangibles ont lieu, les prix sont rarement rendus publics. Les données qui sont diffusées publiquement sont normalement relatives à la capitalisation de marché de l’entreprise, non pas à des actifs incorporels uniques. Les données de marché, des participants du marché, sont souvent utilisées dans des modèles basés sur les revenus, tels que la détermination des taux de redevance, et des taux d’actualisation, raisonnables. Les preuves de marché directes sont normalement disponibles en ce qui concerne l’évaluation des noms de domaine sur internet, des droits d’émission du carbone et des licences nationales (pour les stations radio, par exemple). D’autres données de marché utiles comprennent les données transactionnelles achat/licence, les multiples de prix et les taux de redevance.

      La méthode du coûtreflète le montant qui serait nécessaire à ce jour pour remplacer la capacité de fournir des services d’un actif”. Dériver de la juste valeur sous cette approche requiert, par conséquent, d’estimer les coûts de développement d’un actif incorporel équivalent. En pratique, il est souvent difficile d’estimer en avance les coûts de développement d’un intangible. Dans la plupart des cas, le coût de remplacement à l’état neuf est le moyen basé sur les coûts le plus direct et significatif pour estimer la valeur d’un actif incorporel. Une fois que le remplacement à l’état neuf est estimé, plusieurs formes d’obsolescence doivent être prises en compte, telles que la vétusté fonctionnelle, technologique et économique. Les modèles basés sur les coûts sont les plus indiqués pour évaluer une main-d’oeuvre assemblée, des dessins et modèles techniques et des logiciels développés en interne où aucun flux de trésorerie direct n’est généré.

      La méthode du revenu, en essence, convertit les futurs flux de trésorerie (ou les revenus et charges) en une valeur actualisée unique, normalement résultant d’un roulement accru de réductions de coût. Les modèles basés sur les revenus sont les plus indiqués lorsque l’actif incorporel est producteur de revenus, ou lorsqu’il permet à un actif de générer des flux de trésorerie. Le calcul peut être similaire à celui de la valeur d’utilité. Toutefois, afin d’arriver à la juste valeur, le revenu futur doit être estimé du point de vue des participants du marché, plutôt que de celui de la personne morale. Par conséquent, appliquer la méthode du revenu requiert un aperçu sur la manière dont les participants du marché évalueraient les bénéfices (flux de trésorerie) qui seraient obtenus uniquement par le biais d’un actif incorporel (dans le cas où ces flux de trésorerie seraient différents des flux de trésorerie relatifs à toute la société). Les méthodes basés sur les revenus sont normalement utilisées pour évaluer les intangibles liés aux clients, les noms de marque, les brevets, la technologie, les droits d’auteur, et les engagements de non-concurrence.

      Un exemple d’évaluation des DPIs par le biais de la juste valeur, utilisant les approches du coût et du revenu en particulier, est donné dans l’excellente présentation d’Austin Jacobs, faite durant le séminaire en droit du luxe et de la mode consacré aux droits de propriété intellectuelle dans les secteurs du luxe et de la mode de ialci.

      Afin de rendre les trois méthodes d’évaluation techniques susmentionnées plus effectives, en ce qui concerne les actifs incorporels, et parce que de nombreux intangibles ne seront pas reconnus dans les états financiers étant donné qu’ils ne respectent pas la définition d’un actif ou les critères de comptabilisation, des amendements au ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” doivent être mis en place par l’IASB.

      Ces modifications au Conceptual Framework permettraient à plus d’intangibles d’être comptabilisés dans les états financiers, d’une manière systématique, cohérente, uniforme et rationalisée, assurant ainsi que les règles du jeu soient les mêmes pour toutes les sociétés de l’économie du savoir.

      N’oublions pas qu’une des raisons pour lesquelles le co-fondateur de WeWork, Adam Neumann, a violemment été critiqué, durant la tentative d’introduction en bourse avortée de WeWork, puis finalement évincé, en 2019, était le fait qu’il était payé presque 6 millions USD pour fournir le droit d’utiliser sa marque verbale enregistrée ‟We”, à sa propre société WeWork. Dans son prospectus d’introduction en bourse déposé, qui fournissait le premier exposé en profondeur des résultats financiers de WeWork, cette-dernière caractérisait le paiement d’à peu près 6 millions USD comme une “juste valeur marchande”. De nombreux analystes, dont Scott Galloway, ont exprimé une opinion divergente, outragés par le manque de rigueur et de réalisme dans l’évaluation de la marque WeWork, et l’attitude clairement opportuniste adopté par Adam Neumann pour devenir encore plus riche, plus rapidement.

      2.4. Créer un marché secondaire d’actifs incorporels liquide, établi et libre

      L’IAS 38 permet à présent aux actifs incorporels d’être reconnus à leur juste valeur, comme indiqué ci-dessus dans les paragraphes 1.3. et 2.3., mesurée par référence à un marché actif.

      Tout en reconnaissant que de tels marchés pourraient exister pour des actifs tels que des ‟licences de taxi librement transférables, des licences de pêche ou des quotas de production”, l’IAS 38 énonce qu’ ‟il est inhabituel pour un marché en activité d’exister pour un actif incorporel”. Il est même énoncé, au paragraphe 78 de l’IAS 38, qu’ ‟un marché actif ne peut exister pour les enseignes, les en-têtes de journaux, les droits d’édition musicale et cinématographique, les brevets ou les marques, parce que chacun de ces actifs est unique”.

      Les marchés pour la revente des actifs incorporels et DPIs existent, mais sont, à ce jour, moins formalisés et offrent moins de certitude sur les valeurs de réalisation. Il n’y a pas de marché de transactions secondaires fermement établi pour les actifs incorporels (même si certains actifs sont vendus à l’occasion de redressements ou liquidations judiciaires), dans lequel la juste valeur pourrait être obtenue. En outre, au cas de liquidation forcée, la valeur des actifs incorporels pourrait être érodée, comme indiqué au paragraphe 2.2. ci-dessus.

      Par conséquent, les marchés pour les actifs incorporels sont, à présent, imparfaits, en particulier parce qu’il y a une absence de places de marché matures, dans lesquelles les actifs incorporels pourraient être vendus en cas de défaut, insolvabilité ou redressement et liquidation judiciaire. Il n’existe pas encore la même tradition de cession, ou le même volume de données de transactions, que ceux qui ont traditionnellement existés pour les actifs corporels immobilisés.

      Quoi qu’il en soit, l’augmentation de marchés secondaires liquides d’actifs incorporels est inéluctable. Dans les 15 dernières années, les USA ont été à l’avant-garde des ventes aux enchères de DPIs, tout particulièrement avec des ventes aux enchères de brevets gérées par les commissaires-priseurs spécialisés tels qu’ICAP Ocean Tomo et Racebrook. Par exemple, en 2006, ICAP Ocean Tomo a vendu 78 lots de brevets aux enchères pour 8,5 millions USD, alors que 6.000 brevets ont été vendu aux enchères par la société canadienne Nortel Networks pour 4,5 milliards USD en 2011.

      Toutefois, les ventes aux enchères ne sont pas limitées aux brevets, comme démontré par la vente aux enchères de New York, organisée avec succès par ICAP Ocean Tomo en 2006, sur des lots composés de brevets, marques, droits d’auteur, droits musicaux et noms de domaine, dans laquelle les vendeurs étaient IBM, Motorola, Siemens AG, Kimberly Clark, etc. En 2010, Racebrook a mis en vente aux enchères 150 marques notoires américaines des secteurs du commerce et des biens de consommation.

      En Europe, en 2012, Vogica a vendu avec succès ses marques et noms de domaine aux enchères à son concurrent, le groupe Parisot, suite à sa liquidation.

      En outre, l’activité de licence globale ne laisse aucun doute sur le fait que les actifs incorporels, en particulier les DPIs, sont, de fait, très précieux, très facilement négociables et une classe d’actif très mobile.

      Il est grand temps de retirer toutes les imperfections de marché, de rendre les négociations commerciales plus transparentes et d’offrir des options au côté de la demande de ce marché, afin que ce marché soit convenablement testé.

      3. Prochaines étapes afin d’améliorer l’évaluation et la comptabilisation des actifs incorporels

      3.1. Ajuster l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” aux réalités de la comptabilisation des actifs incorporels

      Les préteurs habituels, ainsi que les autres parties prenantes, nécessitent des approches rentables et standardisées afin de capter et traiter les informations sur les intangibles et DPIs (qui ne sont pas, actuellement, présentées par les PME).

      Cet objectif pourrait être atteint en réformant l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting”, dans les plus brefs délais, afin d’assurer que la plupart des actifs incorporels soient capitalisés sur les états financiers, à des évaluations réalistes et cohérentes.

      En particulier, la réintroduction de la dépréciation du goodwill peut être un bon moyen pour réduire l’impact du traitement comptable divergent, en ce qui concerne les intangibles acquis, et ceux générés en interne.

      En outre, les rapports narratifs (c’est à dire les rapports avec des titres tels que ‟Commentaires de la direction” ou ‟Rapport stratégique”, qui forment généralement partie du rapport annuel, et les autres documents de communication financière, tels que les ‟Annonces de résultats préliminaires”, qu’une entreprise fournit surtout pour l’information de ses investisseurs) doivent mentionner des informations détaillées sur les intangibles non répertoriés, ainsi qu’amplifier ce qui est comptabilisé dans les états financiers.

      3.2. Utiliser des métriques standardisées et cohérentes dans les états financiers et autres documents de communication financière

      L’utilité et la crédibilité des informations narratives seraient substantiellement améliorées par l’inclusion de métriques (c’est à dire des mesures numériques qui sont pertinentes pour effectuer une analyse des actifs incorporels d’une entreprise) standardisées par l’industrie. Ci-dessous figurent des exemples de métriques objectives et vérifiables qui pourraient être divulgués par le biais de rapports narratifs:

      • une entreprise qui identifie la fidélisation du client comme critique pour le succès de son modèle commercial pourrait divulguer des mesures de la satisfaction des clients, telles que le pourcentage de clients qui font des achats répétés;
      • si la capacité d’innover est un avantage concurrentiel clé, la proportion des ventes de nouveaux produits pourrait être une métrique utile;
      • lorsque les compétences des employés est un facteur clé de la valeur, le roulement du personnel pourrait être révélé, ainsi que des informations concernant leur formation.

      3.3. Rendre les conseils d’administration des entreprises responsables pour la comptabilisation des actifs incorporels

      Dans une société, au moins une personne suffisamment qualifiée devrait être désignée, et publiquement déclarée comme ayant la supervision et responsabilité pour l’audit, l’évaluation, la due diligence et la comptabilisation des actifs incorporels (par exemple un directeur, un conseil consultatif spécialisé ou un conseiller professionnel externe).

      Cela augmenterait l’importance du gouvernement d’entreprise et de la supervision par le conseil d’administration, en plus de la comptabilisation, en ce qui concerne les actifs incorporels.

      En particulier, certains tests de dépréciation pourraient être introduits, afin d’assurer que les entreprises sont bien informées, et motivées pour adopter des pratiques de gestion des actifs incorporels appropriées, qui pourraient être supervisés par le membre du conseil d’administration susmentionné.

      3.4. Créer un organisme qui forme sur, et réglemente, le domaine de l’évaluation et de la comptabilisation des actifs intangibles

      La création d’une organisation professionnelle pour la profession liée à l’évaluation des actifs incorporels augmenterait la transparence des évaluations d’intangibles et la confiance accordées aux professionnels de l’évaluation (c’est à dire les avocats, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, les économistes, etc).

      Cette organisation professionnelle concernant l’évaluation mettrait en place des objectifs clé qui protègeraient l’intérêt public dans tous les aspects relatifs à la profession, établirait des standards professionnels (particulièrement des standards de conduite professionnelle) et représenterait les évaluateurs professionnels.

      En outre, cette organisation offrirait de la formation et de l’éducation sur les évaluations d’actifs incorporels. Par conséquent, la création de documents informatifs, et le développement de programmes de formation sur les actifs incorporels, seraient une priorité, et garantiraient des évaluations de haute qualité des DPIs et autres actifs incorporels, ce qui augmenterait la crédibilité de ce domaine.

      Les membres des conseils d’administration de sociétés qui vont être désignés comme ayant la responsabilité pour l’évaluation des actifs incorporels dans l’entreprise, comme mentionné ci-dessus au paragraphe 3.3., pourraient bénéficier grandement de sessions de formation régulières offertes par cette future organisation professionnelle d’évaluation, en particulier en ce qui concerne le développement professionnel continu.

      3.5. Créer un registre, faisant autorité, d’évaluateurs d’actifs intangibles experts

      Afin d’instaurer confiance, la création d’un registre d’évaluateurs d’actifs intangibles experts, dont les capacités devront au préalable être certifiées en passant des tests de connaissances appropriés, est essentielle.

      L’inclusion sur cette liste impliquera la nécessité de réussir certains tests d’aptitude et, pour rester inscrits dessus, les évaluateurs auront l’obligation de maintenir un standard de qualité dans les évaluations effectuées. L’organisme qui maintient ce registre aura l’autorité d’expulser les membres dont les rapports ne sont pas au niveau. Cela est essentiel afin de maintenir la confiance dans la qualité et les compétences des évaluateurs inclus sur ce registre.

      L’organisme qui gère ce corps d’évaluateurs aura le pouvoir de revoir les évaluations effectuées par les évaluateurs certifiés par cette institution, en tant que “seconde instance”. L’organisme aura besoin d’avoir le pouvoir de réexaminer les évaluations faites par ces évaluateurs (programme d’inspection), et même de les éliminer s’il est considéré que l’évaluation est ouvertement incorrecte (mécanisme disciplinaire équitable).

      3.6. Etablir une place de marché et source de données d’actifs incorporels

      Le développement le plus probable, afin de transformer les DPIs et intangibles en un classe d’actif, est l’émergence de places de marché plus transparentes et accessibles où ils peuvent être échangés.

      En particulier, alors que les DPIs et actifs incorporels deviennent clairement identifiés, et sont l’objet de licence, ou achetés et vendus, plus librement (ensemble avec, ou séparément de, l’entreprise), les systèmes disponibles pour enregistrer et tracer les intérêts financiers ont besoin d’être améliorés. Cela demandera la coopération de registres officiels et l’établissement de protocoles administratifs.

      En effet, la crédibilité des évaluations d’actifs incorporels serait profondément renforcée en améliorant les informations d’évaluation, tout particulièrement en récoltant des informations et données sur les transactions d’actifs incorporels actuelles et réelles, dans un format approprié, afin qu’elles puissent être utilisées, par exemple, pour appuyer les décisions de financements sur actifs de DPIs. Si ces informations étaient mises à disposition, les prêteurs et évaluateurs experts seraient à même de baser leurs estimations sur des hypothèses plus largement acceptées et vérifiées, et, en conséquence, leurs résultats d’évaluation – et rapports d’évaluation – obtiendraient une plus grande reconnaissance et fiabilité, de la part du marché en général.

      Une large accessibilité d’informations complètes et de qualité, basées sur des négociations et transactions réelles, via cette source de données ouverte, permettrait d’améliorer la confiance en la validité et exactitude des évaluations, ce qui aurait un effet très positif sur les transactions relatives aux DPIs et autres intangibles.

      3.7. Introduire un système de garantie de prêts avec partage des risques, pour que les banques encouragent les prêts garantis par des actifs incorporels

      Un système de garantie de prêts dédié doit être mis en place, afin d’encourager l’octroi de prêts garantis par des actifs incorporels aux PME innovantes et créatives.

      L’Asie est en train de donner le ton, en ce qui concerne les prêts garantis par des actifs intangibles. En 2014, l’office de la propriété intellectuelle de Singapour (‟OPIS”) a lancé un ‟système de financement PI” de 100 millions USD destiné à soutenir les PME locales dans l’utilisation de leurs DPIs obtenus, comme sûreté, pour l’obtention de prêts bancaires. Un panel d’évaluateurs désignés par l’OPIS évalue le portefeuille de DPIs du demandeur, en utilisant des directives standard pour fournir aux prêteurs une base sur laquelle déterminer le montant des fonds à avancer. Le développement d’un modèle d’évaluation national est un aspect notable de ce système, et pourrait mener à une méthodologie d’évaluation acceptée, dans le futur.

      L’office de la propriété intellectuelle chinois (‟OPIC”) a développé des initiatives de financement par prêts garantis par des brevets. Seulement 6 ans après le lancement du programme ‟financement avec gage de PI” par l’OPIC en 2008, l’OPIC a rapporté que les sociétés chinoises avaient obtenu plus de 6 milliards GBP de prêts garantis par des DPIs, depuis que le programme avait été lancé. Le gouvernement chinois ayant bien plus de contrôle et contribution directs, dans les politiques de prêts bancaires commerciaux et les critères d’adéquation des fonds propres, il peut mettre en oeuvre avec vigueur et force sont but stratégique d’augmenter les prêts garantis par les DPIs.

      Il est grand temps que l’Europe emboîte le pas, au moins en mettant en place des garanties de prêts qui augmenteraient la confiance des prêteurs dans l’opportunité de faire des investissements, en partageant les risques liés à cet investissement. Un garant prend la responsabilité d’un titre de créance si l’emprunteur fait défaut. La plupart des systèmes de garantie de prêts sont établis pour corriger les lacunes constatées du marché, par lesquelles les petits emprunteurs, quelle que soit leur solvabilité, manquent d’accès aux ressources de crédit qui sont à la portée de larges emprunteurs. Les systèmes de garantie de prêts uniformisent les règles du jeu.

      Le système de garantie des prêts en partageant les risques mis en place par la Commission Européenne, ou par un fond de gouvernement national (en particulier au Royaume-Uni, qui fait son brexit), serait spécifiquement ciblé sur les banques commerciales afin de stimuler les prêts garantis par les actifs incorporels, pour les PME innovantes. Le garant garantirait pleinement le prêt garanti par les actifs incorporels, et partagerait le risque de prêter aux PMEs (qui détiennent des DPIs et actifs incorporels appropriés) avec la banque commerciale.

      L’évaluateur professionnel a un rôle important, dans ce futur système de garantie de prêts, puisqu’il comblerait le manque de connaissance relatif aux DPIs et actifs incorporels, ainsi qu’à leurs valeurs, dans la procédure de prêt de la banque. Si nécessaire, l’évaluateur expert d’actifs incorporels fournit de l’expertise, et du transfert de technologie, à la banque, jusqu’à ce que cette banque ait construit les compétences appropriées pour effectuer des évaluations d’actifs incorporels. De telles évaluations seraient effectuées, soit par des évaluateurs, soit par des banques, en fonction de méthodes/standards agréés, uniformes, homogénéisés et acceptés, et une méthodologie d’évaluation d’actifs incorporels standardisée.

      Pour conclure, dans cette ère d’ultra-compétitivité et hyper-globalisation, la France et le Royaume-Uni, et l’Europe en général, doivent immédiatement monter sur la selle du progrès, en réformant des standards de comptabilité et comptabilisation périmés et obsolètes, ainsi qu’en mettant en oeuvre les mesures et stratégies susmentionnées, pour évaluer, comptabiliser et utiliser comme effet de levier, les actifs incorporels, de manière réaliste et cohérente, dans l’économie du 21ème siècle.

      [1] ‟Lingard’s bank security documents”, Timothy N. Parsons, 4ème édition, LexisNexis, page 450 et suivantes.

      [2] ‟Taking security – law and practice”, Richard Calnan, Jordans, page 74 et suivantes.



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        Comment diffuser légalement vos bandes sonores dans les bars, restaurants, hotels & autres lieux publics, de la France?

        admin_Crefovi : 25/11/2019 8:00 : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Outsourcing, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

        Quand un prestataire de système sonore, localisé en France, reproduit des phonogrammes sur des bandes sonores, afin de proposer ces bandes sonores à la diffusion dans des lieux publics tels que des restaurants, bars, hôtels, ou magasins, il a besoin d’avoir une vraie stratégie en place, afin d’exécuter son business plan en toute légalité. Tout particulièrement en ce qui concerne le développement de relations productives avec les sociétés de gestion collective de droits, françaises et étrangères. Comment cet effort de mise en conformité juridique peut-il être fait de la manière la plus efficace, en terme de temps et d’argent, pour assister l’entreprise naissante de tout jeune prestataire de système sonore basé en France?

        comment diffuser légalement vos bandes sonores en France1. S’inscrire comme sonorisateur auprès de la SPPF et SCPP

        Il y a quatre sociétés de gestion collective de droit voisin en France, en ce qui concerne les droits voisins musicaux, comme suit:

        • SPPF, qui est la société de gestion collective de droits voisins pour les producteurs de phonogrammes qui sont uniquement des labels indépendants;

        • ADAMI, qui est la société de gestion collective de droits voisins pour les artistes et les interprètes, et

        • SPEDIDAM, qui est la société de gestion collective de droits voisins pour les musiciens de session et les vocalistes.

        Tout nouveau prestataire de système sonore basé en France doit être au courant de l’existence de ces sociétés de gestion collective de droits voisins, étant donné que certaines pourraient bien taper à sa porte afin de percevoir des redevances.

        Ainsi, quelles sociétés de gestion collective de droits voisins pourrait avoir une revendication légale, et financière, contre le prestataire de système sonore basé en France?

        Une distinction doit être faite, entre:

        • les redevances de droits voisins perçues sur la base de la diffusion de phonogrammes, et

        • les redevances de droits voisins perçues sur la base de la reproduction de phonogrammes.

        En ce qui concerne les redevances de droits voisins perçues sur la base de la diffusion de phonogrammes, le Code de la propriété intellectuelle (‟CPI”) dispose que 50 pour cent des redevances payées par les utilisateurs (c’est à dire les lieux qui diffusent les phonogrammes, tels que les espaces publics, les chaines de TV, les chaines radio, etc.) sont dirigés vers le titulaire de droit sur le phonogramme, alors que les 50 pour cent restants vont aux artistes-interprètes, musiciens de session et vocalistes. L’article L. 214-1 CPI prévoit le paiement de ces redevances de droits voisins relatives au droit de diffusion, sur la base d’échelles qui sont, elles-mêmes, prévues à l’article L. 214-4 CPI. Ces redevances payées en relation avec le droit de diffusion sont intitulées ‟rémunération équitable” et sont distribuées aux producteurs de phonogrammes via la SCPP et la SPPF, aux artistes-interprètes via l’ADAMI, ainsi qu’aux musiciens de session et aux vocalistes via la SPEDIDAM.

        Toutefois, en ce qui concerne les redevances de droits voisins perçues sur la base de la reproduction de phonogrammes, celles-ci sont payées par les sonorisateurs (c’est à dire les prestataires de systèmes sonores qui fournissent des bandes sonores via des médias physiques, des systèmes de diffusion automatisés ou par satellite/ADSL) aux producteurs de phonogrammes uniquement. L’article L. 213-1 CPI prévoit le paiement de ces redevances de droits voisins relatives au droit de reproduction. Ces redevances sont distribuées aux producteurs de phonogrammes uniquement, via la SCPP et la SPPF.

        Par conséquent, un prestataire de système sonore basé en France, qui reproduit des phonogrammes sur des bandes sonores qui seront ensuite diffusées sur les sites de ses clients (c’est à dire des bars, hôtels, restaurants, magasins de détail, ascenseurs, etc., collectivement désignés comme les ‟Sites des Clients”), localisés soit en France, soit, par exemple, au Royaume-Uni, aura une obligation légale de négocier, finaliser et signer un contrat général d’intérêt commun conclu entre un sonorisateur, et chacune des deux sociétés de gestion collective de droits voisins pour les producteurs de phonogrammes, c’est à dire la SCPP et la SPPF. Suite à la signature de ces contrats, le sonorisateur va payer la SCPP et la SPPF des redevances dues au titre du droit de reproduction des phonogrammes.

        Les Sites des Clients, c’est à dire les espaces publics dans lesquels les bandes sonores seront diffusés via les médias physiques, les systèmes de diffusion automatisés ou par satellite/ADSL, vont payer des redevances de droits voisins au titre du droit de diffusion des phonogrammes, à la SCPP, SPPF, ADAMI et SPEDIDAM.

        2. Concernant les contrats devant être conclus, entre les sonorisateurs et la SCPP et SPPF, respectivement

        Les modèles-types de contrats généraux d’intérêt commun, conclus entre les sonorisateurs et chacune des sociétés de gestion collective pour les producteurs de phonogrammes – c’est à dire la SCPP et la SPPF respectivement – sont accessibles gratuitement sur leurs sites internet (ensemble, les ‟Contrats”).

        Les points clés à noter, en relation avec les Contrats, sont que:

        • il y a une marge de négociation, avec la SCPP et la SPFF, concernant les stipulations des Contrats, avant qu’ils ne soient finalisés;

        • la SCPP détient 77 pour cent du répertoire social des phonogrammes en France, alors que la SPPF détient 23 pour cent du répertoire social des phonogrammes enregistrés en France, et ces prorata numeris sont indiqués dans la formule de calcul utilisée pour déterminer le montant de redevances dues au titre du droit de reproduction, comme expliqué ci-dessous;

        • tant la SCPP que la SPPF ont conclu des accords de réciprocité avec la société de gestion collective de droits voisins britannique PPL, ce qui implique que, a priori, il n’est pas nécessaire qu’un sonorisateur basé en France conclut un accord similaire aux Contrats, avec la PPL, même si ses bandes sonores sont diffusées sur des Sites de Clients localisés au Royaume-Uni;

        • tant la SCPP que la SPPF garantissent et représentent que les producteurs de phonogrammes, membres de leurs répertoires sociaux respectifs, ont obtenu l’autorisation préalable des artistes-interprètes, musiciens de session et vocalistes, à la reproduction de chacun des phonogrammes enregistrés dans leurs répertoires sociaux, en conformité avec l’article L. 212-3 CPI;

        • le chiffre d’affaires annuel, hors taxe, généré par le sonorisateur, sera le seul montant pris en compte par la SCPP et la SPPF, lors du calcul de redevances dues au titre du droit de reproduction;

        • la formule pour calculer la redevance est égale à ((chiffre d’affaires annuel hors taxes * 15 pour cent) * 23 pour cent) pour la SPPF, dans laquelle 23 pour cent représente le prorata numeris applicable à la SPPF, comme expliqué ci-dessus;

        • la formule pour calculer la redevance est égale à ((chiffre d’affaires annuel hors taxes * 15 pour cent) * 77 pour cent) pour la SCPP, dans laquelle 77 pour cent représente le prorata numeris applicable à la SCPP, comme expliqué ci-dessus;

        • tant la SCPP que la SPPF ont mis en place des minimums garantis, pour les redevances, en fonction du nombre de phonogrammes reproduits sur les Sites des Clients par an; dont les montants doivent être indiqués dans les Contrats;

        • la SCPP demande que le sonorisateur paye un dépôt de redevances, alors que la SPPF n’exige pas un tel dépot;

        • les sonorisateurs ont de lourdes obligations de reporting, étant donné qu’ils doivent envoyer à la SCPP et à la SPPF, de manière régulière, un tableur excel rempli, qui indique toutes les données devant être déclarées, en relation avec chacun des phonogrammes reproduits sur leurs bandes sonores, qui appartiennent aux répertoires sociaux respectifs de la SCPP et de la SPPF;

        • les bandes sonores, ainsi que les systèmes de diffusion automatisés, doivent permettre l’utilisation d’outils de protection des phonogrammes, tels que des outils de gestion de droits numériques, qui protègent les phonogrammes des copies non-autorisées, et

        • les données concernant les phonogrammes peuvent être tracées et trouvées dans les bases de données de la SCPP et de la SPPF, en particulier leurs numéros ISRC.

        Les équipes juridiques de la SCPP et de la SPPF sont utiles pour mieux comprendre les Contrats, ainsi que pour négocier, et même éventuellement customiser, puis finaliser ces Contrats.

        Pour conclure sur ce point, les redevances de droits voisins que tout sonorisateur basé en France doit payer représentent 15 pour cent de son chiffre d’affaires annuel hors taxes.

        Qu’en est-il des éventuelles redevances de droit d’auteur?

        3. Relations entre sonorisateurs et la SACEM-SDRM

        Les sonorisateurs n’ont pas d’obligation légale de s’enregistrer auprès de la SACEM, c’est à dire la société de gestion collective de droits d’auteur, ou auprès de la Société pour l’administration du droit de reproduction mécanique des auteurs (‟SDRM”).

        En effet, les Sites des Clients vont payer des redevances à la SACEM et SDRM, relatives aux droits d’exécution publique et droits de reproduction mécanique, prévus à l’article L. 122-4 CPI, par le biais d’un accord de représentation conclu avec tous les auteurs, leurs ayants droit, ainsi que la SACEM et la SDRM, conformément aux dispositions de l’article L. 132-18 CPI.

        Par exemple, un restaurant localisé à Paris va payer un prix fixe annuel hors taxes de 1.783,69 Euros, conformément aux redevances dues au titre des droits d’exécution publique et droits de reproduction mécanique des compositions musicales des auteurs-compositeurs enregistrés avec la SACEM et la SDRM.

        Par conséquent, il n’y a pas d’obligation pour un sonorisateur de s’enregistrer auprès de la SACEM, afin de payer des redevances dues au titre du droit de reproduction, étant donné que les Sites des Clients localisés en France vont régler de telles redevances, qui sont incluses dans le prix fixe annuel hors taxe, qu’ils vont directement payer à la SACEM et SDRM.

        Toutefois, la SACEM et SDRM recommandent que les sonorisateurs professionnels partagent avec elles, leurs formulaires déclaratifs numériques (c’est à dire les données de reporting sur chaque phonogramme qui doivent être indiquées sur le tableur excel fourni par la SCPP et la SPPF). De cette manière, la SACEM et la SDRM peuvent faire une répartition réaliste et exacte des droits dus au titre de la reproduction mécanique, parce qu’elles ont les justes informations relatives à chaque phonogramme et composition musicale reproduite sur une bande sonore, qui est ensuite diffusée sur chaques Sites des Client situés en France. Ainsi, la SACEM est en train de rédiger une charte, à l’attention des sonorisateurs professionnels, afin de les éduquer sur la nécessité de rendre compte à la SACEM, concernant les compositions musicales qui ont été reproduites.

        En ce qui concerne les Sites de Clients localisés au Royaume Uni, la SACEM a conclu un accord de réciprocité avec la société de gestion collective de droit d’auteur britannique, PRS, afin d’assurer que les redevances perçues par PRS au nom et pour le compte de la SACEM, sont ensuite envoyées à la SACEM le plus vite possible, pour distribution aux auteurs, et leurs ayants droits, appropriés , tous membres de la SACEM.

        Pour conclure, mettre en place une entreprise de sonorisation profitable en France vient avec quelques obstacles et barrières, d’un point de vue règlementaire. Toutefois, si ces complexités sont gérées intelligemment, par le biais de solutions de logiciels appropriées (tout particulièrement afin de gérer les lourdes obligations de reporting sur chaque phonogramme reproduit sur chaque bande sonore) ainsi que du conseil juridique tactique et efficace, rien ne devrait entraver le cheminement d’un sonorisateur malin et doué en affaires parce qu’il aura instauré des relations constructives, et mutuellement bénéficiaires, avec les sociétés de gestion collective de droits françaises. 



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          Comment restructurer votre business créatif en France?

          admin_Crefovi : 02/09/2019 8:00 : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Restructurations, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services

          Presque tout business créatif de taille moyenne ou large détient des opérations à l’étranger, afin de maximiser ses opportunités de distribution et de tirer profit d’économies d’échelle. Ceci est particulièrement vrai pour les entreprises de mode & luxe, qui ont besoin de points de vente retail physiques situés stratégiquement, afin de prospérer. Toutefois, de telles boutiques à l’étranger peuvent parfois avoir besoin d’être restructurées, au vue de leurs résultats annuels de chiffre d’affaire, comparé à leurs coûts fixes. Que faire, alors, quand vous voulez soit réduire, soit même clôturer, vos opérations installées en France? Comment procéder, de la manière la plus efficace en terme de temps et de coûts, pour restructurer votre business créatif en France?

          restructurer votre business créatif en France

          Une chose qui doit être clarifiée dès le départ est que vous devez suivre les règles françaises, quand vous décidez de réduire, ou même de mettre fin, à vos opérations installées en France.

          En effet, au cas où vous avez immatriculé une société à responsabilité limitée française pour vos opérations commerciales en France, qui est une filiale dont le capital est entièrement détenu par votre maison-mère étrangère, il y a un risque que la responsabilité financière de la filiale française soit transférée à la maison-mère étrangère. Ceci est dû au fait que le voile corporatif (‟corporate veil”) est très fin en France. A la différence du Royaume Uni ou des Etats-Unis par exemple, il est très courant, pour les juges français qui évaluent chaque affaire au cas par cas, de décider qu’un dirigeant et/ou un actionnaire de la société à responsabilité limitée française devrait être tenu solidairement responsable du dommage subi par une partie tierce. Le juge a seulement à déclarer que toutes les conditions suivantes sont cumulativement réunies, afin de percer le voile corporatif et de décider que les dirigeants et/ou actionnaires sont responsables des actes injustifiés qu’ils ont commis:

          • le dommage a été causé par un acte injustifié d’un dirigeant ou d’un actionnaire;

          • l’acte injustifié est intentionnel;

          • l’acte injustifié est une faute grave, et

          • l’acte injustifié n’est pas intrinsèquement lié à l’exécution de tâches d’un dirigeant, ou est incompatible avec l’exercice normal des prérogatives attachées au statut d’actionnaire.

          L’action spécifique en responsabilité pour insuffisance d’actifs est généralement la voie qui est choisie, afin de percer le voile corporatif et d’engendrer la responsabilité du dirigeant et/ou de l’actionnaire d’une société à responsabilité limitée française. Toutefois, il existe une jurisprudence française abondante, montrant que les juridictions françaises n’hésitent pas à tenir les maisons-mères françaises et étrangères pour responsables des dettes de leurs filiales françaises, tout particulièrement en cas d’abus du voile corporatif, par voie de mélange de patrimoines, soit en mélangeant les comptes, soit par le biais de relations financières anormales. Ceci amène en général vers une extension des procédures d’insolvabilité, en cas de mélange des patrimoines, mais pourrait aussi entraîner la responsabilité extra-contractuelle du dirigeant et/ou de l’actionnaire pour faute lourde.

          En effet, si un actionnaire a commis une faute ou un acte de négligence grossière qui a contribué à l’insolvabilité, ainsi qu’à des licenciements subséquents au sein, de la filiale française, cet actionnaire pourrait être tenu pour directement responsable vis-à-vis des employés. Conformément à la jurisprudence française récente, l’actionnaire pourrait être jugé responsable au cas où ses décisions:

          • endommage la filiale;

          • aggrave la situation financière déjà difficile de la filiale;

          • n’ont pas d’intérêt pour la filiale, ou

          • bénéficient uniquement à cet actionnaire.

          Bien sûr, toutes décisions des juridictions françaises sont relativement aisées à faire exécuter dans tout autre état-membre de l’Union Européenne (‟UE”), tel que le Royaume Uni, grâce au règlement de l’UE 1215/2012 sur la juridiction, la reconnaissance et l’exécution des jugements dans les affaires civiles et commerciales. Ce règlement permet l’exécution de toute décision de justice publiée dans un état-membre de l’UE sans une procédure préalable d’exequatur. Par conséquent, la maison-mère étrangère ne sera pas protégée par le simple fait qu’elle est située au Royaume-Uni, par exemple, et non en France: elle sera responsable dans tous les cas, et les jugements des juridictions françaises seront exécutables au Royaume-Uni, contre elle. En outre, une nouvelle convention internationale, la convention de La Haye sur la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers dans des affaires civiles ou commerciales a été conclue, le 2 juillet 2019, et changera vraiment les règles du jeu une fois qu’elle aura été ratifiée par de nombreux pays au monde, y compris l’UE. Cela deviendra donc encore plus facile d’exécuter des décisions judiciaires françaises dans des états tiers, même ceux situés hors de l’UE.

          Donc qu’elle est la meilleure approche pour restructurer ou clôturer les opérations françaises d’une entreprise créative, si l’enjeu est si important?

          1. Comment légalement mettre fin à votre bail commercial français?

          La plupart des opérations commerciales françaises sont conduites à partir de locaux commerciaux, soit un point de vente retail, soit des bureaux. Par conséquent, des baux de ces espaces commerciaux ont été signé avec des bailleurs français, au début des opérations françaises.

          Comment valablement mettre fin à de tels baux commerciaux français?

          Et bien, ce n’est pas simple, étant donné que la pratique de ‟verrouiller les locataires commerciaux” est devenue de plus en plus commune en France, par le biais de l’utilisation de contrats de bail commercial comprenant des clauses pré-formulées et standard qui imposent de lourdes obligations aux locataires commerciaux, et qui n’ont pas fait l’objet de quelque négociation ou discussion que ce soit, entre les parties.

          Cette évolution est assez surprenante puisque la France a un régime de défaut pour les baux commerciaux, énoncé aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, qui est plutôt protecteur des locataires commerciaux (le ‟Régime par défaut”). Il définit le cadre juridique, ainsi que les limites entre, le bailleur et son locataire commercial, ainsi que leur relation contractuelle.

          Par exemple, l’article L. 145-4 du Code de commerce dispose que, dans le Régime par défaut, la durée du bail ne peut être inférieure à neuf ans. En outre, les articles L. 145-8 et suivants du Code de commerce décrivent avec minutie le Régime par défaut pour renouveler le bail après sa résiliation, déclarant nulle et non avenue toute clause, énoncée dans le contrat de bail, qui retire le droit de renouvellement du locataire, au contrat de bail.

          Mais que dit le Régime par défaut concernant le droit d’un locataire à la résiliation du bail? Rien, vraiment, à l’exception des articles L. 145-41 et suivants du Code de commerce, qui disposent que toute clause énoncée dans le contrat de bail en relation avec la résiliation du bail ne s’appliquera qu’après l’écoulement du délai d’un mois, qui commence à courir à partir de la date à laquelle une partie au contrat de bail a informé l’autre partie de ce que cette dernière devait se mettre en conformité avec ses obligations au titre du contrat de bail et, si cette requête de mise en conformité avec ses obligations contractuelles est ignorée, l’autre partie va exercer son droit de résilier le contrat de bail après un mois. Toutefois, en pratique, il est très difficile pour des locataires commerciaux français d’invoquer ces articles du Code de commerce, et de prouver ensuite que leurs bailleurs ne se sont pas conformés à leurs obligations contractuelles énoncées dans le bail. Ceci est dû au fait que de tels contrats de bail français stipulent souvent des clauses qui exonèrent les bailleurs de toute responsabilité au cas où les locaux commerciaux sont défectueux, obsolètes, souffrent de cas de force majeure, etc.

          Pour résumer, le Régime par défaut ne prévoit pas de droit automatique pour un locataire professionnel de résilier le contrat de bail, pour toute raison. Il est donc conseillé, lorsque vous négociez les clauses stipulées dans un tel contrat de bail, de s’assurer que votre entité française (soit une succursale, soit une société à responsabilité limitée française) ait une voie de sortie aisée du bail de 9 ans. Toutefois, étant donné que l’équilibre des pouvoirs est lourdement biaisé en faveur des bailleurs commerciaux – tout particulièrement pour des lieux de vente au détail prisés tels que Paris, Cannes, Nice, et autres destinations touristiques – il y a une très haute probabilité que le bailleur repoussera toute tentative effectuée par le locataire professionnel potentiel d’insérer une clause permettant à ce même locataire de résilier le bail sur préavis, pour toute raison que ce soit (c’est à dire même dans les cas où le bailleur professionnel a rempli ses obligations énoncées dans le bail).

          Toujours contenu dans le Régime par défaut, sur le sujet de la résiliation des baux commerciaux, l’article L. 145-45 du Code de commerce dispose que le redressement ou la liquidation judiciaires n’entraînent pas, de droit, la résiliation du bail relatif aux bâtiments/locaux affectés aux activités professionnelles du débiteur (c’est à dire le locataire). Toute clause, énoncée dans le contrat de bail, qui est en contradiction avec ce principe, est nulle et non avenue, sous le Régime par défaut. Alors que cet article paraît protecteur des locataires professionnels, il implique en outre qu’il n’y a aucun intérêt à placer les activités du locataire professionnel en redressement ou en liquidation judiciaires, pour entraîner automatiquement la résiliation du bail. Une situation de redressement ou liquidation judiciaires d’une personne morale française n’entraînera pas automatiquement la résiliation du bail de ses locaux.

          Par conséquent, la voie de sortie la plus conservatrice pourrait être d’attendre la fin du délai de neuf ans, pour un locataire professionnel.

          Afin d’avoir une plus grande flexibilité, plusieurs clients étrangers qui montent des opérations commerciales en France préfèrent ne pas choisir le Régime par défaut, qui impose une duré de neuf ans, et au contraire souscrire à un bail dérogatoire qui n’est pas couvert par le Régime par défaut.

          En effet, l’article L. 145-5 du Code de commerce énonce que ‟les parties peuvent (…) déroger” au Régime par défaut, à condition que la durée totale du bail commercial ne soit pas supérieure à trois ans. Les baux dérogatoires, qui ont une durée totale non supérieure à 3 years, sont par conséquent exclus de, et non régi par, le Régime par défaut énoncé aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, et sont au contraire classifiés dans la catégorie ‟contrats de louage de droit commun”, qui sont régis par les dispositions énoncées dans le Code civil, relatives, en particulier, aux baux non-commerciaux (article 1709 et suivants du Code civil).

          Par conséquent, si une société-mère étrangère négocie un bail dérogatoire pour ses opérations françaises, elle sera en mesure de s’en arrêter là après trois ans, au lieu de neuf ans. Toutefois, elle ne sera pas en mesure de bénéficier des protections offertes aux locataires, énoncées dans le Régime par défaut, et devra donc négocier elle-même, avec beaucoup d’astuce, les termes du bail commercial, avec le bailleur français. Il est par conséquent essentiel d’obtenir du conseil juridique approprié, avant de signer tout contrat de bail avec un bailleur français, afin de s’assurer que ce contrat de bail offre des options, en particulier, pour que les locataires puissent le résilier, en cas de violations contractuelles faites par le bailleur, et, dans tous les cas, à la fin de la période de trois ans.

          Le locataire doit conserver des traces écrites et des preuves de toutes violations contractuelles effectuées par le bailleur durant l’exécution du bail, comme ‟munitions” potentielles au cas où il décide de mettre en marche, plus tard, le mécanisme de résolution du contrat de bail, pour violation contractuelle non remédiée.

          2. Comment légalement mettre fin aux contrats de travail de votre personnel français?

          Une fois que la résiliation du contrat de bail est convenue, il est temps pour le management des opérations françaises de focaliser son attention sur la résiliation des contrats de travail des membres du personnel français (le ‟Personnel”), ce qui peut être un long processus.

          Un audit de tous les contrats de travail en place avec le Personnel doit être effectué, de manière confidentielle, avant d’agir, afin de déterminer si ces contrats sont à ‟à durée indéterminée” (‟CDI”) ou ‟à durée déterminée” (‟CDD”).

          En tant que partie intégrale de cet audit, l’équipe juridique et de management doit clarifier le montant des sommes dues à chaque membre du Personnel, en relation avec:

          • toute période de congés payés due;

          • en cas de CDDs, si aucun accord exprès n’est signé par le membre du Personnel et l’employeur à la date de résiliation, toutes les rémunérations impayées dues durant la durée minimale du CDD;

          • en cas de CDDs, une indemnité de fin de contrat à un taux de 10 pour cent de la rémunération brute totale;

          • en cas de CDIs, tout salaire de préavis dû à l’employé;

          • en cas de CDIs, toute indemnité de licenciement due à l’employé, et

          • toutes contributions sociales sur salaires dues.

          Cet audit permettra par conséquent à l’entreprise française, et à sa maison-mère étrangère, d’évaluer combien le processus de résiliation des contrats du Personnel pourrait coûter.

          En France, vous ne pouvez pas résilier les contrats de travail du Personnel à votre gré: vous devez avoir une raison légitime pour faire cela.

          Justifier la résiliation d’un CDD avant sa date d’expiration peut être assez complexe et risqué, en France, particulièrement si les membres du Personnel touchés se sont comportés de manière normale durant l’exécution de leurs CDDs, à ce jour. Il peut par conséquent être préférable pour l’employeur de payer toutes les rémunérations en suspens dues pendant la durée minimum du CDD, afin d’éviter tout risque d’être traîné devant un tribunal des prud’hommes, par ces membres du Personnel.

          En ce qui concerne les CDIs, il y a trois types de résiliation des CDIs, comme suit:

          • licenciement pour motif économique;

          • rupture conventionnelle du CDI, et

          • rupture conventionnelle collective.

          Un licenciement pour motif économique doit avoir lieu en raison d’une cause économique réelle et sérieuse, telle que des coupes d’emploi, des difficultés économiques de l’employeur ou la fin de l’activité de l’employeur.

          Cette option serait donc appropriée pour toute entité française qui souhaite arrêter ses opérations en France. Elle vient avec des conditions, toutefois, comme suit:

          • l’employeur doit informer et consulter le représentant du personnel, ou le Comité d’entreprise;

          • l’employeur demande que le Personnel afférent prenne part à un entretien préliminaire et leur notifie la résiliation de leurs CDIs ainsi que les raisons pour une telle résiliation;

          • l’employeur envoie une lettre de résiliation au Personnel afférent, au moins 7 jours ouvrés à partir de la date de l’entretien préliminaire, ou au moins 15 jours ouvrés à partir de la date de l’entretien préliminaire si ce membre du Personnel est un cadre, qui énonce la raison économique qui a causé la suppression de l’emploi occupé par l’employé, les efforts effectués par l’employeur pour reclasser l’employé en interne, et l’option pour l’employé de bénéficier d’un congé de reclassification, et

          • l’employeur informe l’administration française, c’est à dire la ‟Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi” (‟DIRECCTE”) compétente, des licenciements.

          Une autre façon de mettre valablement fin au Personnel est par le biais d’une rupture conventionnelle de CDI, c’est à dire une résiliation mutuellement convenue du contrat de travail. Cela est uniquement ouvert aux opérations françaises dans lesquelles le Personnel est prêt à coopérer et à trouver un accord mutuel sur la résiliation des contrats de travail. Cette situation est difficile à trouver, en réalité, pour être honnête, mais pourquoi pas?

          Si l’entité française réussit à s’accorder sur ce point avec son Personnel, alors la convention de rupture conventionnelle doit être signée, puis homologuée par la DIRECCTE, avant que tout contrat de travail ne soit officiellement résilié.

          Si la DIRECCTE refuse d’homologuer la convention, le Personnel en question doit continuer à travailler dans des conditions normales, jusqu’à ce que l’employeur formule une nouvelle requête d’homologation de la convention et … l’obtienne!

          Enfin, au cas où un accord collectif, aussi intitulé ‟accord d’entreprise”, a été conclu dans l’entreprise française, alors une rupture conventionnelle collective peut être organisée. Si c’est le cas, seulement le Personnel qui a donné son accord par écrit à l’accord collectif peut participer à cette résiliation agréée mutuellement et collectivement, de ses contrats de travail.

          Il convient de noter que les employés français sont plutôt belliqueux et déposent souvent des réclamations devant les juridictions prud’homales, suite à la résiliation de leurs contrats de travail. Toutefois, les ordonnances Macron, qui sont entrées en vigueur en septembre 2017, ont mis en place une échelle qui limite le montant maximum des indemnités qui pourraient potentiellement être payées aux employés ayant une séniorité minimale, dans ces affaires devant les juridictions prud’homales. Ainsi, les salariés qui ont moins d’un an de séniorité sont autorisés à obtenir un maximum d’un mois de salaire comme indemnité. Ensuite, ce seuil est augmenté d’un mois par année de séniorité, plus ou moins, jusqu’à huit ans. Toutefois, cette échelle ne s’applique pas en cas de licenciements injustifiés (ceux liés à la discrimination ou au harcèlement), ou aux licenciements qui ont lieu en violation avec les libertés fondamentales. Alors que de nombreuses juridictions françaises du premier degré ont publié des jugements rejetant cette échelle Macron, la Cour de cassation a validé cette échelle Macron en juillet 2019, forçant les juridictions prud’homales françaises à se conformer à cette échelle.

          Alors que cette validation devrait être un soulagement pour les maisons-mères étrangères, il convient de noter que le plus ordonné et négocié le départ du Personnel, le mieux. Avoir à combattre des procès en droit du travail en France n’est pas fun, et peut être coûteux et chronophage. Ils faut donc les éviter à tout prix.

          3. Mettre fin aux autres contrats avec les parties tierces et effacer l’ardoise avec les autorités françaises

          Bien sûr, les autres contrats avec les parties tierces, telles que les producteurs, les fournisseurs de services locaux, doivent être résiliés légalement avant que les opérations françaises soient dissoutes. Le point à retenir est que l’entité française et sa maison-mère étrangère ne peuvent laisser une situation chaotique et irrésolue derrière elles, en France.

          Elles doivent résilier et valablement couper tous les liens contractuels qu’elles avaient avec des sociétés et professionnels français, avant de fermer boutique, en conformité avec les stipulations des contrats conclus avec de tels tiers français.

          En outre, les sociétés françaises doivent régler tous les soldes impayés dus aux autorités françaises, telles que les organisations de sécurité sociale françaises, l’URSSAF, et l’administration fiscale française, avant de mettre définitivement la clé sous la porte.

          4. Comment restructurer votre business créatif en France: vous devez dissoudre votre entreprise en bonne et due forme

          Une fois que les obligations en cours des opérations françaises ont été respectées, en résiliant valablement tous les contrats existants, tels que le bail commercial, les contrats de travail, les contrats avec les producteurs et les fournisseurs de services, comme mentionné ci-dessus, il est temps de clôturer votre business en France.

          Les sociétés à responsabilité limitée françaises ont deux options pour mettre fin à leurs activités commerciales pour raisons économiques, c’est à dire pour procéder à une cessation d’activité.

          La première branche de l’alternative est d’exécuter une résiliation volontaire et anticipée de l’entreprise française. Cela peut être effectué par la société française, ses actionnaires et ses directeurs, lorsqu’elle peut toujours exercer son activité et payer ses dettes. Si les statuts de cette société française prévoient les différents cas dans lesquels la société pourrait être dissoute, tels que la fin de la durée de vie de la société française, ou suite à la décision commune des actionnaires, alors il est possible pour la société à responsabilité limitée française et ses directeurs d’exécuter une résiliation volontaire et anticipée de la société.

          La seconde branche de l’alternative, ouverte aux sociétés à responsabilité limitée françaises, intervient lorsqu’une société ne peut plus payer ses dettes, et se trouve dans une situation de cessation de paiements, c’est à dire qu’elle ne peut payer ses dettes avec ses actifs, en cessation de paiements. Dans ce cas, la société française doit faire une déclaration de cessation des paiements auprès des juridictions commerciales compétentes dans les 45 jours suivant la date à laquelle elle a cessé de faire des paiements. Aussi, dans cet délai de 45 jours, les directeurs de la société française doivent ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire avec les juridictions commerciales compétentes. Cette juridiction va décider, après avoir examiné les différents documents enregistrés avec la déclaration de cessation des paiements, quelle procédure institutionnalisée (redressement judiciaire? liquidation judiciaire?) est le plus appropriée, au vue de tous les intérêts qui doivent être pris en compte (dettes, préserver les emplois, etc.).

          Si vous voulez sortir du territoire français avec grâce, vous ne voulez pas vous retrouver dans une situation de cessation des paiements, puis ensuite redressement ou liquidation judiciaires, gérés par les juridictions françaises. Non seulement cela promet une procédure judiciaire lente et douloureuse, pour résilier vos opérations françaises, mais cela pourrait en outre générer des situations dans lesquelles les demandes monétaires formulées contre la société française seraient escaladées aux actionnaires, directeurs et/ou à la maison-mère, comme expliqué dans notre introduction ci-dessus.

          Non seulement la maison-mère, ou tout autre actionnaire, pourrait être traînée dans la boue et jugée responsable, mais en outre ses directeurs, et en particulier son associé-gérant, aussi. Les juridictions commerciales françaises n’ont aucune patience pour les gestions négligées et irresponsables, et de nombreux associés gérants ont eu leur responsabilité civile mise en jeu parce que leurs actions avaient causé des préjudices à l’entreprise française ou à des tiers. Même la responsabilité pénale d’un associé-gérant peut être mise en jeu, au cas où la juridiction française découvre une fraude. En particulier, il est fréquent qu’en cas de procédures collectives fondées sur l’insolvabilité, et si la liquidation judiciaire d’une société à responsabilité limitée française permet d’identifier une insuffisance d’actif, les juridictions vont ordonner à son associé-gérant de payer, personnellement, pour la responsabilité sociale de la société, s’il a commis une erreur de gestion.

          Pour conclure, la société française agit comme un bouclier vis-à-vis de son associé-gérant, à l’exception des cas où ce directeur commet une faute personnelle détachable de son mandat, au cas où la société est toujours solvable. Toutefois, si la société est en redressement judiciaire, tant la responsabilité des actionnaires, que des dirigeants, peut être mise en jeu de plusieurs façons, par les juridictions françaises, l’entité des charges de sécurité sociales française URSSAF et l’administration fiscale française.

          Il est donc essentiel de quitter la France avec une ardoise vierge, parce que tout travail inachevé laissé dans un état de pourrissement peut foudroyer votre société étrangère et son management comme un boomerang, par le biais de décisions judiciaires françaises exécutoires et fort coûteuses.

          Ne vous inquietez pas, toutefois, nous sommes là, chez Crefovi, pour vous assister à obtenir ce résultat, et vous pouvez puiser dans notre expertise pour partir du territoire français indemne et victorieux.



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            Comment protéger votre business créatif après le Brexit?

            admin_Crefovi : 03/02/2019 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Outsourcing, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

            Le 30 mars 2019, le Royaume Uni va sortir de l’UE sans un accord de retrait en place, et sans requête pour une extension de la période de notification de sa décision de se retirer, d’une durée de 2 ans. Il n’y aura pas de second référendum organisé par le gouvernement actuel du Royaume Uni. Par conséquent, quel est l’avenir, pour les industries créatives, afin de faire des affaires fructueuses avec, et à partir du, Royaume Uni dans le proche futur?

            Comment protéger votre business créatif après le Brexit?Comment protéger votre business créatif après le Brexit? Mon précédent article sur le chemin le moins emprunté & les conséquences juridiques du Brexit, publié juste après le vote du Brexit, samedi 25 juin 2016, délivrait le message principal qu’il était utile de surveiller le processus de négociation qui allait suivre la notification effectuée par le Royaume Uni (‟RU”) à l’Union Européenne (‟UE”) de son intention de se retirer de l’UE en 2 ans.

            Nous avons donc surveillé ces négociations pour vous, dans les deux dernières années, et sommes arrivés aux prédictions suivantes, qui vont aider votre business créatif à se préparer pour, et profiter des changements imminents causés par, le crash du RU hors de l’UE, le 30 mars 2019.

            1. Fin de la liberté de mouvement des citoyens du RU et de l’UE, venant et sortant du RU

            Le 30 mars 2019, les citoyens du RU vont perdre leur citoyenneté de l’UE, c’est à dire la citoyenneté, subsidiaire à la nationalité du RU, qui fournit des droits tels que le droit de voter aux élections européennes, le droit au libre mouvement, à la libre installation et au libre emploi partout dans l’UE, et le droit à une protection consulaire par les ambassades des autres états de l’UE, quand le pays de la nationalité d’une personne ne dispose pas d’ambassade ou de consulat dans le pays dans lequel elle requiert protection.

            Etant donné qu’aucun accord de retrait ne sera signé le 29 mars 2019, entre l’UE et le RU, les citoyens du RU vivant dans un des 27 états-membres de l’UE devront se débrouiller seuls, puisque aucun accord réciproque n’aura été mis en place, en particulier en relation avec la coordination sociale et sanitaire réciproque, les permis de travail, le droit de se présenter, et de voter, aux élections locales.

            Les citoyens du RU vivant dans un des états qui sont membres de l’Association Européenne de Libre-Échange (‟AELE”), c’est à dire l’Icelande, le Liechtenstein, la Norvège et la Suisse, n’auront pas de filet de sécurité, puisque le RU va aussi se retirer des accords bilatéraux de l’UE conclus avec les membres de l’AELE, tels que l’accord de l’Espace Économique Européen (‟EEE”) qui lient l’Islande, le Liechtenstein, la Norvège et l’UE ensemble, le 29 mars 2019. En attendant, ‟le RU tente d’obtenir un accord sur les droits des citoyens avec les états de l’AELE pour protéger les droits des citoyens”, comme il est indiqué dans le document politique publié par le ‟UK Department for exiting the EU”.

            Cela a donc du sens, pour les citoyens du RU vivant dans un état-membre de l’UE, ou dans un des états de l’AELE, de contacter l’équivalent du ‟Home Office” du RU dans ce pays, et de demander comment ils peuvent obtenir soit un visa, soit la nationalité de ce pays. Etant donné que négocier de nouveaux accords bilatéraux avec les états-membres de l’UE, et les états de l’AELE, va prendre des années, afin que le RU finalise de telles négociations, les citoyens du RU ne peuvent s’appuyer sur ces échanges prolongés pour obtenir un effet de levier, et obtenir le droit permanent de rester dans un état-membre de l’UE ou un état de l’AELE.

            Par exemple, la France est prête à adopter un décret après le 30 mars 2019, pour organiser l’obligation de présenter un visa afin d’entrer en territoire français, et afin d’obtenir une carte de séjour pour justifier son séjour là-bas, pour les citoyens du RU vivant déjà, ou planifiant de vivre pendant plus de trois mois, en France. Par conséquent, peu après le 30 mars 2019, les citoyens britanniques et leurs familles qui n’ont pas de cartes de séjour pourraient avoir le statut d’illégal en France.

            Alors que de demander sa carte de séjour est gratuit en France, et faire sa demande de nationalité française ne coûte que 55 Euros de droit de timbre, les citoyens de l’UE vivant au RU, ou planifiant de vivre au RU, n’auront pas cette chance.

            En effet, cela coûtera aux citoyens de l’UE 1.330 GBP par personne, à partir du 6 avril 2018, pour obtenir la nationalité britannique, y compris les frais de la cérémonie de nationalité. Toutefois, il pourrait n’y avoir aucun frais pour s’enregistrer dans le ‟EU Settlement Scheme, qui sera complètement ouvert à partir du 30 mars 2019, en particulier si un citoyen de l’UE a déjà un ‟document de résidence permanente au RU ou un droit indéfini de rester ou d’entrer au RU”. La date-butoir pour s’enregistrer dans le ‟EU Settlement Scheme” sera le 31 décembre 2020, quand le RU quittera l’UE sans accord de retrait le 30 mars 2019.

            Les chefs d’entreprises et les sociétés créatives travaillant au, et depuis, le RU seront aussi impactés, s’ils ont des salariés et du personnel. Ce sera de leur responsabilité de s’assurer, et d’être capable de prouver, que leur personnel qui sont des citoyens de l’UE, ont tous obtenu un ‟settled status”: dans un élan de largesse, le gouvernement du RU a par conséquent publié un ‟employer toolkit, pour ‟soutenir les citoyens de l’UE et leurs familles afin de s’inscrire au EU Settlement Scheme”.

            Pour les séjours à court terme de moins de trois mois par entrée, le gouvernement du RU promet à ce jour que ‟les arrangements pour les touristes et les visiteurs en voyage d’affaire ne seront pas différents. Les citoyens de l’UE venant pour des visites à court terme pourront entrer au RU, comme ils peuvent le faire maintenant, et rester jusqu’à trois mois par entrée”.

            Pour conclure, se retirer de l’UE sans accord de retrait va créer beaucoup de paperasserie administrative, et être un embêtement chronophage et drainant d’énergie, pour les citoyens de l’UE vivant au RU, leurs employeurs du RU qui doivent s’assurer que tout leur personnel est enregistré dans le ‟EU Settlement Scheme”, et pour les citoyens du RU vivant dans un des 27 états-membres de l’UE restants. Il n’y aura pas de certitude d’obtenir un ‟settled status” de la part du ‟Home Office” du RU, jusqu’à ce que les citoyens de l’UE l’aient en effet obtenu, après s’être inscrit dans le ‟EU Settlement Scheme”. Cela va donc être un processus générant beaucoup d’anxiété pour les citoyens de l’UE vivants au RU, et pour leurs employeurs du RU qui s’appuient sur ces membres de leur personnel pour faire tourner la boutique.

            Des plans d’urgence devraient par conséquent être mis en place par les employeurs du RU qui ont des citoyens de l’EU sur leur liste de salariés, en particulier en créant des bureaux et filiales dans un des 27 états-membres de l’EU restants, afin que les citoyens de l’UE, dont le ‟settled status” aurait été refusé par le ‟Home Office” du RU, puissent continuer à travailler pour leurs employeurs du RU en se relocalisant dans cet état-membre de l’UE, où ils bénéficieront de la liberté de circulation grâce à leur citoyenneté de l’UE. En plus des frais du ‟Home Office” et des honoraires d’avocats spécialisés dans les problématiques d’immigration, les employeurs du RU doivent tenir compte des coûts juridiques, comptables, IT et immobiliers découlant de la création de bureaux et filiales supplémentaires, dans un état-membre de l’UE, après le 30 mars 2019.

            2. Retrait de la liberté de circulation des produits, services et du capital

            Le marché interne de l’UE, aussi appelé marché unique, est un marché unique qui tend à garantir la libre circulation des biens, du capital, des services et des personnes – les ‟quatre libertés” – entre les 28 états-membres de l’UE.

            Après le 30 mars 2019, le marché unique ne comptera plus le RU, puisqu’il cessera d’être un état-membre de l’UE.

            Alors que cela était une option de garder le marché interne en place, entre le RU et l’UE, étant donné que ce marché a été étendu aux états de l’AELE, l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège, par le biais de l’accord sur l’EEE, et à l’état de l’AELE qu’est la Suisse, par le biais d’accords bilatéraux, cette alternative n’a pas été poursuivie par le gouvernement du RU. En effet, l’accord sur l’EEE et les accords bilatéraux UE-Suisse sont vus par la majorité comme étant très asymétriques (la Norvège, l’Islande et le Liechtenstein sont, en  essence, obligés d’accepter les règles du marché unique interne sans avoir beaucoup, et même aucun, droit à la parole, alors que la Suisse n’a pas d’accès complet ou automatique mais a néanmoins la liberté de circulation des travailleurs). Le RU, ainsi que les membres de l’AELE qui sont trés peu ouverts à l’idée que le RU rejoigne leur club de l’AELE, ont exclut cette option, ne voyant pas l’intérêt de continuer à contribuer au budget de l’UE tout en n’ayant aucun siège à la table où toutes les décisions relatives à la manière dont le marché unique est gouverné et géré, sont prises.

            2.1. Retrait de la liberté de circulation des biens et introduction de nouvelles taxes et frais de douane

            En ce qui concerne le retrait de la libre circulation des produits, cela constituera un problème – espérons-le, temporaire -, puisque le RU n’a pas d’accords douaniers et de libre-échange bilatéraux en place avec l’UE (parce qu’aucun accord de retrait ne sera signé entre l’UE et le RU au 30 mars 2019) et avec les pays hors de l’UE (puisque les 53 accords commerciaux avec les pays hors de l’UE ont été signés directement par l’UE, au nom et pour le compte de ces 28 états-membres, y compris avec le Canada, Singapour, et la Corée du Sud).

            Le 30 mars 2019, le RU va regagner son droit de conclure des accords de libre-échange contraignants, avec les pays hors de l’UE, et avec l’UE bien sûr.

            Alors que le gouvernement de l’UE se lance laborieusement dans la négociation d’au moins 54 accords de libre-échange, y compris avec l’UE, les droits de douane vont être réinstitués entre le RU et tous les autres états européens, y compris au RU. Cela va amener à une situation très désavantageuse pour les entreprises du RU, puisque le coût des achats de produits et biens avec des pays étrangers va augmenter de manière substantielle, tant pour les imports que les exports.

            Les sociétés créatives dont le siège social est au RU, qui exportent et importent des biens et produits, telles que les entreprises de mode, de design et de hautes technologies, vont être tout particulièrement impactées, ici, avec le coût des matières premières importées qui va augmenter, et l’augmentation, ou l’apparition, de droits de douane sur les exportations de leurs produits vers l’UE et les pays hors de l’UE. Les entreprises de mode et de luxe, en particulier, sont touchées, puisqu’elles exportent plus de soixante dix pour cent de leur production à l’étranger.

            Etant donné que le RU conclut la majorité de ses échanges commerciaux (57 pour cent d’exportations et 66 pour cent d’importations en 2016) avec des pays qui ont conclus des accords de libre-échange de l’UE, tant les entreprises du RU, que les consommateurs du RU, doivent se préparer à un choc, quand ils vont faire des échanges commerciaux après le 30 mars 2019. Le coût de vie va augmenter au RU (puisque la majorité des produits et biens sont importés, en particulier d’états-membres de l’UE), et les coûts opérationnels vont aussi augmenter pour les entreprises du RU.

            Alors que certains partisans du Brexit, les ‘Brexiters’ affirment que le RU ira très bien, en revenant à des échanges commerciaux avec le ‟reste du monde” sous l’égide des règles de l’Organisation Mondiale du Commerce (‟OMC”), il est important de noter que, à ce jour, seulement 24 pays ont des échanges commerciaux avec le RU sur la base des règles de l’OMC (comme tous les 28 états-membres de l’UE parce qu’aucun accord de libre-échange n’a été conclu avec ces pays hors de l’UE). Après le 30 mars 2019, le RU va effectuer des échanges commerciaux avec le reste du monde sur la base des règles de l’OMC, à la condition que l’autre état est aussi un membre de l’OMC (par exemple, l’Algérie, la Serbie et la Corée du Nord ne sont pas membres de l’OMC). En outre, certains droits de douane vont s’appliquer à toutes les exportations du RU, sous ces règles de l’OMC.

            Cela ne ressemble absolument pas à une panacée que de faire des échanges commerciaux sous l’égide des règles de l’OMC, donc le gouvernement du RU et sa ‘Bank of England’ vont affaiblir la livre sterling autant que possible, pour compenser le poids financier représenté par ces droits de douane et taxes.

            Les entreprises créatives dont le siège social est situé au RU, qui exportent des biens et produits, telles que les sociétés de mode et de design, devraient maintenant relocaliser leurs opérations de fabrication vers les territoires de l’UE ou vers des pays à bas salaires et bas impôts, tels que l’Asie du Sud Est, dés que possible, pour éviter les nouvelles taxes et les nouveaux droits de douane des biens et produits qui vont inévitablement surgir, après le 30 mars 2019.

            Bien que ce soit un exemple cynique, puisque James Dyson était un fervent ‟Brexiter” qui a exigé que le gouvernement du RU s’éloigne de l’UE sans accord de retrait, les entreprises créatives de l’UE qui fabriquent des biens et produits doivent émuler Dyson, la société d’aspirateurs et de séchoirs à cheveux de haute technologie, qui va transférer son siège social du Wiltshire, RU, jusqu’à Singapour cette année.

            En outre, le RU va être confronté à des barrières non-tarifaires, de la même manière que la Chine et les Etats-Unis ont des échanges commerciaux avec l’UE. Les barrières non-tarifaires sont toute mesure, autre que des droits de douane, qui agit comme une barrière au commerce international, telle que les réglementations, les règles d’origine ou les quotas. En particulier, une divergence réglementaire d’avec l’UE va rendre plus difficile le commerce de biens, introduisant des barrières non-tarifaires: quand le RU va sortir de l’union douanière de l’UE, le 30 mars 2019, tout bien traversant la frontière devra respecter les contraintes des règles d’origine, pour prouver qu’il provient en effet du RU – introduisant des paperasseries administratives et des barrières non-tarifaires.

            2.2. Retrait de la libre-circulation des services et changements de TVA

            Le 30 mars 2019, les services du RU – qui comptent pour quatre vingt pour cent de l’économie du RU – vont perdre leurs accès préférentiel au marché unique de l’UE, ce qui constituera une autre barrière non-tarifaire.

            La libre-circulation des services et la liberté d’établissement permettent aux personnes travaillant à leur compte de voyager entre états-membres afin de fournir des services sur une base temporaire ou permanente. Alors que les services comptent pour soixante à soixante dix pour cent du PIB, en moyenne, dans les 28 états-membres de l’UE, la plupart de la réglementation dans ce domaine n’est pas aussi développée que dans d’autres domaines.

            Il n’y a pas de droits de douane et de taxe sur les services, donc les industries créatives du RU qui fournissent essentiellement des services (tels que les secteurs de la haute technologie et internet, les services de marketing, RP et de la communication, etc) sont moins susceptibles d’être touchées par la sortie du RU de l’UE sans accord de retrait.

            Toutefois, étant donné que le RU va devenir un état hors de l’UE à partir du 30 mars 2019, tant les entreprises de l’UE que les sociétés du RU, ne pourront plus appliquer les règles de l’UE relatives à la TVA, et en particulier à la TVA intra-communautaire, quand elles ont des échanges commerciaux avec des entreprises du RU et de l’UE, respectivement. Cela signifie par conséquent que, à partir du 30 mars 2019, une société de l’UE ne facturera plus la TVA à une entreprise du RU, mais continuera à facturer la TVA à son client du RU qui est une personne physique. En outre, une société du RU ne facturera plus la TVA à une entreprise de l’UE, mais continuera à facturer la TVA à son client de l’UE qui est une personne physique.

            Des changements positifs sur la TVA sont aussi en vue, parce que le RU n’aura plus à respecter la loi relative à la TVA de l’UE (sur les taux de TVA, le champ des exemptions, le ‟zero-rating”, etc.): le RU aura plus flexibilité dans ces domaines.

            Toutefois, il y aura à coup sûr des litiges entre les contribuables et HMRC, concernant le traitement TVA de transactions antérieures au 30 mars 2019, dans lesquels le droit de l’UE sera toujours d’actualité. Parce que la compétence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (‟CJUE”) cessera complètement en relation avec les affaires du RU le 30 mars 2019, toutes ces questions de droit de l’UE seront traitées en totalité par les tribunaux du RU. En effet, les tribunaux du RU ont cessé de référer de nouveaux dossiers à la CJUE, dans tous les cas, depuis l’année dernière.

            2.3. Retrait de la liberté de mouvement du capital et perte des droits de passeport unique pour l’industrie des services financiers du RU

            Étant donné que le RU va quitter l’UE sans accord de retrait, la liberté de circulation du capital, dont l’intention est de permettre le mouvement des investissements, tels que les achats de biens immobiliers et l’achat d’actions entre les états-membres de l’UE, va cesser de s’appliquer entre l’UE et le RU le 30 mars 2019.

            Le capital dans l’UE peut être transféré en tout montant, d’un pays à l’autre (à l’exception de la Grèce qui a, à ce jour, des contrôles de capital restreignant les sorties de fonds) et tous les transferts intra-UE en Euros sont considérés comme des paiements domestiques et supportent les coûts de transfert domestiques correspondants. Cette infrastructure des paiements centralisés de l’UE est basée autour du TARGET2 et la zone d’opérations uniformisées de paiements, la ‟Single Euro Payments Area” (‟SEPA”). Cela comprend tous les états-membres de l’UE, même ceux hors de la zone euro, à condition que les transactions soient effectuées en euros. Les charges de cartes de crédit/débit et les retraits de distributeurs automatiques au sein de la zone Euro sont aussi calculées, et facturés, comme étant domestiques.

            Etant donné que le RU a toujours gardé la livre sterling durant son passage de 43 ans dans l’UE, refusant absolument de la remplacer par l’Euro, les coûts de transfert sur les mouvements de capital – de l’Euro à la livre sterling et vice versa – ont toujours été assez élevés au RU, de toute façon.

            Toutefois, lorsque le RU va sortir de l’UE sans un deal le 30 mars 2019, ces coûts de transfert, ainsi que de nouveaux contrôles sur les mouvements de capitaux, seront mis en place et vont impacter les entreprises et professionnels créatifs quand ils veulent transférer de l’argent depuis le RU vers les états-membres de l’UE et vice-versa. Alors que le gouvernement du RU cherche à aligner la législation sur les paiements, afin de maximiser la chance de rester un membre de SEPA, en tant que pays tiers, le fait qu’il ait décidé de ne pas signer l’accord de retrait avec l’UE ne va pas aider un tel processus d’alignement.

            Le coût des paiements par carte entre le RU et l’UE va augmenter, et ces paiements transfrontaliers cesseront d’être couverts par l’interdiction de supplément et  surcharge (qui empêche les entreprises de facturer les consommateurs pour l’utilisation de méthodes de paiement spécifiques).

            Il est par conséquent conseillé aux entreprises créatives du RU d’ouvrir des comptes bancaires professionnels, en Euros, soit dans les pays de l’UE qui leur sont stratégiques, soit en ligne par le biais de fournisseurs de services financiers tels que le ‟borderless account” de Transferwise. Les entreprises et professionnels du RU éviteront ainsi d’être limités étroitement à leurs comptes bancaires dénommés en livres sterling du RU, et d’être tributaires des lubies des politiciens et bureaucrates tentant de négocier de nouveaux accords de libre-échange sur la liberté des mouvements de capitaux entre le RU et l’UE, et les autres états hors de l’UE.

            Ainsi, forger des liens avec des fournisseurs de services bancaires, d’assurance et d’autres services financiers dans un des 27 états-membres restants de l’UE peut être vraiment utile aux industries créatives du RU, après le 30 mars 2019, parce que le RU ne pourra plus exécuter d’activités bancaires, d’assurance et d’autres services financiers par le biais du processus de passeport de l’UE. En effet, les services financiers sont un secteur très régulé, et le marché interne pour les services financiers de l’UE est hautement intégré, soutenu par des standards et règles communs, et une coopération de surveillance étendue entre les autorités de régulation à un niveau de l’UE, et d’un état-membre. Les établissements, infrastructures de marché financier, et fonds autorisés dans tout état-membre de l’UE peuvent exercer de nombreuses activités dans tout autre état-membre de l’UE, par le biais d’un processus connu comme le ‟passeport”, directement grâce à leur autorisation de l’UE. Cela signifie que si ces entités sont autorisées dans un état-membre, elles peuvent fournir des services aux consommateurs dans tous les autres états-membres de l’UE, sans requérir d’autorisation ou de supervision de la part du régulateur local.

            Le ‟European Union (Withdrawal) Act 2018” va transférer le droit de l’U, y compris celui relatif aux services financiers, en des textes de loi du RU le 30 mars 2019. Il va en outre remettre au gouvernement de l’UE des pouvoirs pour amender le droit du RU, afin d’assurer qu’il y aura un cadre législatif et réglementaire sur les services financiers, en parfait état de marché, au 30 mars 2019.

            Toutefois, le 30 mars 2019, la position des établissements de services financiers du RU, en relation avec l’UE, sera déterminée par toutes les règles de l’UE applicables, qui s’appliquent aux états hors de l’UE à ce moment là. Par conséquent, les établissements de services financiers, et les fonds, du RU vont perdre leurs droits de passeport dans l’UE: cela signifie que non seulement leurs consommateurs basés au RU ne seront plus à même d’utiliser les services de l’UE de ces établissements du RU qui utilisaient le passeport vers l’UE, mais aussi que leurs consommateurs de l’UE ne pourront plus utiliser les services du RU de ces établissements du RU.

            Par exemple, le RU est un centre majeur pour la banque d’investissement en Europe, avec les banques d’investissement du RU qui fournissent des services d’investissement et de financement à travers leurs marchés de capitaux à leurs entreprises clientes à travers l’UE. A partir du 30 mars 2019, les clients de l’UE ne pourront plus utiliser les services des banques d’investissement basées au RU, et les banques d’investissement localisées au RU deviendront incapables d’éxecuter les contrats transfrontaliers existants.

            3. Ramifications juridiques du Brexit au RU

            Le 30 mars 2019, le ‟European Union (Withdrawal) Act 2018” (l’ ‟Acte”) va entrer en vigueur, abrogeant le ‟European Communities Act 1972” (le ‟ECA”) et conservant presque tout le droit du RU qui était dérivé de l’adhésion du RU à l’UE depuis le 1er janvier 1973. L’Acte va par conséquent continuer à appliquer la législation nationale dérivée de l’UE, qui est surtout de la législation déléguée entrée en vigueur par le biais de l’ECA, afin de transposer les directives, et de convertir toute autre législation directe de l’UE, c’est à dire les règlements et décisions de l’UE, en droit national du RU.

            Par conséquent, le contenu du droit de l’UE, en son état au 30 mars 2019, va représenter une portion importante de l’histoire juridique relative au droit du RU, pour encore des décennies.

            Certaines des pratiques juridiques qui vont être fortement impactées par la sortie du RU hors de l’UE, sont le droit de la propriété intellectuelle, le contentieux, le droit bancaire et financier, le droit de la franchise, le droit du travail, le droit de la responsabilité des produits défectueux, ainsi que le droit fiscal.

            En particulier, il n’y a aucune clarté de la part du gouvernement du RU, à ce stade, sur comment les marques de l’UE, enregistrées auprès de l’Office de la Propriété Intellectuelle de l’Union Européenne (‟EUIPO”), vont s’appliquer au RU, ou pas, après le 30 mars 2019. La même chose vaut pour les Dessins et Modèles Enregistrés Communautaires (‟RCD”), qui sont aussi émis par l’EUIPO.

            Au moins, il existe une certaine clarté en relation avec les brevets européens: la sortie du RU de l’UE ne devrait pas affecter le système de brevets européens actuel, qui est gouverné par la Convention sur le Brevet Européen (qui n’est pas originaire de l’UE). Par conséquent, les entreprises du RU seront à même de déposer des demandes de dépôt de brevet auprès du Bureau des Brevets Européens (‟EPO”) pour la protection de brevet qui incluera le RU. Les brevets européens existants, couvrant le RU, seront eux-aussi non affectés. Les conseils en brevets européens basés au RU vont continuer à pouvoir représenter des requérants devant l’EPO.

            De manière similaire, et puisque le RU est un membre d’un certain nombre de traités et conventions internationaux protégeant le droit d’auteur, la majorité des oeuvres protégées par le droit d’auteur du RU (telles que la musique, les films, les livres et les photographies) sont protégées à travers le monde. Cela continuera à être le cas, suite à la sortie du RU de l’UE. Toutefois, certains mécanismes de droit d’auteur transfrontaliers, en particulier ceux relatifs aux sociétés de collecte et de gestion des droits, et ceux relatifs au marché unique numérique de l’UE, vont cesser de s’appliquer au RU.

            La protection des droits de PI, ainsi que des droits civils et commerciaux, va aussi être incertaine pendant un temps: le RU va cesser de faire partie de l’Observatoire de l’UE, et d’institutions telles qu’Europol, et des bases de données douanières de l’UE pour enregistrer les droits de propriété intellectuelle contre la contrefaçon, le 30 mars 2019.

            Le règlement de l’UE n. 1215/2012 du 12 décember 2012, sur la juridiction et la reconnaissance et l’exécution des jugements dans des affaires civiles et commerciales, va cesser de s’appliquer dans le RU une fois qu’il cesse d’être un état-membre de l’UE. Par conséquent, après le 30 mars 2019, il n’y aura pas de système d’exécution en place, pour faire exécuter un jugement anglais dans un état-membre de l’UE, et vice-versa. Les entreprises créatives vont devoir s’appuyer sur les régimes nationaux de reconnaissance des jugements, au RU et dans chaque état-membre de l’UE, s’ils existent. Cela va certainement introduire des étapes procédurales supplémentaires avant qu’un jugement étranger soit reconnu, ce qui rendra les voies d’exécution plus chronophages et coûteuses.

            Pour conclure, le gouvernement du RU semble à l’aise avec le fait que le chaos va arriver, à partir du 30 mars 2019, au RU, dans un très grand nombre de secteurs industriels, pratiques juridiques, et systèmes administratifs transfrontaliers tels que l’immigration et les douanes, pour l’unique raison qu’aucune planification négociée n’a été mise en place, à large échelle, par le RU et l’UE, à la sortie du RU de l’UE. Cette approche n’a absolument aucun sens, d’un point de vue économique, sociale et financier mais ceci est hors sujet. Pour l’instant, ce sur quoi les entreprises et professionnels créatifs doivent se focaliser est de préparer des plans de contingence, comme expliqué ci-dessus, et de continuer à suivre les nouveaux processus d’harmonisation qui vont évidemment se mettre en place, dans quelques années, entre le RU et ses partenaires commerciaux hors et dans l’UE, une fois qu’ils arrivent à trouver un terrain d’entente et à signer des accords bilatéraux organisant cette nouvelle ère commerciale pour le RU.



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              Le développement à l’international : les enjeux juridiques

              admin_Crefovi : 19/11/2018 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Outsourcing, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

              Pour développer son marché et accroître son potentiel de revenus et bénéfices, une entreprise a tout intérêt à étendre son activité à l’international. Quels sont les éléments juridiques et commerciaux auxquels il faut prêter attention pour assurer un bon développement à l’international?

              développement à l'international1. Rédiger un business plan

              Tout d’abord, le développement à l’international passe par la rédaction d’un plan d’affaires (‟business plan”), comprenant notamment un budget prévoyant les coûts de l’opération, les projections des flux de trésorerie (‟cash flow statements”) et des comptes de résultat sur 5 à 7 ans, ainsi qu’une analyse SWOT (‟Strength, Weaknesses, Opportunities et Threats”).

              2. Trouver les fonds nécessaires pour votre développement à l’international

              Ensuite, il convient de lever des fonds, soit en interne, en utilisant les réserves ou une partie du résultat, soit en externe, en sollicitant des aides financières (notamment auprès d’organismes tels qu’Oseo, BpiFrance, la Coface, Business France) ou en empruntant auprès des banques. Il est aussi possible de faire appel à des investisseurs, business angels, capital-risqueurs ou capital-investisseurs, si votre société présente des probabilités de croissance très élevées et si vous êtes prêt à céder une partie du capital social de votre société.

              3. Être bien protégé

              3.1. Assurances

              En outre, et en parallèle des démarches mentionnées ci-dessus, il convient de réduire tous les risques, notamment juridiques, liés à une expansion à l’international.

              En particulier, il convient de contrôler que sa police d’assurance responsabilité civile professionnelle couvre bien votre entreprise et ses actions à l’international. Si oui, sur quels territoires géographiques êtes-vous couvert? A quelle hauteur financière? Y a-t-il des clauses d’exclusion de la couverture d’assurance à l’international? Lesquelles?

              3.2. Propriété intellectuelle

              De plus, il est essentiel de bien protéger sa marque et, si possible, les dessins et modèles de votre société, à l’international, dans tous les territoires où vous comptez étendre votre activité. Ainsi, il est recommandé d’enregistrer sa marque dans les pays où l’on fabrique ses produits ainsi que dans les pays où l’on vend ses produits. Une extension internationale de votre marque – française ou européenne, est donc de rigueur.

              Idem pour les dessins et modèles qui constituent les actifs intangibles les plus importants de votre entreprise. Par exemple, un sac qui est la vache à lait de votre activité puisque ses ventes constituent plus de 20 pour cent de votre chiffre d’affaires annuel, doit être protégé par l’enregistrement d’un dessin et modèle auprès de l’Institut de Propriété Intellectuelle de l’Union Européenne et, si possible, dans d’autres organismes de protection de la propriété intellectuelle à l’étranger.

              4. Développer l’activité à l’étranger en propre ou via un tiers

              Un développement à l’international peut se faire de plusieurs façons :

              • soit la société va investir en propre, en prenant des locaux ou un magasin en location dans le territoire étranger convoité;
              • soit la société va déléguer la gestion de cette expansion internationale à un tiers, tel qu’un agent, un distributeur, un licencié ou un franchisé. Il convient donc de mettre en place et de négocier les contrats appropriés, qui vont réguler les rapports avec le bailleur, dans le cas d’une expansion directe par la société, ou avec l’agent, le distributeur, le licencié ou le franchisé. Ces contrats sont complexes et doivent souvent comprendre des clauses obligatoires imposées par la loi en vigueur. Il convient donc de s’entourer des conseils d’un avocat exerçant dans la juridiction en question, avant de signer quoi que ce soit avec la contrepartie.

              Si vous développez votre activité en propre, à l’international, il va falloir que vous vous posiez la question d’immatriculer, ou pas, une nouvelle société qui sera localisée dans le territoire qui est l’objet de l’expansion. Est-ce que cette nouvelle société sera une filiale, une succursale, la maison-mère ou la société sœur de votre entreprise française? Qu’est-ce qui est fiscalement et comptablement le plus avantageux pour vous? Là encore, il convient de prendre conseil auprès de votre avocat, afin qu’il ou elle fasse une étude poussée des avantages et inconvénients de chaque hypothèse. L’avocat pourra aussi vous mettre en relation avec des expert-comptables compétents, dans le pays de l’expansion internationale, qui pourront gérer la comptabilité de la nouvelle structure sociale.

              5. S’assurer du respect du droit de la consommation local

              Si votre entreprise vend des produits et services à des consommateurs, il y a de fortes chances qu’une législation soit en place, dans le pays où vous souhaitez conduire l’expansion, pour protéger ses consommateurs. Il convient que vous vous informiez sur ce cadre réglementaire, avant de commencer à vendre vos produits et services aux consommateurs à l’étranger, afin de vous assurer que vos prestations seront bien offertes conformément à la législation en vigueur. Sinon, gare aux actions et répressions administratives, judiciaires et éventuellement pénales qui pourraient cibler votre entreprise, surtout si vous vendez vos produits à distance (sur internet, dans des marchés, etc.).

              Un développement à l’international est un projet dynamique et fascinant pour votre société, qui peut décupler la force de vente de cette dernière. Toutefois, les risques sont importants, au niveau juridique et fiscal, et il convient donc de préparer le plus minutieusement possible une telle aventure internationale, afin de minimiser tous ces risques. Pour cela, prendre conseil auprès d’un avocat spécialisé s’avère indispensable.



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                Actualités de droit d’auteur et droits voisins des deux côtés de l’Atlantique: des progrès en vue pour les titulaires de droits

                admin_Crefovi : 14/10/2018 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de la musique, Droit du spectacle & médias, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Outsourcing, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

                Une avancée notable est en train d’être faite, des deux côtés de l’Atlantique, afin de légiférer pour une meilleure protection et responsabilisation des titulaires de droit d’auteur et droits voisins. Alors que ces progrès parallèles, effectués dans l’Union Européenne et aux Etats-Unis, ne sont pas liés à la résolution des mêmes problématiques commerciales et juridiques, concernant le droit d’auteur et les droits voisins, ils sont notables car ils illustrent un changement de pouvoir, loin des entreprises technologiques et de leurs plateformes VOD et streaming – ainsi que des autres canaux de distribution tels que la radio satellite et en ligne -, vers les titulaires de droits tels que les compositeurs de musique, les interprètes, les producteurs et réalisateurs de films, etc.

                droit d'auteur et droits voisins1. Adoption de la Directive sur le droit d’auteur dans le Marché Unique Numérique

                Dans mon article sur ‟Le droit d’auteur à l’ère du numérique: comment les industries créatives peuvent en profiter”, j’ai précisé comment le président de la Commission Européenne, Jean-Claude Juncker, a publié ses directives générales pour une nouvelle Europe qui aurait, dans son noyau dur, un Marché Unique Numérique connecté (‟MUN”), propice au droit d’auteur et droits voisins.

                Au centre du développement du MUN, se trouve la transposition de la directive UE sur le droit d’auteur dans le MUN 2016/0280 (la ‟Directive MUN”) dans les 28 états-membres de l’Union Européenne (‟UE”). Les dispositions clé de la Directive MUN, relatives au droit d’auteur et droits voisins, comprennent:

                • fournir des droits à une rémunération équitable dans les contrats pour les auteurs et interprètes (articles 14 à 16);
                • la création d’un droit ancillaire pour les éditeurs de presse (article 11);
                • l’obligation des fournisseurs de services numériques (réseaux sociaux, plateformes, etc) d’adopter des mesures pour prévenir la contrefaçon (article 13);
                • de nouvelles exceptions obligatoires à la contrefaçon (articles 3 à 4), et
                • faciliter l’utilisation des oeuvres hors-du-commerce par les institutions d’héritage culturel (article 5).

                L’essence de chacune de ces dispositions clé dans la Directive MUN est énoncé dans mon article sur ‟Le droit d’auteur à l’ère du numérique: comment les industries créatives industries peuvent en profiter”.

                L’objectif de la Directive MUN est de réduire les différences entre les régimes de droit d’auteur et droits voisins nationaux, et de permettre un accès en ligne plus large aux oeuvres protégées par le droit d’auteur et les droits voisins, au travers de l’UE, afin de s’orienter vers un vrai MUN.

                Tout d’abord introduite par le Comité des Affaires Juridiques du Parlement Européen le 20 juin 2018, la Directive MUN a été approuvée par le Parlement Européen le 12 septembre 2018, et va maintenant entrer dans des discussions formelles à trois voix (c’est à dire des négociations de compromis secrètes, tenues entre les trois institutions qui sont impliquées dans le processus législatif des institutions de l’UE, soit la Commission Européenne, le Conseil de l’Union Européenne et le Parlement Européen, pour finaliser la formulation de la Directive MUN). Ce trilogue devrait se conclure en janvier 2019, avec un vote plénier final pris le Parlement Européen à ce moment là. Une fois que la Directive MUN est adoptée, chacun des 28 états-membres de l’UE devra la transposer dans son système juridique national, durant une période de transposition de deux ans.

                Il convient de préciser que, le 20 juin 2018, quand le Comité des Affaires Juridiques du Parlement Européen a proposé un mandat de négociation sur la Directive MUN au Parlement Européen, cette proposition a été rejetée.

                Alors que les Membres du Parlement Européen (‟MPEs”) sont en général d’accord sur la plupart des dispositions énoncées – relative au droit d’auteur et droits voisins – dans la Directive MUN, qui sont considérées comme ne prêtant pas à la controverse, les aspects les plus débattus de la Directive MUN sont ses articles 11 et 13. Le premier empêche les plateformes de contenu en ligne et agrégateurs de news de partager des hyperliens sans payer pour ces liens, alors que le dernier oblige les plateformes en ligne à contrôler et faire respecter les lois sur le droit d’auteur et droits voisins.

                Mais alors, quel est tout ce tapage?

                L’article 11 de la Directive MUN est relatif aux publications de presse et concerne les liens vers, ou les copies de, publications de presse. Aujourd’hui, 57 pour cent des utilisateurs d’internet ont accès à du contenu journalistique via les réseaux sociaux ou les moteurs de recherche; alors que les médias ne peuvent réclamer aucun droit sur ces hyperliens. L’article 11 dispose que les titulaires de droits doivent pouvoir recevoir une rémunération équitable et proportionnée pour l’utilisation numérique des publications de presse, de la part des plateformes tech, telles que Facebook, Linkedin, Google, etc.

                Etant donné que les titulaires de droits sur les publications de presse sont la plupart du temps des éditeurs, un paragraphe a en outre été incorporé, afin d’assurer que les maisons d’édition rémunèreront les vrais auteurs, c’est à dire les journalistes.

                Le fait de simplement partager des hyperliens vers des articles, accompagnés par des « mots individuels » pour les décrire, peut être fait gratuitement.

                Malgrés ces restrictions au champ de l’article 11, plusieurs MPEs considèrent cet article comme une taxe sur les hyperliens ou ‟link tax”, et, par conséquent, une violation de la liberté d’expression.

                L’article 13 de la Directive MUN est relatif à l’utilisation de contenu protégé – par exemple, des photos, de la musique, des codes, des vidéos – téléchargés par une autre personne que le titulaire de droits, sur des fournisseurs de contenu numérique, qui stockent et donnent accès à de nombreuses quantités d’oeuvres, tels que  YouTube ou DailyMotion.

                Quand l’article 13 de la Directive MUN va entrer en vigueur, les plateformes vont devoir signer des accords de licence avec les titulaires de droits, en ce qui concerne l’utilisation du contenu protégé. Cela sera probablement effectué par un système de licence obligatoire , qui existe déjà pour d’autres domaines relatifs à l’utilisation de matériaux protégés par la propriété intellectuelle.

                S’il n’est pas possible de signer des accords de licence avec les titulaires de droits, les plateformes et les titulaires de droits doivent coopérer afin de s’assurer que les oeuvres protégées non autorisées ne soient pas disponibles sur ces plateformes.

                Par conséquent, l’article 13 requiert que les plateformes travaillent de manière proactive avec les titulaires de droits afin de stopper les utilisateurs de télécharger du contenu protégé par le droit d’auteur sans le consentement préalable des titulaires de droits. Cela va demander un scan et un filtrage automatique des matériaux téléchargés sur les sites de plateformes, tels que YouTube, Dailymotion ou Facebook.

                Les petites et micro plateformes ne seront pas assujetties à l’article 13, alors que Wikipedia et d’autres plateformes open source seront elles aussi exemptées.

                Malgré ces restrictions au champ de l’article 13, plusieurs MPEs considèrent le scan et filtrage automatique et obligatoire de contenu comme étant potentiellement trop lourd pour les petites plateformes et les start-ups, par conséquent encourageant la centralisation et la consolidation d’internet puisque uniquement les larges plateformes auront les moyens et les outils pour mettre en place ce filtrage automatique.

                Alors qu’il y aura des coûts afférents, pour les plateformes tech, en relation avec la mise en place de mesures de sécurité s’assurant que le contenu protégé est géré de la bonne manière, les titulaires de droits auront beaucoup plus d’incitations financières pour télécharger leur contenu sur ces plateformes, une fois que la Directive MUN est adoptée par vote final en janvier 2019, puis transposée par chaque état-membre.

                Les fournisseurs en ligne de contenu généré par les utilisateurs ne pourront plus se cacher derrière les dispositions ‟Safe Harbor”, qui prévoyaient, en un mot, que lorsque des utilisateurs partageaient du contenu contrefaisant le droit d’auteur d’un tiers, le conduit par lequel ce contenu était partagé n’était pas responsable de l’activité contrefaisante de ces utilisateurs, à partir du moment où cette plateforme, si et quand elle était notifiée par un titulaire de droits d’auteur de cette contrefaçon, par exemple par le biais d’une notification de ‟take down”, agissait et retirait ce contenu.

                Pour la première fois dans l’histoire, par le biais de la Directive MUN, il est reconnu que les fournisseurs de services numériques de partage de contenu ne sont pas censés être protégés par la loi du ‟Safe Harbor”, mais doivent obtenir une licence sur le contenu au préalable, ainsi qu’adopter des mesures proactives pour empêcher des utilisateurs de télécharger du contenu sans licence.

                2. Entrée en vigueur du ‟Music Modernization Act” aux Etats Unis

                Comme expliqué dans mon article ‟L’opinion de Crefovi sur le Midem 2015: des sources de revenus plus larges, cette problématique de la transparence et harmoniser les règles du jeu”, le congrès américain a ignoré les projets de loi sur la réforme du droit d’auteur, tels que le ‟Songwriter Equity Act”, l’ ‟Allocation for Music Producers Act” et le ‟Fair Play Fair Pay Act”, rédigés par l’industrie de la musique américaine, pendant de nombreuses années.

                Alors que les diffuseurs radio américains et autres parties prenantes ont farouchement rejeté toute introduction d’une redevance relative à l’exécution publique d’un enregistrement sonore pour la radio AM/FM (terrestre) aux Etats-Unis, la collecte et la distribution des droits publics sur les enregistrements sonores numériques, effectués par l’organisation à but non-lucratif américaine SoundExchange, établie par le Congrès pour le compte des artistes et interprètes, n’étaient pas aussi efficaces et vastes qu’elles auraient pu être.

                Par conséquent, de nombreux artistes, producteurs et managers américains travaillent à l’étranger, surtout en Europe, afin de bénéficier de sources de revenus plus larges et, en particulier, de redevances sur l’exécution publique des enregistrements sonores, aussi appelées redevances sur les droits voisins.

                Cette triste réalité est maintenant révolue, avec le ‟Music Modernization Act” (‟MMA”) qui est entré en vigueur le 11 octobre 2018, après avoir été approuvé tant par le Congrès que le Sénat.

                Le MMA est une combinaison de trois projets de loi, comme suit.

                Le Music Modernization Act dont l’objectif est d’améliorer la façon dont les licences et redevances musicales devraient être payées, par les services de streaming de médias, par le biais des trois réformes suivantes:

                • Il institue un organisme à but non-lucratif qui va créer une base de données relative aux titulaires de licences mécaniques sur les enregistrements sonores – c’est à dire le droit d’auteur qui couvre la composition musicale et les paroles d’une chanson (et non les droits de représentation et droits sur l’enregistrement de cette même chanson, qui sont détenus sous une licence différente, et collectés par SoundExchange); cette nouvelle agence va établir des taux de redevance globale, qui seront appliqués pour payer les auteurs-compositeurs, quand leurs chansons seront utilisées par les services de streaming, et quand ces chansons seront enregistrées sur cette base de données. Cette nouvelle agence et base de données devraient éliminer la difficulté rencontrée précédemment par les services de streaming, d’identifier avec exactitude les titulaires de licences mécaniques. Ces redevances seront payées par les services de streaming, à la nouvelle agence, en tant que licence obligatoire, sans requérir la permission du titulaire de licence mécanique. L’agence sera en outre responsable de la distribution de ces redevances.
                • Il garantit que les auteurs-compositeurs et paroliers soient payés une portion des redevances de licence mécanique pour l’exécution physique ou numérique d’une chanson comprenant leurs paroles ou composition musicale, à un taux défini par contrat.
                • Il restructure le processus judiciaire concernant les taux, quand des désaccords sur les taux de redevance surgissent, avec un juge, choisi au hasard, de la ‘United States District court’ pour le ‘Southern District of New York’ mandaté pour superviser et trancher sur ces affaires, à partir de maintenant.

                Le ‟Compensating Legacy Artists for their Songs, Service, and Important Contributions to Society Act” (le ‟CLASSICS Act”), qui rectifie la situation des enregistrements sonores effectués avant le 15 février 1972, qui n’étaient pas protégés par le droit d’auteur fédéral, laissant la décision à chaque état de voter des lois pour la protection de ces enregistrements. Cela avait engendré une complexe série de lois qui compliquaient la protection du droit d’auteur et le paiement de redevances. Le ‟CLASSICS Act” dispose que les enregistrements sonores effectués avant 1972 sont protégés par le droit d’auteur jusqu’au 15 février 2067, avec des dispositions supplémentaires concernant des chansons plus anciennes qui entreront dans le domaine public à une date préalable. En effet, les enregistrements effectués avant 1923 vont entrer dans le domaine public au 1 janvier 2022, alors que les enregistrements effectués entre 1923 et 1956 seront progressivement rajoutés au domaine public dans les prochaines décennies.

                Le ‟Allocation for Music Producers Act” (‟AMP”) dispose que SoundExchange doit aussi distribuer des portions des redevances sur les enregistrements sonores, collectés sur les droits publics sur les enregistrements sonores numériques, à ‟un producteur, un mixeur ou un ingénieur du son qui était partie intégrante au processus créatif qui a créé l’enregistrement sonore”.

                Alors que le MMA rationalise le processus de licence musicale à l’ère du numérique, il convient de souligner que les dispositions plus robustes énoncées dans le ‟Fair Play Fair Pay Act” n’y ont pas été rajoutées. En effet, le ‟Fair Play Fair Pay Act” avait été rédigé pour harmoniser la façon dont les redevances sont payées par les diffuseurs de radio terrestre et les services de streaming sur internet, sur les droits publics sur les enregistrements sonores. Alors que les auteurs-compositeurs vont maintenant recevoir des redevances de licence mécanique sur tant les écoutes sur streaming numérique, qu’à la radio, les interprètes et producteurs de musique resteront désavantagés puisque les redevances de représentation publique continueront à être collectées par SoundExchange sur les écoutes sur numérique et en streaming; non pas sur les écoutes sur radio terrestre. Il est choquant que le gouvernement américain considère que l’utilisation de chansons et enregistrements sonores à la radio soit purement « promotionnelle » et par conséquent dénuée de redevances pour les interprètes.

                Alors que le MMA est, sans aucun doute, un pas dans la bonne direction, afin d’améliorer le bien-être financier des auteurs-compositeurs et paroliers américains, et, dans une moindre mesure, des interprètes, artistes et producteurs américains, ainsi que des professionnels de la musique américains tels que les producteurs de musique, les ingénieurs et les mixers, ces réformes américaines sont en aucun cas aussi visionnaires et protectrices envers les titulaires de droits que la Directive MUN ou, même, le dispositif actuel sur les droits d’auteur et les droits voisins de l’UE. En effet, toutes les dispositions énoncées dans le MMA sont relatives à la protection et à la rémunération de droits qui sont depuis longue date pleinement protégés, et monétisés, dans l’UE.

                Pour conclure, l’UE reste à l’avant-garde de la protection des titulaires de droits à l’ère numérique, comparé, en particulier, aux Etats-Unis, et il sera intéressant de voir de quel côté du spectre de protection le Royaume Uni va se placer, une fois qu’il sera entièrement sorti de l’UE et cesse donc d’avoir l’obligation de transposer la Directive MUN en son droit national, en tant qu’état-membre, le 29 mars 2019.



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                  Stratégie d’intégration verticale de Netflix: j’ai touché en plein dans le mille

                  admin_Crefovi : 01/04/2018 8:00 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit du spectacle & médias, Fusions & acquisitions, Internet & média digital, Jeux & loisirs, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Restructurations, Restructurations, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

                  Quelle est la position de Netflix, en ce qui concerne l’expansion de son business model, de son contenu et de ses canaux de distribution, dans le monde entier? Vers où se dirige-t-il, dans l’écosystème de distribution de contenu actuel?

                  intégration verticale de Netflix1. Etat des lieux de Netflix en 2018

                  Le 15 mai 2015, durant l’évènement ‟Conversation avec Ted Sarandos” au Festival du Film de Cannes, j’ai demandé au directeur des programmes de Netflix, pourquoi ne pas acquérir des studios de cinéma de type ‟major”, afin d’avoir plus de pouvoir et d’influence, tout en négociant la réduction, ou même le retrait, de la chronologie des médias, afin de diffuser du contenu audiovisuel dans le domaine public partout dans le monde. Certainement, par le biais de l’intégration verticale, Netflix serait à même de convaincre avec succès les gouvernements et propriétaires de salles de cinéma nationaux, de par le monde, qu’adopter sa stratégie de diffusion ‟day-and-date” est une solution gagnant-gagnant pour tous?

                  Ted Sarandos était visiblement ennuyé par ma question à l’époque, l’écartant entièrement en répondant, en gros, qu’acquérir des studios indépendants ou ‟major” ne fonctionnerait pas car Netflix n’aurait pas accès à leurs catalogues d’anciennes parutions dans tous les cas; alors même que c’était là où se trouvait les sources de revenus substantielles. Je suis restée perplexe face à l’étroitesse d’esprit de Sarandos, dans sa réponse à mes questions, mais pensais qu’il m’avait parlé d’un ton sec parce que je l’avais mis sur la sellette en face d’une audience de plus de 300 personnes, au festival du film le plus prestigieux de la planète!

                  Trois ans plus tard, et ma meilleure stratégie envisagée pour Netflix, afin de renforcer sa présence globale, non seulement en ligne, mais aussi  dans la sphère commerciale ‟physique”, est en train de devenir une réalité. J’ai touché en plein dans le mille: Netflix a annoncé hier qu’ils sont en discussions avancées pour acquérir les studios EuropaCorp de Luc Besson.

                  C’est la seule voie pour progresser, pour Netflix, étant donné qu’il a presque atteint la saturation en ce qui concerne la distribution de son contenu sur son site web et ses applications en ligne, globalement. En effet, les membres de Netflix souscrivant un plan uniquement concernant le streaming, peuvent regarder les programmes TV et les films instantanément dans plus de 190 pays (Netflix est uniquement non disponible en China, à ce jour, ainsi qu’en Crimée, Corée du Nord et Syrie, du fait des restrictions du gouvernement américain imposées aux sociétés américaines là-bas). De plus, dans les marchés clés tels que les USA, le Mexique, le Brésil et l’Argentine, Netflix avait un taux de pénétration d’au moins 72 pour cent durant le second trimestre de 2017.

                  Alors que de plus en plus de consommateurs souscrivent aux abonnements de streaming de Netflix de par le monde, avec un nombre total de 117,58 millions de souscripteurs globalement durant le quatrième trimestre de 2017la durée moyenne de souscription à Netflix est 43 mois par foyers américains bénéficiant de la wifi. Ainsi, Netflix bénéficie d’une base d’abonnés loyaux et payant rigoureusement leurs abonnements, qui croît à un taux annuel de 18 pour cent. Les coûts fixes, ainsi que les coûts opérationnels et les frais généraux, sont relativement bas pour Netflix, étant donné qu’il compte approximativement 5.400 employés (en comparaison, Microsoft en a 124.000 alors qu’Apple en a 123.000) et puisqu’il n’a pas besoin de biens immobiliers luxueux ou d’autres types d’actifs tangibles dans le cadre de sa stratégie commerciale gagnante. En attendant, les revenus de Netflix en 2017 étaient de USD11,69 milliards – croissant plus de dix fois entre 2005 et 2016 – et le revenu net de Netflix en 2017 était d’un montant confortable de USD559 millions.

                  En bref, Netflix nage dans le cash, ayant maintenant mis en place avec succès sa stratégie de ‟scaling-up” dans la sphère en ligne, partout dans le monde. Tous ces revenus disponibles doivent être réinvestis dans le business, les co-fondateurs Reed Hastings et Marc Randolph n’étant pas le type de personnes à trimer pour les actionnaires de Netflix en gaspillant avec des distributions de dividendes annuelles. En fait, Netflix n’a jamais payé de dividendes à ses actionnaires durant les 10 dernières années!

                  2. Première étape de la stratégie d’intégration verticale de Netflix: le saut dans la création et la production de contenu

                  Durant les 5 dernières années, la société fondée en 1997 Netflix, qui a débuté en tant qu’entreprise de location de DVD par voie postale, a mis en oeuvre avec succès les premières étapes de sa stratégie d’intégration verticale, peu importe ce que Sarandos a à dire à ce sujet.

                  Le vrai décisionnaire, ici, est le co-fondateur, chairman et PDG Reed Hastings, qui a pleinement compris que Netflix doit posséder chaque produit ou service de sa chaîne logistique, afin de gagner des revenus conséquents. Dans ce contexte, l’intégration verticale implique de posséder la distribution ainsi que le contenu. D’où le saut dans la création et la production de contenu pour Netflix, étant donné que l’octroi de licences sur du contenu existant était simplement suffisant pour renforcer son catalogue naissant, et à le rendre attractif à une clientèle plus large et de plus en plus diversifiée culturellement parlant, et en croissance exponentielle autour du monde.

                  Générer de hauts revenus provient de la détention à 100 pour cent du contenu, sans redevances de licence à verser aux titulaires de droits. Ce contenu détenu à part entière peut même être octroyé en licence, ouvrant de nouveaux flux de revenus tels que la licence de contenu ou même un canal de distribution de marque avec des distributeurs traditionnels, pour Netflix. Les films peuvent être facilement ramassés sur les marchés de films à Sundance, Berlin, Cannes et au American Film Market de Santa-Monica toute l’année, et les poches bien profondes de Netflix lui permettent de sélectionner le meilleur de la moisson offerte par les agents commerciaux et distributeurs, avides de s’attirer les faveurs des services de streaming vidéo à la demande (‟Services SVoD”). Les projets de film et programmes, et les productions cinématographiques, sont aussi négociées directement entre le talent et Netflix; les exemples les plus notables étant celui de la production et commission, par Netflix, de House of Cards, Orange is the new Black, The Crown, Making a Murderer, et Stranger Things. En 2018, le pipeline de contenu débordant d’énergie de Netflix Originals est constitué de plus de 80 films que la société a soit acquis, soit commandés; ce qui sonne vraiment excentrique comparé aux 12 films sortis par Disney, et aux 20 sortis par Warner Bros, en 2018.

                  Posséder le contenu résout en outre le mal de tête posé par le modèle actuel de distribution en salles qui, selon Ted Sarandos, ‟est plutôt démodé pour les audiences à-la-demande que nous souhaitons servir”. Netflix, a-t-il dit, ne cherche pas à tuer les ‟fenêtres de temps” (‟windowing” en anglais) mais plutôt à ‟restaurer les choix et options”, pour les spectateurs, en allant vers les sorties ‟day-and-date”. En effet, Netflix a négocié de nombreux deals de sortie en salles – il planifie de sortir la suite de Crouching Tiger, Hidden Dragon d’Ang Lee en ligne et dans les salles Inmax, ‟day-and-date”. Cette évolution (pourtant tardive) vers les sorties ‟day-and-date” fait vraiment rager les propriétaires de salles de cinéma et les exposants, surtout après la pagaille générée par le succès de Netflix à faire entrer deux de ses films originaux, Okja et The Meyerowitz Stories, dans la sélection officielle de compétition au Festival de Cannes de 2017.

                  3. La prochaine étape de la stratégie d’intégration verticale de Netflix: l’acquisition de studios de films

                  La stratégie d’intégration verticale et d’expansion de Netflix ne s’arrête pas là, toutefois, puisqu’il a toujours tant de revenu disponible à investir et, hé, pourquoi ne pas acquérir plus de contenu, stakeholders, parts de marché et influence dans les secteurs des films et spectacles, si on le peut, n’est-ce pas? Les Services SVoDs, tels que Netflix, ont déclaré une guerre ouverte à l’industrie fragmentée du contenu audiovisuel, qui a prospéré pendant des décennies, en broutant sur des modèles industriels segmentés horizontalement. Netflix est à l’avant-garde de la structuration de Services SVoD verticaux du début à la fin, allant directement vers les consommateurs et contournant sans pitié les salles de cinéma, les sociétés de diffusion, les chaînes, les opérateurs de câbles et même les fabricants de télévisions. Cette révolution digitale transforme l’entertainment télévisuel et cinématographique, tout particulièrement les émissions télévisées traditionnelles, et est promue par les gros et rapides progrès faits par internet et les plateformes video over-the-top (‟OTT”), telles que Netflix, Amazon et YouTube de Google.

                  Profondément ébranlée, une vague de consolidation se profile, par conséquent, dans l’industrie de diffusion de contenu de divertissement, avec Netflix prêt à attraper tout studio de cinéma branlant mais néanmoins prestigieux qui passerait par là, tel que le studio EuropaCorp de Luc Besson. Non seulement le studio que Besson a co-fondé en 1999 a une bibliothèque de contenu et un ‟back-catalogue” riches et de haute qualité (comprenant Lucy, Taken, Le Grand Bleu, Valerian and the City of a Thousand Planets, entre autres), mais en outre signer un deal de production et réalisation exclusif avec le séminal et hautement créatif Besson renforcerait le prestige de Netflix, tout en rendant la plateforme encore plus attractive aux publics européens et asiatiques, en particulier.

                  Je prédis que, si l’occasion propice se présentait, Netflix répètera ce coup de maître d’expansion verticale et achèterait plus de studios de cinéma major et/ou indépendants.

                  Il est vrai que l’expansion verticale a ses limites, en particulier du fait des risques d’atteinte à la concurrence qu’elle présente, et que la problématique de l’intégration verticale dans le secteur du divertissement a été la cible principale des décideurs politiques depuis les années 20. Par exemple, dans l’affaire the United States v Paramount Pictures Inc., la Cour suprême des Etats-Unis a ordonné le 3 mai 1948 que les cinq studios major intégrés verticalement, soit MGM, Warner Bros, 20th Century Fox, Paramount Pictures et RKO, qui non seulement produisaient et distribuaient des films mais aussi opéraient leurs propres salles de cinéma, vendent toutes leurs chaînes de cinéma. Toutefois, aujourd’hui, de nombreux conglomérats des médias possèdent déjà des diffuseurs télévisuels (soit de télévision en direct, soit par cable), les sociétés de production qui produisent le contenu pour les réseaux, et détiennent en outre les services qui distribuent leur contenu aux téléspectateurs (tels que les fournisseurs de services télévisuels et internet). Bell Canada, Comcast, Sky plc et Roger Communications sont intégrés verticalement de cette manière – en opérant des succursales de médias et en fournissant des services de ‟triple play” à la télévision, sur internet et sur les services de téléphonie sur certains marchés. En outre, Bell et Rogers possèdent des fournisseurs sans fil, Bell Mobility et Rogers Wireless, alors que Comcast a fait un partenariat avec Verizon Wireless. De manière similaire, Sony a des holdings de médias par le biais de sa division Sony Pictures, comprenant du contenu cinématographique et télévisuel, ainsi que des chaînes de télévision, mais est en outre fabricant de produits électroniques grand public qui peuvent être utilisés pour consommer le contenu produit par lui ou d’autres, y compris des télévisions, téléphones et consoles de jeux électroniques PlayStation.

                  Dans ce contexte, il est assez difficile d’imaginer que Netflix serait l’objet de procès ou enquêtes relatifs à des atteintes au droit de la concurrence, parce qu’il se lancerait dans une frénésie d’achat de studios de films, même un des ‟majors Big Six”.

                  4. Le coup de maître du plan d’intégration verticale de Netflix: réseaux de diffusion et chaînes de cinéma

                  La prochaine étape de l’intégration verticale et de la stratégie d’expansion de Netflix, en plus de l’acquisition, production et commande de son propre contenu, et au-delà de l’acquisition de studios de films, est de plonger dans la distribution de son propre contenu dans le ‟vrai” monde (c’est à dire dans le monde hors ligne), soit sur d’autres canaux de distribution des médias, tels qu’un réseau de télédiffusion, soit dans les salles de cinéma.

                  Je prédis que, dans 10 ans, si la TV est toujours un médium utilisé par les consommateurs, Netflix aura ses propres chaînes de télévision et réseaux de télédiffusion. Dans le futur, si les gens continuent à fréquenter les salles de cinema de temps en temps, afin d’y voir notamment les films à effets spéciaux, Netflix investira en outre dans le rachat de chaînes de cinéma en difficulté, provoquant une concurrence directe avec le groupe de cinéma chinois Dalian, propriété de Wanda, qui est actuellement en proie à une frénésie d’achats de chaînes de cinéma à travers l’Europe et les US.

                  Cette ‟stratégie online vers offline” est en passe d’être exécutée avec brio par Amazon, à l’origine un ‟pure player”, qui est en train d’acheter des espaces retail traditionnels partout dans le monde, afin de continuer ses assauts concurrentiels sur les supermarchés traditionnels et les centres commerciaux, d’accroître sa part de marché et d’être plus proche de sa clientèle, dans le monde entier. Amazon est à un stade de croissance beaucoup plus mature que Netflix, évidemment, mais fournit une empreinte excellente de la future feuille de route que Netflix va sans aucun doute mettre en oeuvre.

                  5. Pas d’espace pour Apple dans la stratégie d’intégration verticale de Netflix

                  Certains commentateurs dans les industries du divertissement et de la finance prétendent qu’Apple va acheter Netflix mais ceci est une erreur.

                  Premièrement, Netflix n’a aucune incitation à accepter une offre d’achat, même provenant d’un géant de la tech comme Apple, parce qu’il est dans une position stratégique et financière si forte, et sera dans ce ‟sweet spot” pour encore de nombreuses années, malgré ses concurrents SVoD moins connus, tels qu’Amazon Prime, Hulu et Vudu, qui lui collent aux basques.

                  Deuxièmement, grâce à cette stratégie d’intégration verticale mentionnée ci-dessus, et des données financières en béton, l’évaluation de Netflix est simplement trop élevée, actuellement. Son cours se négocie en bourse à des taux record, avec une capitalisation boursière à USD94 milliards.

                  Troisièmement, le co-fondateur Reed Hastings, qui garde un contrôle très serré sur Netflix en ses capacités de chairman et PDG, et en profite bien, ne vendra probablement pas son entreprise à une prime dérisoire de 6 pour cent environ (USD100 milliards).

                  Enfin, la spécificité et force d’Apple se situent dans son matériel informatique et ses produits, pas vraiment dans ses logiciels et services (à part, peut-être, le logiciel d’édition de vidéos d’Apple, Final Cut Pro): l’intégration de Netflix dans Apple renforcerait le positionnement de ce dernier comme un fournisseur sérieux de logiciels et d’applications en ligne, mais n’apporterait strictement rien à la stratégie d’intégration verticale du premier, qui va maintenant de l’avant avec l’achat de studios de films, de réseaux de télédiffusion et de chaînes de cinéma.



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                    Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives

                    admin_Crefovi : 07/01/2018 8:00 : Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Hotellerie, Internet & média digital, Jeux & loisirs, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services

                    Suite aux révélations concernant Harvey Weinstein, qui en ont engendré beaucoup d’autres concernant d’autres prédateurs sexuels qui prospèrent à Hollywood et dans d’autres industries créatives, il est d’actualité de peser le pour et le contre des modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives. Alors que Weinstein et les autres hauts gradés de l’industrie de l’entertainment avaient l’habitude de balayer les accusations que leur comportement était celui d’un prédateur sexuel, en signant des protocoles transactionnels et de non-divulgation avec leurs victimes, le coeur de la question est que les projets créatifs s’appuient lourdement sur la ‟goodwill”, la réputation et les autres actifs intangibles détenus par le personnel ‟above-the-line” (le réalisateur, les producteurs, le scénariste du film) et les acteurs sélectionnés pour tourner le film. Dans ce contexte, comment profiter des modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, tout en retenant et en respectant des valeurs éthiques et humaines? Comment concilier le besoin de confidentialité et de protection de la ‟goodwill” et de la réputation des meilleurs créatifs, avec les obligations morales visant à s’assurer qu’ils sont mis face à leurs responsabilités vis-à-vis  de leurs actions?

                    Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives1. Que sont les modes alternatifs de résolution des conflits? Pourquoi les utiliser?

                    Les modes alternatifs de résolution des conflits sont l’utilisation de méthodes telles que la médiation, la négociation ou l’arbitrage pour résoudre un conflit sans recourir au contentieux.

                    Les modes alternatifs de résolution des conflits sont censés être moins onéreux et plus rapides que le contentieux, surtout dans les pays anglo-saxons où rien que les frais de procédure devant les juridictions représentent une portion substantielle du budget financier à allouer, afin de résoudre un conflit via le contentieux.

                    Les modes alternatifs de résolution des conflits, à la différence des procédures judiciaires contradictoires, sont souvent collaboratifs et s’efforcent de permettre aux parties de comprendre les positions de chacune d’entre elles. Les modes alternatifs de résolution des conflits permettent en outre aux parties d’aboutir à des solutions plus créatives, qu’une juridiction ne pourrait pas légalement imposer.

                    Les modes alternatifs de résolution des conflits offrent en outre une option de confidentialité et de secret aux parties impliquées dans le conflit, alors qu’une telle option n’existe que très rarement devant les juridictions, surtout dans les procédures judiciaires de ‟common law” qui s’appuient lourdement sur une ‟discovery” large, chère et virtuellement sans limite comme, par exemple, aux Etats-Unis et, dans une moindre mesure, en Angleterre & au pays de Galles. Au lieu de vider les ressources financières et la compétitivité de votre business créatif, qui pourraient tout à fait être investies dans la création d’emploi ou la Recherche & le Développement par exemple, pourquoi ne pas utiliser les modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, pour limiter l’impact de réputation et les conséquences financières de la résolution d’un conflit?

                    Pour ces raisons susmentionnées, les modes alternatifs de résolution des conflits sont de plus en plus utilisés dans des conflits qui, sinon, aboutiraient à un contentieux – y compris les conflits de droit du travail à haute visibilité, les recours en divorce et les plaintes pour blessures corporelles.

                    Alors que l’arbitrage est un processus similaire à un procès informel où une partie tierce impartiale – l’arbitre – entend chaque versant d’un litige puis rend une décision; la médiation est un processus collaboratif où un médiateur travaille avec les parties pour aboutir à une solution qui est mutuellement acceptable.

                    2. Dans quel contexte devriez-vous utiliser les modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives?

                    Les modes alternatifs de résolution des conflits sont en train de devenir de plus en plus à la mode, notamment parce que les juridictions poussent fortement les parties antagonistes à la résolution de leur litige hors des tribunaux, afin de désengorger le rôle des juridictions. De nombreuses parties prenantes judiciaires se plaignent de ce que les rôles des juridictions soient lourdement et excessivement congestionnés, résultant d’un enregistrement non-discriminant, et d’un traitement tardif, des affaires devant les cours de justice.

                    Alors que les juridictions anglaises ont rendu obligatoires pour les parties – depuis longtemps – de s’être conformées à la ‟Practice Direction on Pre-Action Conduct et aux autres 14 protocoles de pré-action approprié, avant de commencer des poursuites judiciaires, ainsi que d’avoir envisager les modes alternatifs de résolution des conflits (tel que la médiation) tant avant de commencer le contentieux que durant le processus de contentieux, les juridictions françaises se sont enfin alignées avec cette tendance, après l’entrée en vigueur des nouveaux articles 56 et 58 du Code de procédure civile: à partir du 1 avril 2015, enfin, il est devenu obligatoire pour les parties de tenter de résoudre leurs contentieux hors les tribunaux, par le biais des modes alternatifs de résolution des conflits, et pour tout demandeur de prouver et justifier qu’il a tenté de résoudre le litige hors les tribunaux avec le défendeur, avant le contentieux.

                    Cette réforme reste toutefois un voeu pieux en France, étant donné que les articles 56 et 58 du Code de procédure civile ne définissent même pas clairement la notion de ‟tenter de résoudre le litige hors les tribunaux”. Pourtant, j’ai noté que mes confrères avocats français tendent à envoyer une ou deux lettres de mise en demeure avant d’entamer des procédures judiciaires devant une juridiction française, au lieu de tout simplement signifier une assignation sans warning, à des défendeurs impuissants, à qui des dizaines de millions d’Euros sont demandés par des demandeurs français agressifs et par leurs conseils; comme cela était le cas usuel et totalement acceptable en France avant cette réforme!

                    Même les barreaux français promeuvent la médiation et le ‟droit collaboratif” à leurs membres avocats, en les amadouant pour s’inscrire comme avocats formés aux modes alternatifs de résolution des conflit.

                    Le secteur des arts du spectacle est notoire pour le nombre considérable d’affaires judiciaires en cours, et de conflits, qu’il génère, et pour la grande variété de litiges qui surgissent dans cette industrie, comme tout lecteur des principaux journaux spécialisés (‟Daily Variety” et ‟The Hollywood Reporter”) peut en témoigner. Par conséquent, les industries créatives sont un sol particulièrement fertile pour les modes alternatifs de résolution des conflits, et ces modes alternatifs de résolution des conflits ont crû de manière importante ces 15 à 20 dernières années, dans ces secteurs industriels.

                    3. Qui peut fournir des modes alternatifs de résolution des conflits?

                    Alors que les deux modes alternatifs de résolution des conflits sont l’arbitrage et la médiation, la négociation est presque toujours tentée, en premier lieu, pour résoudre un litige. C’est le mode alternatif prééminent de résolution des conflits. La négociation permet aux parties de se rencontrer pour tenter de résoudre le litige. L’avantage principal de ce mode alternatif de résolution des conflits est qu’il permet aux parties elles-mêmes de contrôler le processus et la solution.

                    Comme expliqué ci-dessous en section 4, les négociations doivent être conduites par des avocats en France, étant donné que la règle de  confidentialité des correspondance ne s’applique pas à toute communication échangée entre des parties contractuelles, avant le début d’une procédure judiciaire. Seulement les communications échangées entre avocats sont protégées par la confidentialité et le secret.

                    En Angleterre & au pays de Galles, toutefois, les parties peuvent conduire des négociations directement, en utilisant la règle du ‟without prejudice” expliquée ci-dessous en section 4, ce qui évitera que toutes tentatives de, et communications relatives à une, négociation, soient utilisées devant les tribunaux par l’autre partie.

                    La médiation est aussi une alternative informelle au contentieux. Les médiateurs sont des individus formés à la négociation, qui rassemblent des parties en opposition et tentent de trouver une solution, ou un accord, que les deux parties acceptent ou rejettent. L’institution de médiation dominant en Angleterre est le ‟Centre for Effective Dispute Resolution” (‟CEDR”).

                    L’arbitrage est une version simplifiée d’un procès impliquant une ‟discovery” limitée et des règles de preuve simplifiées. L’arbitrage est géré, et décidé, par une commission arbitrale. Pour composer une telle commission, soit les deux parties s’accordent sur le choix d’un arbitre, soit chaque partie sélectionne un arbitre, et les deux arbitres en élisent un troisième.

                    De ce fait, plusieurs institutions se sont formées au fil des ans, spécialisées dans la fourniture de services, et de panels, de médiation et/ou d’arbitrage pour les industries créatives, et donc de modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, telles que:

                    L’associée fondatrice et gérante de notre cabinet d’avocats Crefovi, Annabelle Gauberti, est membre du panel d’arbitres et médiateurs de la plupart des institutions susmentionnées.

                    Même des plateformes en ligne ont été créées, dans les 5 dernières années, pour offrir des modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, à des personnes physiques et des entreprises qui veulent éviter les complications, coûts et longues durée des contentieux à part entière, telles qu’eJust et Mediaconf. Il est un peu tôt pour évaluer si de telles plateformes en ligne fournissent des modes alternatifs de résolution des conflits adéquats aux membres du public et à la communauté des affaires, mais le fait qu’elles aient même réussi à obtenir des financements de la part des investisseurs tech et fonds de capital-investissement, est éloquent.

                    4. Comment les modes alternatifs de résolution vous permettent de résoudre votre litige?

                    Les modes alternatifs de résolution des conflits font référence à tout moyen de résoudre des conflits hors des tribunaux. Cela inclut en particulier l’évaluation préalable des arbitres, la négociation, la conciliation, la médiation ou l’arbitrage.

                    Alors que les modes alternatifs de résolution des conflits les plus communs sont l’arbitrage et la médiation, la négociation est presque toujours tentée en premier pour résoudre un litige. C’est le mode principal de résolution des conflits.

                    En Angleterre & au Pays de Galles, tout processus de négociation pré-contentieux devrait être conduit sur une base ‟without prejudice”, conformément au principe ‟without prejudice”. En effet, si une communication entre les parties à la négociation a été effectuée conformément au ‟without prejudice privilege”, elle ne sera pas admise devant les juridictions et, par conséquent, ne pourra être utilisée comme preuve contre les intérêts de la partie qui l’a faite. La raison derrière cette forme de ‟legal privilege” est qu’il est dans l’intérêt du public que les parties en litige puissent négocier librement, sans peur d’un futur préjudice devant la juridiction, avec à l’esprit l’idée de résoudre leurs conflits quand cela est possible.

                    Et ça marche! De nombreuses parties en Angleterre & au Pays de Galles, qui ont des conflits, en particulier des litiges liés au droit du travail qui peuvent être conduits devant le robuste ‟ACAS dispute resolution process, profitent du ‟without prejudice privilege” durant ces négociations, et transigent leurs réclamations hors les tribunaux.

                    Même la médiation, qui, à son niveau le plus basique, n’est rien moins qu’une négociation conduite par un intermédiaire (le médiateur) pour résoudre les affaires commerciales et même, parfois, des conflits familiaux, bénéficie de la règle du ‟without prejudice privilege” en Angleterre & au Pays de Galles, selon laquelle aucune communication effectuée durant la procédure de médiation ne peut être divulguée sans l’accord exprès des parties à la médiation, au cas où aucune transaction n’est atteinte. Si elle est fructueuse, la médiation se conclut par un protocole transactionnel, qui est exécutoire comme un contrat.

                    En France, une telle règle ‟without prejudice” ne s’applique pas, ce qui signifie que toute tentative de négocier et transiger hors des tribunaux doit être effectuée par des avocats à la cour représentant les parties, étant donné que seules les discussions et négociations des avocats sont protégées et confidentielles, et par conséquent non divulgables devant les juridictions. Ceci est un grave obstacle à l’émergence de modes alternatifs de résolution des conflits robustes, en France, puisque les parties ne peuvent pas négocier confidentiellement un protocole transactionnel hors les tribunaux sans avocats, et puisque toutes leurs communications directes pourront être divulguées devant les juridictions. Les modes alternatifs de résolution des conflits sont donc un processus onéreux en France parce que les parties doivent mandater des avocats dès le départ, surtout si les parties mettent dans la balance le fait que le contentieux est gratuit en France, c’est à dire que les coûts de procédure sont proches de 0 Euro. Pourquoi, dans ce cas, s’enquiquiner avec l’ADR quand le fait d’assigner en justice résulterait dans un processus moins cher pour obtenir une décision exécutoire à 100 pour cent?

                    Bien sûr, tant le Royaume Uni que la France doit se conformer à la Directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation dans des affaires civiles et commerciales (la directive de Médiation européenne), dont l’objectif est de faciliter l’accès aux modes alternatifs de résolution des conflits et la promotion d’une solution amiable aux conflits transfrontaliers, par la promotion de l’utilisation de la médiation ainsi que d’une relation équilibrée entre la médiation et les procédures judiciaires. Elle tend à protéger la confidentialité du processus de médiation et assure que, quand les parties s’engagent dans une médiation, tout délai de prescription soit suspendu.

                    En Angleterre, les procédures d’arbitrage sont régies (loi du lieu de l’arbitrage, ou ‟law of the seat”) par l’‟Arbitration Act 1996, qui s’applique tant aux arbitrages domestiques, qu’internationaux. En France, les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile, gouvernent les procédures d’arbitrage. A part l’‟Arbitration Act 1996” en Angleterre, et les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile en France, et en fonction de ce qu’il est indiqué dans la convention d’arbitrage des parties, des règles d’arbitrage institutionnel variées peuvent s’appliquer, telles que les règles du LCIA, de l’ICC, etc. En Angleterre et en France, pratiquement tous les problèmes commerciaux sont arbitrables, alors que les conflits relatifs au droit pénal et au droit de la famille sont en général considérés comme non-arbitrables.

                    Les parties peuvent décider d’utiliser l’arbitrage quand elles s’en sont mises d’accord par contrat, en particulier dans la clause de résolution des conflits (‟clause compromissoire”) stipulée dans un tel accord. S’il y a un aspect international à la transaction commerciale, en fonction du type de conflits qui sont susceptibles de se déclencher entre les parties, en fonction de qui les parties sont, ainsi que la confidentialité de leurs engagements et obligations contractuels, les parties peuvent choisir d’insérer une clause compromissoire qui choisit l’arbitrage, et non le contentieux, dans leur contrat. Une telle clause compromissoire rendrait invalide la compétence des juridictions, à l’exception des cas d’appui et/ou de supervision des procédures d’arbitrage, et définirait le siège de tout futur arbitrage. En outre, la clause compromissoire stipulerait clairement la loi applicable, les règles procédures applicables (LCIA, IFTA, ICC, etc.), le nombre d’arbitres, la langue de l’arbitrage et si des droits d’appel existaient.

                    Si et quand un litige apparaît, la partie mécontente se référerait tout simplement à la clause compromissoire stipulée au contrat et, probablement après quelques tentatives de négocier et résoudre ce conflit directement avec l’autre partie, enregistrerait un arbitrage avec l’institution d’arbitrage désignée dans la clause compromissoire, conformément aux règles d’arbitrage institutionnel désignés.

                    L’arbitrage est très souvent utilisé dans le secteur de l’entertainment et les industries créatives, où la réputation et la goodwill sont parmi les actifs les plus importants détenus par l’entreprise créative, et donc où la confidentialité et le secret sont essentiels.

                    Par exemple, le 19 juillet 2017, une commission d’arbitrage du Centre de médiation et d’arbitrage de l’OMPI a tranché sur une affaire en litige entre les éditeurs musicaux major et indépendants BMG, Peermusic, Sony/ATV/EMI Music Publishing, Universal Music Publishing et Warner/Chappell Music, ainsi que AEDEM (plus de 200 petits et moyens éditeurs musicaux espagnols), d’un côté, et la société de collecte de droits musicaux espagnole SGAE, de l’autre côté. L’arbitrage, ayant une nature contraignante pour les parties, ciblait principalement deux demandes:

                    • le partage inéquitable d’argent reçu par SGAE de la part d’un utilisateur de musique et redistribué par SGAE à cet utilisateur de cette musique, en tant que titulaire de droit d’auteur, et
                    • la distribution inappropriée de redevances pour l’utilisation de musique inaudible ou à peine audible.

                    Après avoir étudié les éléments de preuve, les trois arbitres de l’OMPI ont décidé:

                    • qu’afin d’avoir une distribution équitable, pour que les autres auteurs ne souffrent aucun préjudice, des changements aux règles de distribution de la SGAE s’imposaient. Ces règles devaient être modifiées afin que les diffuseurs ne reçoivent, via leurs sociétés d’édition, pour les utilisations musicales faites durant des heures matinales (lorsqu’il n’y a pas d’audience significative ou de valeur commerciale) une fourchette comprise entre 10 pour cent et 20 pour cent du total collecté auprès d’eux, respectivement. Les arbitres ont unanimement décidé que cela devait être 15 pour cent. Après application de cette limite, de nouvelles règles de distribution devraient en outre refléter une valeur équitable pour la diffusion musicale durant d’autres plages horaires de programmation ;
                    • que les distributions devaient cesser pour la musique inaudible, telle qu’identifiée par la  technologie utilisée par la société espagnole BMAT ou une autre société utilisant une technologie similaire, et
                    • que la SGAE devait disperser son ‟fond à peine audible”, tel que décrit dans la sentence arbitrale écrite.

                    5. Les décisions de modes alternatifs de résolution des conflits sont-elles exécutoires? Quelle est leur nature contraignante?

                    Une sentence arbitrale est finale et obligatoire, mais une partie peut faire appel auprès des juridictions sur un point de droit, à moins que la convention d’arbitrage n’exclut cette option. La permission de la juridiction pour faire appel de la sentence est sévèrement restreinte, conformément à l’‟Arbitration Act 1996” en Angleterre & au Pays de Galles, et conformément aux articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile en France (et peut même être exclue par la convention d’arbitrage) et l’appelant doit démontrer, entre autre, que la détermination de la question de droit va substantiellement affecter les droits des parties et qu’il est juste et approprié que la juridiction prenne position sur cette question/ce différend.

                    La sentence arbitrale peut aussi être remise en cause sur la base de ce que le tribunal arbitral n’avait pas la compétence pour statuer sur le conflit, ou qu’il y avait une sérieuse irrégularité affectant ce tribunal arbitral, la procédure ou la sentence (par exemple, le tribunal a omis de tenir compte de toutes les questions juridiques qui lui ont été posées, ou était partial).

                    La Convention sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères 1958 (la ‟Convention de New York), à laquelle tant l’Angleterre que la France sont parties, permet l’exécution de tant les sentences arbitrales anglaises, que des sentences arbitrales françaises, parmi les 157 pays membres de la Convention de New York, en conformité avec les propres lois de ces pays. De même, l’Arbitration Act prévoit l’exécution en Angleterre d’une sentence arbitrale rendue dans un autre état membre de la Convention de New York. La méthode la plus commune d’une telle exécution est d’obtenir le jugement d’une juridiction anglaise concernant la sentence (et ce jugement peut ensuite être exécuté en tant que jugement de la juridiction anglaise). De l’autre côté de la Manche, les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile prévoient l’exécution en France d’une sentence arbitrale rendue dans un autre état membre de la Convention de New York, après la publication d’une ordonnance d’‟exequatur” par le Tribunal de grande instance compétent en France.

                    Les protocoles transactionnels qui sont conclus durant une médiation ou une négociation sont des contrats et sont donc exécutoires si les conditions de validité d’un contrat sont remplies. Si, par extraordinaire, une des parties violaient les stipulations du protocole transactionnel, les autres parties seraient dans leur bon droit d’entamer une action judiciaire en rupture des obligations contractuelles, devant les tribunaux.

                    Pour conclure, les modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives sont tout particulièrement adaptés aux spécificités et besoins du secteur de l’entertainment et des industries créatives en général, où les transactions transfrontalières sont la norme et où le besoin de protéger la réputation et la goodwill des partenaires commerciaux contractants est crucial. Alors que la légitimité des clauses de non-divulgation et de confidentialité énoncées dans les protocoles transactionnels existants est chaudement débattue en ce moment, en relation avec les cas de harcèlement sexuel soulevés contre Harvey Weinstein, Bob Weinstein, Brett Ratner, Dustin Hoffman, James Toback, Kevin Spacey, Louis C.K., etc., il est judicieux de stipuler des clauses compromissoires bien rédigées dans les accords de production de films, et les contrats de travail, conclus avec l’équipe du film ‟above-the-line”, ainsi qu’avec les acteurs sélectionnés pour le tournage du film, afin d’éviter tout désastre promotionnel et marketing, tel que celui subi par Lionsgate lors de la sortie du film ‟Exposed”, un thriller ayant pour vedette Keanu Reeves, après que le réalisateur de ce film ait demandé à ce que son nom soit retiré de l’affiche.



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