Blog en droit des nouvelles technologies & données personnelles

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Brevets Essentiels Standards (Standard Essential Patents) (SEP): l’interventionnisme de l’UE est-il la solution pour garantir des négociations de licences aux conditions FRAND?

Crefovi : 25/04/2024 12:26 pm : Antitrust & concurrence, Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, News, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques, Webcasts & podcasts

Les Brevets Essentiels Standards (‟Standard Essential Patents”) (‟SEPs”), bien qu’ils ne représentent que 2 pour cent de la population totale des brevets actuellement en vigueur, sont essentiels au développement de normes internationales liées à des technologies telles que la 4G, la 5G, le Wi-Fi, l’informatique, l’audio/visuel, dans l’écosystème ‟Internet of Things”. Pourtant, les licences SEP sont archaïques, nécessitant souvent des litiges judiciaires longs et épuisants pour convenir des conditions d’utilisation Équitable, Raisonnable Et Non Discriminatoire (‟Fair, Reasonable And Non-Discriminatory”) (‟FRAND”) entre les détenteurs de SEPs et les exécutants de SEPs. Bien entendu, les petites et moyennes entreprises (‟PMEs”), qui mettent de plus en plus en œuvre des normes basées sur les SEPs dans l’écosystème de l’‟Internet of Things”, sont dépassées par les prix et ne peuvent pas négocier les conditions FRAND avec les détenteurs de SEPs riches en liquidités (pensez à toutes ces redevances que les propriétaires de SEPs collectent actuellement à droite et à gauche!). Cet état de fait étouffe l’innovation et viole le droit de la concurrence et de l’antitrust. La Commission européenne a donc pris l’affaire en main et a adopté sa proposition sur les Brevets Essentiels Standards (‟Standard Essential Patents”) en avril 2023, qui a ensuite été adoptée par le Parlement européen en février 2024. Proposant des réformes radicales ‟révolutionnaires”, mais contrôlées par l’état, telles que la création d’un centre de compétence au sein de l’EUIPO chargé d’administrer un registre et une base de données des SEPs, l’obligation des titulaires de SEPs d’enregistrer leurs SEPs dans ce centre de compétence de l’EUIPO et le mandat de l’EUIPO d’effectuer des contrôles d’essentialité et de fixer des critères FRAND, la Proposition de règlement est audacieuse. Alors, quel degré de liberté de marché et de liberté contractuelle les parties prenantes de SEP sont-elles prêtes à sacrifier collectivement, afin d’accroître la transparence concernant la propriété des SEPs et les redevances FRAND, ainsi que leur capacité d’agir lors des négociations de licences SEP aux conditions FRAND?

1. Que sont les Brevets Essentiels Standards (‟Standard Essential Patents”) (‟SEP”)?

1.1. Contexte: qu’est-ce qu’un brevet?

Tout d’abord: qu’est-ce qu’un brevet?

Les brevets sont des droits de monopole accordés par le gouvernement sur les nouvelles inventions applicables industriellement. Les produits ou les procédés peuvent être brevetés, mais quelle que soit la forme du brevet, le produit ou le procédé doit satisfaire aux critères de fond du ‟Patents Act 1977” du Royaume-Uni (‟PA 1977”). Ceux-ci sont:

  • Restrictions quant au sujet. Il doit y avoir une invention, mais pas des inventions ‟en tant que telles” ou des inventions non brevetables (articles 1(2), 1(3) et Sch. A2, para. 3 PA 1977);

Les mêmes critères existent en droit français, en vertu de l’article L. 611-10 1. du code de la propriété intellectuelle, qui dispose que ‟sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle”. A ces trois conditions positives à la brevetabilité d’un bien intellectuel (c’est-à-dire le caractère industriel, la nouveauté et l’activité inventive), il faut ajouter une quatrième condition qui est la suffisance de la description (puisque le non-respect de cette quatrième condition entraîne la nullité du titre du brevet, qui est la même sanction qu’en cas de non-respect des trois critères fondamentaux de brevetabilité précités).

Au niveau européen, la convention de Munich de 1973, appelée ‟Convention sur le brevet européen” (‟European Patent Convention”) (‟EPC”), a établi un système de brevet uniforme pour tous les pays signataires de l’EPC (y compris le Royaume-Uni et la France, tous deux signataires depuis 1977). En plus de fournir un cadre juridique pour la délivrance de brevets européens, via une procédure unique et harmonisée devant l’Office européen des brevets (‟European Patent Office”) (‟EPO”), dont le siège est à Munich, l’article 52 EPC prévoit que ‟Les brevets européens sont délivrés pour toute invention, en tous les domaines technologiques, pour autant qu’ils soient nouveaux, impliquent une activité inventive et soient susceptibles d’application industrielle”.

Au Royaume-Uni, un brevet britannique dure 5 ans, renouvelable chaque année après les 5 premières années, jusqu’à un maximum de 20 ans.

En France, un brevet français peut également être renouvelé pour une durée maximale de 20 ans, mais il est renouvelable chaque année à la date anniversaire de la demande de brevet sous réserve du paiement de certaines taxes annuelles de renouvellement.

Au niveau européen, la durée maximale d’un brevet européen est également de 20 ans à compter de sa date de dépôt. Le brevet peut devenir caduc plus tôt si les taxes annuelles ne sont pas payées (ou si le brevet est révoqué par le titulaire du brevet ou après une procédure d’opposition, bien sûr).

1.2. L’essor et l’essor des Brevets Essentiels Standards (‟Standard Essential Patents”) (‟SEP”)

Un Brevet Essentiel Standard (‟Standard Essential Patent”) (‟SEP”) est un brevet qui protège une technologie qui est essentielle à la mise en œuvre d’une norme technique.

Une norme est une description technique convenue ou établie. On l’appelle également ‟norme technique” ou ‟norme d’interopérabilité technique”. Ces descriptions peuvent couvrir des idées, des produits, des services ou des façons de faire et garantir que différentes technologies peuvent interagir et fonctionner ensemble. Par exemple, les téléphones mobiles, la connectivité sans fil, les systèmes de navigation embarqués dans les voitures et les compteurs intelligents utilisent tous des normes techniques.

Les normes techniques sont généralement produites par des Organismes d’Élaboration de Normes (‟Standard Development Organisations”) (‟SDOs”), tels que l’Organisation Internationale de Normalisation (‟International Organization for Standardization”) (‟ISO”), la Commission Électrotechnique Internationale (‟International Electrotechnical Commission”) (‟IEC”) et l’Union Internationale des Télécommunications (‟International Telecommunication Union”) (‟ITU”), établies dans le but de créer des normes, avec la contribution d’experts industriels et techniques. Les organismes commerciaux, les organisations gouvernementales et les entités similaires peuvent également créer des normes techniques.

Par exemple, les organismes de normalisation régionaux comprennent:

Une fois qu’une norme technique a été convenue, les fabricants sont tenus de rendre leurs produits conformes à la norme.

Dans certains cas, ces normes nécessitent le recours à des technologies spécifiques protégées par des brevets. Un brevet qui protège une technologie essentielle à la mise en œuvre d’une norme est appelé SEP.

Sans utiliser les méthodes ou les dispositifs protégés par les normes techniques et les SEPs, il est difficile pour un fabricant (ou un ‟exécutant” de la norme) de créer des produits conformes aux normes, tels que des smartphones ou des tablettes.

Les offices de propriété intellectuelle, tels que l’IPO britannique, s’intéressent aux SEPs parce que non seulement ces offices sont responsables de l’octroi des brevets – y compris les SEPs, ces brevets qui finissent par être déclarés essentiels à une norme technique -, mais ils souhaitent également travailler main dans la main avec leurs gouvernements respectifs pour favoriser un cadre de la propriété intellectuelle qui permet la créativité et encourage l’innovation, afin de devenir – ou de rester – des leaders mondiaux de l’innovation.

Les titulaires de brevets sont donc incités à déclarer leurs brevets comme essentiels à une norme technique, afin d’accéder au marché et de générer des redevances. Cela pourrait donner un pouvoir important au détenteur de SEP et, pour contrebalancer cela, ces propriétaires de SEP sont obligés d’offrir leurs SEPs à des conditions de licence Équitables, Raisonnables Et Non Discriminatoires (‟Fair, Reasonable And Non-Discriminatory”) (‟FRAND”).

2. Qu’est-ce qui est juste, raisonnable et non discriminatoire (‟Fair, Reasonable and Non-Discriminatory”) (‟FRAND”)?

Si un brevet est déclaré essentiel à une norme (c’est-à-dire qu’il s’agit d’un SEP), le propriétaire du SEP accepte que le brevet soit soumis à la déclaration FRAND, c’est-à-dire que les licences du SEP seront accordées sur une base Équitable, Raisonnable Et Non Discriminatoire.

Ces termes FRAND désignent un engagement de licence volontaire que les SDOs demandent souvent au propriétaire d’un droit de propriété intellectuelle (généralement un brevet) qui est, ou peut devenir, essentiel à la mise en œuvre d’une norme technique.

Autrement dit, un engagement FRAND est un accord volontaire entre le SDO et le titulaire du SEP. Étant donné qu’un brevet, dans le cadre des régimes juridiques de la plupart des pays, accorde à son propriétaire le droit exclusif d’empêcher des tiers de fabriquer, d’utiliser, de vendre ou d’importer l’invention, un SDO doit généralement obtenir l’autorisation du titulaire du brevet pour inclure sa technologie brevetée dans sa norme. Ainsi, le SDO demandera souvent au titulaire d’un brevet de clarifier sa volonté d’octroyer une licence pour ses SEPs aux conditions FRAND. Si le titulaire du brevet refuse, sur demande, de concéder sous licence son brevet devenu essentiel à une norme, alors la SDO doit exclure cette technologie.

Vu sous cet angle, l’engagement FRAND sert à harmoniser les intérêts privés des titulaires de SEP et les intérêts publics des SDOs.

Cependant, divers tribunaux judiciaires ont estimé que, dans des circonstances appropriées, l’exécutant d’une norme – c’est-à-dire une entreprise ou une entité qui utilise une norme pour fournir un service ou fabriquer un produit – est également un tiers bénéficiaire prévu de l’accord FRAND, et, à ce titre, bénéficie de certains droits conférés par cet accord.

3. Pourquoi les termes FRAND sont-ils si controversés?

3.1. Injonctions anti-poursuites (‟Anti-Suit Injunctions”) (‟ASI”)

Dans le cas des SEPs, la première question à laquelle sont confrontés le titulaire du brevet et l’entreprise mettant en œuvre le SEP est de savoir si une licence a été demandée, proposée et/ou accordée selon des conditions FRAND, et comment les frais de licence doivent être déterminés.

Le tribunal judiciaire chargé de résoudre un tel litige traitera souvent de sociétés multinationales exerçant des activités à l’échelle mondiale et ayant un intérêt mondial dans la détermination des conditions FRAND et des frais de licence, non seulement dans le pays où se trouve le tribunal concerné, mais également dans le monde entier.

Par conséquent, le tribunal peut déterminer les frais de licence selon les conditions FRAND limitées au pays dans lequel il est situé et aux brevets qui y sont applicables, ou il peut déterminer les frais de licence selon les conditions FRAND applicables dans le monde entier entre les parties.

Dans de tels cas, l’opinion commune des tribunaux en Europe et aux États-Unis est que, puisque les litiges FRAND sont essentiellement des litiges contractuels, un tarif global pour l’ensemble du portefeuille de brevets sous licence en vertu du contrat en question peut être déterminé par un seul tribunal.

En 2018, dans l’affaire Unwired Planet contre Huawei, la Cour suprême du Royaume-Uni a estimé qu’elle était compétente pour déterminer les termes d’un accord de licence FRAND mondial entre les parties, couvrant non seulement les brevets britanniques du titulaire du SEP, mais également les brevets étrangers valables dans d’autres pays couverts par les engagements FRAND.

Des jugements similaires continuent régulièrement d’être rendus, tant par les tribunaux chinois, britanniques (comme le jugement InterDigital contre Lenovo rendu en mars 2023 et le jugement Optis contre Apple rendu en février 2024) que par les tribunaux américains, où ces tribunaux ont décidé qu’ils ont compétence pour déterminer les conditions générales mondiales de FRAND dans des cas spécifiques, même sans le consentement des deux parties, ce qui peut avoir un impact sur l’industrie de l’Union Européenne (‟UE”).

Cependant, le fait que le tribunal d’un certain pays détermine les conditions de licence qui s’appliquent globalement aux parties a conduit à l’utilisation de différents mécanismes juridiques. En effet, dans de tels litiges, alors qu’un litige concernant la licence aux termes de FRAND est en cours devant un tribunal d’un pays, le titulaire du brevet peut intenter une action en contrefaçon dans un autre pays en invoquant la contrefaçon des mêmes brevets. Et même si les parties n’ont pas encore résolu le litige en cours concernant les frais de licence aux conditions FRAND, une injonction préliminaire fondée sur la contrefaçon de brevet peut être accordée par un tribunal d’un autre pays. Le mécanisme juridique qui a commencé à être utilisé pour de telles situations est l’Injonction Anti-Poursuites (‟Anti-Suit Injunction”) (‟ASI”), dont nous entendons fréquemment parler, notamment dans les décisions des tribunaux européens et américains. L’ASI empêche le titulaire du brevet d’intenter une action en justice dans des pays étrangers ou d’appliquer les injonctions préliminaires accordées par des tribunaux étrangers en faveur du titulaire du brevet, en attendant l’issue du litige devant le tribunal chargé de déterminer la licence aux conditions FRAND, en premier lieu.

La première décision notable d’ASI dans une affaire concernant la détermination d’une redevance de licence selon les conditions FRAND a été rendue par le tribunal de district américain de l’État de Washington dans l’affaire Microsoft contre Motorola, en 2012. Microsoft a allégué que Motorola avait manqué à son engagement d’offrir à Microsoft une licence aux conditions FRAND. Alors que cette affaire était en cours, Motorola a intenté une action en contrefaçon de brevet contre Microsoft en Allemagne. Le tribunal allemand a fait droit à la plainte pour contrefaçon de brevet et a interdit à Microsoft de vendre les produits contrefaits en Allemagne. En réponse au jugement du tribunal allemand, Microsoft a saisi le tribunal américain juste avant l’exécution du jugement et a demandé une décision d’ASI pour empêcher Motorola d’exécuter le jugement en Allemagne. Le tribunal américain a accordé l’ASI à Microsoft, ce qui a empêché Motorola d’intenter une action en justice pour faire appliquer la décision judiciaire obtenue contre Microsoft en Allemagne pour violation de brevet.

Fondamentalement, les jugements d’ASI sont ‟in personam”, c’est-à-dire qu’ils lient les parties et non les tribunaux. Dans l’exemple ci-dessus, le tribunal américain a émis une injonction ASI qui lie Motorola et a le pouvoir de lui imposer des sanctions dans le cadre de l’autorisation et de la juridiction des États-Unis, en cas de non-respect.

Outre cette limitation territoriale des jugements ASI, les parties en litige devant les tribunaux d’un autre pays peuvent demander au tribunal statuant sur une affaire FRAND impliquant un taux FRAND global, d’interdire le dépôt ou l’exécution de son ASI – c’est-à-dire en obtenant une injonction anti-anti-poursuite (‟anti-anti-suit injunction”) (‟AASI”). Par conséquent, les effets extraterritoriaux des ASI et des AASI peuvent indûment entraver les procédures judiciaires. Même si les ASI et les AASI peuvent dans certains cas légitimement protéger les intérêts des états souverains dans le cadre de procédures judiciaires non perturbées, il convient de faire preuve de retenue car chaque ASI/AASI comporte un risque d’escalade. Les décideurs politiques sont de plus en plus conscients du fait qu’il est grand temps de mettre en œuvre des règles internationales contraignantes qui atténuent ces conflits.

3.2. Situation actuelle: une combinaison d’incertitude et de coûts de transaction élevés, selon l’UE

Il n’existe pas de règles européennes ou nationales spécifiques sur les SEPs et, jusqu’à présent, ils ont été uniquement soumis aux limitations du droit de la concurrence.

Pendant ce temps, la dynamique du marché évolue. Les normes basées sur les SEPs traditionnellement utilisées par les producteurs d’équipements de télécommunications, de téléphones mobiles, d’ordinateurs, de tablettes et de téléviseurs sont de plus en plus mises en œuvre par les Petites et Moyennes Entreprises (‟PMEs”), actives dans l’écosystème de l’‟Internet of Things” (‟IoT”). En conséquence, les licences SEPs sont désormais plus fortement orientées vers le marché en pleine croissance de l’IoT, notamment l’automobile, l’énergie intelligente (compteurs intelligents et réseaux intelligents), les terminaux de paiement, les dispositifs de suivi, les drones, les dispositifs médicaux, les stations de recharge sans fil et d’autres produits. Bien que les SEPs ne représentent qu’environ 2 pour cent de l’ensemble des brevets actuellement en vigueur, les licences SEPs sont de plus en plus cruciales pour les secteurs – tels que les communications, l’informatique et l’audiovisuel – dans lesquels les normes techniques sont devenues omniprésentes.

En outre, alors que les licences croisées sont traditionnellement accordées par les entreprises (c’est-à-dire que les entreprises se concèdent mutuellement leurs licences pour leurs SEPs), ces derniers temps, les détenteurs et les utilisateurs de SEPs purs sont entrés sur le marché à un rythme croissant. En effet, certaines entreprises intègrent des normes dans leurs produits (sans posséder de SEP couvrant ces normes) et d’autres se concentrent sur l’octroi de licences pour leurs SEPs (sans fabriquer de produits intégrant de telles normes).

Au sein de l’UE, les licences SEP et la détermination FRAND ont été régies par des règles et des procédures élaborées dans la jurisprudence de l’UE (y compris les affaires Samsung, Motorola et Huawei contre ZTE) et dans les lignes directrices récemment révisées de la Commission européenne sur les accords horizontaux.

Cependant, dans son plan d’action en matière de propriété intellectuelle de 2020, la Commission européenne (la ‟Commission”) a souligné les problèmes existants de litiges et de contentieux autour de l’octroi de licences pour les SEPs, qui est souvent un exercice fastidieux et coûteux à la fois pour les titulaires de brevets et pour les utilisateurs de technologies (en particulier les PMEs). Ainsi, la Commission a annoncé qu’elle envisageait des réformes visant à clarifier et à améliorer davantage le cadre régissant la déclaration, l’autorisation et l’application des SEPs. En outre, le Groupe d’Experts sur les SEPs, créé par la Commission en 2021, a constaté que certaines questions politiques clés, telles que la manière d’apporter une plus grande clarté au paysage des SEPs et la manière de développer les termes et conditions FRAND, nécessitent un examen approfondi.

Dans ce contexte et à la suite de multiples consultations publiques en 2022, la Commission a souligné dans son analyse d’impact de 2023 que le problème primordial – une combinaison d’incertitude et de coûts de transaction élevés – affecte différemment le comportement des titulaires de SEPs et de ceux qui les mettent en œuvre. D’une part, les titulaires de SEPs, en particulier ceux qui souhaitent obtenir une licence bilatérale, sont confrontés à deux défis principaux: de longues négociations avant l’obtention d’un SEP et une procédure coûteuse d’autorisation de SEP. Les responsables de la mise en œuvre, en revanche, sont confrontés à une grande incertitude et à la perspective de coûts beaucoup plus élevés que prévu, associés à l’utilisation des normes, ce qui pourrait décourager la mise en œuvre de ces nouvelles technologies.

Selon la Commission, les problèmes évoqués ci-dessus ont plusieurs causes principales, notamment:

  • la transparence est insuffisante concernant la propriété des SEPs (qui détient les brevets). Par ailleurs, il n’est pas certain que tous les brevets dont la licence est demandée soient réellement nécessaires à la mise en œuvre d’une norme (essentialité);

  • il y a un manque d’informations sur les redevances FRAND, c’est-à-dire que les responsables de la mise en œuvre ayant peu ou pas d’expertise ou de ressources se trouvent dans l’impossibilité d’évaluer le caractère raisonnable de la demande de redevances d’un détenteur de SEP;

  • les procédures devant les tribunaux nationaux sont longues et coûteuses et ne sont pas adaptées à la détermination FRAND.

La Commission estime que les problèmes mentionnés ci-dessus ont une forte incidence sur le marché. Premièrement, les détenteurs de SEPs existants sont confrontés à une pression accrue sur les prix et doivent adapter leur modèle de licence à la concurrence que les nouveaux contributeurs (en particulier les entreprises asiatiques) apportent au processus de normalisation. Deuxièmement, les licences SEPs sur le marché de l’IoT peuvent s’avérer difficiles et coûteuses, car les industries de l’IoT ne connaissent pas les principes des négociations SEPs et de la détermination FRAND.

En outre, la Commission souligne les différentes approches adoptées par les tribunaux nationaux de l’UE (et les tribunaux britanniques) et conclut qu’il leur est difficile de traiter les affaires liées aux SEPs et de prendre des décisions FRAND détaillées et cohérentes, compte tenu du manque de transparence et de la complexité des enjeux (par exemple, les contrôles d’essentialité).

En conséquence, tant les détenteurs que les responsables de la mise en œuvre des SEPs seront probablement confrontés au problème suivant: perte des incitations à innover; une compétitivité durable altérée et une sécurité de la chaîne d’approvisionnement altérée.

4. Qu’est ce que le règlement SEP proposé par la Commission européenne?

Le 27 avril 2023, la Commission a publié sa proposition de règlement sur les brevets essentiels standards (la ‟Proposition de règlement”).

La Proposition de règlement vise à faciliter l’octroi de licences SEP en augmentant la transparence sur les SEPs, en réduisant les asymétries d’information entre les détenteurs de SEPs et les exécutants de SEPs et en facilitant l’accord sur les licences FRAND. Il aurait un effet harmonisant au sein de l’UE et comprendrait trois éléments principaux:

  • créer un centre de compétences au sein de l’Office européen de la propriété intellectuelle (‟EU Intellectual Property Office”) (‟EUIPO”), chargé d’administrer un registre et une base de données des SEPs, où les titulaires de SEPs devraient enregistrer leurs SEPs, sur lesquels l’EUIPO effectuerait des contrôles d’essentialité et fixerait des critères FRAND (l’objectif est que cela permette aux responsables de la mise en œuvre des SEPs de mieux comprendre le ‟paysage” des SEPs, éventuellement avant de mettre les produits pertinents sur le marché);

  • établir une procédure pour déterminer les redevances globales pour l’utilisation d’une norme donnée: les détenteurs de SEPs auraient la possibilité de notifier une proposition de redevance totale maximale (couvrant les détenteurs de SEPs) pour une norme donnée, tandis que les détenteurs de SEPs et les exécutants pourraient demander à un tiers de faire une recommandation non contraignante quant au taux de redevance total. On espère que cela créera davantage de transparence et facilitera la planification des activités, et

  • la mise en place d’une procédure de détermination des conditions FRAND: une détermination FRAND extrajudiciaire dirigée par un expert qui serait obligatoire (dans le sens où une partie peut l’imposer unilatéralement à l’autre) mais non contraignante en termes d’issue. Ce processus, qui serait administré par un panel de conciliateurs tiers, durerait au maximum neuf mois. Au cours de cette procédure, mais pas par la suite, les injonctions d’ASI doivent être ‟retirées de la table” au sein de l’UE, ce qui, espère-t-on, facilitera les négociations FRAND. Une innovation importante de ce processus est que, contrairement à une détermination FRAND typique basée sur un tribunal, elle peut être imposée par l’exécutant au titulaire du SEP.

En vertu de la Proposition de règlement, les PMEs sont exemptées des contrôles de caractère essentiel. Chaque fois que des PMEs sont titulaires de SEPs, elles peuvent demander une limite au champ d’application territorial de la détermination FRAND de leurs SEPs. En outre, tous les autres détenteurs de SEPs sont encouragés à proposer des conditions FRAND plus favorables aux PMEs et à envisager des réductions ou des licences sans redevances pour les faibles volumes de ventes (indépendamment de la taille de l’exécutant). Enfin, le centre de compétence de l’EUIPO fournirait également aux PMEs une formation, un soutien et des conseils généraux sur les SEPs et les sensibiliserait à l’octroi de licences aux SEPs.

Le 28 février 2024, la Proposition de règlement a été approuvée à une large majorité au Parlement européen.

Bien que la Proposition de règlement ne contienne aucune règle potentiellement contraignante sur le niveau de la chaîne de valeur auquel l’octroi de licences devrait avoir lieu, le Parlement européen a ajouté, dans ce qui serait un considérant interprétatif non contraignant, une déclaration selon laquelle une licence FRAND devrait être disponible pour toute partie qui en recherche une, quelle que soit la position du preneur de licence potentiel dans la chaîne de valeur concernée.

Pour que la Proposition de règlement devienne loi, elle doit encore être négociée et approuvée par les 27 états-membres de l’UE, qui voteront à la ‟majorité qualifiée” plutôt qu’à l’‟unanimité”. Par conséquent, des modifications potentiellement importantes de la Proposition de règlement pourraient encore avoir lieu. Comme il n’y a pas de calendrier fixe pour ces discussions, l’initiative pourrait avancer rapidement s’il existe un large consensus parmi les états-membres de l’UE. Mais la Proposition de règlement est controversée et fera probablement l’objet d’un débat intense entre les états-membres de l’UE, ce qui retarderait le processus d’adoption.

Alors que les PMEs et les responsables de la mise en œuvre du SEP soutiennent la Proposition de règlement et les mesures proposées pour remédier au manque de transparence et d’équité dans l’octroi de licences SEP, de nombreux titulaires de SEPs s’élèvent contre une telle intervention de l’UE dans l’écosystème SEP/FRAND au moyen d’une législation contraignante qu’ils trouvent illégitime. Par exemple, Ericsson prévient que la Proposition de règlement s’écarte de l’approche inclusive et consensuelle en imposant des procédures différentes, nouvelles et non testées, et pourrait entraîner une fragmentation régionale en matière de normes. Nokia estime que la Proposition de règlement est imparfaite et entraînerait un manque de prévisibilité et une réduction des redevances SEP, ce qui se révélerait finalement préjudiciable au leadership de l’UE dans le domaine de la 5G/6G. Même certains universitaires ont exprimé des critiques, certains d’entre eux qualifiant la Proposition de règlement d’inutile, de disproportionnée et susceptible de nuire à la fois aux innovateurs de l’UE et au leadership technologique de l’UE sur la scène mondiale. D’autres experts saluent la Proposition de règlement qui, à leur avis, augmentera considérablement la transparence dans les négociations de licences. Ils réfutent l’argument selon lequel cela réduirait l’innovation et selon lequel l’EUIPO n’est pas à la hauteur des tâches pour lesquelles il a été désigné.

Il nous semble, chez Crefovi, que la Proposition de règlement constitue un délicat exercice d’équilibre entre les souhaits des titulaires de SEPs et les besoins des exécutants des SEPs – et en particulier des PMEs – en vue de stimuler l’innovation et l’accès aux technologies brevetées essentielles sans encourir de frais de litige judiciaire épuisants. À l’instar de la Loi sur les Marchés Numériques (‟Digital Markets Act”) et de la Loi sur les Services Numériques (‟Digital Services Act”), la Proposition de règlement de l’UE – si elle est adoptée – aurait un effet d’entraînement important dans le monde entier (même en Chine, au Royaume-Uni et aux États-Unis), impactant considérablement la manière dont les conditions FRAND sont négociées et convenues entre les parties prenantes du monde entier, même lorsque ces parties prenantes sont le ‟petit bonhomme”.



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    Crefovi : 20/03/2024 8:00 am : Antitrust & concurrence, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit immobilier, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Marchés de capitaux, News, Outsourcing, Private equity & private equity finance, Responsabilité des produits défectueux, Sciences de la vie, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques, Webcasts & podcasts

    La loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”) est à nos portes et, avec son meilleur ami la loi sur les marchés numériques (‟Digital Markets Act”), promet d’imposer de puissants changements dans l’écosystème numérique actuellement en place dans l’Union Européenne et même à l’échelle mondiale. Le pouvoir revient au peuple, avec la loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”), et les fournisseurs de services intermédiaires ont intérêt à écouter ses réclamations concernant des conditions de service peu claires et trompeuses, ses requêtes de retrait de contenus, produits et services illégaux, ainsi que ses préoccupations concernant l’intimidation, la violation de la liberté d’expression, le ciblage injuste des mineurs, des minorités, etc. Sinon, la Commission Européenne et les Coordinateurs des Services Numériques (‟Digital Services Coordinators”) nationaux dans les 27 états-membres de l’Union Européenne, prendront des mesures rapides pour forcer les plateformes en ligne, d’autres types de fournisseurs de services intermédiaires et les moteurs de recherche, à changer leurs habitudes et à se conformer, avec des amendes pouvant aller jusqu’à 6 pour cent du chiffre d’affaires annuel mondial. Attention, Google, Apple, Microsoft et X/Twitter de ce monde: la révolution sera, est, télévisée.

    1. Qu’est-ce que la loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”)?

    Le règlement (UE) 2022/2065 du Parlement Européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un Marché Unique pour les Services Numériques et modifiant la Directive 2000/31/CE (loi sur les services numériques) (‟Digital Services Act”) (‟DSA”) est un règlement de l’Union Européenne (‟UE”) qui réglemente les intermédiaires et les plateformes en ligne tels que les places de marché, les réseaux sociaux, les plateformes de partage de contenu, les magasins d’applications (‟appstores”) et les plateformes de voyage et d’hébergement en ligne.

    Le DSA fait partie d’un ‟package” de nouvelles règles de l’UE axées sur la réalisation des objectifs numériques de l’Europe pour 2030 et de l’écosystème numérique ‟Façonner l’avenir numérique de l’Europe”, aux côtés de la loi sur les marchés numérique (‟Digital Markets Act”), la loi sur l’IA adoptée, ainsi que le ‟Data Act” et le ‟Data Governance Act”, qui forment un ensemble unique de règles applicables dans toute l’UE, pour mettre en œuvre les deux objectifs suivants:

    • créer un espace numérique plus sûr dans lequel les droits fondamentaux de tous les utilisateurs de services numériques sont protégés en fixant des règles claires et proportionnées, et

    • établir des conditions de concurrence équitables pour favoriser l’innovation, la croissance et la compétitivité, tant sur le marché unique européen qu’à l’échelle mondiale.

    Plus précisément, le DSA crée un cadre uniforme à l’échelle de l’UE traitant des quatre questions suivantes:

    • le traitement de contenus en ligne illégaux ou potentiellement nuisibles;

    • la responsabilité des intermédiaires en ligne pour les contenus de tiers;

    • la protection des droits fondamentaux des utilisateurs en ligne, et

    • la réduction des asymétries d’information entre les intermédiaires en ligne et leurs utilisateurs.

    2. Qui est concerné et/ou impacté par la loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”)? Les fournisseurs de services intermédiaires en ligne

    2.1. Services intermédiaires

    Le DSA s’applique à tous les services intermédiaires proposés aux utilisateurs de l’UE (personnes physiques et morales), quel que soit le lieu d’établissement des prestataires de ces services intermédiaires.

    Les ‟services intermédiaires” sont définis comme:

    • un service de ‟simple conduit”, consistant en la transmission dans un réseau de communication d’informations fournies par un destinataire du service, ou la fourniture d’un accès à un réseau de communication (par exemple, les services de ‟simple conduit” incluent des catégories génériques de services, telles que des points d’échange Internet, des points d’accès sans fil, des réseaux privés virtuels, des services et résolveurs DNS, des registres de noms de domaine de premier niveau, des bureaux d’enregistrement, des autorités de certification qui émettent des certificats numériques, ‟voice over IP” et autres services de communication interpersonnelle);

    • un service de ‟mise en cache”, consistant en la transmission dans un réseau de communication d’informations fournies par un destinataire du service, impliquant le stockage automatique, intermédiaire et temporaire de ces informations, effectué dans le seul but de permettre la transmission ultérieure des informations à d’autres destinataires plus efficaces, à leur demande (par exemple, les services de ‟mise en cache” incluent la seule fourniture de réseaux de diffusion de contenu, de proxys inverses ou de proxys d’adaptation de contenu), et

    • un service ‟d’hébergement”, consistant en le stockage d’informations fournies par et à la demande d’un destinataire du service (par exemple ‟cloud computing”, hébergement web, services de référencement payants ou services permettant de partager des informations et des contenus en ligne, y compris le stockage et partage de fichiers).

    Les services intermédiaires peuvent être fournis isolément, dans le cadre d’un autre type de service intermédiaire, ou simultanément avec d’autres services intermédiaires. Le fait qu’un service spécifique constitue un ‟simple conduit”, un service de ‟mise en cache” ou un service d’‟hébergement” dépend uniquement de ses fonctionnalités techniques, qui peuvent évoluer dans le temps et doivent être évaluées au cas par cas.

    2.2. Fournisseurs de services intermédiaires

    Par conséquent, toutes les entreprises fournissant des services intermédiaires en ligne sur le marché unique de l’UE, qu’elles soient établies ou non dans l’UE, doivent se conformer au DSA. Ceux-ci inclus:

    • prestataires de services intermédiaires proposant des infrastructures de réseaux (fournisseurs d’accès Internet, opérateurs de mise en cache);

    • fournisseurs de services d’hébergement;

    • les plateformes en ligne (y compris les plateformes de médias sociaux, les réseaux sociaux, les magasins d’applications (‟app stores”), les sites web de voyage et d’hébergement en ligne, les sites web de partage de contenu, les plateformes et les marchés d’économie collaborative), et

    • les moteurs de recherche.

    Dans le DSA, les entreprises sont soumises à des obligations proportionnées à leur taille, leur rôle, leur impact et leurs audiences dans l’écosystème en ligne, notamment:

    • les micro-entreprises et les petites entreprises (de moins de 50 salariés et ayant un chiffre d’affaires annuel inférieur à 10 millions d’euros) sont exemptées de certaines obligations du DSA, et

    2.3. Très grandes plateformes en ligne (VLOPs) et très grands moteurs de recherche en ligne (VLOSEs)

    La Commission Européenne (la ‟Commission”) a commencé à désigner les VLOPs et les VLOSEs sur la base des numéros d’utilisateurs fournis par les plateformes et les moteurs de recherche, qu’ils étaient tenus de publier, quelle que soit leur taille (à l’exception des micro- et petites entreprises), avant le 17 février 2023. Les plateformes et moteurs de recherche devront mettre à jour ces chiffres au moins tous les six mois.

    Une fois que la Commission désigne une plateforme comme VLOP ou un moteur de recherche comme VLOSE, le service en ligne désigné dispose de quatre mois pour se conformer au DSA. Cette désignation déclenche des règles spécifiques qui s’attaquent aux risques particuliers que ces grands services posent aux Européens et à la société en matière de contenus illégaux, ainsi qu’à leur impact sur les droits fondamentaux, la sécurité publique et le bien-être. Par exemple, le VLOP ou le VLOSE doit:

    établir un point de contact pour les autorités et les utilisateurs;

    • signaler des infractions pénales;

    • avoir des termes et conditions conviviaux, et

    • être transparent en matière de publicité, de systèmes de recommandation ou de modération de contenu.

    La Commission annulera sa décision si la plateforme ou le moteur de recherche n’atteint plus le seuil de 45 millions d’utilisateurs mensuels, pendant une année complète.

    Alors, qui sont ces VLOPs et VLOSEs identifiés par la Commission dès avril 2023? Parmi les plus notables, citons notamment:

    • Alibaba (Netherlands) B.V. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné AliExpress;

    • Amazon Services Europe S.à.r.l. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Amazon Store;

    • Apple Distribution International Limited est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné App Store;

    • Aylo Freesites Ltd. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Pornhub

    • Booking.com B.V. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Booking.com;

    • Google Ireland Ltd. est un VLOSE au titre du DSA, pour le service désigné Google Search, et un VLOP au titre du DSA, pour les services désignés Google Play, Google Maps, Google Shopping et YouTube;

    • Linkedin Ireland Unlimited Company est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné LinkedIn;

    • Meta Platforms Ireland Limited (MPIL) est une VLOP sous le DSA, pour les services désignés Facebook et Instagram;

    • Microsoft Ireland Operations Limited est un VLOSE sous le DSA, pour le service désigné Bing;

    • Pinterest Europe Ltd. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Pinterest;

    • Snap B.V. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Snapchat;

    • TikTok Technology Limited est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné TikTok;

    • Twitter International Unlimited Company est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné X;

    • Wikimedia Foundation Inc 3*** est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Wikipédia, et

    • Zalanda SE est un VLOP sous DSA, pour le service désigné Zalando.

    Le 18 décembre 2023, la Commission a ouvert une procédure formelle pour évaluer si X aurait pu enfreindre le DSA dans des domaines liés à la gestion des risques, à la modération des contenus, aux ‟dark patterns”, à la transparence de la publicité et à l’accès aux données pour les chercheurs. Cette décision d’ouvrir une procédure a été motivée par l’analyse du rapport d’évaluation des risques soumis par X en septembre 2023, le rapport de transparence de X publié le 3 novembre et les réponses de X à une demande formelle d’informations, qui concernait, entre autres, la diffusion de contenus illégaux dans le contexte des attaques terroristes du Hamas contre Israël.

    3. Quelles sont les obligations des fournisseurs de services intermédiaires en ligne, en vertu du DSA ?

    Le DSA établit un nouveau cadre de responsabilité pour les entreprises du secteur numérique, ce qui signifie qu’elles sont désormais soumises à une multitude d’obligations.

    3.1. Obligations clés pour tous les prestataires de services intermédiaires

    Voici un résumé des principales obligations imposées aux différents niveaux de fournisseurs de services intermédiaires numériques par le DSA:

    • Gouvernance: tous les prestataires à tous les niveaux doivent établir deux points de contact uniques, l’un pour la communication directe avec les autorités de contrôle, et l’autre pour les destinataires des services. Les prestataires non établis dans l’UE, mais proposant des services dans l’UE, seront tenus de désigner un représentant légal dans l’UE. Les plateformes en ligne devront disposer d’un mécanisme extrajudiciaire de résolution des litiges et publier des rapports annuels sur la modération des contenus, incluant le nombre d’ordonnances reçues des autorités et le nombre de notifications reçues d’autres parties, pour la suppression et la désactivation des contenus illégaux ou des contenus contraires à leurs termes et conditions, et à l’effet donné à ces commandes et notifications. Les VLOPs et VLOSEs doivent effectuer des évaluations systématiques des risques, partager des données avec les régulateurs et nommer un responsable de la conformité;

    • Obligations pour les VLOPs et VLOSEs de prévenir les abus de leurs systèmes, en prenant des mesures basées sur les risques, y compris une surveillance au moyen d’audits indépendants de leurs mesures de gestion des risques. Les plateformes doivent atténuer les risques tels que la désinformation ou la manipulation électorale, la cyberviolence contre les femmes ou les préjudices causés aux mineurs en ligne. Ces mesures doivent être soigneusement mises en balance avec les restrictions à la liberté d’expression et sont soumises à des audits indépendants;

    • Marchés en ligne responsables: les plateformes en ligne et les VLOPs devront renforcer les contrôles sur les informations fournies par les commerçants et s’efforcer de prévenir les contenus illégaux afin que les consommateurs puissent acheter des produits et services sûrs;

    • Mesures pour lutter contre les contenus illégaux en ligne, y compris les biens et services illégaux: le DSA impose de nouveaux mécanismes permettant aux utilisateurs de signaler les contenus illégaux en ligne et aux plateformes de coopérer avec des ‟signaleurs de confiance” spécialisés pour identifier et supprimer les contenus illégaux;

    • De nouvelles règles pour suivre les vendeurs sur les marchés en ligne, afin de contribuer à instaurer la confiance et à poursuivre plus facilement les fraudeurs; une nouvelle obligation pour les places de marché en ligne de vérifier de manière aléatoire, par rapport aux bases de données existantes, si les produits ou services proposés sur leurs sites sont conformes; des efforts soutenus pour améliorer la traçabilité des produits grâce à des solutions technologiques avancées;

    • Interdiction des ‟dark patterns” sur l’interface des plateformes en ligne, faisant référence à des astuces trompeuses qui manipulent les utilisateurs dans des choix qu’ils n’ont pas l’intention de faire; les fournisseurs ne doivent pas manipuler les utilisateurs (communément appelé le ‟nudging”) pour qu’ils utilisent leur service, par exemple en faisant un choix plus important que l’autre. Annuler un abonnement à un service devrait également être aussi simple que de s’abonner;

    • Des mesures de transparence étendues pour les plateformes en ligne, y compris une meilleure information sur les termes et conditions, ainsi qu’une transparence sur les algorithmes utilisés pour recommander des contenus ou des produits aux utilisateurs; Aussi, une transparence améliorée de toutes les publicités sur les plateformes en ligne et des communications commerciales des influenceurs;

    • Interdictions de la publicité ciblée sur les plateformes en ligne: la publicité ciblée vers les mineurs ou la publicité ciblée basée sur des catégories particulières de données personnelles, telles que l’origine ethnique, les opinions politiques ou l’orientation sexuelle, est interdite sur les plateformes en ligne et les VLOPs;

    • Protection des mineurs sur n’importe quelle plateforme dans l’UE: pour les services destinés aux mineurs, les prestataires de services intermédiaires doivent fournir une explication sur les conditions et restrictions d’utilisation de manière compréhensible pour les mineurs;

    • Systèmes de recommandation: les VLOPs devront offrir aux utilisateurs un système de recommandation de contenu non basé sur le profilage. Des exigences de transparence pour les paramètres des systèmes de recommandation seront incluses;

    Procédure de ‟notification et action”: les fournisseurs de services intermédiaires doivent décrire explicitement, dans leurs conditions générales, toutes les restrictions qu’ils peuvent imposer sur l’utilisation de leurs services, telles que les politiques de modération de contenu, et agir de manière responsable dans l’application et le respect de ces restrictions. Les utilisateurs seront habilités à signaler tout contenu illégal en ligne. Les plateformes en ligne et les VLOPs devront être réactifs grâce à une procédure de ‟notification et action” plus claire. Les victimes de cybercriminalité verront le contenu qu’elles signalent supprimé momentanément;

    Protection des droits fondamentaux: des garanties plus strictes doivent être mises en place pour garantir que les notifications des utilisateurs sont traitées de manière non arbitraire et non discriminatoire, et des garanties doivent protéger les droits fondamentaux, tels que la protection des données et la liberté d’expression;

    • Des garanties efficaces pour les utilisateurs, y compris la possibilité de contester les décisions de modération de contenu des plateformes sur la base des informations obligatoires que les plateformes doivent désormais fournir aux utilisateurs lorsque leur contenu est supprimé ou restreint; les utilisateurs disposent de nouveaux droits, notamment le droit de porter plainte auprès de la plateforme, de rechercher des règlements à l’amiable, de porter plainte auprès de leur autorité nationale dans leur propre langue ou de demander réparation en cas de violation des règles. Désormais, les organisations représentatives sont en mesure de défendre les droits des utilisateurs en cas de violations à grande échelle de la loi;

    • Responsabilité: les états-membres de l’UE et la Commission pourront accéder aux algorithmes des VLOPs et des VLOSEs;

    • Permettre l’accès aux données aux chercheurs des plateformes clés afin d’examiner de près le fonctionnement des plateformes et l’évolution des risques en ligne;

    • Un nouveau mécanisme de réponse aux crises en cas de menace sérieuse de crise de santé publique et de sécurité, comme une pandémie ou une guerre;

    Bien que le DSA ne définisse pas ce qu’est un contenu illégal en ligne, il définit des règles à l’échelle de l’UE qui couvrent la détection, le signalement et la suppression des contenus illégaux, ainsi qu’un nouveau cadre d’évaluation des risques pour les VLOPs et les VLOSEs sur la façon dont le contenu illégal se propage sur leurs services.

    Ce qui constitue un contenu illégal est cependant défini dans d’autres lois, soit au niveau de l’UE, soit au niveau national – par exemple, les contenus à caractère terroriste, les contenus pédopornographiques ou les discours de haine illégaux sont définis au niveau de l’UE. Lorsqu’un contenu n’est illégal que dans un état-membre donné de l’UE, il ne doit en règle générale être supprimé que sur le territoire sur lequel il est illégal.

    Le DSA stipule que les violations doivent être soumises à des sanctions proportionnées et dissuasives, déterminées par chaque état-membre. Les prestataires de services intermédiaires peuvent être condamnés à une amende allant jusqu’à 6 pour cent du chiffre d’affaires mondial annuel pour violation du DSA et jusqu’à 1 pour cent du chiffre d’affaires mondial pour avoir fourni des informations incorrectes ou trompeuses.

    3.2. Principales obligations spécifiques aux VLOPs et VLOSEs

    Une fois désignés comme tels, les VLOPs et VLOSEs doivent suivre les règles qui se concentrent uniquement sur les VLOPs et VLOSEs en raison de l’impact potentiel qu’ils peuvent avoir sur la société. Cela signifie qu’ils doivent identifier, analyser et évaluer les risques systémiques liés à leurs services. Ils doivent notamment prêter attention aux risques liés:

    • au contenu illégal;

    • aux droits fondamentaux, tels que la liberté d’expression, la liberté et le pluralisme des médias, la discrimination, la protection des consommateurs et les droits de l’enfant;

    • à la sécurité publique et aux processus électoraux, et

    • à la violence basée sur le genre, la santé publique, la protection des mineurs et au bien-être mental et physique.

    Une fois les risques identifiés et signalés à la Commission pour surveillance, les VLOPs et les VLOSEs sont tenus de mettre en place des mesures visant à atténuer ces risques. Cela pourrait impliquer d’adapter la conception ou le fonctionnement de leurs services ou de modifier leurs systèmes de recommandation. Cela pourrait également consister à renforcer la plateforme en interne avec davantage de ressources pour mieux identifier les risques systémiques.

    Ceux désignés comme VLOPs et VLOSEs doivent également:

    • établir une fonction de conformité interne qui garantit que les risques identifiés sont atténués;

    • être audités par un auditeur indépendant au moins une fois par an et adopter des mesures qui répondent aux recommandations des auditeurs;

    • partager leurs données avec la Commission et les autorités nationales afin qu’elles puissent contrôler et évaluer le respect du DSA;

    • permettre aux chercheurs agréés d’accéder aux données de la plateforme lorsque la recherche contribue à la détection, à l’identification et à la compréhension des risques systémiques dans l’UE;

    • fournir une option dans leurs systèmes de recommandation qui n’est pas basée sur le profilage des utilisateurs, et

    • disposer d’un référentiel de publicités accessible au public.



    En conclusion, le DSA est une boîte à outils réglementaire unique au monde, et établit une référence internationale ou une approche réglementaire pour les intermédiaires en ligne. Conçues comme un ensemble unique et uniforme de règles pour l’UE, ces règles offriront aux utilisateurs de nouvelles protections et une sécurité juridique aux entreprises sur l’ensemble du marché unique. En outre, le DSA complétera bien les réglementations sur la vente à distance et la législation européenne sur les contrats de consommation, permettant ainsi aux consommateurs et aux entreprises de faire davantage d’affaires et de transactions en ligne. Même si nous sommes très heureux d’être Européens et donc de bénéficier de ces merveilleuses protections, nous recommandons vivement aux fournisseurs de services intermédiaires de prendre le DSA très au sérieux et de travailler d’arrache-pied pour s’y conformer immédiatement, même lorsque des plateformes en ligne, telles qu’Easyjet, n’ont pas encore été désignées comme VLOPs par la Commission.

    https://youtu.be/iDFI8IbOHuE?si=um2vsI7v7ExIS5Us
    Webinaire en direct de Crefovi: Loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”) – la révolution sera télévisée – 29 mars 2024



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      Loi sur les marchés numériques (‟Digital Markets Act”): imposer le changement dans le secteur des services numériques, pour garantir davantage de concurrence

      Crefovi : 22/02/2024 1:35 pm : Antitrust & concurrence, Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit du spectacle & médias, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Outsourcing, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques, Webcasts & podcasts

      Alors que la date butoir pour se conformer à la loi sur les marchés numériques (‟Digital Markets Act”) approche à grands pas, les contrôleurs d’accès dans le marché des services numériques se préparent (soi-disant) frénétiquement à la conformité. Mais est-ce que cela va se produire, d’ici le 5 mars 2024, à la lumière de la forte opposition et de la résistance à tout changement qui pourrait aller jusqu’à affaiblir les positions monopolistiques d’entreprises comme Apple, Google, Microsoft, Meta, Amazon et Tiktok? Bien sûr, aucun de ces géants de la technologie n’est européen, et ce n’est tout simplement pas dans l’ADN américain ou chinois de devoir subir autant d’interférences de la part d’une entité publique comme la Commission européenne, même dans le but d’autoriser un degré plus élevé de concurrence et la possibilité pour de nouveaux acteurs d’entrer sur le marché. Alors, que se passe-t-il exactement?

      1. Qu’est-ce que la loi sur les marchés numériques (‟Digital Markets Act”)?

      Le règlement (UE) 2022/1925 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2022 relatif à des marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (Loi sur les marchés numériques) (‟Digital Markets Act”) (‟DMA”) est un règlement de l’Union européenne (‟UE”) qui vise à garantir un degré plus élevé de concurrence sur les marchés numériques européens en empêchant les grandes entreprises d’abuser de leur pouvoir de marché et en permettant à de nouveaux acteurs d’entrer sur le marché.

      En effet, le DMA est conçu pour empêcher l’exploitation du pouvoir de marché sur différents services numériques (y compris par une interdiction de l’auto-préférence), réduire les barrières à l’entrée ou à l’expansion sur les marchés numériques, faciliter le transfert et le multi-hébergement entre services (par exemple via le transfert de données et les exigences de portabilité et d’interopérabilité des interfaces), et contrôler la manière dont les données des utilisateurs sont traitées et le moment où ces données doivent être mises à la disposition des utilisateurs ainsi que des concurrents tiers.

      Plus spécifiquement, le DMA s’applique aux marchés sur lesquels les ‟services de plateforme essentiels” (‟core platform services”) sont fournis aux utilisateurs finaux et aux utilisateurs professionnels, comme suit:

      • services d’intermédiation en ligne;

      • moteurs de recherche en ligne;

      • services de réseautage social en ligne;

      • services de plateforme de partage de vidéos;

      • services de communications interpersonnelles indépendants du numéro;

      • systèmes d’exploitation;

      • navigateurs Web;

      • assistants virtuels;

      • services de ‟cloud computing”, et

      • services de publicité en ligne, y compris les réseaux publicitaires, les échanges publicitaires et tout autre service d’intermédiation publicitaire, fournis par une entreprise qui fournit l’un des services de plateforme de base énumérés ci-dessus.

      2. Qui est concerné et/ou impacté par la loi sur les marchés numériques (‟Digital Markets Act”)? Les contrôleurs d’accès

      Le DMA cible donc les plus grandes plateformes numériques opérant dans l’UE, appelées ‟contrôleurs d’accès” (‟gatekeepers”) dans ce règlement européen.

      Le terme ‟contrôleur d’accès” fait référence à la capacité des plateformes intermédiaires à agir comme le principal ‟goulot d’étranglement” pour un grand nombre de participants, qui ne sont pas accessibles ailleurs.

      En effet, le DMA prévoit qu’une entreprise doit être désignée comme contrôleur d’accès lorsqu’elle répond à trois critères qualitatifs:

      • elle a un impact significatif sur le marché intérieur;

      • elle fournit un service de plateforme de base qui constitue une passerelle importante permettant aux utilisateurs professionnels d’atteindre les utilisateurs finaux, et

      • elle jouit d’une position bien établie et durable dans ses opérations, ou il est prévisible qu’elle bénéficiera d’une telle position dans un avenir proche.

      Le DMA impose également aux entreprises de notifier à la Commission européenne (la ‟Commission”) lorsqu’elles atteignent trois seuils quantitatifs, qui font office de présomption pour le statut de contrôleur d’accès:

      • l’entreprise a généré des revenus européens d’au moins 7,5 milliards d’euros au cours de chacun des trois derniers exercices, ou avait une capitalisation boursière moyenne d’au moins 75 milliards d’euros au cours du dernier exercice, et l’entreprise fournit le même service de plateforme de base dans au moins trois états-membres de l’UE;

      • au cours de chacun des trois derniers exercices, l’entreprise fournit un service de plateforme de base avec au moins 45 millions d’utilisateurs finaux actifs mensuels dans l’UE au cours du dernier exercice et au moins 10.000 utilisateurs professionnels actifs dans l’UE par an, ou

      • l’entreprise a satisfait au deuxième critère mentionné ci-dessus au cours de chacun des trois derniers exercices.

      Les entreprises qui satisfont à ces seuils ont la possibilité d’argumenter pourquoi elles ne devraient pas être désignées comme contrôleurs d’accès et ainsi de réfuter la présomption.

      À l’inverse, la Commission peut désigner une entreprise comme contrôleur d’accès lorsqu’elle ne respecte pas les seuils quantitatifs, mais satisfait néanmoins aux critères qualitatifs.

      Le 6 septembre 2023, la Commission a désigné pour la première fois six contrôleurs d’accès – Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta et Microsoft – dans le cadre du DMA. Au total, 22 services de plateforme essentiels fournis par ces contrôleurs d’accès ont été désignés.

      Les désignations de la Commission confèrent le statut de contrôleur d’accès à 22 services de plateforme essentiels, comme suit:

      • Alphabet: Google Maps, Google Play, Google Shopping, YouTube, Google Search, Google (annonces), Google Chrome et Google Android;

      • Meta: Facebook, Instagram, WhatsApp, Messenger, Meta Marketplace et Meta;

      • Apple: App Store, Safari et iOS;

      • Amazon: Amazon Marketplace et Amazon (ads);

      Plusieurs contrôleurs d’accès ont donc été désignés pour certains services.

      Après la désignation de TitTok comme contrôleur d’accès, sa société mère ByteDance s’est lancée dans une demande de suspension de la décision de la Commission désignant TikTok comme contrôleur d’accès, ainsi que dans un recours en annulation de cette décision, en novembre 2023. Cependant, le tribunal général de l’UE a rejeté cette demande de suspension au motif que ByteDance n’avait pas démontré l’urgence requise pour une ordonnance provisoire afin d’éviter de graves dommages irréparables, le 9 février 2024.

      Gmail, Outlook.com et Samsung Internet Browser ont également respecté les seuils quantitatifs de notification, mais leurs propriétaires (Alphabet, Microsoft et Samsung) ont réussi à convaincre la Commission que les services concernés ne devraient pas être désignés car ils ne satisfaisaient pas aux critères qualitatifs. Après avoir examiné les arguments qui lui ont été présentés, la Commission a admis que la présomption attachée aux seuils quantitatifs avait été renversée avec succès pour chacun de ces services.

      Des observations similaires ont été présentées à la Commission concernant Bing, Edge, Microsoft Advertising et iMessage et, le 12 février 2024, la Commission a adopté des décisions clôturant quatre enquêtes de marché dans le cadre du DMA, concluant qu’Apple et Microsoft ne devraient pas être désignés comme contrôleurs d’accès pour les services de plateforme essentiels suivants: le service de messagerie d’Apple, iMessage, le moteur de recherche en ligne Bing de Microsoft, le navigateur Web Edge et le service de publicité en ligne Microsoft Advertising.

      En outre, la Commission a lancé une enquête de marché (qui doit être achevée dans les douze prochains mois) pour déterminer si iPadOS devrait être ajouté à la liste des services de plateforme essentiels désignés, même si les seuils quantitatifs de notification ne sont pas respectés.

      3. Quelles sont les obligations des contrôleurs d’accès en vertu de la loi sur les marchés numériques (‟Digital Markets Act”)?

      Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta et Microsoft disposent de six mois à compter du 6 septembre 2023 (c’est-à-dire la date à laquelle certains de leurs services de plateforme essentiels susmentionnés ont été répertoriés dans les décisions de désignation de la Commission) pour se conformer aux obligations énoncées dans le DMA qui s’appliquent aux contrôleurs d’accès désignés.

      La date limite pour se mettre en conformité est donc le 5 mars 2024. Et c’est pourquoi nous entendons tant parler du DMA en ce moment, alors que les contrôleurs d’accès se préparent frénétiquement au respect des obligations suivantes du DMA, entre autres:

      • le contrôleur d’accès n’empêche pas les entreprises utilisatrices d’offrir les mêmes produits ou services aux utilisateurs finaux par l’intermédiaire de services d’intermédiation en ligne de tiers ou via leur propre canal de vente directe en ligne à des prix ou à des conditions différents de ceux proposés par les services d’intermédiation en ligne du contrôleur d’accès;

      • le contrôleur d’accès permet gratuitement aux utilisateurs professionnels de communiquer et de promouvoir des offres, y compris dans des conditions différentes, auprès des utilisateurs finaux acquis via son service de plateforme principale ou par d’autres canaux, et de conclure des contrats avec ces utilisateurs finaux, indépendamment du fait que, pour cette fin, ils utilisent les services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès;

      • le contrôleur d’accès permet aux utilisateurs finaux d’accéder et d’utiliser, par l’intermédiaire de ses services de plateforme principaux, de son contenu, de ses abonnements, de ses fonctionnalités ou d’autres éléments, en utilisant l’application logicielle d’un utilisateur professionnel, y compris lorsque ces utilisateurs finaux ont acquis ces éléments auprès de l’utilisateur professionnel concerné sans utiliser les services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès;

      • le contrôleur d’accès ne doit pas, directement ou indirectement, empêcher ou restreindre les utilisateurs professionnels ou les utilisateurs finaux à soulever toute question de non-respect de la législation européenne ou nationale pertinente par le contrôleur d’accès auprès de toute autorité publique compétente, y compris les tribunaux nationaux, liée à toute pratique du contrôleur d’accès;

      • le contrôleur d’accès n’exige pas que les utilisateurs finaux ou les utilisateurs professionnels utilisent, proposent ou interagissent avec un service d’identification, un moteur de navigateur Web ou un service de paiement, ou des services techniques qui soutiennent la fourniture de services de paiement, tels que les systèmes de paiement pour les achats intégrés de ce contrôleur d’accès dans le cadre de services fournis par les utilisateurs professionnels utilisant les services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès;

      • le contrôleur d’accès n’exige pas que les utilisateurs professionnels ou les utilisateurs finaux s’abonnent ou s’inscrivent à d’autres services de plateforme essentiels énumérés dans la décision de désignation, ou qui satisfont aux seuils mentionnés ci-dessus, comme condition pour pouvoir utiliser, accéder, souscrire ou s’inscrire auprès de l’un des services de plateforme essentiels de ce contrôleur d’accès;

      • le contrôleur d’accès fournira quotidiennement et gratuitement à chaque annonceur auquel il fournit des services de publicité en ligne, ou aux tiers autorisés par les annonceurs, à la demande de l’annonceur, des informations sur chaque annonce placée par l’annonceur, concernant le prix et les frais payés par l’annonceur, la rémunération perçue par l’éditeur, les métriques sur lesquelles sont calculés chacun des prix, honoraires et rémunérations;

      • le contrôleur d’accès devra soumettre à la Commission des rapports de conformité détaillés, les premiers rapports étant attendus d’ici au 5 mars 2024, dans lesquels ces rapports expliquent les mesures qui ont été adoptées par le contrôleur d’accès pour se conformer au DMA, y compris toute mesure prise pour informer les utilisateurs finaux. et/ou utilisateurs professionnels de ces mesures et les retours reçus de ces utilisateurs, et

      • le contrôleur d’accès aura l’obligation de signaler les acquisitions envisagées afin d’aider la Commission à surveiller l’évolution du marché et les transactions potentiellement problématiques qui pourraient tomber en dessous des seuils de contrôle des concentrations au niveau européen et national.

      Si un contrôleur d’accès désigné ne respecte pas ses obligations, la Commission, en tant que seule exécutrice du DMA, a le pouvoir d’imposer des amendes allant jusqu’à 10 pour cent du chiffre d’affaires annuel mondial, ou jusqu’à 20 pour cent en cas d’infractions répétées. La Commission a également le pouvoir d’imposer des astreintes allant jusqu’à 5 pour cent du chiffre d’affaires quotidien moyen et (en cas de violations systématiques des obligations du DMA) des mesures correctives comportementales et structurelles, notamment en ordonnant la cession de (parties) d’une entreprise.

      4. Pourquoi la loi sur les marchés numériques (‟Digital Markets Act”) a-t-elle été adoptée par l’UE?

      En guise de contexte, l’App Store d’Apple et le Play Store de Google créent des monopoles locaux parce que les consommateurs sont bloqués par les coûts monétaires et par la commodité. Premièrement, les consommateurs sont bloqués parce qu’ils supportent les coûts d’investissement monétaire liés à l’accès à tous les choix. Il ne peut y avoir de concurrence entre les magasins d’applications lorsque les consommateurs ne peuvent choisir que celui lié au téléphone. Pour qu’il y ait concurrence entre les ‟app stores”, les consommateurs devraient acheter un autre téléphone, ce qui est coûteux et inefficace. Deuxièmement, les consommateurs sont bloqués en raison de leur commodité ou de leur ‟paresse”. Apple exploite cette commodité en autorisant l’option d’achat en un clic uniquement pour son propre système de paiement. Pour utiliser le paiement externe, les consommateurs doivent cliquer sur plusieurs liens, ce qui est coûteux en temps et en efforts.

      Ainsi, le DMA stimulera la concurrence en éliminant les effets de blocage liés à la fois à l’investissement monétaire et à la commodité. Par exemple, les fabricants de téléphones seront obligés d’autoriser tous les magasins d’applications et d’accorder un traitement égal aux systèmes de paiement externes.

      Pour les raisons mentionnées ci-dessus, le pouvoir de marché des grandes entreprises technologiques comme Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft est depuis longtemps une épine aux yeux de la Commission (et des experts du secteur technologique).

      De telles inquiétudes et frictions sont nées en particulier de plusieurs poursuites et plaintes juridiques en cours, déposées par Epic Games et la plateforme de streaming musical Spotify, contre notamment le géant des logiciels et du matériel Apple.

      4.1. L’affaire Epic-Apple

      La décision du tribunal Epic-Apple aux États-Unis illustre pourquoi la réglementation des marchés numériques est complexe et difficile.

      La situation s’est aggravée lorsque Fortnite, un jeu multiplateforme gratuit, a été banni de l’AppStore d’Apple en août 2020. Le développeur de Fortnite, Epic Games, n’était pas disposé à payer la soi-disant ‟taxe Apple” (‟Apple tax”) de 30 pour cent, qui accorde automatiquement un tiers de tous les bénéfices provenant des applications et des transactions intégrées aux applications pour Apple.

      Epic, désireux de récupérer la propriété totale de ses bénéfices, a tenté de contourner cette ‟taxe” en intégrant un lien dans le jeu. Ce lien URL recommandait aux utilisateurs d’acheter directement auprès d’Epic avec une réduction de 20 pour cent en utilisant de l’argent virtuel ‟VBucks”, au lieu d’Apple Play. Apple a ensuite banni Epic de l’AppStore parce que la mise en œuvre du lien violait la clause anti-direction (‟anti-steering clause”) d’Apple qui interdit aux développeurs de proposer des systèmes de paiement alternatifs dans leurs applications.

      Quelques heures seulement après l’interdiction, Epic Games a intenté une action en justice contre l’abus de pouvoir de marché d’Apple. Google a suivi Apple en supprimant Fortnite de son propre App Store.

      Certaines des réclamations soulevées par Epic Games contre Apple tournaient autour des points clés suivants: Apple et Google créent-ils des monopoles illégaux avec leurs magasins d’applications? Apple et Google abusent-ils de leur pouvoir de marché dans le domaine des applications? Les consommateurs et les utilisateurs paient-ils trop cher pour les applications et les éléments contenus dans ces applications? Faut-il réglementer les magasins d’applications de, en particulier, Apple et Google?

      La décision tiède du tribunal dans cette affaire, rendue le 10 septembre 2021 par le tribunal de district américain du district nord de Californie, contient une décision mitigée qui favorise les deux parties mais, en tout cas, manque de reconnaître le monopole d’Apple grâce aux effets de verrouillage.

      D’une part, la juge Yvonne Rodgers précise que ‟le tribunal ne peut finalement pas conclure qu’Apple est un monopole” et que son ‟App Store ne viole pas la loi antitrust”. Cette partie de la décision a permis à Apple de maintenir son interdiction des magasins d’applications tiers et des systèmes de paiement intégrés. Cela impliquait en outre que les consommateurs qui achètent sur l’App Store d’Apple doivent toujours payer le prix de la ‟taxe Apple”, comprenant une commission de 30 pour cent. Le juge Rodgers s’est par conséquent prononcé contre Epic Games, les obligeant à payer à Apple USD3,6 millions, soit 30 pour cent des revenus retenus à Apple liés à leurs tentatives de contourner l’App Store, et a en outre déclaré qu’Epic Games avait violé ses conditions contractuelles en tant que développeur.

      D’autre part, le juge Rodgers a décidé qu’Apple se livrait en partie à un comportement anticoncurrentiel, en violation de la loi californienne sur la concurrence déloyale, en mettant en œuvre sa clause d’orientation qui oblige les consommateurs à acheter des applications et des achats intégrés directement depuis l’App Store d’Apple. En essayant de favoriser une concurrence efficace sur les prix, son jugement oblige Apple à autoriser les développeurs à intégrer dans leurs applications des liens qui redirigent les utilisateurs du système d’achat intégré d’Apple vers des systèmes de paiement alternatifs. Le juge Rodgers a émis une injonction permanente qui, dans les 90 jours suivant le jugement, a empêché Apple d’interdire aux développeurs de relier les utilisateurs d’applications à d’autres vitrines à partir des applications pour effectuer des achats ou collecter des informations dans une application, comme un e-mail, pour informer les utilisateurs de ces vitrines.

      Epic Games a immédiatement fait appel du jugement du tribunal de district américain. Apple a également fait appel. En appel, le comité de trois juges a estimé que le jugement du tribunal de premier degré devait être confirmé. Cependant, la cour d’appel du neuvième circuit a accepté de suspendre l’injonction exigeant qu’Apple propose des options de paiement par des tiers en juillet 2023, laissant ainsi le temps à Apple de soumettre son pourvoi en cassation à la Cour suprême des États-Unis. Apple et Epic Games se sont pourvus contre cette décision en cassation devant la Cour suprême en juillet 2023. Et la demande d’urgence d’Epic Games visant à lever la suspension du neuvième circuit a été rejetée en août 2023. Ainsi, sous le système judiciaire américain, Apple peut, en toute impunité, toujours refuser de laisser Fortnite revenir sur son App Store, jusqu’à la fin de toutes les procédures judiciaires liées au litige, ce qui aurait pu prendre au minimum cinq ans, voire plus, prolongeant ainsi la résolution du litige jusqu’en 2026.

      Cependant, le 16 janvier 2024, la Cour suprême américaine a refusé d’entendre les appels d’Apple et d’Epic dans cette affaire, toutes les accusations étant rejetées à l’exception de l’accusation d’anti-direction (‟anti-steering charge”). Pour mettre en œuvre cela, Apple a autorisé les développeurs à inclure ‟des boutons de métadonnées, des liens externes ou d’autres appels à l’action qui dirigent les clients vers des mécanismes d’achat”, mais a exigé que les développeurs donnent à Apple 27 pour cent de toutes les ventes réalisées dans les sept jours suivant la direction vers ces sites externes, qu’Apple a décrit comme un ‟moyen raisonnable de tenir compte de la valeur substantielle qu’Apple offre aux développeurs, notamment en facilitant les transactions LinkedIn”. De plus, l’App Store d’Apple affiche un écran d’avertissement indiquant qu’Apple n’est pas responsable des problèmes de sécurité ou de confidentialité liés aux systèmes de paiement tiers lorsqu’on clique sur l’un de ces systèmes. Epic Games a déclaré que ces changements étaient conformes de mauvaise foi aux ordonnances du tribunal, maintenant une taxe anticoncurrentielle de 27 pour cent et un ‟écran effrayant” (‟scare screen”) destinés à dissuader les développeurs d’utiliser des systèmes de paiement tiers, et prévoyait de contester ces changements devant les tribunaux. Apple a demandé au tribunal de premier degré d’ordonner à Epic Games de payer 90 pour cent des frais juridiques d’Apple, estimés à USD73 millions, sur la base du fait que neuf des dix réclamations déposées par Epic Games ont été rejetées par le tribunal.

      Cette saga juridique montre comment, avant le DMA, les effets de verrouillage jouent un rôle important et déplacent le pouvoir de marché vers des contrôleurs d’accès comme Apple, dans l’économie numérique.

      Apple a annoncé, en janvier 2024, que, pour se conformer au DMA, elle autoriserait désormais le chargement de vitrines tierces sur des appareils iOS en mars 2024. En réponse, Epic Games a déclaré qu’il prévoyait d’apporter l’Epic Games Store ainsi que Fortnite sur iOS en Europe. Cependant, Epic Games continue de faire valoir que les nouvelles conditions d’utilisation de l’App Store d’Apple dans l’UE constituent un ‟nouvel exemple de conformité malveillante” et qu’il continuera à les contester par des voies judiciaires.

      4.2. Le litige Spotify contre Apple

      De nombreuses entreprises, comme AirnBnB et même Facebook, se sont publiquement rangées du côté d’Epic Games.

      La principale plateforme de streaming musical, Spotify, a même déposé une plainte antitrust contre Apple le 13 mars 2019, auprès de la Commission, alléguant que la ‟taxe Apple” nuit au choix des consommateurs et étouffe l’innovation.

      Les régulateurs de la concurrence de l’UE ont initialement envoyé une déclaration de griefs à Apple en 2021, faisant part de leurs propres inquiétudes quant au caractère anticoncurrentiel des règles de paiement in-app d’Apple.

      Deux ans plus tard, une communication de griefs mise à jour a été envoyée par la Commission à Apple, annonçant que l’enquête avait été restreinte pour se concentrer spécifiquement sur la disposition anti-direction (‟anti-steering provision”)(c’est-à-dire le fait que les développeurs d’applications ne peuvent pas orienter les utilisateurs vers d’autres options de paiement en dehors de leurs applications). La Commission a estimé à titre préliminaire que les obligations anti-direction d’Apple constituent des conditions commerciales déloyales en violation de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’UE.

      Le 19 février 2024, la presse rapportait à l’unanimité que, près de cinq ans après le premier dépôt de plainte officielle de Spotify, les régulateurs européens s’apprêtaient à infliger une amende de 500 millions d’Euros au géant de la technologie pour violation du droit de la concurrence.

      Les régulateurs de l’UE auraient conclu que les règles de l’App Store d’Apple concernant la mise en évidence des options de paiement en dehors de l’écosystème Apple sont préjudiciables aux services de streaming qui concurrencent Apple Music, le prestataire de streaming du géant de la technologie. Ces règles constituent des conditions commerciales injustes, selon les régulateurs de l’UE.

      Spotify – et de nombreux autres développeurs d’applications – critiquent depuis longtemps les règles de l’App Store d’Apple concernant les paiements via l’application. Ces règles stipulent que, avec certaines applications, tous les paiements intégrés doivent être effectués via la propre plateforme de transaction d’Apple, qui charge une commission. De plus, les développeurs d’applications ne peuvent pas orienter les utilisateurs vers d’autres options de paiement en dehors de leurs applications – la règle appelée disposition anti-direction (‟anti-steering provision”).

      La commission d’Apple sur les paiements via l’application peut atteindre 30 pour cent. Comme la marge bénéficiaire de Spotify est également de l’ordre de 30 pour cent, l’entreprise devrait répercuter les frais Apple sur le client, ce qui donne l’impression qu’un abonnement Spotify est plus cher qu’un abonnement Apple Music.

      L’autre option, celle choisie par Spotify, consiste à ne pas accepter du tout les paiements via l’application. Mais cela rend la vente d’abonnements premium aux utilisateurs du niveau gratuit beaucoup plus difficile, et l’introduction d’outils d’accès payants au sein de l’application Spotify – pour monétiser les podcasts et les livres audio – fondamentalement impossible.

      Alors qu’Apple affirme avoir déjà apporté certaines modifications aux règles de ses magasins d’applications (‟app stores”) en Europe, afin de se conformer au DMA, Spotify affirme que ces changements ne résolvent pas les problèmes qu’il a soulevés concernant les règles de paiement in-app d’Apple. Le résumé de Spotify des projets d’Apple est que les développeurs d’applications disposeront d’autres options pour accepter les paiements, mais devront toujours partager les revenus provenant des transactions intégrées à l’application avec le géant de la technologie. ‟Apple continue de facturer un loyer de 17 pour cent aux développeurs qui existent dans l’App Store s’ils proposent des méthodes de paiement alternatives ou s’ils proposent un lien vers leur propre site Web”, explique Spotify. De plus, il existe ‟des frais entièrement nouveaux de 0,50 euros par téléchargement, chaque année, à perpétuité, pour Apple simplement pour permettre aux développeurs d’exister sur iOS”. ‟La balle est dans votre camp, chers commissaires européens”, déclare Spotify sur son blog, ‟et vous devez une fois pour toutes rejeter ce mépris flagrant des principes mêmes sur lesquels vous avez travaillé si dur pour les établir”.



      En conclusion, le DMA va créer des changements tectoniques dans l’industrie des services numériques, à l’approche de l’échéance du 5 mars 2024. Les contrôleurs d’accès doivent changer leurs habitudes, dans l’UE d’abord, mais progressivement dans le monde entier, sinon ils se verront infliger des amendes et des pénalités lourdes de la part de la Commission (et d’autres autorités de la concurrence dans le monde), ce qui rendra tout simplement intenable pour eux de continuer à offrir des services dans l’UE. Espérons que des sociétés comme Apple et Google comprennent rapidement le message, car ni les clients personnes physiques, ni les utilisateurs professionnels n’ont rien à gagner si Apple, Microsoft et Google désertent nos côtes européennes.

      https://youtu.be/6fbCuoIIKhA?si=17L3YykubTY8zP4d
      Webinaire en direct de Crefovi: Loi sur les marchés numériques (‟Digital Markets Act”) – forcer le changement dans l’industrie des services numériques – 23 février 2024



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        Farfetch: anatomie d’une chute

        Crefovi : 20/12/2023 5:40 pm : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non sollicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Droit de la mode, Droit du luxe, Fusions & acquisitions, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Restructurations, Technologies de l'information - hardware, software & services, Webcasts & podcasts

        Farfetch était une belle aventure entrepreneuriale lancée il y a 16 ans par le trentenaire José Neves, mais qui ne résistera probablement pas à l’épreuve du temps, dans sa version actuelle. Analysons quoi et qui a conduit Farfetch, et comment Farfetch a été enfoncé, dans le sol en moins de 5 ans. Nous avons tous besoin d’entendre des récits édifiants et l’histoire de Farfetch entre définitivement dans cette catégorie. Futurs entrepreneurs de la mode, en selle!

        1. Qu’est-ce que Farfetch?

        Farfetch a été immatriculée auprès de ‟Companies House” en octobre 2007 en tant que la société privée à responsabilité limitée par actions ‟Far-fetch.com Limited”, par José Neves, un ressortissant portugais, à Londres, au Royaume-Uni.

        Le nom de la société a été modifié à deux reprises, en mai 2010 puis en juin 2013, le nom ‟Farfetch UK Limited” existant toujours aujourd’hui.

        En 2007, la vision de José Neves était de créer une entreprise qui utiliserait les mêmes technologies qui transformaient d’autres secteurs de consommation, tels que les secteurs de la musique et du cinéma, pour acheter des produits de mode. Son plan était de ‟créer une infrastructure de classe mondiale soutenue par une équipe de premier ordre, puis de mettre tout cela au service des détaillants les plus intéressants du monde et de leurs sites internet”.

        Étant donné que certaines des meilleures boutiques de mode physiques du monde entier, malgré leur sens aigu de la curation, n’ont pas été en mesure de financer, de mettre en place et de gérer leurs propres opérations de commerce électronique pour étendre leurs activités au-delà de leurs marchés locaux, Farfetch semblait leur apporter une solution appropriée.

        Ceci, combiné au fait que Farfetch n’a pas pris le risque de posséder des stocks, en a fait un modèle commercial convaincant qui a suscité l’intérêt des investisseurs en capital-risque, tels qu’Advent Ventures (maintenant Felix Capital) et son fondateur Frédéric Court.

        Mr Neves et ses investisseurs en capital-risque ont poussé, au fil des années, Farfetch à s’étendre et à se développer pour concrétiser sa vision de devenir l’Amazon de l’industrie de la mode, une plateforme sur laquelle l’ensemble du secteur pourrait exploiter ses activités de commerce électronique.

        Aujourd’hui, Farfetch, l’un des rares détaillants en ligne mondiaux proposant des produits haut de gamme de diverses marques, travaille avec plus de 1.400 boutiques et vendeurs de mode dans 190 pays.

        En 2015, Farfetch a racheté Browns, la boutique de mode londonienne, qui possédait un magasin phare sur Brook Street. Aujourd’hui, l’emplacement physique de ce magasin phare est désaffecté et vacant, à Brook Street, à Londres.

        Alors que l’appétit des consommateurs pour l’achat de produits de luxe en ligne commençait à croître, Farfetch a également commencé à travailler directement avec les marques de mode pour créer leurs sites web et leurs opérations ‟back-end”. Grâce à ‟Farfetch Platform Solutions”, la société propose également une multitude de services de commerce électronique à des marques comme Burberry et Ferragamo, et à des grands magasins comme Harrods et Bergdorf Goodman.

        En 2017, Farfetch a acheté la propriété intellectuelle de Style.com, l’entreprise d’e-commerce en faillite de Condé Nast, une marque que l’entreprise n’a jamais utilisée.

        En 2018, Farfetch est devenue une société publique cotée à la Bourse de New York (‟NYSE”), via Farfetch Holdings plc, une société anonyme organisée selon les lois d’Angleterre et du Pays de Galles et une filiale directe en propriété exclusive de la société basée aux îles Caïmans, ‟Farfetch Limited”. Au prix de l’introduction en bourse (‟IPO”) de USD20, Farfetch a entamé son introduction en bourse avec une capitalisation boursière d’environ USD5,8 milliards.

        La même année, Farfetch a acquis ‟Stadium Goods”, revendeur de baskets et de streetwear basé à New York, choisissant de payer USD250 millions pour la startup des baskets en une combinaison d’espèces et d’actions Farfetch.

        En 2019, Farfetch a intensifié ses achats en rachetant pour USD675 millions la société holding italienne ‟New Guards Group, qui gère la conception, la production et la distribution d’une gamme de marques mondiales, dont Off White, Reebok et ‟Palm Angels”. Cette décision d’acquisition, doublée par un rapport faisant état de pertes plus importantes que prévu, a effacé plus de USD2 milliards de la valeur marchande de Farfetch en une seule journée, en 2019.

        Sans entrave, José Neves a acheté une participation de USD200 millions dans le grand magasin américain Neiman Marcus pour Farfetch et, en 2022, a conclu un accord pour acheter 47,50 pour cent des actions de Yoox Net-a-Porter (‟YNAP”) – la plateforme d’e-commerce sous-performante du groupe Richemont – en échange de l’émission d’une participation de 12 pour cent dans Farfetch à Richemont. Ce partenariat a été autorisé par la Commission européenne en octobre 2023.

        Pendant ce temps, Farfetch a acquis le détaillant de produits de beauté de luxe Violet Grey, basé à Los Angeles, début 2022, pour le mettre en vente à peine un an et demi plus tard, en octobre 2023, suite à la fermeture de sa division beauté en août 2023.

        Et puis, en novembre 2023, lorsque Farfetch a publié un communiqué de presse faisant marche arrière sur son intention initiale d’annoncer ses résultats du troisième trimestre 2023, ses actions ont commencé à dégringoler, perdant plus de 50 pour cent de leur valeur. À la mi-décembre 2023, deux ans après le pic de valorisation de Farfetch, à un sommet, durant la pandémie, de USD26 milliards, en février 2021, sa valeur marchande est tombée à moins de USD238 millions, ses actions ayant perdu plus de 97 pour cent de leur valeur boursière depuis son introduction en bourse.

        À la mi-novembre 2023, la société d’investissement britannique Baillie Gifford, autrefois le plus grand investisseur de Farfetch, a vendu près de la moitié de ses actions dans la plateforme, ne conservant qu’une participation de 7,53 pour cent.

        Le 18 décembre 2023, Farfetch a fourni une mise au point sur ses activités, confirmant qu’elle avait conclu une facilité de crédit relais d’urgence et vitale de USD500 millions avec Athena Topco LP, une société en commandite du Delaware détenue par le groupe d’e-commerce sud-coréen Coupang, Inc (également coté sur le NYSE et soutenu par SoftBank Group Corp). En échange, Farfetch sera retiré de la cote du NYSE et un partenariat entre Coupang et la société d’investissement Greenoaks Capital Partners va acquérir Farfetch via une administration pré-pack au Royaume-Uni, qui est un processus rapide utilisé pour faciliter la vente de tout ou partie des actifs d’une entreprise insolvable.

        Via la même mise au point sur ses activités, Farfetch a également informé le public que son partenariat avec Richemont, pour l’achat de 47,50 pour cent de YNAP, l’adoption de ‟Farfetch Platform Solutions” par YNAP et la Maison Richemont, ainsi que le lancement des e-concessions Richemont Maison sur la place de marché française, avait pris fin avec effet immédiat.

        Les actions de Farfetch à la Bourse de New York ont ​​été suspendues après avoir chuté de 35 pour cent, lors du trading pré-marché US, avant l’annonce publique du 18 décembre 2023.

        2. Comment et pourquoi Farfetch se trouve-t-il dans une situation aussi désespérée?

        Une combinaison de facteurs a amené Farfetch au bord de l’extinction, dont beaucoup sont auto-infligés.

        Premièrement, Farfetch s’est trop éloigné de son approche prudente du commerce électronique de la mode, sautant à deux pieds, de 2015 à 2023, dans de multiples acquisitions hors de prix, mal préparées et mal exécutées, de marques de mode physiques, de détaillants et d’ ‟etailers”, ainsi que leurs inventaires.

        Non seulement cette stratégie dispersée de M&A a augmenté massivement les risques financiers qui sous-tendent l’activité de Farfetch, mais elle a également vidé sérieusement les caisses de cette startup (dont les ressources de trésorerie actuelles s’élèvent à USD630 millions) et l’a accablée de dettes (notamment USD600 millions de notes convertibles, partagées équitablement entre Richemont et Alibaba Group Holding Limited, qui seront converties en espèces ou en actions en 2026).

        En outre, l’approche de croissance erratique de Farfetch, sans plan d’affaires bien pensé, a amené l’industrie de la mode et les marchés financiers impitoyables tels que le NYSE, à ne plus comprendre la vision de plus en plus complexe de l’entreprise.

        Et Farfetch n’a jamais réalisé de bénéfices constants depuis son introduction en bourse. Ainsi, les investisseurs, les acteurs de l’industrie de la mode et les marchés financiers doutent de sa capacité à se remettre sur les rails.

        De plus, il est clair que les dirigeants de Farfetch, et en particulier José Neves, sont incompétents. Bien que Mr Neves ne possède actuellement que 15 pour cent de l’actionnariat de la société qu’il a fondée en 2007, il dispose toujours de 77 pour cent des voix au comité exécutif de Farfetch. Même s’il a limogé tous les membres indépendants du conseil d’administration et de tous les comités de Farfetch, comme le confirme la mise au point sur l’activité du 18 décembre 2023, le conseil d’administration est toujours composé de… José Neves. C’est probablement l’insistance de José Neves à rester à la tête de Farfetch, malgré ses antécédents avérés d’incompétence et de mauvaise gestion, qui a finalement dissuadé des sociétés comme Amazon, Alibaba, LVMH, Richemont et Kering de tirer Farfetch de sa misère: ils savent que, tant que M. Neves est à la tête de Farfetch, rien de bon ne peut en sortir.

        Enfin, les conditions économiques pour les e-commerçants sont difficiles, post-pandémiques, comme le vivent actuellement les acteurs de l’e-commerce de luxe tels que Farfetch, Mytheresa et Matchesfashion. Les actions de MyTheresa ont perdu 90 pour cent de leur valeur depuis le boom pandémique de 2021, et Matchesfashion vient d’être racheté par le groupe Frasers, pour seulement GBP52 millions, dans le cadre d’une transaction qui signale de lourdes pertes pour son investisseur de capital-investissement Apax Partners. Le défi à long terme des plateformes d’e-commerce de luxe réside dans la volonté des marques de mode de rechercher un plus grand contrôle de leurs produits, généralement dans leurs propres boutiques de vente au détail – une stratégie visant à éviter les remises sur lesquelles comptent les détaillants tiers comme Farfetch et Mytheresa pour attirer les acheteurs. Maintenant que les consommateurs reviennent faire leurs achats en personne, les marques de luxe préfèrent contrôler leur propre distribution.

        3. Quelle est la prochaine étape pour Farfetch?

        L’accord entre Coupang et Farfetch, annoncé en décembre 2023, sera une catastrophe pour Farfetch à moyen et long terme. En effet, même si une telle transaction donne à Farfetch un peu de répit en termes de maintien en fonctionnement de son réseau de marques, de boutiques et de consommateurs dépendant de la place de marché Farfetch, il existe pour l’instant très peu de synergies (voire aucune) entre une plateforme de commerce électronique de détail basique et bon marché comme coupang.com, et une place de marché e-commerce de luxe tel que farfetch.com.

        Il n’y a aucune chance que la direction coréenne de Coupang ‟comprenne” la stratégie de distribution exclusive et élitiste de son actif farfetch.com, entrainant le risque de diluer la marque Farfetch en abaissant les critères de sélection des boutiques vendant sur la place de marché Farfetch. Lorsque cela se produit, aucune fashionista ou aucun acheteur de luxe n’achètera plus quoi que ce soit sur Farfetch.

        Farfetch peut également dire adieu à ses accords fastueux avec des partenaires de luxe tels que Richemont, Ferragamo, Burberry, etc. Le positionnement de Farfetch, maintenant qu’il devient un actif de Coupang, passe du statut de ‟luxe” à celui de ‟commerce de détail grand public”. De plus, les cadres supérieurs de Farfetch seront remplacés par une équipe de Sud-Coréens qui non seulement comprennent très peu ce qui constitue la composition d’une marque de luxe, mais qui ne disposent pas non plus des relations et du ‟pazzaz” appropriés dans les sphères du luxe.

        Alors que José Neves doit partir, parce qu’il a continuellement mal géré et négligé Farfetch, la ‟nouvelle garde” sud-coréenne qui le remplacera finira par échouer, si elle n’achète pas rapidement et efficacement un savoir-faire et des conseils stratégiques extrêmement coûteux concernant les, et des connexions au sein des, secteurs du luxe en Europe et aux États-Unis, pour redresser Farfetch et la maintenir comme entreprise continuant son exploitation, prospère, pour l’industrie de la mode de luxe.

        https://youtu.be/HYoN9S9i8oo?si=V9hq2ssLe79FL7Qc
        Webinaire en direct de Crefovi: Farfetch – anatomie d’une chute – 22 décembre 2023



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          IA et protection des droits d’auteur: les législateurs doivent s’adapter rapidement pour sauver leurs industries créatives

          Crefovi : 21/03/2023 3:36 pm : Antitrust & concurrence, Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de l'art, Droit de la musique, Droit du spectacle & médias, Internet & média digital, Jeux & loisirs, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Sciences de la vie, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Webcasts & podcasts

          Les technologies d’intelligence artificielle (‟IA”), qui se sont développées de manière exponentielle au cours des 5 dernières années, sont là pour rester et prospérer. La plupart des cadres juridiques, notamment français et américains, ne sont pas prêts pour ces avancées technologiques. En effet, la plupart des tribunaux refusent toujours d’accorder la protection et la propriété du droit d’auteur aux œuvres générées par l’IA, dans le monde entier. Cette situation n’est pas durable, car les outils et plateformes de génération d’IA remplaceront les méthodes traditionnelles de génération de contenu, dans un délai très court. Les cadres juridiques doivent donc s’adapter et céder, afin de s’assurer que leurs industries créatives nationales restent compétitives et en tête de classe. Comment cela peut il être accompli?

          1. La révolution de l’IA: faire de l’IA la nouvelle norme

          1.1. Les avancées technologiques de l’IA

          Les technologies de l’IA se sont développées de manière exponentielle, en 2022, permettant de générer diverses productions créatives, dans le domaine littéraire, le secteur de la musique, les secteurs de l’art et de l’illustration, l’industrie du cinéma, la sphère des romans graphiques et l’industrie du jeu vidéo.

          Par exemple, ChatGPT est un modèle de langage développé par OpenAI, un organisme de recherche spécialisé dans le développement de technologies d’IA de pointe, fondé en 2015. ChatGPT est basé sur l’architecture ‟Generative Pre-trained Transformer”(‟GPT”). Son objectif autoproclamé est de ‟fournir une assistance conversationnelle et de répondre à un large éventail de questions sur divers sujets, allant des informations factuelles aux opinions et conseils subjectifs”. Il peut être utilisé comme un puissant outil de recherche, en rédigeant des rapports de recherche extrêmement cohérents et détaillés, qui peuvent ensuite être insérés textuellement dans n’importe quel article, document de recherche ou blog.

          Les outils d’écriture d’IA sont devenus monnaie courante et aident désormais les humains de diverses manières, afin d’écrire de meilleurs emails, blogs, articles et romans, de gérer le contenu des newsletters par email, de générer des plans SEO prêts à l’emploi, de générer des articles qui sont optimisés pour le référencement, etc.

          Dans le domaine de la conception graphique, les outils d’IA peuvent produire des illustrations et dessins exceptionnels simplement en donnant des instructions écrites à des outils d’IA tels que Dall-E 2 (également créé par OpenAI), Midjourney et Stability.ai. Les résultats sont exceptionnels, comme le démontre la vitrine communautaire de Midjourney.

          Ces illustrations et dessins peuvent, à leur tour, être utilisés pour créer des romans graphiques, comme ‟Zarya of the Dawn” de Kristina Kashtanova (généré avec Midjourney), des jeux vidéo, des couvertures de magazines, comme la couverture de ‟The Economist” et la couverture de Cosmopolitan pour son numéro sur l’AI, ou des films, comme ‟The Crow, un court métrage généré avec CLIP d’OpenAI, et qui a remporté le Prix du Jury 2022 au Festival du court métrage de Cannes!

          Dans le domaine de la musique, la musique générée par l’IA est de plus en plus répandue, avec des outils de composition musicale IA tels que MusicLM, un modèle générant de la musique haute fidélité à partir de descriptions textuelles du laboratoire de recherche Google, Riffusion, une IA qui compose de la musique en la visualisant, Dance Diffusion, le projet précédent de Google AudioLM et Jukebox d’OpenAI. Soundful, une plate-forme musicale d’intelligence artificielle assistée par l’homme, vise à répondre à la demande de musique au sein de la communauté des créateurs et de l’économie des créateurs de contenu. Au clic de quelques boutons, vous pouvez avoir la mélodie dont vous avez besoin pour votre projet.

          1.2. Qui sont les principaux acteurs dans le domaine de l’IA?

          Comme mentionné ci-dessus, OpenAI, est à la pointe de l’innovation en IA, avec de multiples outils d’IA créés pour être exploités sur divers supports créatifs tels que:

          • la parole, via ChatGPT;

          • les filmes, via CLIP;

          • les illustrations, via Dall-E 2, et

          • la musique avec Jukebox.

          OpenAI a été fondée en 2015 par un groupe de personnalités éminentes de l’industrie technologique, dont Elon Musk, Sam Altman, Reid Hoffman, Ilya Sutskever, Peter Thiel, John Schulman et Wojciech Zaremba. Il s’agit d’un laboratoire de recherche américain sur l’IA composé de l’organisation à but non lucratif OpenAI Incorporated (OpenAI Inc.) et de sa filiale à but lucratif OpenAI Limited Partnership (OpenAI LP). L’objectif d’OpenAI est de créer une IA sûre et bénéfique ‟qui peut aider à relever certains des défis les plus urgents au monde” (sic). OpenAI est une organisation indépendante et ses recherches sont financées par un mélange de contributions philanthropiques, de partenariats d’entreprises et de subventions gouvernementales. L’organisation se ‟consacre à faire progresser la technologie de l’IA tout en promouvant la transparence, la collaboration et les considérations éthiques dans le développement et le déploiement de l’IA”.

          En 2023, OpenAI a annoncé un partenariat avec Microsoft. Le 23 janvier 2023, Microsoft a annoncé un nouvel investissement pluriannuel de plusieurs milliards de dollars (qui s’élèverait à USD10 milliards) dans OpenAI. Puis, le 7 février 2023, Microsoft a annoncé qu’il intégrait une technologie d’intelligence artificielle basée sur la même base que ChatGPT dans son moteur de recherche web Bing, son navigateur web Edge, son logiciel de productivité Microsoft 365 et d’autres produits.

          Google occupe également une place importante dans le secteur de la fabrication d’outils d’IA, en particulier avec ses outils d’IA générateurs de musique mentionnés ci-dessus, MusicLM et AudioLM. Le 6 février 2023, Google a annoncé une application d’IA similaire à ChatGPT (Bard, un chatbot d’IA conversationnel alimenté par le modèle linguistique de Google pour les applications de dialogue), après le lancement de ChatGPT, craignant que ChatGPT ne menace la place de Google en tant que source d’information incontournable. Google a également lancé Imagen, un ‟modèle de diffusion texte-image avec un degré de photoréalisme sans précédent et un niveau profond de compréhension du langage” (sic), pour concurrencer Dall-E.

          Pour l’instant, l’impression générale des médias est que Google a pris du retard en matière d’IA, notamment par rapport à Microsoft et OpenAI.

          2. Les défis juridiques d’AI

          2.1. Les utilisateurs d’IA ont-ils des droits sur les créations?

          La question de la paternité de l’IA est particulièrement importante, surtout si les acteurs de l’économie des créateurs de contenu l’adoptent.

          La première étape consiste à revoir les termes et conditions de l’outil de génération d’IA, afin de clarifier qui possède quoi, en ce qui concerne l’oeuvre générée par l’IA.

          Par exemple, pour utiliser les plateformes d’OpenAI, telles que Dall-E 2, Jukebox ou ChatGPT, l’utilisateur doit d’abord accepter les conditions d’utilisation d’OpenAI. Dans la version datée du 14 mars 2023 de ces CGU, il est précisé qu’OpenAI cède à l’utilisateur tous ses droits, titres et intérêts dans et sur les oeuvres générées et restituées par les services OpenAI sur la base de la saisie de l’utilisateur. Cela signifie que l’utilisateur peut utiliser le Contenu (défini comme l’‟input” et l’ ‟output” ensemble) à n’importe quelle fin, y compris à des fins commerciales telles que la vente ou la publication, si l’utilisateur respecte les conditions d’OpenAI. OpenAI peut utiliser le Contenu pour fournir et maintenir ses services, se conformer à la loi applicable et appliquer ses politiques. L’utilisateur est responsable du Contenu, y compris de s’assurer qu’il ne viole aucune loi applicable ou les conditions d’utilisation d’OpenAI.

          Il s’agit d’une amélioration des conditions d’utilisation d’OpenAI qui étaient en vigueur avant le 14 mars 2023. Ces conditions indiquaient que les utilisateurs cédaient toute propriété qu’ils avaient sur toute sortie créée par le système et les services d’OpenAI, et, à leur tour, les utilisateurs avaient une licence exclusive pour utiliser l’oeuvre générée à quelque fin que ce soit. D’autres plateformes d’IA qui peuvent générer une oeuvre telles que Soundful, ont toujours des accords contractuels de droit d’auteur et de licence de ce type.

          2.2. Qui est l’auteur de la sortie générée par l’IA?

          Était-ce la personne qui a saisi l’invite de texte? Était-ce l’IA? Était-ce le développeur de l’IA ou la société propriétaire de l’IA?

          La plupart des juridictions exigent qu’un être humain en soit l’auteur, et une œuvre ne peut être protégée par le droit d’auteur que si elle montre un effort intellectuel, de la créativité et reflète la personnalité de l’auteur.

          Alors que les systèmes créatifs d’IA se généralisent, peut-on considérer qu’une invite textuelle, comme ‟un chat portant un turban regardant le paysage de la ville la nuit, depuis une fenêtre, dans le style de Van Gogh”, constitue suffisamment d’apport humain et d’individualité, et est suffisamment créative et reflète la personnalité de l’auteur humain pour permettre à l’image résultante d’être protégée par le droit d’auteur?

          Par exemple, la législation britannique autorise la protection par le droit d’auteur des œuvres générées par ordinateur, l’auteur étant la personne qui a pris les ‟arrangements nécessaires” pour la création de l’œuvre conformément à l’article 9(3) de la loi de 1988 sur le droit d’auteur, les dessins et modèles et les brevets. D’autres rares juridictions prévoient expressément le droit d’auteur sur les œuvres générées par ordinateur, comme Hong Kong, l’Inde, l’Irlande, la Nouvelle-Zélande et l’Afrique du Sud.

          Cependant, la plupart des pays, comme la France, refusent de reconnaître la protection du droit d’auteur si l’œuvre est générée par tout autre qu’un être humain. En effet, en application de l’article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle, ‟toute œuvre de l’esprit, quel que soit sa nature, sa forme d’expression, son mérite ou sa destination”, est susceptible d’être protégée par le droit d’auteur. Les tribunaux français reconnaissent l’originalité d’une création dès lors que ladite création est dotée de la personnalité de son auteur. Si le seuil de la condition d’originalité est bas, l’auteur d’une œuvre doit être une personne physique selon une jurisprudence bien établie. Il ne peut s’agir d’une personne morale, d’un animal ou d’un logiciel. La justification de cette position est que le droit français ne protège que les œuvres de l’esprit et que les créations en cause doivent porter l’empreinte de la personnalité de leur(s) auteur(s); les personnes morales, les animaux et les IA n’ont ni conscience ni personnalité pouvant découler des œuvres qu’ils créent.

          À maintes reprises, le ‟United States Copyright Office” (« USCO« ), qui est chargé d’enregistrer les œuvres pour la protection du droit d’auteur aux États-Unis, a refusé d’accorder la protection du droit d’auteur au contenu généré par l’IA, tel que:

          • le roman graphique mentionné ci-dessus ‟Zarya of the Dawn”, parce que les images générées par Midjourney, contenues dans l’œuvre, ne sont ‟pas des œuvres originales de l’auteur protégées par le droit d’auteur” (sic) et que les ‟invites de texte” sont insuffisantes pour être qualifiées de ‟paternité humaine”.

          Étant donné que la protection du droit d’auteur est automatiquement accordée en France, contrairement aux États-Unis où la protection du droit d’auteur est accordée uniquement lors de l’enregistrement de l’USCO, aucune jurisprudence de ce type n’existe en France ou dans d’autres pays européens. Il faudra attendre encore quelques années, avant qu’un litige en contrefaçon de droit d’auteur, relatif à des contenus générés par l’IA, n’atterrisse devant les tribunaux européens (à l’exception notable de l’assignation déposée par le fournisseur d’images Getty Images, contre Stability.ai, pour violation du droit d’auteur, auprès de la Haute Cour de Londres, Royaume-Uni).

          Compte tenu de l’absence d’œuvre de l’esprit et du manque d’originalité d’une production issue exclusivement d’une IA, de telles créations sont donc aujourd’hui dans le domaine public et aucun droit de propriété intellectuelle ne leur est attaché (à l’exception notable, précitée, du régime applicable au Royaume-Uni, à Hong Kong, en Irlande, en Inde, en Nouvelle-Zélande et en Afrique du Sud, qui permet la protection par le droit d’auteur des œuvres générées par ordinateur, l’auteur étant la personne qui a pris les ‟arrangements nécessaires” pour la création de l’œuvre).

          2.3. Comment la loi peut-elle aborder de manière adéquate l’IA, afin de la rendre bénéfique pour les industries créatives?

          En France, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, un organe consultatif indépendant conseillant le ministère français de la culture et de la communication dans le domaine de la propriété littéraire et artistique, a formulé des recommandations dans un rapport daté du 27 janvier 2020. Il suggère qu’un droit ‟sui generis” pourrait être créé au profit de celui qui supporte les risques de l’investissement, à l’instar du régime spécifique dont bénéficient les producteurs de bases de données.

          Le Parlement européen, de l’Union européenne (‟UE”), a également suggéré qu’une personnalité juridique soit reconnue à l’IA, afin que la protection du droit d’auteur soit accordée aux œuvres générées par l’IA.

          Pour l’instant, aucune des recommandations ci-dessus n’a été reprise par le législateur français et/ou européen.

          La Commission européenne (‟CE”) a proposé un test en quatre étapes afin d’évaluer si la sortie générée par l’IA peut être considérée comme une œuvre protégée dans le cadre actuel du droit d’auteur de l’UE, comme suit:

          • première étape: la production générée par l’IA doit être une production dans le domaine littéraire, scientifique ou artistique (article 2(1) de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques);

          • deuxième étape: l’oeuvre générée par l’IA doit être le résultat d’un effort intellectuel humain (c’est-à-dire une sorte d’intervention humaine telle que, par exemple, le développement d’un logiciel, l’édition ou la collecte ou le choix de données d’entraînement);

          • troisième étape: l’oeuvre générée par l’IA doit être originale, et

          • quatrième étape: l’œuvre doit être identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité (c’est-à-dire que le résultat généré sera conforme à l’intention d’auteur générale du créateur).

          Il est flagrant que les disparités actuelles dans les différents systèmes et cadres juridiques, où un ensemble de cadres juridiques nationaux s’oppose fortement à l’octroi de la protection du droit d’auteur au contenu généré par l’IA, tandis que l’autre ensemble de cadres juridiques nationaux englobe pleinement le contenu généré par l’IA et lui accorde une protection complète de droit d’auteur, créera des inégalités de traitement substantielles pour les créateurs de contenu dans le monde entier.

          En effet, les créateurs de contenu basés au Royaume-Uni, en Irlande ou en Inde sont incités à accélérer leur flux de travail, en adoptant pleinement les outils et programmes générateurs d’IA permettant de gagner du temps, dont les résultats pourront revendiquer la propriété et la protection du droit d’auteur. Pendant ce temps, les créatifs basés en France ou aux États-Unis auront sérieusement du mal à faire respecter tout type de protection du droit d’auteur et de droits sur le contenu généré par l’IA. Ainsi, les créateurs de contenus français et américains préféreront s’en tenir aux ‟anciennes méthodes” de création d’œuvres, refusant d’utiliser des plateformes d’IA dont la production tombera automatiquement dans le domaine public.

          Cette situation ne peut pas perdurer, et puisque l’IA est là pour rester – c’est certain – les législateurs et juges têtus, tels que l’USCO qui a récemment publié des directives bornées sur les enregistrements de droits d’auteur impliquant l’IA, devront inévitablement céder et se réformer, afin accorder la protection du droit d’auteur aux œuvres générées par l’IA.

          Bien sûr, les lobbies et les organisations représentant la musique et d’autres disciplines créatives essaieront de retarder l’inévitable, en mettant en place des campagnes insensées et des complots de lobbying, comme la ‟Human Artistry Campaign”, pour empêcher les instituts de protection du droit d’auteur et les tribunaux de conclure que les œuvres générées par l’IA sont protégées par le droit d’auteur.

          Mais les vannes sont maintenant ouvertes. Et il n’y a pas de retour en arrière: les avancées et sauts technologiques que fournissent les outils et plateformes générant de l’IA sont si importants et révolutionnaires que l’économie du contenu créatif et les parties prenantes créatives les adopteront pleinement dans les prochains mois, sans jamais regarder en arrière.

          Les législateurs doivent s’adapter rapidement, afin de maintenir leurs économies créatives et leurs acteurs à la pointe de la concurrence.

          https://youtu.be/gYEoaOqaulw
          Webinaire en direct de Crefovi: IA et protection des droits d’auteur – les législateurs doivent s’adapter pour sauver les industries créatives – 24 mars 2023



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            Enquête de fusion de la CMA sur l’acquisition par Sony d’AWAL & KNR de Kobalt

            Crefovi : 07/03/2023 9:34 am : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non sollicités, Articles, Droit de la musique, Droit du spectacle & médias, Fusions & acquisitions, Internet & média digital, Liquidations & redressements judiciaires, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Restructurations, Technologies de l'information - hardware, software & services, Webcasts & podcasts

            L’autorité de la concurrence et des marchés britannique (‟CMA”) a fait un travail remarquable, avec les informations et les données qui lui ont été fournies, au cours des enquêtes de phase 1 et de phase 2 de l’acquisition par Sony des actifs de Kobalt, AWAL et Kobalt Neighboring Rights. Pourquoi cette enquête sur la fusion est-elle importante pour l’industrie de la musique? Comment est-ce arrivé? L’issue de l’enquête de fusion était-elle juste et appropriée, pour préserver une saine concurrence dans les secteurs de la distribution musicale et de la gestion des droits musicaux?

            1. Que s’est-il passé?

            Kobalt Music Group Limited” (‟Kobalt”) est une société indépendante de gestion des droits et d’édition musicale fondée en 2000 à New York, aux États-Unis.

            Kobalt dispose de plusieurs filiales, toutes fournissant des services liés à la gestion des droits et à l’édition musicale, telles que notamment:

            • AWAL, une plateforme musicale fournissant des services de marketing, de distribution et autres aux artistes indépendants de la musique d’enregistrement et aux labels indépendants, et

            • Kobalt Neighbouring Rights” (‟KNR”) qui perçoit les redevances de droits voisins découlant de l’utilisation publique d’enregistrements musicaux pour le compte d’artistes.

            Le 18 mai 2021, ‟Sony Music Entertainment” (‟SME”), l’un des trois principaux labels de l’industrie musicale et filiale à 100 pour cent de ‟Sony Group Corporation” (‟Sony”), a acquis AWAL et KNR de Kobalt, pour environ USD430 millions en numéraire (l’‟Acquisition”).

            En d’autres termes, SME a acquis toutes les actions émises d’AWAL et de KNR, auprès de Kobalt, pour USD430 millions s en espèces, le 18 mai 2021.

            2. Pourquoi l’Acquisition?

            2.1. La justification de Kobalt

            La justification de Kobalt pour l’Acquisition était double: une vente permettrait à l’entreprise de réduire sa dette et de restituer du capital aux actionnaires à long terme. Kobalt considérait l’offre de SME comme le meilleur moyen d’atteindre ces deux objectifs.

            Kobalt a également justifié sa décision de vendre à SME en disant qu’AWAL et KNR bénéficieraient de l’Acquisition pour un certain nombre de raisons, comme suit:

            • faire partie du réseau mondial de Sony permettrait à AWAL et KNR de se développer à l’international, soutenant les aspirations mondiales de leurs artistes;

            • les artistes AWAL auraient accès à l’expertise de ‟The Orchard”, une des filiales de Sony, y compris à des outils pour gérer les campagnes publicitaires numériques, optimiser les chaînes YouTube et verser des redevances aux collaborateurs;

            • AWAL bénéficierait d’une exposition aux labels de première ligne de Sony et les artistes AWAL auraient un accès plus facile aux ressources de Sony, y compris la possibilité d’augmenter leur exposition et les investissements, et

            • faire partie de Sony ouvrirait plus d’opportunités pour AWAL et KNR sous la forme d’un soutien financier.

            2.2. La justification de Sony

            Bien que Sony ne l’aurait jamais dit ouvertement, racheter des sociétés concurrentes, comme AWAL – qui fournit des services assez similaires à ceux offerts par la filiale de Sony, The Orchard -, est un moyen astucieux de battre la concurrence et de forcer la consolidation dans l’industrie de la musique et, notamment, dans les secteurs de la gestion et de la distribution des droits musicaux, à son avantage.

            3. Pourquoi et comment la CMA a-t-il examiné et contrôlé l’Acquisition?

            Le 16 septembre 2021, la CMA, dans l’exercice de son obligation de contrôle des fusions en vertu de l’article 22(1) de l’‟Enterprise Act 2002 (la ‟Loi”), a renvoyé l’Acquisition pour enquête, et rapport, plus poussés (c’est-à-dire en phase 2), vers un groupe de membres du panel de la CMA.

            Ceci était après un long processus d’enquête sur l’Acquisition:

            Au cours de l’enquête de phase 2, la CMA a recueilli des éléments de preuve supplémentaires, notamment en demandant à des tiers de présenter des observations sur l’énoncé des enjeux et de fournir des preuves, puis:

            4. Quel a été le résultat de l’examen par la CMA de l’Acquisition?

            Comme mentionné précédemment, la CMA a autorisé l’Acquisition, à l’issue de son enquête de phase 2.

            Le Rapport de 158 pages fournit non seulement une analyse détaillée du processus d’enquête de phase 2 effectué par la CMA sur l’Acquisition, mais également un aperçu détaillé de l’industrie britannique du streaming pour la musique enregistrée.

            Il s’agit donc d’un excellent document pédagogique, pour tous ceux qui souhaitent en savoir plus sur le marché britannique actuel du streaming pour la musique enregistrée.

            4.1. L’industrie

            Dans le Rapport, la CMA indique clairement que les Parties (c’est-à-dire Sony, SME et AWAL) se chevauchent dans:

            • la distribution numérique en gros de musique enregistrée et les services d’artistes et de répertoires connexes (‟A&R”), y compris les services d’artistes et de labels (‟A&L”), et

            • la fourniture de services de gestion des droits voisins.

            La distribution en gros de musique enregistrée est un marché à deux faces. D’un côté, les fournisseurs de distribution de musique enregistrée (les ‟Fournisseurs”) se font concurrence pour fournir des services aux artistes (par exemple, la distribution de musique, le soutien A&R, le marketing et la promotion). L’autre côté est celui où les Fournisseurs se font concurrence pour distribuer leur contenu, en particulier aux fournisseurs de services numériques (‟Digital Service Providers”) (‟DSP”), tels que Spotify, Apple Music, Amazon Music et YouTube/Google pour leurs services de streaming, qui représentent la majorité des dépenses des consommateurs sur la musique.

            Les Fournisseurs proposent les services de distribution de musique enregistrée suivants:

            • les services A&R, qui concernent la découverte, la signature et le développement d’artistes, ainsi que l’enregistrement de leur musique (par exemple, la recherche de talents, la signature et la négociation de contrats d’artistes, le versement d’éventuelles avances en capital, le financement et la fourniture d’un soutien artistique et créatif et la direction, et l’organisation, de l’assistance aux tournées et autres services d’assistance);

            • marketing et promotion, par exemple publicité, promotion radio et promotion de ‟playlists”, et

            • la distribution en gros de musique enregistrée, qui fait référence aux sociétés de musique qui commercialisent la musique de leurs artistes, principalement par le biais de DSPs. Il est également courant que les Fournisseurs offrent une distribution physique et une distribution numérique aux formats de téléchargement, bien que ceux-ci soient de moins en moins importants.

            Un artiste qui enregistre a généralement cinq options de Fournisseurs possibles lors de la diffusion de musique, en fonction de sa situation, comme suit:

            • signer avec l’une des trois grandes entreprises qui représentent la majorité des revenus de la musique enregistrée, à savoir Sony, ‟Universal Music Group” et ‟Warner Music Group” (les ‟Majors”);

            • signer avec un label indépendant plus petit (comme le groupe Beggars, ‟BMG Rights Management” ou ‟Domino Recording Company”);

            • utiliser un fournisseur de ‟services aux artistes” (tel que AWAL, Believe, PIAS, Empire et Virgin);

            • choisir de distribuer leur musique en tant qu’artiste auto-diffusé en utilisant une plateforme établie (platesformes dites ‟DIY”, par exemple DistroKid, CDBaby, OneRPM, DITTO, United Masters et Amuse), ou

            • certains artistes s’assurent les services d’un manager et d’une équipe pour divers niveaux de promotion et d’autre soutien, et organisent la distribution via un fournisseur de ‟services de label”.

            Les Fournisseurs proposent trois grandes structures de contrats aux artistes:

            • accords d’enregistrement traditionnels avec les Majors ou des labels indépendants offrant des services d’A&R, de marketing et de promotion et de distribution de haute qualité (‟high touch”) (c’est-à-dire avec un soutien important de l’artiste), où l’artiste accepte des engagements à long terme et cède parfois ses droits d’auteur pour une période prolongée ou à perpétuité;

            • accords de services avec des fournisseurs de services A&L où un artiste conserve ses droits d’auteur et reçoit des services de marketing et d’A&R, et

            • accords de distribution uniquement avec des fournisseurs ‟DYI”.

            AWAL est un exemple de fournisseur A&L avec une offre à plusieurs niveaux: AWAL Core, où les artistes rejoignent AWAL Core soit par référence directe, soit, plus communément, après avoir soumis leur musique à la plateforme ‟DIY” en ligne d’AWAL; AWAL+, dans lequel certains membres sélectionnés d’AWAL Core sont ‟en amont” en fonction du nombre de leurs ‟streams” joués, d’autres facteurs et du jugement de l’équipe d’experts d’AWAL; et AWAL Recordings, qui est un service conçu pour soutenir un groupe sélectif d’artistes établis et en développement et qui fournit un service personnalisé de haute qualité (c’est-à-dire avec un soutien important aux artistes) via un financement élevé, un soutien au marketing numérique, une promotion presse et radio, une licence de synchronisation, une distribution physique et des plans marketing locaux en territoires internationaux.

            Les Parties se chevauchent également dans la fourniture de services d’administration des droits voisins. Les droits voisins donnent droit à l’artiste interprète et à ceux qui détiennent le droit d’auteur sur l’enregistrement sonore connexe à une compensation pour l’utilisation publique de l’enregistrement. Les artistes et les titulaires de droits d’auteur perçoivent directement les redevances auprès des organisations de gestion collective (‟Collective Management Organisations”) (‟CMOs”) ou utilisent les services de fournisseurs de droits voisins tels que KNR, qui perçoivent les redevances de droits voisins auprès des CMOs en leur nom.

            Les Parties ont fait valoir que la filiale d’édition de Sony, ‟Sony Music Publishing”, n’a aucune présence matérielle sur le marché dans la fourniture de services de gestion des droits voisins. En outre, la décision de phase 1 de la CMA a noté qu’il y avait un certain nombre d’autres concurrents proches de KNR opérant au Royaume-Uni. Pour ces deux raisons, la CMA a estimé, lors de la phase 1, que l’Acquisition ne donnait pas lieu à une perspective réaliste de SLC. La CMA a confirmé, dans le Rapport, qu’elle n’avait pas enquêté sur la fourniture de services d’administration des droits voisins dans le cadre de son enquête de phase 2.

            4.2. Situation de fusion pertinente

            La CMA a décidé que l’Acquisition avait créé une situation de fusion pertinente, au sens de la Loi, parce que (i) à la suite de l’Acquisition, les entreprises de Sony (y compris SME), AWAL et KNR avaient cessé d’être distinctes, et (ii) les Parties se chevauchaient dans la distribution en gros de musique enregistrée au Royaume-Uni, avec une part d’approvisionnement combinée estimée (par les Parties) de 20 à 30 pour cent, et par conséquent le test de la part d’approvisionnement avait été rempli.

            Ensuite, la CMA a appliqué le test SLC, qui consiste à comparer les perspectives de concurrence avec la fusion, à la situation concurrentielle sans la fusion. Ce dernier cas est appelé le contrefactuel. Dans le Rapport, la CMA indique que le contrefactuel est qu’AWAL aurait très probablement continué à fournir des services aux artistes et aux labels et à faire concurrence de la même manière qu’avant l’Acquisition, en mettant l’accent sur l’amélioration de la rentabilité de l’entreprise mais n’aurait pas été susceptible d’étendre sensiblement son activité de label dans les deux à trois prochaines années. Dans le contrefactuel, ajoute la CMA, Sony aurait très probablement continué à faire concurrence de la même manière qu’avant l’Acquisition, et fournirait très probablement des services de haute qualité aux artistes comme il le faisait avant l’Acquisition; et aurait déployé des efforts continus pour élargir son offre de services aux artistes en plus de poursuivre ses services de label via ‟The Orchard”.

            Dans le Rapport, la CMA explique qu’elle a évalué deux théories du préjudice:

            • la première concerne une perte de concurrence actuelle et potentielle (future) dans la fourniture de services A&L. Il s’agit d’une théorie du préjudice résultant d’effets unilatéraux horizontaux concernant en particulier la perte de la concurrence potentielle (future) de la croissance future d’AWAL et de ‟The Orchard” dans les services A&L, y compris la possible diversification supplémentaire de ‟The Orchard” et d’AWAL au sein des services aux artistes et du label services respectivement, et

            • la seconde concerne une perte de concurrence actuelle et potentielle (future et dynamique) dans la fourniture de services de haute qualité aux artistes. Cette théorie du préjudice considère l’impact de la perte de concurrence entre AWAL Recordings et SME sur la concurrence dans la fourniture de services aux artistes. La CMA a examiné l’étendue de la concurrence actuelle et potentielle (future et dynamique) entre AWAL Recordings et SME et, en particulier, l’impact sur l’offre de niveau de service élevé de SME ou AWAL qui combine des contrats non traditionnels et des services de haute qualité aux artistes. L’évaluation de la CMA a pris en compte la mesure dans laquelle cette offre avait été, et était susceptible de continuer à être, une contrainte concurrentielle importante sur SME, ainsi que l’étendue de la contrainte actuelle et future restante exercée par d’autres fournisseurs d’A&L, des labels indépendants et d’autres types de Fournisseurs.

            En ce qui concerne la première théorie du préjudice, fondée sur la perte de concurrence actuelle et potentielle (future) dans la fourniture de services A&L, la CMA a conclu que ‟The Orchard” et AWAL n’étaient pas actuellement en concurrence étroite dans la fourniture de services A&L, en raison de leurs différents domaines d’intérêt sur les services de label et d’artiste respectivement, et en raison des contraintes d’autres concurrents (tels qu’ADA, Virgin, Ingrooves, Believe, PIAS, Empire et FUGA). En conséquence, la CMA a décidé que l’Acquisition n’avait pas abouti, et ne devrait pas aboutir, à un SLC en raison d’une perte de concurrence actuelle et/ou future dans la fourniture de services A&L au Royaume-Uni.

            En ce qui concerne la deuxième théorie du préjudice, relative à la perte de concurrence actuelle et potentielle (future et dynamique) dans la fourniture de services de haute qualité aux artistes, la CMA a estimé que le modèle commercial d’AWAL Recordings rencontrait certains défis quant à sa durabilité. En tant que tel, AWAL Recordings n’aurait pas sensiblement amélioré son offre concurrentielle en l’absence de l’Acquisition. En outre, plusieurs autres fournisseurs A&L proposent des contrats non traditionnels et des services de haute qualité aux artistes, et certains d’entre eux ont des parts de marché croissantes. Un certain nombre de fournisseurs de services A&L ont des plans d’expansion crédibles. En outre, les plus grands labels indépendants du Royaume-Uni exercent certaines contraintes actuelles et permanentes sur les Parties. Compte tenu de l’étendue de la contrainte d’AWAL, qui sera perdue, et de la contrainte des tiers dans le secteur, la CMA a conclu que la contrainte d’AWAL qui sera perdue n’est pas significative car ces contraintes de tiers sont, en cumulés, suffisantes pour garantir que la rivalité continuera à discipliner le comportement commercial des Parties, après l’Acquisition, dans la fourniture de services de haute qualité aux artistes. Par conséquent, la CMA a décidé que l’Acquisition n’avait pas entraîné, et ne devrait pas aboutir, à un SLC en raison d’une perte de concurrence actuelle et/ou potentielle (future et dynamique) dans la fourniture de services de haute qualité aux artistes.

            Pour conclure son rapport, la CMA a indiqué que, bien que l’Acquisition par Sony, par l’intermédiaire de SME, d’AWAL et de KNR, ait abouti à la création d’une situation de fusion pertinente, la création de cette situation n’a pas abouti, et n’était pas susceptible d’entraîner, un SLC sur un marché ou des marchés au Royaume-Uni en raison (i) d’une perte de concurrence actuelle et/ou potentielle (future) dans la fourniture de services A&L, et (ii) d’une perte de concurrence actuelle et/ou ou la concurrence potentielle (future et dynamique) dans la fourniture de services de haute qualité aux artistes.

            5. Cette enquête sur la fusion et son résultat étaient-ils équitables, exacts et significatifs?

            Dans cette économie post-covid, il est important que les entreprises puissent se restructurer, se désinvestir et investir, de manière rapide, fluide et efficace, notamment pour lever des liquidités (et donc éviter la liquidation ou le redressement judiciaires), et/ou recentrer leurs activités sur des services et/ou produits clés en constante évolution. C’est une question de survie.

            Par conséquent, il est louable que la CMA ait trouvé le juste équilibre entre:

            • interférer avec l’Acquisition, en prenant au sérieux ses préoccupations concernant un SLC qui avaient surgi lors de la phase 1 de l’enquête sur la fusion, et

            • laisser Sony et Kobalt procéder à l’Acquisition, une fois que les soupçons d’un tel SLC avaient été levés à l’issue de la phase 2 de l’enquête sur la fusion.

            Après avoir pris connaissance du Rapport et des 22 autres documents relatifs à l’enquête de fusion publiés par la CMA sur son site, je suis convaincue que la CMA a réalisé une enquête de fusion exhaustive, systématique, approfondie et très bien organisée sur l’Acquisition.

            Comme mentionné ci-dessus, je pense même que le Rapport final de la CMA est tellement analytique et exhaustif qu’il donne une excellente vue et analyse du marché actuel du streaming musical au Royaume-Uni et dans le monde, d’une qualité comparable à celle du rapport annuel sur la musique mondiale de l’IFPI (qui se vend à un prix à cinq chiffres maintenant). Le Rapport est pédagogique.

            Mon inquiétude, cependant, est que le résultat de l’enquête de fusion de la CMA renforce la tendance inquiétante de consolidation massive dans l’industrie de la musique, les majors réalisant l’essentiel des acquisitions de sociétés de musique à court d’argent et riches en propriété intellectuelle. Ceci, à son tour, signifie que les clients finaux des Fournisseurs, c’est-à-dire les artistes et les labels, ont moins de choix, sur le marché, pour la distribution et la monétisation de leurs chansons.

            Ce point a été abondamment souligné par Impala, l’association des compagnies de musique indépendantes, dans sa réponse à l’énoncé des enjeux de la CMA, lors de l’enquête sur la fusion.

            De plus, le Rapport doit être lu avec des pincettes car la CMA a reçu un faible taux de réponse à ses questionnaires envoyés aux clients, près de la moitié des artistes et labels contactés par la CMA n’ayant aucune opinion sur l’Acquisition. De plus, la CMA a noté dans son Rapport, en ce qui concerne les Fournisseurs contactés pour des commentaires dans le cadre de cette enquête sur la fusion, qu’il y avait un manque de cohérence entre les Fournisseurs quant à savoir si les différents éléments de leurs activités sont comptabilisés séparément ou combinés. Par exemple, les chiffres d’AWAL incluaient ses platesformes ‟DIY”, là où d’autres Fournisseurs ne le faisaient pas (par exemple, Believe a rapporté séparément sa filiale TuneCore).

            Pour conclure, je pense que l’enquête sur la fusion a été équitable, minutieusement menée, mais pas tout à fait exacte en raison du manque de données factuelles et exactes. Quant à savoir si une telle enquête de fusion est significative, elle restera certainement un cas historique pour les enquêtes de fusion dans l’industrie de la musique pour les années à venir, examiné et étudié par des juristes et des étudiants en droit du monde entier. Cependant, je pense que l’issue de cette enquête de fusion aurait pu être plus ‟pro-concurrence” dans l’industrie de la musique, en demandant par exemple à Sony un engagement à long terme de ne pas acheter d’autres concurrents d’AWAL et de ‟The Orchard”, à l’avenir.

            Depuis l’acquisition, Kobalt, tel qu’il se présente aujourd’hui (‟Kobalt Music Publishing” et AMRA), a été vendu à la société américaine de capital-investissement Francisco Partners, surfant sur la vague du financement par actions abondant, à la recherche d’investissements intelligents dans le secteur du divertissement.

            https://youtu.be/vRb2d5MdkH4
            Webinaire en direct de Crefovi: enquête de fusion CMA sur l’acquisition par Sony d’AWAL & KNR de Kobalt – 13 mars 2023



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              Liberté d’expression dans les industries créatives: comment tout cela a-t-il pu si mal tourner?

              Crefovi : 09/02/2023 4:19 pm : Articles, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de l'art, Droit de la musique, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Internet & média digital, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services, Webcasts & podcasts

              Alors que la cancel culture” et les ‟culture wars sont des attaques contre la liberté d’expression et la liberté de la presse venant d’en bas, la virulence de la dernière attaque contre la liberté de la presse et de l’expression créative vient désormais d’en haut. Les états, les structures gouvernementales, les entreprises publiques et privées, les oligarques ainsi que d’autres ploutocrates utilisent tous les outils juridiques à leur disposition, et plus encore, pour faire taire, intimider et neutraliser toute personne susceptible de formuler ne serait-ce qu’une critique à leur sujet, leurs comportements, leurs actions et leurs antécédents. Les industries créatives sont particulièrement ciblées par ces approches autoritaires ‟top down” et ces tactiques juridiques visant à ternir leurs productions et leurs œuvres créatives, malgré les protections juridiques offertes par le droit d’auteur.

              1. Un contexte mondial de libertés d’expression et de la presse fortement restreintes

              Au lendemain de la pandémie de COVID-19, et au milieu des esclavages causés par la crise de l’inflation et la récession, la population dans le monde, mais les industries créatives en particulier, ont vu nombre de leurs libertés restreintes, si ce n’est effacées, au cours des cinq dernières années.

              En particulier, la liberté d’expression et la liberté de la presse ont toutes deux été extrêmement touchées par les tactiques d’intimidation, d’effarouchement et de répression mises en œuvre par les pouvoirs, entités économiques, structures, régimes et gouvernements anciens – et mourants – ploutocratiques, corrompus et totalitaires.

              En effet, l’Index Index, un nouveau projet pilote et un index mondial qui utilise des techniques innovantes d’apprentissage automatique pour cartographier le paysage de la libre expression à travers le monde, afin d’obtenir une vue plus claire pays-par-pays, de l’état de la libre expression dans les universités, le numérique et les médias/la presse, a placé:

              • la France au deuxième rang de son nouvel indice mondial de la liberté d’expression (2: ‟significativement ouvert”);

              • les États-Unis d’Amérique (‟USA”) au troisième rang également, de son nouvel indice mondial de la liberté d’expression,

              avec la plupart des pays du monde étant dans les catégories 4: ‟partiellement réduit” à 10: ‟fermé”.

              La Chine, la Birmanie, le Laos, le Turkménistan, le Soudan du Sud, la Syrie, la Biélorussie, Cuba et le Nicaragua sont tous classés dans cette pire catégorie 10.

              Ces classements très préoccupants ont été confirmés par d’autres indices, tels que:

              • le Democracy Index 2022 de l’ ‟Economist” (qui a classé la France et le Royaume-Uni comme – à peu près – des ‟démocraties complètes” aux rangs 22 et 18, respectivement, et a placé les États-Unis comme une ‟démocratie imparfaite” au rang 30).

              2. Comment les systèmes et tactiques juridiques sont utilisés pour faire taire les industries créatives, via des attaques contre les libertés d’expression et la presse

              2.1. Exceptions très larges – et croissantes – à la liberté d’expression dans les cadres juridiques statutaires français et britanniques

              Comme expliqué dans notre article de 2020 sur la culture de l’annulation, alors que la liberté d’expression est inscrite dans la déclaration française des droits de l’être humain et du citoyen, datée de 1789, dans son article 11 (‟la libre communication des pensées et des opinions est l’une des plus précieuses droits de la personne humaine: tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf s’il doit répondre de l’abus de cette liberté dans les cas particuliers prévus par la loi”), de nombreux cas particuliers où la liberté d’expression est restreinte, sont également consacrés, dans le cadre du droit français.

              Ces limites et exceptions statutaires à la liberté d’expression comprennent:

              • La loi en date de 1881 sur la liberté de la presse qui, tout en reconnaissant la liberté d’expression dans tous les formats de publication, énonce quatre exceptions pénalement répréhensibles, que sont les insultes, la diffamation et la calomnie, l’incitation à la perpétration de délits pénaux, si celle-ci est suivie par des actes, ainsi que la grossière indécence;

              • La loi en date de 1972 contre les opinions provoquant la haine raciale, qui – comme les quatre exceptions susmentionnées, est un délit pénal énoncé dans le code pénal français;

              • La loi en date de 1990 contre les opinions révisionnistes, qui est aussi un délit pénal afin de sanctionner ceux qui contestent la matérialité et la facticité des atrocités commises par les Nazis contre les minorités, telles que les juifs, les homosexuels et les tziganes avant et durant la seconde guerre mondiale, et

              • La loi en date de juillet 2019 contre le contenu haineux sur internet, dont les dispositions (requérant de retirer tout contenu terroriste, pédopornographique, haineux et pornographique de tout site internet sous 24 heures) ont presque entièrement été censurées par le conseil constitutionnel français en tant qu’atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, avant d’entrer en vigueur en sa forme finalisée expurgée plus tard en 2019.

              Depuis 2020, de nombreuses autres lois ont été promulguées, en France, afin de tuer la liberté d’expression et la liberté de la presse, en légitimant l’utilisation d’algorithmes d’intelligence artificielle pour collecter, rassembler et traiter de manière algorithmique des données personnelles et des contenus, contrôler la parole et les médias. Cette ‟Total Information Awareness” (‟TIA”) habilite les gouvernements, les entreprises technologiques et les sociétés de surveillance privées à mettre en place un capitalisme de surveillance (‟surveillance capitalism”), inscrit dans de nouvelles lois, comme, par exemple, la loi relative à la sécurité globale adoptée en France le 25 mai 2021. Du fait de cette nouvelle loi, il est désormais devenu un délit puni de cinq ans de prison et de 300.000 Euros d’amende, de diffuser, par quelques moyens que ce soit, le visage ou tout autre élément d’identification d’un membre des forces de police française agissant durant une opération de police. Cette nouvelle loi est extrêmement préjudiciable aux personnes qui vivent/se rendent en France, car prendre des photos et des vidéos sur un smartphone, d’un policier français en train d’agresser (ce qui est extrêmement courant en France), alors que ces agressions se produisent, était le seul moyen de rassembler des éléments de preuve des violences et actes de harcèlement commis par la police française. En effet, aucune personne sensée ne veut témoigner devant un tribunal et/ou dans un commissariat de police qu’elle a vu quelqu’un se faire tabasser par les forces de l’ordre françaises, en pleine rue et/ou dans l’intimité de son domicile, de peur d’être atteinte dans sa sécurité personnelle et de subir des actes continus de vendetta et de réprimande de la part des policiers français et de leurs hauts gradés.

              Outre-Manche, le cadre légal autour de la liberté d’expression n’est pas non plus la panacée. La liberté d’expression est généralement régie par la ‟common law”, au Royaume-Uni. Cependant, en 1998, le Royaume-Uni a transposé les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme – dont l’article 10 garantit la liberté d’expression – dans le droit interne, par le biais de sa loi sur les droits de l’homme de 1998 (‟Human rights act 1998”).

              Non seulement la liberté d’expression est étroitement délimitée à l’article 12 (liberté d’expression) de la loi de 1998 sur les droits de l’homme, mais il existe un large éventail d’exceptions à celle-ci, en vertu de la ‟common law” et du droit statutaire du Royaume-Uni. En particulier, les infractions de ‟common law” et statutaires suivantes limitent étroitement la liberté d’expression au Royaume-Uni:

              • des mots menaçants, abusifs ou insultants, ou un comportement destiné à, ou causant probablement, du harcèlement, de l’inquiétude ou de la détresse, ou causant une rupture de la paix (ce qui a été utilisé pour interdire les discours racistes ciblant des individus);

              • envoyer toute lettre ou tout article qui est indécent ou gravement offensant avec une intention de causer de la détresse ou de l’anxiété (qui a été utilisé pour interdire les discours de nature raciste ou anti-religieuse, ainsi que certains messages sur les réseaux sociaux), régi par le ‟Malicious communications act 1988” et le ‟Communications act 2003”;

              • l’incitation (c’est à dire l’encouragement, d’une autre personne, à commettre un crime);

              • l’incitation à la haine raciale;

              • l’incitation à la haine religieuse;

              • l’incitation au terrorisme, y compris l’encouragement au terrorisme et à la dissémination de publications terroristes;

              • glorifier le terrorisme;

              • la collecte ou la possession d’un document ou d’un enregistrement contenant des informations susceptibles d’être utiles à un terroriste;

              • la trahison, y compris promouvoir l’abolition de la monarchie ou fomenter ou imaginer la mort du monarque;

              • l’obscénité;

              • l’indécence, y compris la corruption de la moralité publique et outrager la décence publique;

              • la diffamation et la perte de réputation, dont le cadre juridique est énoncé dans le ‟Defamation act 2013”;

              • les restrictions sur la transcription des délibérations de tribunaux, y compris les noms des victimes et les preuves, ainsi que porter préjudice ou interférer avec les procédures judiciaires;

              • l’interdiction d’interviews après le procès avec les jurés, et

              • le harcèlement.

              Dernièrement, le gouvernement britannique a également présenté au parlement le ‟projet de loi sur la sécurité en ligne”(‟Online safety bill”) qui propose de confier au régulateur britannique des communications, Ofcom, le pouvoir d’identifier les contenus ‟licites mais préjudiciables” (sic) et de punir les réseaux sociaux qui ne parviennent pas à les supprimer. Alors que ces propositions de régulation des médias sociaux sont considérées comme une ‟recette pour la censure” ​​par les militants, le passage du projet de loi suit son cours au parlement, et est actuellement au ‟stade du comité” à la Chambre des lords, en vue d’obtenir l’accord royal cette année, en 2023.

              2.2. L’utilisation de paroles de rap comme aveux légaux et preuves devant les tribunaux pour ‟enfermer” et réduire au silence les artistes

              Toujours imaginatifs et astucieux sur le plan tactique, les procureurs et avocats pénalistes du monde entier utilisent les paroles et autres productions créatives d’artistes et de musiciens comme preuves dans des affaires pénales, pour les mettre en prison et les empêcher d’exprimer leurs idées et opinions.

              Les rappeurs en particulier, dont les paroles sont généralement percutantes, des commentaires politiques pointus et des évaluations franches du respect des libertés civiles dans n’importe quelle société (vous souvenez vous de ‟Fuck da police” de NWA sorti en 1988?), sont vicieusement visés par ces tactiques de poursuites judiciaires.

              Par exemple, aux USA, cette utilisation déformée et tordue des paroles de rap comme confessions légales devant les tribunaux est si répandue que:

              • un autre projet de loi similaire est à l’étude dans l’État du New Jersey, et

              • le ‟Restoring Artistic Protection Act” (‟RAP”) a été présenté au congrès américain en 2022, afin de réaliser quelque chose de similaire à l’échelle des États-Unis.

              En Europe, les rappeurs sont également systématiquement castrés en utilisant des poursuites pénales à leur encontre.

              Au Royaume-Uni, Music Week a rapporté que la star du rap britannique Digga D, qui a atteint le statut d’album N. 1 en avril 2022, a fait face à des complications judiciaires dans sa carrière, notamment une ordonnance sur le comportement criminel (‟Criminal Behaviour Order”), à la suite de condamnations pénales et de séjours en prison. Ces dernières années, la musique de forage britannique (‟UK drill music”), un sous-genre croissant du rap britannique, a été de plus en plus utilisée dans les salles d’audience comme preuve de mauvaise moralité, le procureur engageant des policiers – qui ne sont notamment pas des ‟experts” en ‟drill” pour décoder les paroles lourdes d’argot pour le tribunal. Dans certains cas, les vidéos présentées comme preuve de l’appartenance à un gang et d’un comportement violent sont antérieures de plusieurs années à l’infraction présumée.

              La France et ses forces de l’ordre, qui ont toujours eu une relation difficile avec le genre rap et ses auteurs, c’est-à-dire les minorités issues des ethnies (voir ‟La Haine” pour se faire une idée), ont, elles aussi, sévi contre les paroles de rap qui pourraient contester de quelque manière que ce soit l’‟establishment” français et le statu quo.

              Notamment concernant le rappeur franco-italo-sénégalais, Freeze Corleone, qui n’a pas seulement été inculpé par le très controversé ministre français de l’intérieur, Gérald Darmanin – qui a lui-même fait l’objet d’une enquête pénale pour coercition, harcèlement et inconduite sexuels en 2009 , puis à nouveau entre 2014 et 2017 – pour provocation à la haine raciale et à l’injure raciale, lors de la sortie de son premier album ‟La Menace Fantôme” (‟LMF”), mais dont les chansons ont été (sans succès) demandées d’être retirées de toutes les plateformes de streaming telles que YouTube, Spotify, Deezer, par le gouvernement français. En conséquence, Freeze Corleone – qui, étonnamment, n’est toujours pas en prison, probablement parce qu’il réside au Sénégal, plutôt qu’en France – a été abandonné par son label d’origine, Universal, et, plus récemment, par BMG, ce qui l’a contraint à sortir seul son troisième album ‟Riyad Sadio”.

              Le rappeur français de 27 ans, Moha La Squale, croupit actuellement en prison, pour avoir enfreint son contrôle judiciaire (c’est-à-dire le droit de rester hors de prison, en attendant la venue d’un procès pénal) en juin 2022. Alors que Mohamed Bellahmed n’est certainement pas un ange, puisqu’il a été mis en examen pour violences et agressions sexuelles présumées sur plusieurs de ses ex-petites amies, il est assez évident que le gouvernement et la justice françaises sont surtout préoccupés par ses paroles et ses vidéos de rap, que l’on peut décrire comme des éloges à l’usage récréatif de drogues (‟Amsterdam”) et au trafic de drogue (‟Ca débite”).

              2.3. Poursuites SLAPP pour censurer, intimider et réduire au silence les journalistes d’investigation et les auteurs

              Une autre tactique juridique institutionnalisée pour tuer la liberté d’expression et la liberté de la presse sont les procès stratégiques contre la participation publique (‟Strategic Lawsuits Against Public Participation”) (‟SLAPP”), particulièrement populaires – et efficaces – au Royaume-Uni.

              Très prisés par les oligarques russes et autres ploutocrates, les SLAPP étaient – et sont toujours – régulièrement entamés par des cabinets d’avocats mercenaires, tels qu’Osborne Clarke, Mishcon de Reya, Schillings, Harbottle & Lewis, CMS, Carter Ruck et Boies Schiller Flexner, pour censurer, intimider et faire taire les critiques en leur faisant payer le coût d’une défense juridique, jusqu’à ce qu’ils abandonnent leur critique ou leur opposition.

              Dans un SLAPP typique, le demandeur ne s’attend normalement pas à gagner le procès. Leurs objectifs sont atteints si le défendeur succombe à la peur, à l’intimidation, à l’augmentation des frais de justice et d’avocats ou au simple épuisement et abandonne la critique. Dans certains cas, des litiges frivoles répétés contre un défendeur (généralement un journaliste d’investigation) peuvent augmenter le coût de l’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants pour cette partie, interférant avec la capacité de fonctionnement d’une organisation (c’est-à-dire l’éditeur de livres ou la revue). Un SLAPP peut également intimider les autres pour qu’ils ne participent pas au débat.

              Une caractéristique commune des SLAPPs est le ‟forum shopping”, où les demandeurs trouvent des tribunaux qui sont plus favorables aux assignations que le tribunal dans lequel vit le défendeur (ou parfois les demandeurs).

              Le Royaume-Uni est une telle juridiction.

              Par exemple, une action en diffamation intentée en 2021 contre l’éditeur Big 5, HarperCollins, et l’auteur et journaliste Catherine Belton, à propos du livre de cette dernière, ‟Le peuple de Poutine”, était un SLAPP. Malgré de bonnes chances de gagner le procès intenté par plusieurs oligarques russes, dont Roman Abramovich, Mme Belton a dû faire face à des frais de justice de GBP1,5 million. Elle a fait un protocole transactionnel pour régler les réclamations contre elle. Son éditeur a accepté d’apporter des modifications au livre et de faire un don caritatif, après avoir convenu que certaines des informations sur l’un des oligarques étaient prétendument ‟incorrectes” (sic).

              La montée des SLAPP est devenue si grave et étouffante pour les libertés civiles, au Royaume-Uni, que la ‟Solicitors Regulation Authority” (‟SRA”) a lancé une campagne de répression contre les SLAPPs, affirmant qu’elle pensait que certains avocats britanniques poursuivaient des ‟litiges abusifs” conçus pour ‟harceler ou intimider” leurs adversaires et les réduire au silence. Elle énonçait une liste de comportements pouvant entraîner des mesures disciplinaires. La SRA a déclaré qu’elle prendrait des mesures si elle découvrait que des avocats envoyaient des lettres de mise en demeure faisant état de réclamations sans fondement ou poursuivant des litiges qui étaient ‟voués à l’échec. La SRA a 29 enquêtes en cours sur la base de plaintes et de dénonciations, et a averti les avocats que ‟représenter les intérêts de votre client ne l’emporte pas sur les obligations d’intérêt public plus larges et les devoirs envers les tribunaux”. Un modèle de loi anti-SLAPP a été rédigé par la coalition anti-bâillon du Royaume-Uni, mais il n’en est pas encore sorti grand-chose.

              Bien sûr, comme on pouvait s’y attendre, les USA ont connu une multitude de cas qui sont des SLAPP notables.

              Même les tribunaux français voient régulièrement des SLAPPs dans leurs rôles. Par exemple, en 2010 et 2011, Mathias Poujol-Rost, un blogueur français, a été assigné à deux reprises par la société de communication Cometik (NOVA-SEO) pour avoir dénoncé leur méthode de vente rapide et proposé une compensation financière pour son premier procès. L’affaire de la société a été rejetée deux fois, mais cette-dernière a fait appel les deux fois. Le 31 mars 2011, la société obtint gain de cause en justice avec:

              • la censure de toute mention (de son nom) sur le blog en ligne de Mathias Poujol-Rost;

              • 2.000 Euros de dommages et intérêts;

              • l’obligation de publier la décision judiciaire pendant 3 mois sur le blog de Mr Poujol-Rost;

              • 2.000 Euros à titre d’indemnité de procédure article 700 du code de procédure civile, et

              • tous les frais juridiques pour les instances de première instance et d’appel.

              Les SLAPPs deviennent si préoccupants que la Commission européenne a rédigé une proposition de directive pour lutter contre les poursuites abusives contre les journalistes et les défenseurs des droits de l’homme. Elle permet aux juges de rejeter rapidement des poursuites manifestement infondées contre des journalistes et des défenseurs des droits de l’homme, ainsi que d’établir plusieurs garanties et recours procéduraux, tels que l’indemnisation des dommages et des sanctions dissuasives pour le lancement de poursuites abusives.

              Les perspectives à court terme sont vraiment troublantes, en ce qui concerne la protection de la liberté d’expression et de l’expression créative. Seule une action technologique, juridique, coercitive et politique décisive du peuple et de ses futurs représentants peut inverser le cours de ces tendances extrêmement inquiétantes d’annihilation des libertés d’expression et de la presse, venant d’en haut et d’en bas. ‟Let’s wait and see”. Je soupçonne, cependant, que les prochaines années verront éclater des émeutes violentes, des guérillas et des guerres civiles, alors que le peuple reprend le pouvoir et revendique sa liberté d’auto-détermination – ainsi que ses libertés civiles -, à la dure parce que des structures obsolètes, des gouvernements corrompus, le patriarcat et les individus et entreprises pourris refusent de renoncer à leur pouvoir autocratique et à leur contrôle ploutocratique.

              https://youtu.be/Y48pcM0TM0o
              Webinaire en direct de Crefovi: Liberté d’expression dans les industries créatives – 15 février 2023



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                Le capital-investissement va à Hollywood: quand investir dans la production de contenu média est devenu à la mode

                Crefovi : 28/12/2022 8:00 am : Articles, Banque & finance, Droit du spectacle & médias, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Marchés de capitaux, Private equity & private equity finance, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Webcasts & podcasts

                Même en période de ralentissement, l’argent du capital-investissement choisit Hollywood comme un pari intelligent. Les sociétés d’investissement considèrent désormais les bannières de production axées sur les stars (et les principales scènes sonores) comme un jeu à long terme sur un marché de contenu encombré. Comment est-ce arrivé? Pourquoi ce revirement soudain, alors que les financiers avaient toujours considéré auparavant qu’investir dans la production de contenu médiatique était au mieux un pari très risqué? Cette stratégie d’investissement ‟all in” dans la production de contenus médias, mise en œuvre par des fonds de ‟private equity”, est-elle financièrement saine?

                1. Le capital-investissement prend des participations dans des entités de production de contenu médiatique

                Le capital-investissement (‟private equity”, en anglais) double la mise sur Hollywood.

                Après avoir plongé les pieds dans l’eau via les agences artistiques (TPG détient une participation majoritaire dans CAA, tandis que Silver Lake est le principal actionnaire externe d’Endeavour), les entreprises d’investissement se lancent dans des dépenses effrénées, prenant des participations dans des entités de production ou finançant de nouveaux véhicules comme Candle Media, fondé par les anciens dirigeants de Disney Kevin Mayer et Tom Stagg, pour faire les achats pour eux. Candle Media, qui est soutenu par des milliards de dollars de Blackstone, a déjà acheté des participations dans Hello Sunshine de Reese Witherspoon (pour un montant rapporté de USD900 millions) et dans Westbrook Media de Will et Jada Pinkett-Smith, et a purement et simplement acheté le propriétaire de ‟Cocomelon”, Moonbug, et le propriétaire de ‟Fauda”, le producteur Faraway Road.

                En juin 2022, Shamrock Capital a investi USD50 millions dans Religion of Sports, le studio cofondé par Gotham Chopra, Tom Brady et Michael Strahan.

                Le 13 décembre 2022, The Hollywood Reporter a rapporté que Redbird Capital Partners avait formé une joint-venture avec le fonds d’investissement privé basé à Abu Dhabi, International Media Investments, versant un capital engagé initial de USD1 milliard dans la nouvelle entreprise, appelée RedBird IMI, qui voir l’ancien PDG de CNN et NBCUniversal, Jeff Zucker, acquérir et créer des entreprises dans les secteurs du sport, des médias et du divertissement. Les deux sociétés sont déjà fortement investies dans le secteur de la production de contenu multimédia, RedBird détenant des participations dans des entreprises de divertissement telles que le studio de production de contenu diversifié Skydance Media, SpringHill de LeBron James ainsi que Artists Equity de Ben Affleck et Matt Damon. IMI, quant à elle, détient une participation dans Euronews et Sky News Arabia (une joint-venture avec Sky News).

                Village Roadshow et Chernin Entertainment, sentant l’opportunité, ont également commencé à explorer leurs options. The North Road Co., le roulement de production de Peter Chernin, est financé par USD500 millions de Providence Equity Partners et USD300 millions de dette d’Apollo via ses filiales gérées. Chernin a déclaré, en juillet 2022, qu’il était désormais sur le marché pour de nouvelles acquisitions, tirant parti de l’argent du capital-investissement pour acheter des sociétés ‟pure-play” qui se concentrent uniquement sur la création de contenu.

                Qu’est-ce qui cause la ruée vers l’or? Ne cherchez pas plus loin que les données annuelles ‟Peak TV publiées par FX Networks en janvier 2022. Les données ont montré qu’en 2021, les chaînes de diffusion et de câble, ainsi que les services de streaming, ont présenté 559 séries scénarisées en anglais, un nouveau record, et un bond de 13 pour cent par rapport à 2020, une année touchée par la pandémie.

                Il existe une forte demande de contenu unique de haute qualité pour attirer de nouveaux regards et de nouveaux abonnements, et, dans le même temps, de nombreuses entreprises ont encore besoin de programmer des chaînes de télévision linéaires.

                Par conséquent, le pari du capital-investissement est que la programmation originale, en particulier la programmation de talents de premier ordre ou de studios indépendants, ne diminuera pas de sitôt, et pourrait même continuer à augmenter à mesure que les services de streaming cherchent à se démarquer et à se concurrencer, dans cette ère de consolidation du streaming. En d’autres termes, le ‟Peak TV” n’a pas encore atteint son apogée.

                2. Achats d’infrastructures: les scènes sonores et les studios physiques sont également appréciés!

                La thèse selon laquelle la demande de contenu continuera d’augmenter a également conduit les entreprises d’investissement à acheter des scènes sonores et des studios physiques. Hackman Capital, société d’investissement et d’exploitation immobilière basée à Los Angeles, a acheté Kaufman-Astoria Studios et Silvercup Studios à New York, ainsi que le terrain CBS Studio City à Los Angeles, et a acheté ou développe des studios en Écosse et à Toronto, entre autres lieux.

                Pendant ce temps, TPG a acheté Studio Babelsberg en Allemagne et Domain Capital Group développe un nouveau studio en dans l’état de Géorgie, aux Etats-Unis.

                La logique des sociétés de capital-investissement, avec les achats de studios et de scènes sonores, est que l’immobilier prendra de la valeur, tandis que la demande incessante de productions cinématographiques et télévisuelles fournira des flux de trésorerie réguliers et stables.

                3. Private equity sur la Croisette: les investisseurs sont optimistes sur les films indépendants, notamment en Europe

                Dans cette tendance plus large de la soi-disante ‟smart money” misant sur le contenu, le marché du film de Cannes 2022 a été le théâtre des projets de certains des plus grands joueurs du packaging, et d’accords signés, soutenus par des groupes de capital-investissement, en mai dernier.

                En effet, très en vue sur la Croisette, les mini-majors européennes Leonine et Mediawan – toutes deux financées par KKR – et Anton, le producteur/financier/commercial anglo-français dirigé par Sébastien Raybaud, qui a fait appel au capital-investissement pour financer des productions telles que le film d’action de Gérard Butler ‟Greenland” et les projets du marché cannois ‟Canary Black” (un thriller d’espionnage du réalisateur de ‟Taken” Pierre Morel avec Kate Beckinsale) et ‟Femme” (un thriller de vengeance LGBTQ+ avec George MacKay et Nathan Stewart-Jarrett).

                Pendant ce temps, les équipes des sociétés du portefeuille de Vine Alternative Investments, Village Roadshow, EuropaCorp et Lakeshore Entertainment partageaient toutes une tente à Cannes, en mai 2022.

                Les investissements en capital-investissement arrivent en Europe, surfant sur la vague de croissance de la consommation de contenus européens, tirés par l’explosion des services et plateformes de streaming proposés aux clients européens, ainsi que les quotas de contenu obligatoires de l’Union européenne (‟UE”) pour les plateformes de SVOD (imposant que 30 pour cent de tout le contenu des services de streaming soit de fabrication européenne) qui garantissent une demande de films et de séries originaux et locaux que la plupart des streamers ne seront pas en mesure de satisfaire par eux-mêmes.

                Ainsi, les opportunités pour les studios indépendants, basés en Europe, ayant accès à de la propriété intellectuelle originale et au capital-investissement, n’ont jamais été aussi grandes.

                Au lieu de signer un accord de sortie exclusif avec un seul streamer – comme Amblin Partners de Steven Spielberg, ‟40 Acres and a Mule Filmworks” de Spike Lee et Aluna Entertainment de Vanessa Kirby l’ont tous fait avec Netflix – de nombreux créatifs utilisent désormais le soutien du capital-investissement pour rester indépendants et vendent leurs marchandises au plus offrant, notamment sur les marchés du film comme Cannes.

                Il est révélateur que la nouvelle présidente du Festival de Cannes, à partir de 2023, sera Iris Knobloch, à la tête d’I2PO, une ‟Special Purpose Acquisition Company” (‟SPAC”) backée par des fonds de capital-investissement, fondée en 2021 par François Pinault (du célèbre Kering), Iris Knobloch et Matthieu Pigasse (qui possède de nombreux médias en France, tels que Le Monde, Les Inrockuptibles, Radio Nova et Mediawan) dans le but d’acquérir des sociétés de divertissement à travers l’Europe.

                4. Les risques de distribution et de ralentissement: forte dépendance aux streamers et faibles valorisations

                Cependant, même avec tout leur nouvel argent du ‟private equity”, les indépendants – et d’autres producteurs de contenu multimédia – restent dépendants des streamers mondiaux pour la distribution.

                De plus, c’est un fait connu, dans l’industrie cinématographique, qu’il n’a jamais été possible de faire évoluer une entreprise de contenu si vous ne possédez pas votre distribution. Si les streamers s’éloignent des licences de films et d’émissions de tiers, en faveur de la production de la majeure partie de leur contenu en interne, ou si l’afflux de nouveaux capitaux privés gonfle le coût de production au-delà de la rentabilité (en raison de la hausse rapide des taux d’intérêt et forte dépendance au financement par emprunt), le marché de croissance actuel pour les indépendants et autres producteurs de contenu médiatique, et leur attrait en tant qu’investissements en capital-investissement, pourraient disparaître.

                Des talents comme Witherspoon, Smith et James sont à bord avec l’argent du capital-investissement, sachant que leurs bailleurs de fonds ont des poches profondes et sont prêts à vendre à la chaîne de télévision ou au service de streaming prêt à conclure la meilleure affaire.

                En revanche, chaque conglomérat de divertissement crée de plus en plus de films et d’émissions de télévision avant tout pour ses propres services. Non seulement cela, mais, craignant une récession croissante, des entreprises comme Netflix, Warner Bros. Discovery et Disney ont indiqué qu’elles seraient plus prudentes dans leurs investissements en contenu.

                Cependant, leur désir de travailler avec des talents ou des producteurs de marque demeure, garantissant que des entreprises comme SpringHill et Hello Sunshine restent en demande.

                Pendant ce temps, un ralentissement économique potentiel pourrait obliger les entreprises de médias à examiner de près leurs valorisations. Pour les entreprises qui n’ont pas nécessairement besoin de capital et vendent des participations minoritaires, les valorisations plus faibles justifiées par le marché actuel peuvent ne pas répondre aux attentes, ce qui conduit certains fondateurs à attendre que les conditions s’améliorent.

                Mais un ralentissement pourrait également apporter ses propres opportunités: même si les sociétés privées de divertissement et de production sont effrayées par les faibles valorisations, les marchés en bourse publics pourraient leur offrir de nouvelles opportunités. Par exemple, Lionsgate pourrait-il être prêt à une introduction en bourse, une fois qu’il aura terminé son spin-off de Starz?

                C’est la première fois depuis au moins cinq ans qu’il existe de réelles opportunités sur les marchés en bourse publics. Pour les entreprises qui dépensent beaucoup pour engloutir des sociétés de contenu et de production, cela pourrait conduire à des aubaines difficiles à laisser passer.

                https://youtu.be/gE2YNKP3was
                Webinaire en direct de Crefovi: Le capital-investissement va à Hollywood – 4 janvier 2023



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                  Les ‟loot boxes” dans les jeux vidéo: autorégulation ou législation, telle est la question

                  Crefovi : 30/11/2022 12:18 pm : Antitrust & concurrence, Articles, Droit du spectacle & médias, Internet & média digital, Jeux & loisirs, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Webcasts & podcasts

                  À la suite de la débâcle de Star Wars Battlefront 2 en 2017, de nombreux régulateurs européens, y compris britanniques et français, ont commencé à adopter une position de plus en plus scrutatrice et jugeante, sur les ‟loot boxes” proposées à l’achat aux enfants et aux jeunes qui jouent à des jeux vidéo. Pourquoi les ‟loot boxes” sont-elles potentiellement dangereuses? Que font les régulateurs britanniques et français – et d’autres gouvernements dans le monde – pour protéger les joueurs vulnérables de ces mécanismes de récompense aléatoires?

                  1. Que sont les ‟loot boxes”?

                  1.1. Définition

                  Les boîtes à butin sont un phénomène relativement récent, entrant dans le discours public vers 2006. Il est prouvé que l’utilisation du terme ‟boîte à butin” (‟loot box”) s’est développée à partir du phénomène plus général des ‟Mécanismes de Récompense Aléatoire” (‟Random Reward Mechanisms”) (‟RRMs”) qui ont été utilisés dans les jeux depuis le début des années 1990. Les RRMs fonctionnent de la même manière que d’autres formes de hasard, telles que les cartes à collectionner et les œufs Kinder, et remontent aux cartes à cigarettes du 19e siècle.

                  Les RRMs sont basés sur le principe des produits ‟gratuits” souhaitables contenus dans un autre produit qui est vendu et la nature du ‟jeu” repose sur des achats aveugles d’articles aléatoires. En utilisant les cartes à collectionner comme exemple, les acheteurs continuent de payer pour des cartes dans l’espoir de trouver les cartes particulières qu’ils veulent. Le marché de ces biens fonctionne avec une asymétrie d’information: les vendeurs contrôlent la disponibilité, ne publient pas de statistiques de probabilité et capitalisent sur les désirs des acheteurs.

                  Alors que ces antécédents de boîtes à butin sont établis et acceptent le hasard comme élément de jeu dans les jeux de hasard physiques et virtuels, la recherche indique que ‟les jeux vidéo placent des objets aléatoires dans des coffres au trésor depuis des décennies”.

                  Par conséquent, le caractère aléatoire de la récompense est la principale caractéristique distinctive des boîtes à butin autour desquelles toutes les définitions s’accordent.

                  En termes de distinction et de classification des ‟loot boxes”, la division se concentre sur le mécanisme de récompense. Les principaux facteurs de distinction dans les définitions sont:

                  • type: cosmétique (personnalisation, par exemple l’apparence du personnage ou de l’avatar du joueur) versus amélioration intégrale/du jeu (par exemple outils, armes, cartes, ‟super pouvoirs”);

                  • monnaies utilisées: argent virtuel versus réel (le coût des ‟loot boxes” variant de quelques euros (1 à 2 euros) à 100 euros voire plus);

                  • ubiquité: populaire contre niche;

                  • accès: récompense pour avoir bien joué au jeu ou récompense pour un ‟gameplay” soutenu (avec le coût des ‟loot boxes” allant de certains ‟gameplays” – comme finir un niveau, par exemple – à des ‟gameplays” lourds – plusieurs heures – et souvent répétitifs – appelé ‟grinding”), et

                  • exclusivité: le joueur n’a pas d’autre moyen d’acquérir des objets que de dépenser de l’argent.

                  Les RRM ont été conceptualisés en quatre types, en fonction de l’offre des joueurs Ressources par rapport à la Récompense potentielle. Ceux-ci peuvent être soit (I) Isolées de, soit (E) Intégrées (‟Embedded”) à l’économie du monde réel. Cela conduit à quatre types de ‟loot boxes”:

                  • I-I non achetables et non vendables, RRM dans les jeux solo (par exemple Diablo I);

                  • I-E non achetables mais vendables, RRM échangeables (par exemple Diablo III);

                  • E-I achetables mais non vendables, RRM qui peuvent être achetés mais pas échangés (ex. Overwatch);

                  Alors que certains chercheurs considèrent que seules les boîtes à butin de type E-E peuvent être considérées comme des jeux d’argent, d’autres, comme Leon Xiao, se sont opposés à cette position, pointant vers l’affaire FutGalaxy.com. Dans ce dossier, un site web tiers signifiait que les devises et les récompenses du jeu qui étaient isolées par conception pouvaient en fait être échangées (ce qui les rend effectivement intégrées, dans ce cas).

                  Les boîtes à butin sont donc une forme de microtransactions où elles sont disponibles en tant qu’achat dans le jeu. Cependant, les ‟loot boxes” ne représentent qu’une partie du marché des achats en jeu. Leur élément unique est le mécanisme de changement. Pour les autres formes d’achats dans le jeu, les joueurs sauront quel article ils recevront avant l’achat.

                  1.2. Échelle et portée du marché des ‟loot boxes” et des microtransactions

                  En 2021, il y avait 2,96 milliards de joueurs dans le monde, générant des revenus de USD189,3 milliards en 2020 pour les cinq principales entreprises (Tencent, Sony, Microsoft, Apple et Activision Blizzard), représentant 43 pour cent des revenus mondiaux des jeux. Les jeux vidéo sont l’un des secteurs du divertissement à la croissance la plus rapide, avec des prévisions d’un taux de croissance annuel composé d’environ 10 pour cent, sur la période 2022-2030.

                  Dans ce contexte, les ‟loot boxes” et les microtransactions sont très lucratives. Les revenus générés par les ‟loot boxes” utilisées dans les jeux vidéo dépasseront USD20 milliards en 2025, contre USD15 milliards en 2020.

                  Pas étonnant que de grands studios (ex. Activision Blizzard et Electronic Arts) aient breveté leurs mécanismes de ‟loot box pour lutter contre l’imitation!

                  Comme expliqué dans notre article sur l’acquisition d’Activision Blizzard par Microsoft, les gamers accèdent aux jeux vidéo de trois manières:

                  • ils peuvent acheter le jeu à un prix fixe (ce modèle de prix d’achat premium est le modèle commercial le plus traditionnel, toujours utilisé pour les franchises Grand Theft Auto V et Assassin’s Creed);

                  • ils peuvent s’abonner, sur une base mensuelle (parfois annuelle) pour accéder à un jeu (World of Warcraft de Blizzard Entertainment est peut-être le jeu le plus réussi qui utilise ce modèle d’abonnement); ou

                  • ils téléchargent des jeux qui sont gratuits, mais peuvent avoir à exécuter des microtransactions afin d’obtenir des éléments de contenu discrets (par exemple, un joueur peut dépenser un dollar sur une nouvelle épée pour un personnage, ou sur un élément de vanité comme changer la couleur des cheveux de leur personnage, comme dans le jeu PC le plus populaire au monde – League of Legends de Riot Games – qui vend une variété d’articles permettant de personnaliser le jeu de base, qui, lui-même, est offert gratuitement).

                  C’est dans le troisième et dernier scénario, le modèle de distribution freemium, construit autour des microtransactions comme source de revenus, que les ‟loot boxes” prospèrent. Le jeu est téléchargé à partir de plateformes numériques telles que l’App Store, Google Play ou Steam, la plupart des joueurs ne dépensant aucun argent pour jouer au jeu. Les boîtes de butin sont insérées dans les jeux freemium en tant que mécanisme pour les achats intégrés. Même si les joueurs ne souhaitent pas accéder aux boîtes à butin, ils ne peuvent pas éviter d’être exposés à ces fonctionnalités du jeu: ils se verront constamment rappeler la possibilité de se prévaloir des récompenses aléatoires contenues dans les boîtes à butin.

                  1.3. Les ‟loot boxes” sont-elles incluses dans la définition de ‟jeu d’argent” en vertu de la loi britannique sur les jeux de hasard de 2015 et de la loi française du 12 mai 2010?

                  Non, les boîtes à butin ne sont pas légalement considérées comme des jeux d’argent au Royaume-Uni et en France.

                  Des inquiétudes ont été exprimées quant à savoir si l’achat de ‟loot boxes” est comme un ‟jeu de hasard” et donc une forme de jeu d’argent (‟gambling”). Des inquiétudes particulières ont été soulevées concernant les boîtes à butin dans les jeux vidéo destinés aux enfants ou aux jeunes.

                  En 2016, la Gambling Commission britannique a identifié les ‟loot boxes” comme un risque potentiel pour les enfants, dans le cadre d’un examen plus large des jeux et des paris. La Gambling Commission a, par la suite, déclaré que la question de savoir si elle avait le pouvoir d’intervenir sur le marché des coffres à butin dépendait de la question de savoir si une activité particulière était considérée comme un jeu de hasard joué pour ‟de l’argent ou la valeur de l’argent” en vertu des dispositions pertinentes de la loi britannique de 2005 (‟Gambling act 2015”) sur les jeux de hasard. La Commission a déclaré que ‟lorsque les objets du jeu obtenus via des boîtes à butin sont confinés à une utilisation dans le jeu et ne peuvent pas être encaissés, il est peu probable qu’ils soient considérés comme une activité de jeu d’argent sous licence. Dans ces cas, nos pouvoirs juridiques ne nous permettraient pas d’intervenir”.

                  La même conclusion a été tirée par l’Autorité de régulation des jeux en ligne (‟ARJEL”), dans son rapport d’activité 2017-2018, concluant que les ‟loot boxes” (à l’exception des ‟loot boxes” de type E-E, comme dans les jeux PlayerUnknown’s Battlegrounds, Team Fortress 2 et Counter-Strike: Global Offensive, qui avaient déjà fait l’objet d’enquêtes, et en grande partie résolues par l’ARJEL, d’autres régulateurs et l’industrie du jeu) sortaient du champ d’application de la loi française du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur d’argent en ligne et de jeux de hasard.

                  Ainsi, pour les régulateurs français et britanniques des jeux d’argent, les jeux les plus cités dans le débat sur les ‟loot boxes” (Overwatch, Star Wars Battlefront 2 et FIFA Ultimate Team) appartiennent au type E-I (RRMs achetables mais non vendables) et donc ne ne répondent pas à la définition légale des jeux de hasard.

                  Cependant, tous les pays européens n’ont pas emprunté cette voie, la Belgique et les Pays-Bas ayant statué que la vente de ‟loot boxes” dans certaines circonstances est une forme de jeu en vertu de leur législation nationale sur les jeux. La Slovaquie considère également les boîtes à butin comme des jeux de hasard selon sa définition légale nationale, mais n’a pas encore pris de mesures réglementaires. Plus récemment, l’Espagne s’est engagée à introduire une nouvelle législation pour restreindre la vente des boîtes à butin.

                  Fait intéressant, les institutions de l’Union européenne (‟UE”), et, en particulier, la Commission européenne, ont refusé de prendre des mesures ciblées importantes pour aborder le sujet des ‟loot boxes parce que l’UE a peu de compétence dans le domaine des jeux d’argent, car cette compétence incombe principalement aux états-membres de l’UE.

                  Ainsi, en France, au Royaume-Uni, mais aussi au Danemark, en Finlande, en Suède et dans les autres états-membres de l’UE (à l’exception de la Belgique, des Pays-Bas, de la Slovaquie et de l’Espagne), les ‟loot boxes” sont régies par la législation nationale générale sur les contrats et la protection des consommateurs.

                  2. Pourquoi les ‟loot boxes” sont-elles un problème dans l’état actuel des choses?

                  Un scandale a éclaté en novembre 2017, lorsque le studio de jeux EA a suspendu les microtransactions dans Star Wars Battlefront 2 à la suite d’une vague de fureur concernant les boîtes à butin, quelques heures avant le lancement du jeu. Alors que d’autres développeurs et éditeurs de jeux avaient été mêlés à la controverse sur les boîtes à butin, EA a subi la majorité de l’énervement, en raison du déséquilibre potentiellement causé par le butin aléatoire, dans ce jeu de tir multijoueur compétitif.

                  C’est à ce moment-là que de plus en plus d’autorités nationales de jeu, et de gouvernements, ont commencé à prendre très au sérieux les problèmes potentiellement causés par les ‟loot boxes” et ont lancé des enquêtes.

                  De plus, une étude publiée en 2020 a recensé les 100 jeux les plus rentables sur le Google Play Store et l’App Store. Il a révélé que 58 pour cent des jeux Google et 59 pour cent des jeux iPhone contenaient des boîtes à butin. Parmi ceux qui contenaient des ‟loot boxes”, 93 pour cent des jeux Google et 95 pour cent des jeux iPhone étaient disponibles pour les enfants de 12 ans et plus. Ainsi, les boîtes à butin sont extrêmement courantes dans les jeux freemium.

                  De plus, les boîtes à butin deviennent encore plus attrayantes pour les joueurs, car les marques de mode haut de gamme et les marques de luxe, telles que Gucci, Burberry et Nike, s’associent à des éditeurs de jeux vidéo pour offrir aux joueurs des options cosmétiques et de personnalisation d’avatar encore plus attrayantes et à la mode. Il est donc encore plus difficile de résister, pour les jeunes soucieux de mode, aux opportunités d’acheter des boîtes à butin contenant des articles de créateurs de mode, sur leur jeu préféré.

                  En septembre 2019, la commission du numérique, de la culture, des médias et des sports de la Chambre des communes britannique (‟DCMS”) a publié son rapport ‟Immersive and addictive technologies”. Le rapport détaille les préjudices financiers associés aux jeux en ligne, y compris les comportements de type ‟jeux d’argent” (‟gambling”) qui peuvent affecter certains utilisateurs, en particulier ceux appartenant à des groupes d’âge vulnérables comme les enfants et les jeunes. DCMS a entendu des témoignages indiquant qu’il existait ‟des similitudes structurelles et psychologiques entre les coffres à butin et les jeux d’argent”. Le rapport recommandait que les boîtes à butin contenant l’élément de chance ne soient pas vendues aux enfants qui jouent à des jeux, et que les crédits de jeu soient plutôt gagnés grâce aux récompenses gagnées en jouant aux jeux.

                  3. Que font le Royaume-Uni et la France pour limiter les dégâts causés par les ‟loot boxes”?

                  Cela a incité le gouvernement britannique à lancer un appel à témoignages en septembre 2020, et à la révision plus large de la loi sur les jeux de hasard de 2005 (‟gambling act 2005”) en décembre 2020. Le résultat de la consultation de l’appel à témoignages a été publié en juillet 2022 avec le message principal transmis par le gouvernement britannique, à l’industrie du jeu, étant qu’elle doit s’autoréguler et prendre des mesures sur les boîtes à butin, ou risquer une future législation. Dans une démarche typique du partie politique conservateur (‟Tories”), la conclusion de la consultation était que l’amélioration des protections dirigées par l’industrie était la meilleure approche, par rapport à la réglementation en vertu d’une version modifiée de la loi sur les jeux de hasard de 2005 (qui classerait les boîtes à surprises comme des jeux de hasard) et d’autres protections légales des consommateurs. Dans le cadre de ces protections améliorées dirigées par l’industrie, la fédération de l’industrie des jeux vidéo Ukie et ses membres doivent aller plus loin, et davantage doit être fait sur les plateformes de jeux, et par les éditeurs, pour atténuer le risque de dommages causés par les boîtes à butin, tandis que les achats de ‟loot boxes” ne devraient pas être disponibles pour tous les enfants et les jeunes à moins et jusqu’à ce qu’ils soient habilités par un parent ou un tuteur.

                  Ainsi, le point de vue du DCMS, énoncé dans sa conclusion de juillet 2022 à l’appel à témoignages, est qu’il serait prématuré de poursuivre la voie de la législation, en ce qui concerne les ‟loot boxes”, sans rechercher d’abord des protections renforcées dirigées par l’industrie. Et convoquer un groupe de travail technique pour poursuivre ces mesures améliorées dirigées par l’industrie afin d’atténuer le risque de dommages causés par les boîtes à butin dans les jeux vidéo. Le groupe de travail technique comprendrait des représentants des sociétés et des plateformes de jeux, des ministères et des organismes de réglementation.

                  Parmi les membres de ce groupe de travail technique figure Leon Xiao, mentionné ci-dessus, un doctorant spécialisé dans les ‟loot boxes” et le droit des jeux vidéo.

                  Dans un article séminal, L. Xiao critique l’interdiction des ‟loot boxes” en Belgique comme étant inefficace, car, même si la Belgique a techniquement ‟interdit” les boîtes à butin en utilisant sa loi sur les jeux d’argent en 2018, 82 pour cent des jeux iPhone les plus rentables sur l’App Store belge ont continué à monétiser à l’aide de ‟loot boxes” en 2022. En effet, le régulateur belge n’a pas activement appliqué la loi en raison d’un manque de ressources et de pouvoir d’application. Par conséquent, tout cadre d’autorégulation devrait être soutenu par des mécanismes d’application efficaces, avec un organisme indépendant mis en place pour examiner les actions de conformité des éditeurs de jeux et infliger des sanctions (telles que des amendes et des sanctions financières) en cas de non-conformité. Le financement de cette tâche de mise en vigueur pourrait être obtenu par le biais d’un prélèvement obligatoire sur l’industrie du jeu.

                  L. Xiao suggère également que l’autoréglementation britannique sur les ‟loot boxes” implique la création d’un ‟code de conduite” au sens du règlement 2(1) des ‟Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008. Cela impliquerait que tout manquement à se conformer avec des engagements d’autorégulation vérifiables, explicitement énoncés dans ce code de conduite, par une entreprise signataire, pourrait faire l’objet de poursuites judiciaires. Cette combinaison de flexibilité, d’engagement de l’industrie envers l’autorégulation et de pouvoirs d’exécution grâce aux réglementations légales britanniques serait idéale, selon L. Xiao.

                  Un autre outil pour améliorer l’autorégulation serait d’exiger des divulgations obligatoires de probabilité des ‟loot boxes”, comme celles requises en Chine. En effet, la Chine exige des plateformes de jeux vidéo qu’elles divulguent les probabilités d’obtenir des objets aléatoires à partir de boîtes à butin depuis 2017. Seuls 64 pour cent des jeux contenant des ‟loot boxes” divulguent des probabilités sur l’App Store britannique, contre 95,6 pour cent sur la boutique chinoise. Bien qu’Apple ait des directives d’auto-régulation de l’App Store qui stipulent que les divulgations de probabilité de boîte à butin doivent être faites, Apple n’a pas activement appliqué cette exigence de divulgation de probabilité d’autorégulation. Cela devrait changer selon L. Xiao et ne pas divulguer les probabilités devrait entraîner le retrait des jeux du magasin. En outre, ces divulgations de probabilités devraient être suffisamment visibles et facilement accessibles aux joueurs, et les mesures d’autorégulation du Royaume-Uni devraient englober des normes minimales à l’échelle de l’industrie que toutes les entreprises doivent respecter à cet égard.

                  Une mesure d’autorégulation qui a été uniformément appliquée est le label PEGI ‟Inclut des éléments aléatoires payés” (‟Includes paid random items”). Le fournisseur européen de système de classification du contenu des jeux vidéo PEGI le joindrait à tous les jeux contenant des ‟loot boxes” pour ‟fournir des informations supplémentaires” aux joueurs et aux parents. Mais le label PEGI semble inefficace car il n’informe pas les joueurs et les parents sur la façon exacte dont le mécanisme de la boîte à butin peut être identifié afin de permettre aux joueurs et aux parents d’éviter de s’y engager. Par conséquent, une amélioration serait de décrire spécifiquement le mécanisme de la boîte à butin dans le jeu et de fournir un choix dans le menu des options pour activer ou désactiver la possibilité d’acheter des boîtes à butin (potentiellement même avec l’option par défaut désactivée).

                  Alors que le Royaume-Uni tente de trouver le meilleur moyen de forcer l’industrie du jeu vidéo à s’autoréguler sur les ‟loot boxes” et les microtransactions, et que la France a complètement perdu le fil sur le sujet, l’Australie a déposé un projet de loi sur les boîtes à butin le 28 novembre 2022, avec sa proposition de législation exigeant que les jeux avec des coffres à butin soient classés R18 + et comportent des avertissements pour les parents, afin d’empêcher les enfants d’acheter et de jouer à des jeux avec des coffres à butin.

                  Il s’agit d’un avertissement sévère aux sociétés de jeux vidéo qu’elles doivent changer leurs habitudes, rapidement, afin de travailler avec les gouvernements et, en particulier, le gouvernement britannique, pour mettre en œuvre des mesures d’autorégulation efficaces et strictement appliquées pour éviter toute exploitation psychologique et financière supplémentaire des enfants et des jeunes via des ‟loot boxes”. J’ai bon espoir que les éditeurs de jeux ont compris le message puisque de nombreux grands studios, tels qu’Activision Blizzard, Electronic Arts, Ubisoft et First Touch Games, ainsi que l’association professionnelle représentant l’industrie britannique du jeu TIGA, ont soumis des preuves durant l’appel à témoignages de 2020 mentionné ci-dessus. Continuons à monitorer cette situation, et voyons si les sociétés de jeux vidéo sont à la hauteur du défi et peuvent proposer des mesures d’autorégulation décisives, qui seront appliquées à l’échelle de l’industrie, au Royaume-Uni et au-delà.

                   

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                  Webinaire en direct de Crefovi: Boîtes à butin dans les jeux vidéo – autorégulation ou législation? – 2 décembre 2022

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                    Médias de distribution de films: ‟what’s next” pour fidéliser les clients?

                    Crefovi : 13/10/2022 4:24 pm : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non sollicités, Articles, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit du spectacle & médias, Fusions & acquisitions, Prises de contrôle hostiles, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques, Webcasts & podcasts

                    La distribution de films reste inefficace et pas assez conviviale, malgré les nombreuses perturbations causées par le piratage en ligne et l’avènement du streaming de films. Le résultat des guerres du streaming va-t-il apporter plus de consolidation dans la distribution de films? Qu’en est-il de regrouper les services de streaming de films pour les rendre plus financièrement abordables pour les utilisateurs finaux? Explorons.

                    1. Quels médias de distribution existent pour les films?

                    La distribution de films (également connue sous le nom de ‟présentation de films” et ‟distribution et présentation de films”) est le processus consistant à rendre un film disponible pour être visionné par un public.

                    C’est généralement la tâche d’un distributeur de films professionnel, qui déterminera la stratégie de marketing et de sortie d’un film, les médias par lesquels un film doit être exposé ou mis à disposition pour être visionné.

                    Le film peut être présenté directement au public dans les salles de cinéma, à la télévision ou à domicile (y compris les supports physiques, la vidéo à la demande, le téléchargement, les programmes télévisés via la syndication de diffusion).

                    1.1. Salles de cinéma

                    L’industrie cinématographique a été inventée, à la fin du XIXe siècle, lorsque les frères Lumière ont organisé la première projection commerciale et publique de leurs dix courts métrages à Paris, le 28 décembre 1895, qui a eu lieu dans le sous-sol du salon indien du grand café avec le cinématographe de Louis et Auguste Lumière.

                    Après cela, et pendant la première décennie du cinéma, la demande de films, ainsi que le nombre de nouvelles productions et la durée moyenne des films, sont devenus tels qu’il est devenu viable d’avoir des cinémas qui ne programmeraient plus de performances en direct, mais seulement des films.

                    Les prétendants au titre de la première salle de cinéma incluent le Théâtre Eden de La Ciotat, en France, où ‟L’arrivée d’un train en gare de la Ciotat” a été projeté le 21 mars 1899.

                    Aux États-Unis, de nombreux petits et simples théâtres ont été installés, généralement dans des vitrines reconverties. Ils facturaient en général cinq ‟cents” pour l’admission et sont ainsi devenus connus sous le nom de nickelodéons. Ils ont prospéré entre 1905 et 1915.

                    La conception et la sophistication technique des salles de cinéma se sont développées et étendues, offrant aux consommateurs de plus en plus de types de lieux différents pour regarder des films, tels que des multiplexes et mégaplexes, des ciné-parcs (‟drive-ins”), des salles de cinéma en plein air, des cinémas 3D, IMAX et des cinémas ‟Premium Large Format”. Par ailleurs, un nouveau classement par type de films diffusés dans ces salles a été mis en place, comme suit:

                    • théâtre de première diffusion: un cinéma qui diffuse principalement des films grand public des principales sociétés cinématographiques et principaux distributeurs, pendant la période initiale de sortie de chaque film;

                    • cinéma de deuxième diffusion ou à prix réduit: une salle de cinéma qui diffuse des films qui ont déjà été projetés dans les salles de première diffusion et qui sont présentés à un prix inférieur (également appelés ‟cinémas à un dollar” ou ‟cheap seats”);

                    • théâtre de répertoire ou d’art et essai: un cinéma qui présente davantage de films alternatifs et d’art ainsi que des films de seconde diffusion et classiques (souvent appelé ‟cinéma indépendant” au Royaume-Uni);

                    • Cinéma IMAX: ce cinéma peut diffuser des films conventionnels, mais les principaux avantages du système IMAX ne sont disponibles que lors de la diffusion de films filmés à l’aide de celui-ci (les films IMAX sont souvent des documentaires présentant des paysages naturels et peuvent être limités à une durée de 45 minutes d’une seule bobine de film IMAX).

                    1.2. Télévision

                    Le second canal de distribution cinématographique à avoir vu le jour, est la télévision (du grec ‟tele” (loin) et du latin ‟visio” (vue)) à la fin des années 1920. Après plusieurs années de développement, la nouvelle technologie a commencé à être commercialisée auprès des consommateurs. Après la Seconde Guerre mondiale, une forme améliorée de diffusion télévisée en noir et blanc est devenue populaire au Royaume-Uni et aux États-Unis, et les téléviseurs sont devenus monnaie courante dans les foyers, les entreprises et les institutions au cours des années 1950.

                    Alors que la télévision, ou ‟TV” comme on l’appelle aussi, a évolué du noir et blanc, à la couleur au milieu des années 60, au numérique à la fin des années 2000, à la 3D à partir de 2010 et à la télévision intelligente à partir de 2015, divers systèmes de diffusion ont été utilisés et expérimentés, comme indiqué ci-dessous:

                    • télévision terrestre: la programmation est diffusée par les stations de télévision (chaînes), car les stations sont autorisées par les gouvernements des pays dans lesquels elles sont situées, à diffuser uniquement sur les chaînes attribuées dans la bande de télévision;

                    • télévision par câble: système de diffusion d’émissions de télévision à des abonnés payants, via des signaux de radiofréquence transmis par le biais de câbles coaxiaux ou des impulsions lumineuses par le biais de câbles à fibres optiques;

                    • télévision par satellite: un système de fourniture de programmes télévisés utilisant des signaux de diffusion relayés par des satellites de communication, dans lequel les signaux sont reçus via une antenne à réflecteur parabolique extérieure généralement appelée antenne parabolique et un convertisseur abaisseur de fréquence à faible bruit, et

                    • télévision sur Internet (ou télévision en ligne): la distribution numérique de contenu télévisuel via Internet par opposition aux systèmes traditionnels tels que le terrestre, le câble ou le satellite, qui couvre la diffusion de séries télévisées et d’autres contenus vidéo, sur Internet, par la technologie de streaming vidéo, généralement par les grands télédiffuseurs traditionnels.

                    1.3. Visionnage personnel à domicile (‟personal home viewing”)

                    La vidéo domestique (‟home video”) est un contenu multimédia préenregistré vendu ou loué pour un visionnage à domicile.

                    Le terme provient de l’ère ‟Video Home System” (‟VHS”) et Betamax (milieu des années 1970), lorsque le support prédominant était les cassettes vidéo, mais s’est étendu aux formats de disques optiques tels que DVD, Blu-ray et médias de streaming.

                    L’entreprise de vidéo à domicile distribue au public des films, des séries télévisées, des téléfilms et d’autres supports audiovisuels sous forme de vidéos, dans divers formats. Ceux-ci sont soit achetés, soit loués, puis visionnés en privé dans les maisons des consommateurs.

                    La plupart des films sortis en salles sont désormais diffusés sur des supports numériques, à la fois optiques et téléchargeables, remplaçant le support vidéo largement obsolète.

                    Alors que les DVD restent populaires en Asie, le format CD vidéo a progressivement perdu de sa popularité depuis la fin des années 2010 et le début des années 2020, lorsque les médias de streaming sont devenus courants.

                    La transition du visionnage sur disque à une culture de diffusion en streaming est mieux illustrée par le cas de Netflix: Netflix disposait auparavant d’un service de DVD par courrier (qui, en 2015, servait encore 5,3 millions d’abonnés), avant, puis pendant, l’expansion de ses services de streaming (qui, en 2015, comptaient 65 millions de membres).

                    Aux côtés de Netflix, le premier entrant, l’activité de streaming de films compte les services de streaming suivants comme concurrents de Netflix:

                    • Plateformes vidéo en ligne (‟Online Video Platforms”) (‟OVP”): services produits qui permettent aux utilisateurs de télécharger, convertir, stocker et lire du contenu vidéo sur Internet, souvent via une solution structurée et évolutive pouvant être monétisée), tels que Brightcove, Kaltura, (aujourd’hui disparu) Ooyala, (aujourd’hui disparu) Sorenson Media, Powerstream et Clickstream TV;

                    • Sites de contenu généré par les utilisateurs (‟User-Generated-Content sites) (‟Sites UGC”): plateformes en ligne qui contiennent toute forme de contenu, tel que des images, des vidéos, du texte et de l’audio, qui a été publié par les utilisateurs, tels que YouTube, Vimeo, DailyMotion, Viddler et (aujourd’hui disparu) Metacafe, et

                    • Fournisseurs de services de streaming vidéo à la demande (‟Streaming Video On-Demand service providers”) (‟Fournisseurs de SVoD”): plateformes en ligne par abonnement, ou basées sur la publicité, qui fournissent des services de streaming vidéo à la demande aux utilisateurs, en leur permettant d’accéder, via le streaming, à des vidéos sans dispositif de playback vidéo traditionnel (tel qu’une application client bureau) et sans les contraintes d’un programme de diffusion statique typique, tel que Netflix, Amazon Prime, Hulu, Disney+, Peacock, HBO Max et Paramount+.

                    1.4. Divertissement en vol

                    Le divertissement en vol (‟in-flight entertainment”) fait référence au divertissement disponible pour les passagers d’un avion pendant un vol, et est un moyen populaire de regarder des films et d’autres divertissements vidéo, soit via un grand écran vidéo situé à l’avant d’une section de cabine, soit (plus communément) via une télévision personnelle située devant le siège de chaque passager.

                    D’autres types d’installations de visionnage de films de voyage peuvent exister dans les trains, les voitures, les ferries, les bateaux, les hôtels, les engins spatiaux, etc.

                    2. Quels modèles contractuels sont utilisés pour distribuer les films?

                    Voyons d’abord et avant tout les différentes parties prenantes impliquées dans la conclusion d’accords de distribution:

                    • le propriétaire, qui est la personne ou l’entité juridique qui détient les droits de distribution (c’est-à-dire les droits de diffusion – se référant aux projections de films dans les cinémas -, les droits de télévision et les droits de vidéo à la demande) sur un titre de film, et

                    • le distributeur qui est la personne morale qui distribuera le titre du film, sur un territoire défini, pour une durée définie, via une licence, ou une cession, des droits de distribution précités, consentie par le propriétaire.

                    Si la catégorisation des parties contractuelles semble claire et simple, elle l’est moins souvent dans la pratique. De nombreux distributeurs se retrouvent face à un ‟producteur” qui ne possède, ni ne contrôle, les droits de distribution.

                    Par conséquent, pour identifier le propriétaire, un examen de la chaîne de titres (‟chain of title”) (c’est-à-dire le processus par lequel la documentation qui établit les droits de propriété sur un film est examinée en détail, afin de clarifier qui, exactement, détient ces droits) doit être effectué.

                    Aussi, à l’instar des producteurs, il existe de nombreuses sortes d’entités qui portent le nom de ‟distributeurs”, alors qu’elles n’ont pas toutes la même fonction ou la même structure. Cette fonction ou structure doit absolument être comprise par le propriétaire, car elle déterminera, entre autres, les ressources du distributeur, ses pratiques commerciales et le nombre de parties différentes qui prélèvent une partie des revenus générés par le film du propriétaire, avant que toute somme ne lui revienne.

                    Comme indiqué sur la version professionnelle d’IMDB, lorsque l’on ouvre le menu déroulant ‟Entreprises” pour cliquer sur ‟Distributeurs”, on trouve ce qui semble être un nombre presque infini d’entreprises, littéralement des milliers d’entités, qui se définissent comme ‟distributeurs”. Cette liste de ‟distributeurs” peut être sous-catégorisée comme suit:

                    • les grands studios (ou ‟majors” ou ‟studios”), tels que Warner Bros, Paramount, Universal, Disney, Fox et Sony Pictures, qui, en raison de leur taille, peuvent distribuer directement (y compris via des filiales et sociétés affiliées) dans (la plupart du) monde – Leur taille rend généralement les majors moins flexibles dans leurs accords, plus susceptibles de s’appuyer sur les précédents et plus soucieux de leur responsabilité en tant que partie aux poches larges dans toute transaction, ainsi que de la sortie de films ‟majeurs” (c’est-à-dire les films dont le budget est le plus élevé, de USD100 millions et plus) dont ils ont tendance à être les distributeurs exclusifs;

                    • les distributeurs indépendants (ou ‟mini-majors”), tels que Lionsgate, (aujourd’hui disparue) The Weinstein Company, STX, (aujourd’hui disparue) Broad Green, qui, aux États-Unis, maintiennent leur propre distribution en salles (c’est-à-dire octroient des licences sur leurs films aux salles de cinéma et perçoivent leur part de recettes au box-office des cinémas), la distribution de vidéos à domicile (bien que la distribution physique de DVD puisse être assurée par une ‟major”) et octroient une licence directement à la VOD et à la télévision et, en dehors des États-Unis, autorisent leurs films territoire par territoire à des distributeurs locaux, bien que certains, comme Lionsgate, puissent également détenir des participations dans un ou plusieurs de ces distributeurs étrangers;

                    • les divisions des ‟majors”, avec leurs propres personnalités et histoires, telles que Focus, propriété d’Universal, Screen Gems, propriété de Sony, Searchlight Pictures, propriété de Disney, New Line, propriété de Warner, qui, aux États-Unis, ont accès aux opérations de distribution de leurs maisons-mères, mais gèrent généralement leur propre marketing et, en dehors des États-Unis, peuvent être en mesure d’utiliser les accords de production de la société mère et d’autres avantages de distribution, et/ou d’agir en tant qu’agent de vente à l’étranger, accordant des licences territoire par territoire;

                    • les agents de vente, tels que FilmNation et XYZ Films, qui, bien que techniquement, ne sont pas des distributeurs (puisqu’ils ne détiennent généralement pas les droits d’auteur/droits de distribution des films qu’ils octroient sous licence), sont mandatés par le producteur/titulaire des droits d’auteur pour commercialiser leur film à des distributeurs étrangers, pour négocier des accords territoriaux avec ces distributeurs, souvent sur une base de ‟pré-achat” avant même que le film ne soit produit, et pour livrer le film aux distributeurs lorsqu’il est terminé, le tout au nom du propriétaire en tant qu’agent exclusif;

                    • les financiers et sociétés de production, telles que Participant, RatPac et Legendary, qui, bien qu’elles soient répertoriées comme ‟distributeurs” sur IMDB, ne le sont pas – avec la précision que de nombreuses sociétés de production importantes conservent la capacité, en interne, d’octroyer également directement des licences sur les films qu’elles produisent à des distributeurs territoriaux (étrangers), tels qu’un agent de vente étranger, et

                    • les Fournisseurs de SVoD, tels que Netflix, Amazon Studios et Disney+, bien qu’ils soient davantage qualifiés d’utilisateurs finaux que de distributeurs dans les différents territoires où ils opèrent – leurs accords de distribution, plus précisément qualifiés de ‟licences numériques”, se distinguent principalement par la le fait qu’il n’y a pas de partage des revenus en cause – Netflix, par exemple, ne partage pas les frais d’abonnement qu’il reçoit avec aucun propriétaire; Ainsi, même lorsque Netflix acquiert tous les droits mondiaux à perpétuité sur un film avant sa production et le facture comme un ‟Netflix Original”, il accepte de faire un paiement de ‟rachat” fixe sans bénéfices nets, redevances ou autres comptes supplémentaires.

                    Maintenant que les différentes parties à un accord de distribution sont identifiées, approfondissons les principaux types d’accords de distribution de films disponibles sur le marché:

                    • l’accord d’acquisition (‟acquisition agreement”), qui est un accord qui peut être utilisé par un distributeur basé aux États-Unis pour acquérir des droits sur tous (ou plusieurs) médias aux États-Unis et, souvent, au Canada, le territoire dit ‟domestique”. De nombreuses dispositions de cet accord reflètent l’influence que les distributeurs américains ont en raison de leur importance sur le territoire domestique, à la fois en raison de leur taille et du rôle de premier plan que joue habituellement la sortie américaine dans la commercialisation des films en anglais dans le monde;

                    • l’accord de distribution de l’IFTA (‟IFTA distribution agreement”), qui est un modèle de formulaire fourni par l’‟Independent Film & Television Alliance” (‟IFTA”), l’autoproclamée ‟association commerciale mondiale pour l’industrie du cinéma et de la télévision indépendante” – l’accord de distribution est utilisé, dans de nombreux variations, principalement par des agents de vente étrangers lors de l’octroi de licences de droits cinématographiques à des distributeurs territoriaux étrangers. De nombreuses différences entre ce modèle de formulaire et l’accord d’acquisition servent à illustrer l’effet de levier relativement plus faible des distributeurs étrangers typiques, à l’exclusion de ceux des principaux territoires étrangers tels que la Chine, le Royaume-Uni, la France et le Japon;

                    • l’accord de ramassage du négatif (‟negative pickup agreement”), qui, bien qu’il n’y ait pas de ‟négatif” à ‟ramasser”, de nos jours, survit toujours dans son titre et concept – le distributeur, principalement basé aux États-Unis et probablement un grand studio, accepte, avant qu’un film ne soit produit, de payer l’intégralité du coût de production du film à la livraison, en échange du droit d’auteur et de tous les autres droits sur le film dans le monde entier et à perpétuité. Cet accord est, à bien des égards, une version extrême de l’accord d’acquisition, et

                    • l’accord d’agence de vente (‟sales agency agreement”), dans lequel aucun droit de distribution n’est accordé à l’agent de vente, il ne s’agit donc pas vraiment d’un accord de distribution – pourtant, l’agent est engagé par le titulaire du droit d’auteur/réalisateur pour trouver, négocier et conclure des accords de distribution au nom du cinéaste, en tant qu’agent exclusif. Dans cet accord, les approbations et les contrôles sont transférés au cinéaste, et l’agent de vente ne fournit généralement aucune avance ou garantie minimale (plus de détails ci-dessous) au cinéaste. Les agents de vente, cependant, jouent souvent un rôle important en aidant les cinéastes à financer leurs films par le biais de préventes.

                    Certaines des dispositions cruciales énoncées dans un accord de distribution de films sont les suivantes:

                    • spécifications des films, pour identifier le produit que le distributeur achète ou octroie sous licence, comme son titre, la date à laquelle il a été projeté par le distributeur, le classement promis (généralement formulé en référence aux catégories de la ‟Motion Picture Association of America”, mais incluant parfois également des désignations de classements locaux), la durée et les spécifications techniques (relatives au fait que le film est tourné sur pellicule ou, plus communément, en HD numérique) et, si le distributeur acquiert les droits de distribution plus tôt dans le processus de production, le scénario, le genre, le budget de production, le casting, le réalisateur;

                    • des éléments essentiels, puisque la valeur des images vendues en préachat est déterminée par l’attachement d’acteurs vedettes ou, moins fréquemment, d’un réalisateur vedette (c’est à dire, les éléments essentiels);

                    • le droit de publicité, qui est le droit de faire la publicité de film en utilisant le nom et le prestige des éléments essentiels ci-dessus, accordé au distributeur;

                    • les approbations du distributeur ou de l’agent respectif, qui peuvent aller de presque aucune dans l’accord d’agence de vente, à un contrôle pratiquement total de chaque élément de production et des accords respectifs relatifs à ces éléments dans l’accord de ramassage du négatif;

                    • le terme, qui, dans les grands territoires comme les États-Unis, peut s’étendre sur 15, 25 ans ou plus, voire à perpétuité, alors qu’il est généralement de 7 ans à compter de la livraison du film au distributeur, dans les territoires étrangers plus petits;

                    • le territoire, qui est défini de manière granulaire, encore, dans la plupart des accords de distribution, compte tenu des intérêts commerciaux traditionnels des distributeurs et des ayants droit dans le système territorial de distribution, mais qui devient de plus en plus hors de propos et déconnecté de la réalité, à l’ère de la SVoD et du streaming où les consommateurs s’attendent à ce que tout le contenu soit immédiatement disponible partout (plus à ce sujet ci-dessous);

                    • les droits, c’est-à-dire les droits d’exploitation (sur quel support le film peut être exploité), les droits de publicité (pour annoncer et promouvoir le film auprès du public), les droits accessoires (comme, par exemple, le droit de diffuser le film dans les compagnies aériennes, les navires et les hôtels, mais aussi le droit de créer des figurines et des T-shirts via le merchandising) et les droits dérivés (droit de créer des suites, des préquelles, des remakes et des séries télévisées);

                    • les retenues et fenêtres (‟holdbacks and windows”), puisque l’industrie de l’exploitation en salle repose toujours commercialement sur le fait d’être le premier média d’exploitation des films cinématographiques, les propriétaires de salles – et en particulier les grandes chaînes – s’opposant à la projection de films en nombre significatif qui sont disponibles sur tout autre support en même temps;

                    • la garantie minimale, qui est le montant payable par le distributeur au propriétaire à titre d’avance sur la part du propriétaire des revenus de distribution, et qui est à la base d’une grande partie du financement de films indépendants, car les prêteurs prêteront un montant réduit par rapport aux garanties minimales globales déjà obtenues par le propriétaire ou son agent;

                    • les recettes brutes et leur application: les recettes brutes désignent les revenus effectivement perçus par le distributeur moins la déduction ‟sur le dessus” (‟off the top deduction”) de certaines dépenses limitées telles que les frais de recouvrement et les frais bancaires, mais aussi moins les frais de distribution (formulés en pourcentage des recettes brutes) et moins les dépenses de distribution (en particulier la publicité, la fréquentation des marchés du film tels que Cannes, Toronto, l’AFM de l’IFTA et Berlin), et moins la récupération de la garantie minimum, et

                    • les engagements de sortie théâtrale, qui, malgré la perturbation continue du modèle traditionnel de sortie en salles de cinéma, par les Fournisseurs de SVoD et les Sites UGC, restent le Saint Graal de nombreux cinéastes, recherchés pour le prestige, l’exposition et la manne financière potentielle qu’ils croient que leur film et carrière méritent.

                    3. Comment le streaming a changé la donne dans la distribution de films

                    Alors que l’industrie musicale était tourmentée par Napster et autres, au début des années 2000, le secteur cinématographique a également été sérieusement perturbé par la capacité des consommateurs à télécharger des fichiers ‟peer-to-peer”, en particulier des fichiers au format vidéo tels que .mp4 ou .mov, illégalement, sur Internet. Les sites web ‟peer-to-peer” illégaux, tels que eMule, qBittorent, uTorrent et Seedr, existent toujours aujourd’hui, mais les consommateurs peuvent préférer utiliser des Fournisseurs de SVoD illégaux tels que PopcornTime, qui sont beaucoup plus faciles à utiliser.

                    Cette accélération de la numérisation de la distribution des films, grâce à de meilleures connexions et vitesses Internet, ainsi qu’à la technologie ‟peer-to-peer” susmentionnée, a affecté de manière permanente, négative et irrémédiable l’échelle de la distribution des films sur tous les autres médias non numériques (salles de cinéma, bien sûr, mais aussi chaînes de télévision, DVD, Blue Ray, etc.).

                    L’industrie musicale, qui a vite compris que les CD, cassettes, vinyles et mini-disques appartenaient au passé, a décidé de reprendre le contrôle, en légalisant le streaming musical, via des fournisseurs de services numériques par abonnement ou par publicité (c’est-à-dire des entreprises technologiques fournissant des services de streaming musical, telles qu’Apple Music, Spotify, Deezer, Tidal et Amazon Music) (‟Digital Service Providers”) (‟DSPs”). Ces plans d’abonnement mensuels facilement abordables, proposés par les DSPs, ont porté un coup fatal aux sites de musique ‟peer-to-peer”, au milieu des années 2000, puisque les consommateurs préféraient payer entre 5 et 20 Euros par mois pour accéder à des catalogues de millions de chansons, plutôt que de consacrer du temps, de l’énergie et des efforts – sans parler du risque de voir leur connexion Internet interrompue par leur fournisseur d’accès Internet pour des actes de piratage – à télécharger des fichiers.

                    Cependant, l’industrie cinématographique était, et est toujours, beaucoup moins agile, réaliste et flexible pour s’adapter aux nouvelles réalités de cette ère numérique. Le côté distribution de cette industrie, en particulier, a résisté, et résiste toujours, à toute solution numérique rentable, conviviale et abordable pour son modèle de distribution de films. En conséquence, le piratage a prospéré, et continue de prospérer, dans le secteur du cinéma, les clients utilisant régulièrement des plateformes ‟peer-to-peer” et des Fournisseurs de SVoD illégaux pour trouver des films qu’ils souhaitent regarder gratuitement. Même les personnes qui utilisent des services de streaming musical via des DSPs et/ou qui utilisent des services SVoD via des Fournisseurs SVoD (mais ne trouvent pas le film qu’ils souhaitent regarder sur cette plateforme de streaming), téléchargent toujours des films et des séries télévisées illégalement.

                    Et c’est là le nœud du problème, dans la distribution de films aujourd’hui: les clients veulent avoir accès à tout le contenu vidéo, tout à la fois, n’importe où, n’importe quand, tandis que les distributeurs et les propriétaires de films, ainsi que les États et les gouvernements, ne sont prêts qu’à donner accès aux films au goutte-à-goutte, sur un nombre limité de plateformes de SVoD, généralement après écoulement de la fenêtre de sortie en salle (qui, par exemple, en France, se situe entre 22 et 36 mois après la sortie en salles, pour permettre une sortie en télévision payante, puis la fenêtre TV gratuite, avant le streaming!).

                    Non seulement cela, mais le nombre de plateformes de streaming a explosé, chaque grand studio ayant désormais son propre Fournisseur de SVoD, et retirant ainsi son propre catalogue de Fournisseurs de SVoD concurrents appartenant à des sociétés de pure technologie, tels que Netflix, Apple TV et Amazon Prime, ou appartenant à des studios rivaux, tels qu’HBO Max, Paramount+, Disney+ et Hulu, ou appartenant à des conglomérats médiatiques, tels que Peacock.

                    Il existe désormais des plateformes de streaming pour chaque genre et sous-genre, pour les amateurs de documentaires (tels que History Vault, MagellanTV, PBS Documentaries, GuideDoc), les fans d’horreur (tels que Shudder et Tubi), etc.

                    Par conséquent, les clients qui veulent ‟jouer en respectant les règles” doivent s’abonner, et payer des frais d’abonnement mensuels, à 4 à 10 Fournisseurs de SVoD à la fois, afin de ‟couvrir le marché”, en termes d’accès aux grandes bibliothèques et catalogues de films (anciens et nouveaux). C’est d’autant plus déroutant qu’un utilisateur du plan premium Spotify aura accès à plus de 80 millions de morceaux de musique (soit environ 80 pour cent du nombre total de chansons dans le monde), sur ce DSP, pour la modique somme de 9,99 Euros par mois.

                    Pas étonnant que le piratage soit toujours un problème dans l’industrie cinématographique, avec seulement quelques (et, pour être franc, assez stupides) clients prêts à débourser des centaines d’USD, GBP ou Euros par mois, afin d’avoir un accès légal à de vastes catalogues de films et contenus vidéo en ligne.

                    4. Un besoin de consolidation et d’agrégation dans le modèle économique de la distribution de films

                    Il est clair que les propriétaires et distributeurs de films doivent devenir plus réalistes, en examinant longuement et sérieusement la valeur de la licence de leur contenu, dans ce nouveau paradigme de marché dans lequel aucun consommateur sain d’esprit ne dépensera plus de 25 à 50 GBP/USD/Euros par mois, afin d’avoir accès à de larges catalogues de films inédits ainsi qu’à des catalogues d’anciens films, via des plateformes SVoD.

                    Aussi, la distribution de films via les médias traditionnels, comme les salles de cinéma, est vouée à diminuer avec le temps, en raison de l’évolution des habitudes des consommateurs (qui préfèrent cocooner chez eux) et dans le sillage de la pandémie de covid. En 2021, les adultes américains ont vu en moyenne 1,4 films dans un cinéma au cours des 12 derniers mois. La télévision par câble et la télévision payante sont également en voie d’extinction, le nombre d’abonnés à la télévision payante aux États-Unis devant chuter de 28 pour cent chaque année entre 2013 et 2023.

                    La seule diversification que nous envisageons, pour les supports de distribution cinématographique, se situe dans le segment du divertissement en vol, avec l’augmentation et le développement du tourisme spatial, l’exploitation commerciale de l’espace par des mastodontes tels que SpaceX-Tesla et BlueOrigin-Amazon, ainsi que les stations spatiales mis en place par les gouvernements, les agences spatiales et les entreprises privées.

                    Qu’est-ce que tout cela signifie pour les acteurs de l’industrie cinématographique?

                    Étant donné que le développement du segment de divertissement en vol mentionné ci-dessus est un jeu à très long terme, les acteurs de l’industrie cinématographique doivent se concentrer sur l’amélioration de l’efficacité, de la rationalisation et de la convivialité des canaux de distribution de films numériques.

                    Premièrement, il y aura une certaine consolidation dans le secteur de la diffusion en streaming de films, de nombreux Fournisseurs de SVoD existants disparaissant ou faisant l’objet d’acquisitions au cours des cinq prochaines années. Une consolidation supplémentaire sera en grande partie motivée par le besoin des Fournisseurs de SVoD de disposer de catalogues de contenu plus importants, afin de satisfaire la demande insatiable des consommateurs en contenu à succès. En outre, les acteurs numériques purs comme Netflix, Amazon Prime et Apple TV, gérés par des dirigeants issus du secteur de la haute technologie – imprégnés des méthodes de réductions de coûts, de décisions basées sur les données et de gestion allégée (‟lean management”) professées par la Silicon Valley – forceront, par la concurrence, les Fournisseurs de SVoD appartenant à des conglomérats de médias et de divertissement, grands studios et distributeurs de films, à éliminer les poids morts et à accroître l’efficacité et la rentabilité.

                    Deuxièmement, il y aura une poussée encore plus agressive vers l’agrégation des services SVoD, via des super-agrégateurs qui regroupent des services technologiques non concurrents (par exemple, l’achat d’un iPad sur Apple Store vous donne accès à une licence gratuite d’un an Apple TV) et via des applications par abonnement ‟ad hoc” regroupant plusieurs services de SVoD dans une seule application, pour combiner les bibliothèques de contenus de différents Fournisseurs de SVoD, tels que Struum.

                    Finalement, lorsque les guerres de streaming actuelles se seront taries, il ne restera que quelques gagnants. Ces heureux gagnants feront férocement le tour du marché, soit par le biais de fusions et acquisitions, soit par le biais de cessions ou licences de catalogues, afin de s’emparer des plus grandes bibliothèques de contenu possibles.

                    C’est à ce prix, et après avoir éliminé tous ces concurrents plus faibles, que cette poignée de services de streaming de films appropriés sera enfin proposée, dans l’industrie du contenu vidéo, aux consommateurs. Le piratage s’atténuera, car les consommateurs n’en auront plus besoin pour avoir accès à de très grandes bibliothèques de contenu, tout en ne payant des frais d’abonnement mensuels à un prix raisonnable qu’aux quelques chanceux streamers encore debout.

                    Quelle quantité démesurée et inutile d’argent et de temps, pour atteindre plus ou moins exactement le même ‟statu quo” que dans l’industrie du streaming musical, mais avec un retard de 10 à 15 ans, dans le secteur du streaming de films.

                    https://youtu.be/Sdizb2O43Ws
                    Webinaire en direct de Crefovi: Médias de distribution de films – quelle est la prochaine étape pour fidéliser les clients? – 19 octobre 2022

                     

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