Blog en droit du luxe & de la mode

Le cabinet d’avocats en droit de la mode à Paris Crefovi est ravi de vous présenter ce blog en droit du luxe & de la mode, afin de vous fournir des informations de pointe, étayées par des recherches approfondies sur les problématiques commerciales et juridiques des secteurs du luxe et de la mode.

Ce blog en droit du luxe & de la mode fournit des nouvelles et actualités, régulièrement, et présente des résumés de récents communiqués de presse, sur les problématiques juridiques auxquelles la communauté globale de la mode et de luxe font face, en particulier au Royaume-Uni et en France. Ce blog en droit du luxe & de la mode fournit aussi des actualisations et commentaires ponctuels sur les problématiques juridiques dans les secteurs du ‟retail” et des biens de consommation. Ce blog est géré par les avocats en droit du luxe de notre cabinet, qui se spécialisent dans le conseil de nos clients du secteur ‟Biens de consommation & retail” à Paris, Londres, et internationalement sur toutes leurs affaires juridiques.

Crefovi pratique le droit du luxe et de la mode depuis 2003, à Paris, Londres et à l’international. Crefovi conseille un éventail large de clients, couvrant tant des créateurs de mode ayant besoin de financements et de conseils juridiques pour gérer leurs problématiques contractuelles et en droit de la propriété intellectuelle, que des maisons de luxe matures ayant besoin de négocier et finaliser leurs accords de licence ou de distribution et/ou de faire respecter leurs droits de propriété intellectuelle. Crefovi écrit et gère ce blog en droit du luxe & de la mode pour guider ses clients au travers des complexités du droit du luxe et de la mode.

L’associée fondatrice et gérante de Crefovi, Annabelle Gauberti, est une des fondateurs de la pratique de ‟droit de la mode” (‟fashion law”). Elle présente régulièrement des formations relatives au droit du luxe et de la mode à l’Institut de la Recherche sur la Propriété Intellectuelle (IRPI), ainsi qu’aux étudiants master et MBA d’HEC, inscrits au Luxury Certificate et aux étudiants du master luxe, design & innovation de l’Université de Marnes la Vallée. Ces cours sont un témoignage important du développement de la discipline juridique à part entière, qu’est le droit du luxe et de la mode.

En outre, Crefovi a des équipes sectorielles, construites par des avocats expérimentés ayant des pratiques et des origines géographiques diverses. Ces équipes industrielles appliquent leur expertise sectorielle approfondie afin de servir au mieux les intérêts commerciaux de leurs clients. Une de ces équipes sectorielles est le département Biens de consommation & retail, qui gère le contenu du blog en droit du luxe & de la mode ci-dessous, pour vous.

Annabelle Gauberti, associée fondatrice et gérante de notre cabinet d’avocats en droit du luxe et de la mode à Paris Crefovi, est aussi le président de l’International association of lawyers for creative industries (ialci). Cette association est essentielle pour fournir des séminaires, webinars & sessions de brainstorming de très haute qualitée, sur les problématiques juridiques & commerciales auxquelles sont confrontées les industries créatives.

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Comment lutter contre les abus de position dominante effectués par des revendications de PI et le dénigrement?

admin_Crefovi : 23/07/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, News, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services

Quand un concurrent, qui s’était habitué à régner en chef de guerre sur un marché particulier se sent défié par un nouvel acteur, ce concurrent peut recourir à des tactiques telles que la protection systématique et oppressive de ses droits de propriété intellectuelle allégués, ainsi qu’à des campagnes de diffamation aggressive et de dénigrement, pour dissuader le nouvel entrant. La situation peut rapidement devenir intenable pour le petit nouveau, alors que les clients potentiels sont apeurés et dissuadés par les coups infligés vigoureusement et de manière répétée par le joueur dominant. Que faire si vous et votre entreprise êtes la cible d’un tel concurrent hyper-aggressif? Comment pouvez-vous vous défendre contre ces abus de position dominante?

abus de position dominanteLe juste équilibre entre les droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”) et la libre concurrence est très difficile à atteindre, particulièrement sur des marchés et dans des juridictions qui sont hyper protectrices des DPIs des titulaires de droit, comme en Europe. Quand le titulaire de droit est manipulateur, hyper-agressif et non préparé à partager son marché, il peut utiliser la soi-disante protection de ses DPIs pour repousser les nouveaux entrants de son secteur spécifique; créant ainsi de nombreux abus de position dominante.

1. Qu’est-ce qui se trame?

Nul part ailleurs ai-je été témoin de comportement anticoncurrentiel, provenant d’un concurrent, aussi sérieux, que dans le secteur automobile.

J’ai été mandatée pour prendre part à un salon professionnel dans le sud de la France, l’année dernière en septembre 2019, afin d’assister une société automobile chinoise et son distributeur espagnol sur leur stand, étant donné qu’ils étaient systématiquement et de manière répétée l’objet de descentes de police et mesures provisoires de saisie-contrefaçon, ordonnées par des juridictions, sur toutes foires commerciales européennes auxquelles ils avaient assisté, et assistaient, depuis le lancement de leur nouveau commerce automobile deux ans auparavant.

Comme vous pouvez l’avoir deviné, c’est leur concurrent, une société allemande dans une situation monopolistique sur ce segment particulier du secteur automobile, qui était derrière ce déraillement constant de chacune des expositions commerciales de mes clients, en Europe.

Aucun des salons professionnels de mes clients aux Etats-Unis n’étaient perturbés par ces saisies-contrefaçon et descentes de polices ordonnées par des juridictions, et par des décisions de justice leur intimant de clôturer immédiatement leur stand sur ces foires commerciales, basées sur des allégations de contrefaçon de DPIs effectuées par ce concurrent allemand: aucune juridiction américaine n’acceptait d’octroyer au concurrent allemand de telles mesures générales pour mettre fin à la libre concurrence, sur un prétexte de contrefaçon de DPIs.

Toutefois, chacune des juridictions européennes auprès de qui de telles mesures intérimaires et immédiates, exagérées, avaient été sollicitées par ce concurrent allemand – dans le contexte de salons professionnels ayant lieu en Allemagne, Espagne, France et Monaco – acquiesça volontiers et émit ces ordonnances judiciaires. Par conséquent, ces mesures intérimaires avaient forcé mes clients à fermer leur stand sur chacune de ces foires commerciales européennes prématurément, parce que mes clients étaient dépourvus de leurs produits et prototypes saisis durant les descentes de police et saisies-contrefaçon sur leurs stands, ainsi que durant les ventes forcées et confiscations de leurs prototypes et produits, ordonnées par certaines de ces juridictions européennes.

Non seulement le concurrent allemand utilisait son statut monopolistique pour manipuler les juridictions européennes afin qu’elles chassent ses concurrents espagnols et chinois (mes clients), alléguant des actes de contrefaçon de DPIs dans tous les sens, mais il conduisait en outre une campagne de dénigrement et diffamation vaste, bien huilée et bien orchestrée contre mes clients, par le biais de l’utilisation de détectives privés dans plusieurs lieux en Europe, ainsi qu’en écoutant et enregistrant les appels téléphoniques et sms de mes clients sur leurs téléphones portables. De ce fait, le monopoliste allemand était toujours capable de contacter, avant mes clients, tous les organisateurs de salons professionnels, distributeurs potentiels et autres tiers et partenaires commerciaux intéressés dans les produits de mes clients, afin de dénigrer mes clients comme des ‟contrefacteurs chinois” qui fabriquaient ‟des produits automobiles de mer dangereux et inaptes” (sic). Par conséquent, les organisateurs de salons européens, potentiels distributeurs européens et potentiels consommateurs finaux européens de mes clients chinois et espagnols étaient effrayés, et requéraient d’énormes doses de persuasion et cajolement, afin d’établir, ou ré-établir, un rapport avec mes deux clients.

Grâce à mon intervention, durant deux des foires professionnelles de mes clients à Cannes, France, et Monaco, en septembre 2019, l’option humiliante d’avoir à clôturer leur stand avant la fin de ces salons leur a été épargnée, étant donné que j’ai négocié de manière efficace avec l’huissier de justice mandaté par les avocats français du concurrent allemand, afin de sauver certains des prototypes de mes clients d’une vente forcée imposée par le tribunal de grande instance de Paris, sur la base d’allégations de contrefaçon de brevet et dessins et modèles, tant bizarres qu’infondées, formulées par le concurrent allemand.

J’avais déjà vu de précédents abus de position dominante, en particulier dans le secteur de la mode et le segment des salons professionnels des textiles de mode, perpétrés par des conglomérats du luxe et par l’organisateur de salons professionnels de tissus de mode le plus large au monde, dans le passé. Toutefois, cette expérience directe d’abus de DPIs, d’abus de position dominante et de campagnes de diffamation et dénigrement contre mes clients de la branche automobile, était à un autre niveau.

2. Que pouvez-vous faire pour vous protéger contre des abus de DPIs et de position dominante perpétrés par un concurrent?

La protection des DPIs à travers l’Union Européenne (‟UE”) a été harmonisée, dans une certaine mesure, par la Directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 sur le respect des droits de propriété intellectuelle (la ‟Directive protection”). Toutefois, rien n’est énoncé, dans les 21 articles de la Directive protection, concernant des restrictions aux mesures de protection de DPIs, en cas de violation du droit de la concurrence, par le titulaire de ces DPIs.

Par conséquent, et étant donné que la France est extrêmement protectrice des titulaires de DPIs, il n’y a pas de restrictions sur la façon dont les DPIs peuvent être protégés par les titulaires de droit contre des tiers, dans le Code de la propriété intellectuelle; à condition que toutes les procédures de dépôt et d’enregistrement préalables obligatoires (qui sont applicables aux DPIs industriels, tels que les dessins et modèles, les marques et les brevets) aient été exécutées.

En droit anglais, il y a des restrictions clé sur la capacité de protéger les DPIs, qui comprennent:

  • le risque d’engendrer sa responsabilité pour menaces infondées de contrefaçon de DPIs, dont la loi a été réformée en profondeur au Royaume Uni (‟RU”) par l’Intellectual Property (Unjustified Threats) Act 2017, et
  • des défenses spécifiques à la contrefaçon et aux restrictions sur les recours existants, pour chaque DPI.

Toutefois, si votre concurrent dominant soulève des revendications de contrefaçon alléguée de ses DPIs contre vous et votre entreprise au RU, alors il convient d’utiliser au mieux ces instruments judiciaires qui vous sont offerts, de la défense des ‟menaces actionnables” (‟actionable threats” defense), à la défense des ‟menaces injustifiées” (‟unjustified threats” defense), via une action judiciaire civile au RU.

Quand un titulaire de DPIs abuse de sa position dominante, il commence par obtenir certaines mesures intérimaires de DPIs, telles que les saisies-contrefaçon et les ventes forcées sur les stands de mes clients durant leurs salons professionnels, contre ses concurrents. Puis, l’abuseur dominant assigne au fond pour contrefaçon de DPIs devant la juridiction civile – et parfois criminelle – compétente, contre ses concurrents plus petits, afin d’obtenir certains dommages et intérêts pour les actes de contrefaçon de DPIs allégués.

En France, les tribunaux judiciaires ont compétence exclusive pour entendre les dossiers concernant le droit d’auteur, les marques nationales et les dessins et modèles nationaux; alors que le tribunal judiciaire de Paris a compétence exclusive pour entendre les affaires relatives aux brevets et droits de l’UE (c’est à dire les marques de l’UE et les dessins et modèles communautaires). Par exemple, après le salon nautique de Cannes en septembre 2019, le monopoliste allemand a assigné le distributeur espagnol du fabricant chinois pour contrefaçon de brevets, devant le tribunal judiciaire de Paris, dans les 30 jours de la date de la saisie-contrefaçon et vente forcée qui eurent lieu durant la foire commerciale de Cannes. Les titulaires de droit d’auteur peuvent aussi agir au pénal, pour contrefaçon.

Au RU, les DPIs sont surtout protégés via des procédures judiciaires civiles, et la ‟English high court” est la juridiction la plus commune. Les affaires civiles de DPIs auprès de la ‟English high court” sont entendues par la ‟Chancery division”, et différentes listes spécialisées sont disponibles:

  • la ‟Intellectual Property Enterprise Court” (‟IPEC”) peut entendre toute revendication de DPIs de complexité et valeur relativement basses: l’IPEC est appropriée pour des revendications qui peuvent être jugées en deux jours ou moins, les dommages et intérêts sont plafonnés à 500.000 GBP et les honoraires d’avocats et frais judiciaires recouvrables sont assujettis à un plafond de 50.000 GBP;
  • la ‟Patent Court” peut entendre les revendications relatives aux brevets, dessins et modèles enregistrés, droits relatifs à la topographie des produits semi conducteurs et les variétés de plantes. Il n’y a pas de plafond aux dommages et intérêts ou honoraires d’avocats et frais judiciaires recouvrables; et
  • tous les autres revendications de DPIs peuvent être entendues par la Liste Propriété Intellectuelle de la ‟Chancery division”, dont la ‟Patent Court” et l’IPEC sont des sous-listes.

Le problème, toutefois, est qu’à part les défenses de ‟menaces actionnables” (‟actionable threats”) et ‟menaces injustifiées” (‟unjustified threats”) susmentionnées, qui peuvent uniquement être invoquées devant les juridictions du RU, ni les tribunaux judiciaires français, ni la ‟English High Court” et ses listes spécialisées, ne peuvent examiner et prendre position sur des revendications soulevées de comportement anticoncurrentiel et abus de position dominante, dans le cadre de demandes reconventionnelles, par le nouvel entrant dans un secteur industriel particulier, qui est l’objet de revendications de contrefaçon de DPIs en face de ces juridictions de PI, soulevées par l’acteur dominant dans cette industrie en particulier.

Donc, pour continuer avec l’exemple de mes clients espagnols et chinois, le distributeur espagnol qui est maintenant le défendeur dans le cadre d’une action judiciaire en contrefaçon de brevets, entamée par le monopoliste allemand dans le secteur automobile (le demandeur), devant le tribunal judiciaire de Paris, ne peut effectuer de demandes reconventionnelles pour abus de position dominante et comportement anticoncurrentiel, comme contre-offensive, dans le champ de ce procès devant le tribunal judiciaire. Pourquoi? Parce que le tribunal judiciaire de Paris n’est pas compétent pour examiner de telles demandes relatives à des violations de droit de la concurrence: comme les autres tribunaux judiciaires français, il est uniquement compétent pour revoir les revendications relatives à la contrefaçon de DPIs et aux lois de propriété intellectuelle.

Alors, que peut faire un nouvel entrant dans ce secteur industriel, écrasé, dans ces circonstances? Et bien, la première priorité est de trouver, puis mandater, un avocat expert, et très agressif, qui le défendra contre les allégations mensongères de contrefaçon de DPIs effectuées par le concurrent monopoliste. Cet avocat spécialisé dans les dossiers de propriété intellectuelle devraient en outre faire des demandes reconventionnelles contre ce concurrent abusif, au nom et pour le compte de son client, en évoquant des actes de contrefaçon identiques des DPIs de son client, invoquant le parasitisme et la concurrence déloyale (s’il agit devant des juridictions françaises) ou le ‟passing off” (s’il agit devant des juridictions du RU).

La seconde priorité, pour le nouvel entrant qui est traduit à tort en justice pour contrefaçon alléguée de DPIs par son concurrent dominant, est d’assigner ce concurrent abusif simultanément devant les autorités nationales responsables d’examiner et d’enquêter les effets concurrentiels de conduites relatives à l’exercice de DPIs.

En France, l’Autorité de la Concurrence française (‟ACF”) est l’institution administrative indépendante qui se spécialise dans l’analyse et la réglementation du jeu de la concurrence sur les marchés, pour protéger l’ordre public économique. Son but est de superviser le libre jeu de la concurrence en France. Elle peut émettre une opinion sur les enquêtes qu’elle exécute, qui peut faire l’objet d’un appel uniquement auprès de la cour d’appel de Paris. Les décisions de la cour d’appel peuvent aussi être l’objet de recours auprès de la cour de cassation. Toutefois, toute action judiciaire relative à une violation du droit de la concurrence peut être entamée devant les tribunaux de commerce de Marseilles, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes, en première instance.

Par conséquent, mes clients espagnols et chinois devraient non seulement lutter contre les allégations de contrefaçon de brevets, effectuées par leur concurrent dominant allemand devant le tribunal judiciaire de Paris, mais aussi assigner ce même concurrent allemand, soit devant l’ACF, soit devant le tribunal de commerce de Paris, pour abus de position dominante et comportement anticoncurrentiel. Les demandeurs vont tenter d’obtenir un jugement contre ces pratiques anticoncurrentielles, ainsi qu’obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice souffert.

Au RU, l’autorité de concurrence est la ‟Competition and Markets Authority” (‟CMA”), qui revoit et enquête sur l’adéquation au droit de la concurrence. Le champ d’attribution du CMA couvre la revue et le contrôle de l’exercice de DPIs, en ce qu’il affecte la concurrence. Le ‟Competition Appeal Tribunal” (‟CAT”) est un tribunal de la concurrence spécialisé qui entend les appels contre les décisions du CMA. Un appel envers les décisions du CAT peut être effectué auprès de la ‟court of appeal”. Des demandes de suivi, ou distinctes, pour des dommages et intérêts relatifs à des violation de droit de la concurrence, peuvent être effectuées devant la ‟high court” et le CAT.

Comme vous pouvez l’avoir deviné à la lecture du paragraphe précédent, le nouvel entrant qui est l’objet de plusieurs réclamations de contrefaçon de DPIs par le concurrent abusif et dominant, ferait mieux d’avoir des poches très profondes, ainsi que des réserves de patience et résilience illimitées, afin de non seulement se défendre contre le procès en contrefaçon de DPIs de son concurrent monopolistique, mais aussi d’amener à son terme des revendications bien prouvées d’abus de position dominante et comportement anticoncurrentiel, devant les autorités ou juridictions compétentes, soit en France, soit au RU.

Cela pourrait en valoir la peine sur le long-terme, toutefois, comme les affaires très médiatisées récentes, concernant l’intersection du droit de la concurrence avec les DPIs, détaillées ci-dessous, en attestent.

En 2014, l’ACF a rendu une opinion défavorable à Nespresso, leader sur le marché des machines et capsules. Nespresso liait l’achat de ses capsules avec celui de ses machines à café, par là-même excluant les fabricants de capsules concurrentes. Ces pratiques d’exclusion ont été rapportées par ses concurrents DEMB et Ethical Coffee à l’ACF, comme des abus de position dominante. Dans la décision émise par l’ACF, en date du 4 septembre 2014, Nespresso a été mis en demeure de prendre plusieurs engagements tendant à retirer les obstacles à l’entrée et au développement d’autres fabricants de capsules, dont les capsules fonctionneraient avec les machines à café de la marque.

En 2016, le CMA a imposé une amende à GSK et deux autres sociétés pharmaceutiques (les fabricants de génériques) en relation avec des protocoles transactionnels relatifs à des brevets, qui ont été caractérisés d’anticoncurrentiels. Le CMA a en outre estimé que GSK avait abusé de sa position dominante sur le marché du RU, en tentant de ralentir l’entrée sur le marché de ces fabricants de génériques.

3. Que pouvez-vous faire pour vous protéger contre des actes de dénigrement et diffamation perpétrés par un concurrent?

Une nouvelle forme de conduite abusive a été identifiée, c’est à dire la pratique par des sociétés dominantes d’exclure ou de réduire la concurrence parmi leurs concurrents, en identifiant exactement quels paramètres autres que les prix sont importants pour la concurrence, puis en organisant des campagnes stratégiques pour influencer le comportement d’achat des consommateurs, typiquement en représentant les produits ou services concurrents comme dangereux, et/ou inefficaces, ou de qualité sensiblement inférieure.

Ces pratiques sont habituellement qualifiées de ‟dénigrement” et ‟campagnes de diffamation”. Le dénigrement se définit comme le fait de critiquer les produits ou services d’un concurrent, en adoptant une attitude méprisante, ultimement dans le but d’influencer les habitudes d’achat des consommateurs.

Alors que ces pratiques sont normalement gérées par l’application des règles de marketing déloyal (‟unfair marketing”) dans les législations nationales, des affaires très sérieuses se sont retrouvées dans l’arène du droit de la concurrence.

En effet, dans plusieurs cas, la conduite dénigrante faisait partie des stratégies de communication des sociétés dominantes, avec le clair objectif de disséminer des informations aux consommateurs concernant un concurrent afin de créer un air d’incertitude et/ou de doute à propos soit de la capacité du concurrent à effectuer certaines activités, soit en mettant un point d’interrogation sur la qualité, sécurité ou efficacité de leurs produits et services.

La conduite dénigrante est le plus souvent constatée sous la forme de dissémination d’informations négatives basées sur des assertions fausses ou trompeuses, eu égard à des produits concurrents, avec l’intention d’avoir un impact sur les décisions d’achat des consommateurs.

Le dénigrement des produits de concurrents ont des effets à long-terme sur le marché, parce que les doutes ou peurs injustifiés peuvent uniquement être surmontés grâce à un effort significatif effectué par l’entreprise cible, pour (ré)éduquer et prouver et réfuter les déclarations diffamatoires, vis-à-vis des consommateurs finaux, des distributeurs, etc.

Alors qu’au niveau européen, la Commission européenne n’a pas encore eu l’opportunité de prendre une décision sur une société dominante dénigrant les produits de son concurrent, il y a un ensemble de lois considérable au niveau national, sous l’article 102 TFEU, notamment en France.

Les affaires françaises ont couvert non seulement le secteur pharmaceutique, mais aussi les industries des télécommunications, de l’électricité et de la TV payante. Le point commun, dans tous ces dossiers, est que l’acteur dominant a tenté d’entraver l’entrée du marché et la substitution de produits, en dénigrant les produits d’un concurrent de nombreuses manières différentes. Typiquement, l’entreprise dominante conduisait une stratégie cohérente et généralisée de désinformation auprès des personnes qui prenaient, ou influençaient, les décisions d’achat.

Par exemple, dans le dossier avec mes clients chinois et espagnol, leur concurrent dominant allemand faisait courir le bruit, avant chaque salon professionnel, qu’ils avaient été condamnés à payer des dommages et intérêts au titre d’actes de contrefaçon, au concurrent allemand, par une juridiction allemande, et que leurs scooters des mers fabriqués en Chine étaient de qualité inférieure, et se cassaient continuellement. Ces informations fausses étaient diffusées aux organisateurs du salon professionnel, par le concurrent allemand, afin de pousser ces organisateurs de foires commerciales à refuser l’accès à leur évènement à mes clients, qui étaient étiquetés comme ‟contrefacteurs” par leur concurrent allemand. Mais ces actes de diffamation étaient aussi perpétrés avec chacun des distributeurs européens potentiels de mes clients, avec des menaces formulées par le concurrent allemand qu’il arrêterait de faire du commerce avec ce distributeur, si ce dernier entamait toute activité commerciale avec le fabricant chinois et ses représentants espagnols.

En France, le FCA a ainsi, dans plus de 10 affaires de dénigrement, constamment décidé que le dénigrement de concurrents ou de leurs produits, ne constituait pas de la concurrence sur le mérite et, par conséquent, que le dénigrement peut être constitutif d’un abus de position dominante dans certaines circonstances. Dans la jurisprudence française, pour que le dénigrement viole l’article 102 TFEU, quatre clairs éléments doivent être prouvés:

  • il y a dénigrement du produit d’un concurrent avec l’objectif d’obtenir un avantage commercial;
  • un lien entre la dominance et la pratique du dénigrement a été établi;
  • il convient de vérifier si les déclarations rendues publiques sur le marché par la société dominante sont basées sur des constatations objectives ou des affirmations qui ne sont pas vérifiées, et
  • si les déclarations commerciales sont susceptibles d’influencer la structure des marchés.

Les cas de dénigrement examinés par le FCA et les autres autorités de la concurrence européennes se sont soldés, à ce jour, en enjoignant à la société dominante d’identifier les paramètres autres que le prix les plus importants, pour être en mesure de rivaliser sur un marché, et en concluant que le processus pertinent de décision des consommateurs pouvait être influencé en instillant des peurs ou préoccupations, qui sont ensuite transmises aux preneurs de décisions ou parties prenantes, dans des campagnes de diffamation systématiques et régulières.

Par conséquent, il semble que l’abus de position dominante, en tant que conséquence d’une conduite dénigrante, est plus susceptible d’être sanctionné dans des secteurs où les paramètres de concurrence autre que le prix, sont plus pertinents que le prix. Le plus important un paramètre donné est, le plus critique il est quand une société dominante tente d’exclure ses concurrents par le biais, soit d’informations fausse ou trompeuse, soit en tentant de rendre de l’information crédible de manière cachée.

Pour conclure, un nouvel entrant sur un marché, qui est l’objet d’un abus de DPIs et/ou d’une campagne diffamatoire pour dénigrer systématiquement ses produits, par le joueur dominant dans cette industrie en particulier, a plus d’une corde à son arc afin de se défendre. Toutefois, ce petit nouveau doit se préparer à des batailles judiciaires longues, épuisantes et coûteuses, tant en tant que défendeur contre de fausses demandes alléguées de contrefaçon de ses DPIs, faites par le concurrent dominant et abusif, qu’en tant que demandeur devant l’autorité européenne de la concurrence compétente, auprès de laquelle il aura effectué des réclamations contre ce concurrent pour abus de position dominante, en particulier par le biais de dénigrement et campagnes de diffamation.

Ces différentes batailles judiciaires vont finalement neutraliser le concurrent dominant, alors qu’avoir une stratégie d’enregistrement, et de gestion, de ses DPIs, rigoureuse et bien organisée, en place, pour le nouvel entrant dans le marché, est essentiel. Tous les nouveaux dessins et modèles, produits, marques, services doivent avoir leur DPI respectif enregistré, puis ensuite énuméré dans un catalogue de DPIs maintenu par le conseil juridique du nouvel entrant. Tous les éléments de preuve, et certificats, d’enregistrement, doivent être conservés et archivés méticuleusement, pour anticiper toute revendication de contrefaçon de DPIs que le concurrent dominant pourrait entamer. Des clauses de non-divulgation et de confidentialité doivent être insérées dans tous les contrats conclus avec les nouveaux employés, distributeurs, prestataires de services qui vont assister le nouvel entrant avant et durant les salons professionnels (agences de RP, agences d’hôtesses, sociétés de logistiques, etc).

Notre cabinet d’avocats Crefovi se spécialise dans la gestion de ce type de revendications de DPIs et revendications d’antitrust de la propriété intellectuelle, donc n’hésitez pas à nous contacter.




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Devez-vous mettre en place une convention d’entiercement concernant le logiciel et/ou le code source que vous utilisez sous licence?

admin_Crefovi : 22/06/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, News, Outsourcing, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

Dans le monde des affaires numériques et technologiques, avoir un plan B au cas où la licence de logiciel ou de programme d’ordinateur tourne mal, est une obligation. Est-ce qu’un client peut renforcer sa position avec succés, en concluant une convention d’entiercement avec le concédant de la licence? Comment l’entiercement de code source fonctionne, dans tous les cas? Comment le séquestre du code source peut-il être divulgué au licencié?

Convention d'entiercement1. Qu’est-ce que l’entiercement de logiciel ou de code source?

1.1. Qu’est-ce que le code source?

Le code source est une version de logiciel tel qu’il a été écrit à l’origine (c’est à dire écrit sur un ordinateur) par un être humain en texte en clair (c’est à dire des caractères alphanumériques lisibles humains), selon le Projet d’Information Linux.

 

La notion de code source peut aussi être comprise de manière plus large, pour inclure le code et les notations de machine en langages graphiques, dont aucun ne sont textuels par nature.

Par exemple, durant une présentation à des pairs ou à un client potentiel, le créateur de logiciel peut clarifier dès le début que, ‟par souci de clarté, le ‟code source” est pris dans sa signification de toute description pleinement exécutable d’un système de logiciel. Il est par conséquent interprété comme incluant le code machine, des langages de très haut niveau et des représentations graphiques exécutables, de systèmes”.

Souvent, il y a plusieurs étapes de traduction ou minification (c’est à dire le processus consistant à retirer tous les caractères non nécessaires du code source, provenant de langages de programmation et de langages de balisage, interprétés, sans changer sa fonctionnalité) de programme, entre le code source original écrit par un être humain, et un programme exécutable.

Le code source est majoritairement utilisé comme contribution au processus qui produit un programme informatique exécutable (c’est à dire qu’il est compilé ou interprété). Par conséquent, les programmeurs informatiques trouvent souvent utile de revoir le code source existant afin d’apprendre des techniques de programmation. Ceci est si vrai, que partager le code source entre développeurs est fréquemment cité comme un facteur contribuant à la maturation de leurs compétences en programmation.

En outre, le portage de logiciel à d’autres plateformes informatiques est normalement trop difficile – si ce n’est impossible – sans le code source.

1.2. Statut juridique du logiciel, des programmes informatiques et du code source

Au Royaume-Uni, la section 3 (Oeuvres littéraires, dramatiques et musicales) du Copyright, Designs and Patents Act 1988 (‟CDPA 1988”) dispose que, parmi les oeuvres qui sont protégées par le droit d’auteur, il y a les ‟programmes informatiques”, ‟les matériaux de dessin préparatoires pour un logiciel informatique” et les ‟bases de données” (c’est à dire les collections d’oeuvres indépendantes, données ou autres matériaux qui sont organisés de manière systématique ou méthodique et sont accessibles individuellement par des moyens électroniques ou autre).

La section 3A du CDPA 1988 dispose que le standard pour la protection du droit d’auteur est plus élevé, pour les bases de données, que pour les autres ‟oeuvres littéraires”, étant donné qu’elles doivent être originales (c’est à dire que, du fait de la sélection ou de l’arrangement des contenus de la base de données, la base de données constitue la création intellectuelle propre, de l’auteur). Etant donné que le CDPA 1988 n’a aucune disposition similaire, pour les programmes informatiques, il est de notoriété publique que les dispositions de la section 3A du CDPA 1988, relative à l’originalité, s’applique tant aux bases de données qu’aux programmes informatiques.

En outre, la Directive européenne sur la protection juridique des bases de données (Directive 96/9/CE) et la Directive sur la protection juridique des programmes d’ordinateur (Directive 91/250/CEE) confirment ces standards d’originalité supérieurs pour les logiciels informatiques et bases de données, au sens qu’ils sont la création intellectuelle propre de l’auteur. Ceci est un standard d’originalité plus élevé que ‟la compétence, le travail et le jugement”.

L’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle français (‟CPI”) dispose que les logiciels, y compris le travail de conception préliminaire, sont réputés être des ‟oeuvres de l’esprit” protégées par le droit d’auteur. Cette protection de droit d’auteur comprend le code source.

Tant en France qu’au Royaume Uni, la durée du droit d’auteur pour les logiciels et les programmes informatiques est de 70 ans après la mort de l’auteur ou, si l’auteur est une personne morale, de la date à laquelle le logiciel a été rendu public.

Le droit d’auteur est acquis automatiquement en France et au Royaume Uni, dès la création du logiciel ou du programme informatique, sans besoin d’enregistrement de ce droit de propriété intellectuelle.

Tant en droit anglais qu’en droit français, les logiciels informatiques sont considérés comme non protégeables via d’autres droits de propriété intellectuelle enregistrés, tels que les brevets. En effet, la section 1(2) (c) du Patents Act 1977 (‟PA 1977”) énumère les programmes informatiques parmi les choses qui ne sont pas considérées comme des inventions ‟en tant que telles”. L’article L611-10 du CPI fait la même chose en France.

1.3. L’entiercement de logiciel / l’entiercement de code source

Etant donné que les auteurs de logiciels et programmes informatiques – ce qui comprend le code source – possèdent le droit d’auteur sur leurs oeuvres, ils peuvent octroyer une licence sur ces oeuvres. En effet, l’auteur a le droit d’accorder aux clients et utilisateurs de son logiciel certains de ses droits exclusifs, sous la forme de licence de logiciel.

Alors que certains logiciels sont ‟open source”, c’est à dire gratuit à l’utilisation, la distribution, la modification et l’étude; la plupart des logiciels sont ‟propriétaires”, c’est à dire détenus de manière privée, restreinte et, parfois, tenus secrets.

Pour le logiciel propriétaire, la seule manière pour un utilisateur d’y avoir un accès légal est en obtenant une licence d’utilisation de la part de son auteur.

Lorsque de très larges sommes d’argent sont échangées, entre le concédant de la licence (c’est à dire l’auteur du logiciel et du code source) et ses licenciés (c’est à dire les utilisateurs de ce logiciel et code source), une mesure de précaution peut être requise par ces derniers: l’entiercement du logiciel.

C’est le dépôt du code source de logiciel avec un agent fiduciaire tiers, tel que Iron Mountain ou SES. Le code source est géré de manière sécurisée par un tiers de confiance et neutre afin de protéger la propriété intellectuelle du développeur, tout en gardant en même temps une copie en sécurité pour les licenciés au cas où quelque chose arrive; comme par exemple le fait que le concédant de la licence ne soit plus en mesure de subvenir aux besoins du logiciel, ou qu’il fasse faillite. Si cette situation se matérialise, les licenciés demandent la communication du code source du compte séquestre et sont en mesure de garder leurs entreprises en état de marche. Cette solution d’entiercement donne, dans les faits, au licencié, le contrôle sur le code source et des options pour aller de l’avant.

2. Comment mettre l’entiercement du code source en place?

De nombreuses organisations ont une politique établie qui requiert que les développeurs de logiciel entiercent le code source des produits que ces entreprises utilisent, par le biais d’une licence.

Par conséquent, à côté de l’accord de licence d’utilisation du logiciel informatique, les juristes et avocats externes des licenciés négocient en outre les termes d’une convention d’entiercement selon laquelle le code source du programme informatique sera mis en entiercement auprès d’un tiers de confiance.

3. Cela vaut-il la peine de requérir l’entiercement du code source à côté de la licence de logiciel?

Seulement un petit pourcentage d’entiercements sont jamais libérés: Iron Mountain, le dépositaire dominant aux Etats-Unis, a des milliers de comptes séquestres et plus de 45.000 clients dans le monde qui ont placé leurs logiciels et codes source avec cet agent. Durant la période de 10 ans, de 1990 à 1999, Iron Mountain a communiqué 96 comptes séquestres, soit moins de 10 par an.

C’est très bien comme cela, étant donné que les conventions d’entiercement sont conclues comme une sorte de police d’assurance, devant uniquement être utilisées au cas où quelque chose va très mal au sein de la société du concédant de la licence, ce qui déclenche un des cas de déblocage (insolvabilité, cas de force majeure, décès du développeur informatique, etc.).

Toutefois, un inconvénient valable est que la plupart des codes sources en entiercement sont défectueux: souvent, aprés communication, le code source échoue à fournir la protection adéquate, parce qu’il est périmé, défaillant ou n’arrive pas à combler les besoins du licencié. De nouveau selon Iron Mountain, 97,4 pour cent de tous les dépôts de matériaux entiercés analysés ont été identifiés comme incomplets et 74 pour cent ont nécessité un apport supplémentaire des développeurs afin d’être compilés. Ceci est un argument valable et les licenciés du logiciel, qui insistent sur la nécessité d’obtenir une convention d’entiercement aussi, doivent y insérer des clauses par lesquelles le code source sous séquestre sera testé de manière très régulière par tant le licencié que le concédant de la licence, afin de s’assurer que ce code source entiercé sera utilisable dès qu’un ‟cas de déblocage”, stipulé dans la convention d’entiercement, se matérialise. Le concédant de licence devrait avoir une obligation de résultat de maintenir le code source entiercé à jour et pleinement opérationnel, pendant la durée de la convention d’entiercement.

Un autre point sur lequel il convient de prendre des précautions est que les licenciés peuvent être dénués de l’expertise requise pour utiliser le code source communiqué. Même si le concédant de licence a été diligent, et le code source débloqué est bien à jour, bien documenté et pleinement opérationnel, la majorité des licenciés manque des ressources techniques ou des compétences nécessaires pour utiliser le code source après sa communication. Les licenciés peuvent contourner ce problème, soit en recrutant un ingénieur qui a la compétence technique appropriée pour utiliser au mieux le code source communiqué (sachant que la plupart des accords de licence interdisent aux licenciés de piquer les salariés du concédant de licence pendant la durée contractuelle de la licence), soit en mandatant une société informatique tierce. L’approche la meilleure et la plus économe est d’autre le plus autonome possible, en tant que licencié, en développant l’expertise en interne sur les modalités de fonctionnement du logiciel, et de son code source, même avant qu’un des cas de déblocage ne se matérialise.

Un autre problème identifié est que les concédants de licence de logiciel pourraient empêcher la communication ponctuelle de ce code source placé sous séquestre, en imposant certaines conditions unilatérales au déblocage, telles que le fait que le fournisseur ait à fournir son accord écrit préalable avant que le code source ne soit communiqué par le dépositaire, au moment de la matérialisation du cas de déblocage. En outre, de nombreuses conventions d’entiercement requièrent que les parties participent à de longues procédures alternatives de résolution des litiges, telles que l’arbitrage ou la médiation, au cas de litige relatif à la divulgation du code source. Une problématique souvent litigieuse est d’établir si un cas de déblocage a effectivement eu lieu, même lorsque le concédant de la licence de logiciel est en faillite! Le long retard et la bataille juridique onéreuse nécessaire pour obtenir la communication du code source, peuvent devenir des charges très lourdes pour le licencié, aggravées par la difficulté de garder le programme informatique et logiciel du licencié en état de marché – alors que le concédant de la licence, et son support technique, ont disparu. Afin d’éviter ces retards et complications dans la divulgation du code source sous séquestre, les stipulations de la convention d’entiercement doivent initialement être revues, et négociées, par un avocat en informatique expérimenté dans ce domaine, afin que toutes les clauses soient sans faille et puissent être exécutées immédiatement de manière prompte et sans heurt, à la survenance d’un cas de déblocage.

Une autre considération de coût est que les dépenses relatives à l’ouverture et au maintien d’une convention d’entiercement sont élevés, et généralement supportés par le licencié. En sus des commissions payées à l’agent d’entiercement, le client va en outre devoir régler des honoraires d’avocats élevés relatifs à la rédaction et négociation de la convention d’entiercement, comme expliqué ci-dessus. Les concédants de licence de logiciel étant vraiment résistants à l’idée de fournir leur code source propriétaire à quiconque, les conventions d’entiercement sont souvent l’objet de longues négociations, avant d’être signées. Toutefois, lors de l’exécution d’une analyse des coûts et bénéfices de l’obtention de l’entiercement du code source, le licencié doit évaluer combien cela coûterait, au cas où un événement de déblocage survenait (faillite du concédant de la licence, cas de force majeure, etc) mais qu’aucun entiercement du logiciel n’avait été mis en place au préalable. Si le licencié a effectué un investissement considérable dans le logiciel, le coût pour protéger cet actif via une convention d’entiercement pourrait être trivial.

Certaines sociétés disent que, étant donné qu’elles s’appuient sur des solutions de ‟Software-as-a-Service” (‟SaaS”) pour certains de leurs besoins et fonctionnalités informatiques, il n’est pas nécessaire d’avoir des conventions d’entiercement puisque le SaaS s’appuie sur un système basé dans le nuage. Toutefois, le SaaS implique que vous avez besoin de penser tant au logiciel qu’aux données de votre société, qui sont en effet stockées dans le nuage – ce qui ajoute un niveau de complexité. Etant donné que la majorité des plans de continuité de l’entreprise/plans de reprise après sinistre des fournisseurs de SaaS ne s’étendent pas à l’application et aux données de la société, de nouveaux produits d’assurance ont pénétré le marché, combinant tant l’entiercement du code source et la reprise après sinistre, ainsi que des solutions de gestion des risques. Par exemple, Iron Mountain commercialise ses Solutions SaaSProtect pour la continuité de l’entreprise.

Pour conclure, les licenciés doivent conduire une analyse coûts/bénéfices sur la pertinence d’avoir une convention d’entiercement en place, à côté de l’accord de licence de leurs applications logicielles majeures, concernant chacun des programmes informatiques qui sont perçus comme absolument indispensables à la survie économique, et à la continuité des opérations, des licenciés. Une fois qu’ils ont mis en balance les avantages et les inconvénients de mettre en place des conventions d’entiercement, ils doivent rédiger une liste de leurs besoins essentiels qui doivent être énoncés dans chaque convention d’entiercement (par exemple, une liste détaillée des cas de déblocage qui amèneraient à la divulgation du code source au licencié; l’obligation trimestrielle supportée par le concédant de la licence de maintenir le code source code à jour et en bon état de fonctionnement; le détachement d’un programmeur informatique hautement qualifié, salarié du concédant de la licence, aux bureaux du licencié, soit à plein-temps, soit à temps partiel, afin de former le personnel informatique interne sur les complexités du logiciel et son code source). Ensuite, ils doivent communiquer cette liste à leur avocat mandaté – qui devrait être un avocat expert en informatique, habitué à revoir et négocier des conventions d’entiercement – pour sa revue, sa critique et son feedback constructifs. Une fois que les licenciés se sont mis d’accord sur une stratégie de ‟plan d’assurance entiercement » en interne, puis ensuite avec leur conseil, ils doivent contacter le concédant de licence, son management et son équipe juridique, et leur faire circuler un ‟term sheet” de la future convention d’entiercement, afin d’entamer la négociation sur la convention d’entiercement.

Une convention d’entiercement est, et devrait rester, une police d’assurance pour le licencié, tant qu’il – en coordination avec son conseil juridique – a préparé la voie à un plan de sauvetage et d’entiercement réussi et bien pensé. De cette façon, l’utilisateur du logiciel va éviter toutes les failles des conventions d’entiercement, et des codes sources, mal compris et rédigés, pour le présent et le futur.




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Pourquoi la valorisation des actifs incorporels est importante: la croissance inéluctable de la comptabilisation des intangibles dans l’environnement d’entreprise du 21e siècle

admin_Crefovi : 15/04/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, News, Outsourcing, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

Il est grand temps que la France et le Royaume Uni s’améliorent en ce qui concerne la comptabilité, la comptabilisation et l’exploitation des actifs incorporels détenus par leurs entreprises nationales, alors que l’Asie et les Etats Unis sont à l’avant du peloton, dans ce domaine. Les prêteurs européens ont besoin de jouer le jeu, en outre, afin de donner du pouvoir aux PME créatives et innovantes, et de leur fournir un financement adéquat pour soutenir leur croissance et ambitions, par le biais de prêts soutenus par leurs actifs incorporels.

évaluation des actifs incorporelsEn mai 2004, j’ai publié une étude approfondie sur le financement des marques de luxe, et sur la façon dont le modèle économique développé par les larges conglomérats de luxe était en train de gagner. 16 ans plus tard, je peux témoigner que tout ce que j’ai écris dans cet article de 2004 était parfaitement exact: les LVMH, Kering, Richemont et L’Oréal de ce monde dominent les secteurs du luxe et de la mode aujourd’hui, avec leur modèle économique multimarques qui leur permet de faire tant de vastes économies d’échelle, que de diversifier leurs risques économiques et financiers.

Toutefois, en pleine pandémie du COVID 19 qui nous amène tous à télétravailler grâce à des outils virtuels tels que la vidéoconférence, les emails, les chats et sms, j’ai réalisé que j’avais omis un sujet très important de mon étude de 2004, qui est pourtant particulièrement pertinent dans le contexte du développement, et de la croissance, des entreprises créatives au 21ème siècle. C’est que les actifs incorporels sont devenus les actifs les plus importants et précieux des sociétés créatives (y compris, bien sûr, les maisons de luxe et de mode).

En effet, traditionnellement, les actifs corporels et immobilisés, tels que les terrains, les usines, les stocks, l’inventaire et les créances commerciales étaient utilisés pour évaluer la valeur intrinsèque d’une société, et, en particulier, étaient utilisés comme sûretés dans les opérations de prêt. Aujourd’hui, la plupart des entreprises en activité qui cartonnent, en particulier dans le secteur technologique (Airbnb, Uber, Facebook) mais pas seulement, dérive la portion la plus large de leur valeur de leurs actifs incorporels, tels que les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles, droit d’auteur), les enseignes, le savoir-faire, la réputation, la fidélité des clients, une main d’oeuvre bien formée, les contrats, les droits de licence, les franchises.

Notre économie a changé de façon fondamentale parce que les affaires sont maintenant essentiellement fondées sur les connaissances (“knowledge based”), plutôt que les activités industrielles, et les “intangibles” sont devenus les nouveaux moteurs de l’activité économique, le ‟Financial Reporting Council” (‟FRC”) écrit-il dans son article ‟Comptabilisation commerciale des intangibles: propositions réalistes” (“Business reporting of intangibles: realistic proposals”), en février 2019.

Toutefois, alors que ces actifs incorporels sont devenus la force motrice de nos entreprises et économies dans le monde entier, ils sont systématiquement ignorés par les experts-comptables, les banquiers et les financiers. En conséquence, la plupart des entreprises – en particulier, les petites et moyennes entreprises (‟PME”) – ne peuvent obtenir de financement auprès des argentiers parce que leurs intangibles sont toujours jugés comme … et bien, en un mot … manquant de substance physique! Cela limite le champ de croissance de nombreuses entreprises créatives; à leur détriment bien sûr, mais aussi au détriment des économies britannique et française dans lesquelles les PME représentent un pourcentage stupéfiant de 99 pour cent du commerce du secteur privé, 59 pour cent de l’emploi du secteur privé et 48 pour cent du chiffre d’affaires du secteur privé.

Comment une telle omission a-t-elle pu arriver et se matérialiser, dans les 20 dernières années? Où est-ce que cela a déraillé? Pourquoi est-ce que nous devons très rapidement remédier à ce manque de pensée visionnaire, en ce qui concerne le fait d’adapter de manière pragmatique la comptabilité en partie double, et les règles de comptabilité, aux réalités des entreprises opérant au 21ème siècle?

Comment ces ajustements à, et mises à jour de, nos vieux modes de pensée concernant la valeur de nos entreprises, pourraient être mis en place de la meilleure façon, afin d’équilibrer le besoin de valorisations réalistes des sociétés opérant dans l’économie du savoir (“knowledge economy”), et le soucis exprimé par plusieurs parties prenantes que les actifs incorporels pourraient s’amenuiser dés la première atteinte à la réputation portée à une entreprise?

1. Qu’est-ce que sont la valorisation et comptabilisation des actifs incorporels?

1.1. Reconnaissance et mesure des actifs incorporels en comptabilité et comptabilisation

Dans l’Union Européenne (‟UE”), il y a deux niveaux de réglementation comptable:

  • le niveau international, qui correspond aux normes comptables internationales (‟International Accounting Standards” (‟IAS”)), et les normes internationales d’information financière (‟International Financial Reporting Standards” (‟IFRS”)) émises par l’ ‟International Accounting Standards Board” (‟IASB”), qui s’appliquent de manière obligatoire aux états financiers consolidés des sociétés cotées, et de manière volontaire aux autres comptes et personnes morales, en fonction des choix de chaque législateur national, et
  • le niveau national, où les réglementations locales sont pilotées par les directives comptables de l’UE, qui ont été publiées à partir de 1978, et qui s’appliquent aux comptes et entreprises restantes dans chaque état-membre de l’UE.

Le premier standard international sur la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels fut la norme comptable internationale 38 (‟International Accounting Standard 38” (‟IAS 38”)), qui a été publiée pour la première fois en 1998. Bien qu’elle ait été amendée plusieurs fois depuis, il n’y a pas eu de changement significatif dans son approche conservative envers la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels.

Un actif est une ressource contrôlée par une entreprise, résultant d’événements passés (par exemple, un achat ou une auto-création) et duquel des bénéfices économiques futurs (tels que des entrées de trésorerie ou d’autres actifs) sont attendus par cette société. Un actif incorporel est défini par l’IAS 38 comme un actif non-monétaire identifiable sans substance physique.

Il y a une référence spécifique aux droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), dans la définition d’ “actifs incorporels” énoncée au paragraphe 9 de l’IAS 38, comme suit: ‟les personnes morales consacrent fréquemment des ressources, ou encourent un passif, du fait de l’achat, du développement, de la maintenance ou de l’amélioration de ressources intangibles telles que les connaissances scientifiques ou techniques, le design et la mise en oeuvre de nouveaux processus ou systèmes, les licences, la propriété intellectuelle, la connaissance du marché et les marques (y compris les noms de marques et titres de publication). Des exemples communs d’éléments couverts par ces rubriques générales sont les logiciels d’ordinateur, les brevets, les droits d’auteur, les films cinématographiques, les listes de clients, les droits de gestion hypothécaires, les licences de pêche, les quotas d’importation, les franchises, les relations avec les clients et fournisseurs, la fidélité des clients, la part de marché et les droits de commercialisation”.

Toutefois, il est ensuite clarifié, dans l’IAS 38, qu’afin de faire figurer un actif incorporel sur le bilan, il doit être identifiable et maîtrisé, ainsi que générer des bénéfices économiques futurs pour la société qui le détient.

Le critère de reconnaissance d’identifiabilité est décrit au paragraphe 12 de l’IAS 38 comme suit.

Un actif est identifiable si:

a. il est séparable, c’est à dire capable d’être séparé ou divisé de la personne morale, et vendu, transferré, soumis à une licence, loué ou échangé, soit individuellement, soit ensemble avec un contrat connexe, un actif ou une dette identifiable, que la personne morale en ait l’intention ou non; ou

b. il naît de droits contractuels ou autres, que ces droits soient transférables ou séparables d’une personne morale ou d’autres droits et obligations, ou non”.

La notion de “contrôle” est une caractéristique essentielle en comptabilité, et est décrite au paragraphe 13 de l’IAS 38.

Une personne morale contrôle un actif si elle a le pouvoir d’obtenir les bénéfices économiques futurs découlant de la ressource sous-jacente, et de restreindre l’accès des tiers à ces bénéfices. La capacité d’une personne morale à contrôler les bénéfices économiques futurs d’un actif incorporel naîtrait normalement de droits juridiques qui sont exécutoires devant une juridiction. En l’absence de droits juridiques, il est plus difficile de démontrer le contrôle. Toutefois, le caractère exécutoire d’un droit n’est pas une condition nécessaire pour le contrôle parce qu’une personne morale peut contrôler les bénéfices économiques futurs d’une autre manière”.

Afin d’avoir un actif incorporel reconnu comme actif sur le bilan d’une société, cet intangible doit aussi remplir certains critères de comptabilité spécifiques, qui sont énoncés au paragraphe 21 de l’IAS 38.

Un actif incorporel ne sera reconnu que, et uniquement si:

a. il est probable que les bénéfices économiques futurs attendus qui sont attribuables à l’actif vont s’écouler vers la personne morale; et

b. le coût de l’actif peut être mesuré de manière fiable”.

Les critères de reconnaissance susmentionnés sont réputés être toujours remplis lorsqu’un actif incorporel est acquis par une société auprès d’une partie tierce en contrepartie d’une somme d’argent. Par conséquent, il n’y a pas de problème particulier pour comptabiliser un actif incorporel acheté sur le bilan de l’entreprise acquéreuse , à la contrepartie payée (c’est à dire au coût historique).

1.2. Goodwill v. autres actifs incorporels

A ce stade, avant que nous n’élaborions davantage, nous devons établir une distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels, pour des raisons de clarification.

Le goodwill est un actif incorporel qui est associé à l’acquisition d’une entreprise par une autre. Plus spécifiquement, le goodwill est la portion du prix d’achat qui est supérieure à la somme de la juste valeur nette de tous les actifs achetés durant l’acquisition, et de tout le passif assumé durant le processus (= prix d’achat de la société acquise – (juste valeur de marché nette des actifs identifiables – juste valeur nette du passif identifiable)).

La valeur du nom de marque, de la solide base de clients, des bonnes relations avec la clientèle, des bonnes relations avec les employés, ainsi que de la technologie propriétaire de la société, représentent certains examples de goodwill, dans ce contexte.

La valeur du goodwill survient durant une acquisition, c’est à dire quand un acquéreur achète une société cible. Le goodwill est alors comptabilisé comme un actif incorporel sur le bilan de l’entreprise acquéreuse, sous le poste actifs à long terme.

Sous les Principes Comptables Généralement Reconnus (‟Generally Accepted Accounting Principles” (‟GAAP”)) et les IFRS, ces sociétés qui ont acquises des cibles dans le passé, et ont par conséquent comptabilisé le goodwill de ces cibles sur leurs bilans, sont ensuite tenues d’évaluer la valeur du goodwill sur leurs états financiers au moins une fois par an, et d’enregistrer toute baisse de valeur.

La dépréciation d’un actif a lieu lorsque sa valeur marchande chute en dessous de son coût historique, du fait d’événements défavorables tels que la diminution de la marge brute d’autofinancement, les conséquences d’une atteinte à la réputation, un environnement concurrentiel accru, etc. Les entreprises évaluent si la dépréciation est nécessaire en exécutant un test de dépréciation sur l’actif incorporel. Si les actifs nets acquis de la société descendent en dessous de la valeur comptable, ou si la société a exagéré le montant du goodwill, alors elle doit réduire, ou effectuer une dépréciation, sur la valeur de l’actif inscrite au bilan, après qu’elle ait déterminé que le goodwill a diminué. La charge liée à la dépréciation d’actif est calculée en fonction de la différence entre la valeur marchande actuelle et le prix d’achat de l’actif incorporel. La dépréciation résulte en une réduction sur le poste goodwill sur le bilan.

Cette charge est en outre reconnue comme une perte sur le compte de résultat, ce qui réduit directement le résultat net pour l’année. A leur tour, le bénéfice par action (‟earnings per share” (‟EPS”)) et le cours de l’action de la société, sont aussi affectés négativement.

Le Financial Accounting Standards Board (‟FASB”), qui établit les normes pour les règles GAAP, et l’IASB, qui établit les standards pour les règles IFRS, sont en train d’envisager un changement de la manière dont la dépréciation de l’écart d’acquisition (‟goodwill impairment”) est calculée. Du fait de la subjectivité de la dépréciation de l’écart d’acquisition, et du coût d’un test de dépréciation, le FASB et l’IASB envisagent de revenir à une méthode plus ancienne intitulée ‟goodwill amortisation” (l’amortissement des écarts d’acquisition) dans laquelle la valeur du goodwill est lentement réduite annuellement, pendant un certain nombre d’années.

Comme énoncé ci-dessus, le goodwill n’est pas identique à d’autres actifs incorporels parce que c’est une prime payée au-delà de la juste valeur, durant une transaction, et ne peut être acheté ou vendu indépendamment. En attendant, les autres actifs incorporels peuvent être achetés ou vendus indépendamment.

En outre, le goodwill a une durée de vie indéfinie, alors que les autres intangibles ont une durée d’utilité définie (c’est à dire une estimation comptable du nombre d’années durant lequel un actif restera probablement en service afin de générer des revenus de manière rentable).

1.3. Amortissement, dépréciation et évaluation ultérieure des actifs incorporels autres que le goodwill

La distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels étant maintenant clairement faite, revenons vers les problématiques relatives à la comptabilisation des actifs incorporels (autres que le goodwill) sur le bilan d’une entreprise.

Comme mentionné ci-dessus, si certains actifs incorporels sont appropriés du fait de l’acquisition ou d’un regroupement d’entreprises, la société acquéreuse comptabilise tous ces actifs incorporels, à condition qu’ils répondent à la définition d’un actif incorporel. Cela résulte en la reconnaissance d’intangibles – y compris les noms de marque, DPIs, relations clientèle – qui n’ont pas été comptabilisés par la société acquise qui les avaient développé pour commencer. En effet, le paragraphe 34 de l’IAS 38 stipule qu’ “en application avec cette Norme et IFRS 3 (tel qu’il a été révisé en 2008), un acquéreur reconnaît à la date d’acquisition, de manière séparée du goodwill, un actif incorporel de l’entreprise acquise, indépendamment du fait que cet actif ait, ou non, été reconnu par la société acquise avant le regroupement d’entreprises. Cela veut dire que l’acquéreur reconnaît comme un actif séparé du goodwill le projet de recherche et développement en cours de l’entreprise acquise, si le projet répond à la définition d’un actif incorporel. Un projet de recherche et développement en cours d’une société acquise répond à la définition d’un actif incorporel quand il:

a. répond à la définition d’un actif, et

b. est identifiable, c’est à dire séparable ou résultant de droits contractuels ou d’autres droits juridiques.

Par conséquent, dans une acquisition ou un regroupement d’entreprises, les actifs incorporels qui sont “identifiables” (soit séparables, soit résultant de droits juridiques) peuvent être comptabilisés et capitalisés sur le bilan de l’entreprise acquéreuse.

Après la comptabilisation initiale, la valeur comptable, figurant sur le bilan, des actifs incorporels à durée de vie définie (par exemple, les DPIs, les licences), doit être amortie sur la durée de vie utile escomptée de l’actif incorporel, et peut être sujette à des tests de dépréciation si nécessaire. Comme expliqué ci-dessus, les actifs incorporels à durée de vie indéfinie (tels que le goodwill ou les marques) ne seront pas amortis, mais uniquement assujettis de façon au moins annuelle à un test de dépréciation afin de vérifier si les indicateurs de dépréciation (“déclencheurs”) sont réunis.

Alternativement, après la comptabilisation initiale (à la valeur d’acquisition ou à sa juste valeur, dans le cas d’acquisitions ou fusions d’entreprises), les actifs incorporels à durée de vie définie peuvent être ré-évalués à leur juste valeur moins l’amortissement, à condition qu’il y ait un marché en activité sur lequel l’actif peut être soumis, comme cela peut être déduit du paragraphe 75 de l’IAS 38:

Après comptabilisation initiale, un actif incorporel doit être comptabilisé à un montant réévalué, soit sa juste valeur à la date de réévaluation moins tout amortissement accumulé subséquent et toutes pertes de valeur cumulées subséquentes. Dans le cadre des réévaluations effectuées selon cette Norme, la juste valeur doit être mesurée en référence à un marché actif. Les réévaluations doivent être exécutées avec une certaine régularité, de manière à ce qu’à la fin de la période considérée, la valeur comptable de l’actif ne diffère matériellement pas de sa juste valeur.

Toutefois, cette norme indique que le modèle de réévaluation peut uniquement être utilisé qu’en de rare situations, lorsqu’il y a un marché en activité pour ces actifs incorporels.

1.4. L’épine dans le pied: un manque de reconnaissance et d’évaluation des actifs incorporels générés en interne

Tout ce qui précède, concernant le traitement des actifs incorporels autre que le goodwill, ne peut être aussi dit pour les actifs incorporels générés en interne. En effet, l’IAS 38 énonce des différences importantes concernant le traitement de ces intangibles générés en interne, ce qui est actuellement – et légitimement – l’objet de nombreux débats parmi les régulateurs et autres parties prenantes.

Les actifs incorporels générés en interne sont empêchés d’être reconnus, d’un point de vue comptable, pendant qu’ils sont développés (alors qu’une entreprise comptabiliserait normalement les actifs corporels générés en interne). Par conséquent, une large portion des actifs incorporels générés en interne n’est pas reconnue sur le bilan d’une société. Il en résulte que les parties prenantes, telles que les investisseurs, régulateurs, actionnaires, financiers, ne reçoivent pas certaines informations pourtant très utiles concernant cette entreprise, et sa valeur exacte.

Pourquoi une telle attitude détachée, vis-à-vis des actifs incorporels générés en interne? En pratique, lorsque les dépenses pour développer l’actif incorporel ont été engagées, il est souvent extrêmement peu clair si ces dépenses vont générer des bénéfices économiques futurs. C’est cette incertitude qui empêche de nombreux actifs incorporels d’être reconnus, au fur et à mesure qu’ils sont développés. Cette perception de manque de fiabilité, dans l’articulation entre les charges et les bénéfices futurs, pousse vers le traitement de ces dépenses comme des coûts non incorporables. Ce n’est que bien plus tard, quand l’incertitude est résolue (par exemple, avec l’octroi d’un brevet) qu’un actif incorporel peut être reconnu. Etant donné que les exigences comptables en vigueur ciblent les transactions en priorité, un événement tel que la résolution d’une incertitude concernant un DPI développé en interne n’apparaît, en général, pas dans les comptes sociaux.

Prenons l’exemple des coûts de recherche et développement (‟R&D”), qui est un processus consistant à créer, en interne, certains types d’actifs incorporels, pour illustrer le traitement comptable des actifs incorporels créés de cette façon.

Parmi les organismes de normalisation comptables, tels que l’IASB avec son IAS 38, la pratique la plus fréquente est de requérir de passer immédiatement en charges tout R&D. Toutefois, la France, l’Italie et l’Australie sont des exemples de pays où les législateurs des règles de comptabilité nationales permettent la capitalisation du R&D, sous réserve que certaines conditions soient remplies.

Par conséquent, dans certaines circonstances, les actifs incorporels générés en interne peuvent être comptabilisés lorsque l’ensemble des critères pertinents de comptabilisation sont remplis, en particulier l’existence d’une articulation claire entre les dépenses, et les bénéfices futurs générés pour l’entreprise. Ceci s’appelle la capitalisation conditionnelle. Dans ces cas, le coût qu’une société a encouru durant cette année comptable, peut être capitalisé comme un actif; les coûts précédents ayant déjà été comptabilisés en charges dans les comptes des résultats ultérieurs. Par exemple, lorsqu’un brevet est finalement octroyé par l’office de propriété intellectuelle afférent, seules les dépenses générées durant cette année comptable peuvent être capitalisées et apparaître au bilan parmi les immobilisations incorporelles.

Pour conclure, sous les régimes actuels IFRS et GAAP, les actifs incorporels générés en interne, tels que les DPIs, peuvent uniquement être comptabilisés au bilan en de rares occasions.

2. Pourquoi évaluer et comptabiliser les actifs incorporels?

Comme développé en profondeur par la Commission Européenne (‟CE”) dans le rapport final de 2013 de son groupe d’expertise sur l’évaluation de la propriété intellectuelle, l’office de la propriété intellectuelle britannique (‟UK intellectual property office” (‟UKIPO”)) dans son rapport de 2013 “Banking on IP?” et le FRC dans son document de discussion de 2019 ‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”, le temps pour un changement radical de la comptabilisation des actifs incorporels est arrivé.

2.1. Améliorer la précision et fiabilité de la communication financière

Les standards de comptabilité actuels devraient être affinés, mis à jour et modernisés afin de mieux prendre en compte les actifs incorporels et, par conséquent, améliorer la pertinence, l’objectivité et la fiabilité des états financiers.

Non seulement cela, mais informer les diverses parties prenantes (c’est à dire le management, les salariés, les actionnaires, les régulateurs, les financiers, les investisseurs) de manière adéquate et fiable est essentiel aujourd’hui, dans le monde des affaires où les entreprises sont supposées être capables de gérer et diffuser de manière exacte, régulière et experte, leur communication financière aux médias et régulateurs.

Comme souligné par Janice Denoncourt dans son article ‟intellectual property, finance and corporate governance”, aucune partie intéressée ne désire une itération du fiasco de Theranos, durant lequel l’inventrice et gérante Elizabeth Holmes a été mise en examen pour pour fraude d’un montant supérieur à 700 millions USD, par la ‟Securities and Exchange Commission” (‟SEC”), pour avoir dit, à plusieurs reprises, mais de façon inexacte, que la technologie de test sanguin brevetée par Theranos était tant révolutionnaire et aux dernières étapes de son développement. Elizabeth Holmes a fait ces assertions sur la base des plus de 270 brevets qu’elle et son équipe ont déposé auprés du ‟United States patent and trademark office” (‟USPTO”), tout en faisant des omissions substantielles et en divulguant des informations trompeuses à la SEC, via les états financiers de Theranos, en invoquant la justification boiteuse que ‟Theranos avait besoin de protéger sa propriété intellectuelle” (sic).

En effet, les enjeux de la communication financière sont si élevés, en particulier pour l’image de marque et la réputation de toute entreprise de l’économie du savoir (“knowledge economy”), qu’en 2002, LVMH n’a pas hésité à poursuivre en justice Morgan Stanley, la banque d’investissement conseillant son némésis, Kering (qui s’appelait encore ‟PPR” à l’époque), afin d’obtenir 100 millions d’Euros de dommages et intérêts au titre de la violation de conflit d’intérêts alléguée, par Morgan Stanley, entre sa banque d’investissement (qui conseillait la marque la plus vendue de PPR, Gucci) et sa division de recherche financière. Selon LVMH, Clare Kent, l’analyste spécialisée sur le secteur du luxe de Morgan Stanley, rédigeait et publiait systématiquement de la recherche négative et partiale contre l’action et les résultats financiers de LVMH, afin de favoriser Gucci, la marque la plus vendue du conglomérat de luxe PPR et un des meilleurs clients de Morgan Stanley. Alors que ce procès – le premier en son genre en relation avec la conduite partiale alléguée dans l’analyse financière d’une banque – semblait farfelu lorsqu’il a été commencé en 2002, LVMH l’a à vrai dire gagné, tant en première instance qu’en appel.

Avoir une comptabilité, un reporting et une évaluation plus rationalisés et exacts, des actifs incorporels – qui sont, aujourd’hui, les actifs principaux et les plus précieux de toute entreprise du 21ème siècle – est par conséquent essentiel pour une communication financière efficace et fiable.

2.2. Améliorer et diversifier l’accès au financement

Non seulement cela, mais reconnaître la valeur intrinsèque des actifs incorporels, sur le bilan, améliorerait considérablement les chances de toute entreprise – en particulier, les PME – de faire avec succès des demandes de financement.

Le financement par les emprunts est réputé, de façon notoire, pour éviter l’utilisation des actifs incorporels comme sûreté principale d’un emprunt, parce que cela est trop risqué.

Par exemple, obtenir des contrôles par le biais de sûretés appropriées, sur les DPIs enregistrés d’une entreprise, dans un scénario d’emprunt, impliquerait la mise en place d’une sûreté réelle classique (‟fixed charge”), puis l’enregistrer de manière appropriée sur le Companies Registry à Companies House (au Royaume Uni) et sur les registres de DPIs pertinents. Toutefois, cela n’arrive presque jamais. Typiquement, au mieux, les prêteurs dépendent d’une sûreté flottante (‟floating charge”) sur les DPIs, qui se crystallisera au cas où un événement de défaut a lieu – à ce moment là, les DPIs importants pourraient avoir disparu en fumée, ou avoir été évacués; par là-même limitant les chances de recouvrement du prêteur. Alternativement, il est maintenant possible pour un prêteur d’obtenir une cession d’un DPI par le biais d’une sûreté (généralement avec une licence octroyée au cédant pour lui permettre son utilisation continue du DPI) par une cession par écrit signée par le cédant[1]. Toutefois, cela est rarement fait en pratique. La raison est d’éviter la “maintenance”, c’est à dire la prévention d’actions multiples. En effet, parce que les intangibles sont incapable d’être possédés, et les droits accordés sur ce type d’actifs sont par conséquent uniquement exécutés par l’action, il a été considéré que la capacité de céder de tels droits augmenterait le nombre d’actions judiciaires[2].

Alors qu’il y a des améliorations nécessaires à apporter aux modalités pratiques, et à la facilité d’enregistrement, de sûretés réelles sur les actifs incorporels, l’étape basique qui manque est un inventaire clair des DPIs et autres actifs incorporels, sur le bilan et/ou les états financiers annuels, sans lequel les prêteurs ne peuvent jamais être certains que ces actifs sont, de fait, vraiment disponibles.

Des cas de prêts adossés à des actifs incorporels (‟intangible asset- backed lending” (‟IABL”)) ont eu lieu, dans lesquels une banque a fourni un prêt à un fonds de pension en échange de sûretés prises sur ses actifs corporels, et le fonds de pension a ensuite fourni un contrat de vente et cession-bail sur actifs incorporels. Par conséquent, l’IABL de la part de fonds de pension (sur la base d’un contrat de vente et cession-bail), plutôt que des banques, fournit une voie pour les PME d’obtenir des emprunts.

Il y a aussi eu des cas où les prêteurs spécialisés ont conclu des accords de vente et de licence, ou des contrats de vente et cession-bail, garantis sur les actifs incorporels, y compris les marques et droits d’auteur de logiciels.

D’autres types de bailleurs de fonds que les prêteurs, toutefois, font déjà le lien avec les actifs incorporels, tels que les investisseurs en actions (business angels, sociétés de capital-risque et fonds de capital-investissement). Ils savent que les DPIs et autres actifs incorporels représentent une partie des intérêts propres en jeu (“skin in the game”) pour les propriétaires et gérants de PME, qui ont souvent dépensé beaucoup de temps et d’argent dans leur création, développement et protection. Par conséquent, quand les investisseurs en actions évaluent la qualité et l’attractivité des opportunités d’investissement, ils incluent systématiquement la considération des actifs incorporels sous-jacents, et des DPIs en particulier. Ils veulent comprendre dans quelle mesure les actifs incorporels détenus par une des sociétés dans lesquelles ils sont potentiellement intéressés de faire un investissement, représentent une barrière à l’entrée, créant de la liberté pour opérer et répondre à un réel besoin du marché.

En conséquence, de nombreux fonds de capital-investissement, en particulier, se sont lancés dans des investissements dans les maisons de luxe, attirés par leurs marges brutes et taux de bénéfice net élevés, comme je l’ai expliqué dans mon article de 2013 ‟Financement des maisons de luxe: la quête du Graal (ou pas!)”. Aujourd’hui, certaines des sociétés de capital-risque les plus actives investissant dans les industries créatives européennes sont Accel, Advent Venture Partners, Index Ventures, Experienced Capital, pour n’en citer que quelques-uns.

2.3. Adopter une approche systématique, cohérente et rationalisée concernant l’évaluation des actifs incorporels, qui uniformise les règles du jeu

Si les actifs incorporels étaient comptabilisés sur les états financiers, afin d’adopter une approche systématique et rationalisée à leur évaluation, alors la juste valeur est l’alternative la plus évidente au coût, comme expliqué au paragraphe 1.3. ci-dessus.

Comment pourrions-nous utiliser la juste valeur de manière élargie, afin de capitaliser les actifs incorporels dans les états financiers?

L’IFRS 13 “Évaluations de la valeur juste” identifie trois techniques d’évaluation largement utilisées: l’approche du marché, la méthode du coût et la méthode du revenu.

L’approche du marchéutilise les prix et autres informations utiles générés par les transactions de marché concernant des actifs identiques ou comparables”. Toutefois, cette approche est difficile en pratique, étant donné que lorsque des transactions sur les intangibles ont lieu, les prix sont rarement rendus publics. Les données qui sont diffusées publiquement sont normalement relatives à la capitalisation de marché de l’entreprise, non pas à des actifs incorporels uniques. Les données de marché, des participants du marché, sont souvent utilisées dans des modèles basés sur les revenus, tels que la détermination des taux de redevance, et des taux d’actualisation, raisonnables. Les preuves de marché directes sont normalement disponibles en ce qui concerne l’évaluation des noms de domaine sur internet, des droits d’émission du carbone et des licences nationales (pour les stations radio, par exemple). D’autres données de marché utiles comprennent les données transactionnelles achat/licence, les multiples de prix et les taux de redevance.

La méthode du coûtreflète le montant qui serait nécessaire à ce jour pour remplacer la capacité de fournir des services d’un actif”. Dériver de la juste valeur sous cette approche requiert, par conséquent, d’estimer les coûts de développement d’un actif incorporel équivalent. En pratique, il est souvent difficile d’estimer en avance les coûts de développement d’un intangible. Dans la plupart des cas, le coût de remplacement à l’état neuf est le moyen basé sur les coûts le plus direct et significatif pour estimer la valeur d’un actif incorporel. Une fois que le remplacement à l’état neuf est estimé, plusieurs formes d’obsolescence doivent être prises en compte, telles que la vétusté fonctionnelle, technologique et économique. Les modèles basés sur les coûts sont les plus indiqués pour évaluer une main-d’oeuvre assemblée, des dessins et modèles techniques et des logiciels développés en interne où aucun flux de trésorerie direct n’est généré.

La méthode du revenu, en essence, convertit les futurs flux de trésorerie (ou les revenus et charges) en une valeur actualisée unique, normalement résultant d’un roulement accru de réductions de coût. Les modèles basés sur les revenus sont les plus indiqués lorsque l’actif incorporel est producteur de revenus, ou lorsqu’il permet à un actif de générer des flux de trésorerie. Le calcul peut être similaire à celui de la valeur d’utilité. Toutefois, afin d’arriver à la juste valeur, le revenu futur doit être estimé du point de vue des participants du marché, plutôt que de celui de la personne morale. Par conséquent, appliquer la méthode du revenu requiert un aperçu sur la manière dont les participants du marché évalueraient les bénéfices (flux de trésorerie) qui seraient obtenus uniquement par le biais d’un actif incorporel (dans le cas où ces flux de trésorerie seraient différents des flux de trésorerie relatifs à toute la société). Les méthodes basés sur les revenus sont normalement utilisées pour évaluer les intangibles liés aux clients, les noms de marque, les brevets, la technologie, les droits d’auteur, et les engagements de non-concurrence.

Un exemple d’évaluation des DPIs par le biais de la juste valeur, utilisant les approches du coût et du revenu en particulier, est donné dans l’excellente présentation d’Austin Jacobs, faite durant le séminaire en droit du luxe et de la mode consacré aux droits de propriété intellectuelle dans les secteurs du luxe et de la mode de ialci.

Afin de rendre les trois méthodes d’évaluation techniques susmentionnées plus effectives, en ce qui concerne les actifs incorporels, et parce que de nombreux intangibles ne seront pas reconnus dans les états financiers étant donné qu’ils ne respectent pas la définition d’un actif ou les critères de comptabilisation, des amendements au ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” doivent être mis en place par l’IASB.

Ces modifications au Conceptual Framework permettraient à plus d’intangibles d’être comptabilisés dans les états financiers, d’une manière systématique, cohérente, uniforme et rationalisée, assurant ainsi que les règles du jeu soient les mêmes pour toutes les sociétés de l’économie du savoir.

N’oublions pas qu’une des raisons pour lesquelles le co-fondateur de WeWork, Adam Neumann, a violemment été critiqué, durant la tentative d’introduction en bourse avortée de WeWork, puis finalement évincé, en 2019, était le fait qu’il était payé presque 6 millions USD pour fournir le droit d’utiliser sa marque verbale enregistrée ‟We”, à sa propre société WeWork. Dans son prospectus d’introduction en bourse déposé, qui fournissait le premier exposé en profondeur des résultats financiers de WeWork, cette-dernière caractérisait le paiement d’à peu près 6 millions USD comme une “juste valeur marchande”. De nombreux analystes, dont Scott Galloway, ont exprimé une opinion divergente, outragés par le manque de rigueur et de réalisme dans l’évaluation de la marque WeWork, et l’attitude clairement opportuniste adopté par Adam Neumann pour devenir encore plus riche, plus rapidement.

2.4. Créer un marché secondaire d’actifs incorporels liquide, établi et libre

L’IAS 38 permet à présent aux actifs incorporels d’être reconnus à leur juste valeur, comme indiqué ci-dessus dans les paragraphes 1.3. et 2.3., mesurée par référence à un marché actif.

Tout en reconnaissant que de tels marchés pourraient exister pour des actifs tels que des ‟licences de taxi librement transférables, des licences de pêche ou des quotas de production”, l’IAS 38 énonce qu’ ‟il est inhabituel pour un marché en activité d’exister pour un actif incorporel”. Il est même énoncé, au paragraphe 78 de l’IAS 38, qu’ ‟un marché actif ne peut exister pour les enseignes, les en-têtes de journaux, les droits d’édition musicale et cinématographique, les brevets ou les marques, parce que chacun de ces actifs est unique”.

Les marchés pour la revente des actifs incorporels et DPIs existent, mais sont, à ce jour, moins formalisés et offrent moins de certitude sur les valeurs de réalisation. Il n’y a pas de marché de transactions secondaires fermement établi pour les actifs incorporels (même si certains actifs sont vendus à l’occasion de redressements ou liquidations judiciaires), dans lequel la juste valeur pourrait être obtenue. En outre, au cas de liquidation forcée, la valeur des actifs incorporels pourrait être érodée, comme indiqué au paragraphe 2.2. ci-dessus.

Par conséquent, les marchés pour les actifs incorporels sont, à présent, imparfaits, en particulier parce qu’il y a une absence de places de marché matures, dans lesquelles les actifs incorporels pourraient être vendus en cas de défaut, insolvabilité ou redressement et liquidation judiciaire. Il n’existe pas encore la même tradition de cession, ou le même volume de données de transactions, que ceux qui ont traditionnellement existés pour les actifs corporels immobilisés.

Quoi qu’il en soit, l’augmentation de marchés secondaires liquides d’actifs incorporels est inéluctable. Dans les 15 dernières années, les USA ont été à l’avant-garde des ventes aux enchères de DPIs, tout particulièrement avec des ventes aux enchères de brevets gérées par les commissaires-priseurs spécialisés tels qu’ICAP Ocean Tomo et Racebrook. Par exemple, en 2006, ICAP Ocean Tomo a vendu 78 lots de brevets aux enchères pour 8,5 millions USD, alors que 6.000 brevets ont été vendu aux enchères par la société canadienne Nortel Networks pour 4,5 milliards USD en 2011.

Toutefois, les ventes aux enchères ne sont pas limitées aux brevets, comme démontré par la vente aux enchères de New York, organisée avec succès par ICAP Ocean Tomo en 2006, sur des lots composés de brevets, marques, droits d’auteur, droits musicaux et noms de domaine, dans laquelle les vendeurs étaient IBM, Motorola, Siemens AG, Kimberly Clark, etc. En 2010, Racebrook a mis en vente aux enchères 150 marques notoires américaines des secteurs du commerce et des biens de consommation.

En Europe, en 2012, Vogica a vendu avec succès ses marques et noms de domaine aux enchères à son concurrent, le groupe Parisot, suite à sa liquidation.

En outre, l’activité de licence globale ne laisse aucun doute sur le fait que les actifs incorporels, en particulier les DPIs, sont, de fait, très précieux, très facilement négociables et une classe d’actif très mobile.

Il est grand temps de retirer toutes les imperfections de marché, de rendre les négociations commerciales plus transparentes et d’offrir des options au côté de la demande de ce marché, afin que ce marché soit convenablement testé.

3. Prochaines étapes afin d’améliorer l’évaluation et la comptabilisation des actifs incorporels

3.1. Ajuster l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” aux réalités de la comptabilisation des actifs incorporels

Les préteurs habituels, ainsi que les autres parties prenantes, nécessitent des approches rentables et standardisées afin de capter et traiter les informations sur les intangibles et DPIs (qui ne sont pas, actuellement, présentées par les PME).

Cet objectif pourrait être atteint en réformant l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting”, dans les plus brefs délais, afin d’assurer que la plupart des actifs incorporels soient capitalisés sur les états financiers, à des évaluations réalistes et cohérentes.

En particulier, la réintroduction de la dépréciation du goodwill peut être un bon moyen pour réduire l’impact du traitement comptable divergent, en ce qui concerne les intangibles acquis, et ceux générés en interne.

En outre, les rapports narratifs (c’est à dire les rapports avec des titres tels que ‟Commentaires de la direction” ou ‟Rapport stratégique”, qui forment généralement partie du rapport annuel, et les autres documents de communication financière, tels que les ‟Annonces de résultats préliminaires”, qu’une entreprise fournit surtout pour l’information de ses investisseurs) doivent mentionner des informations détaillées sur les intangibles non répertoriés, ainsi qu’amplifier ce qui est comptabilisé dans les états financiers.

3.2. Utiliser des métriques standardisées et cohérentes dans les états financiers et autres documents de communication financière

L’utilité et la crédibilité des informations narratives seraient substantiellement améliorées par l’inclusion de métriques (c’est à dire des mesures numériques qui sont pertinentes pour effectuer une analyse des actifs incorporels d’une entreprise) standardisées par l’industrie. Ci-dessous figurent des exemples de métriques objectives et vérifiables qui pourraient être divulgués par le biais de rapports narratifs:

  • une entreprise qui identifie la fidélisation du client comme critique pour le succès de son modèle commercial pourrait divulguer des mesures de la satisfaction des clients, telles que le pourcentage de clients qui font des achats répétés;
  • si la capacité d’innover est un avantage concurrentiel clé, la proportion des ventes de nouveaux produits pourrait être une métrique utile;
  • lorsque les compétences des employés est un facteur clé de la valeur, le roulement du personnel pourrait être révélé, ainsi que des informations concernant leur formation.

3.3. Rendre les conseils d’administration des entreprises responsables pour la comptabilisation des actifs incorporels

Dans une société, au moins une personne suffisamment qualifiée devrait être désignée, et publiquement déclarée comme ayant la supervision et responsabilité pour l’audit, l’évaluation, la due diligence et la comptabilisation des actifs incorporels (par exemple un directeur, un conseil consultatif spécialisé ou un conseiller professionnel externe).

Cela augmenterait l’importance du gouvernement d’entreprise et de la supervision par le conseil d’administration, en plus de la comptabilisation, en ce qui concerne les actifs incorporels.

En particulier, certains tests de dépréciation pourraient être introduits, afin d’assurer que les entreprises sont bien informées, et motivées pour adopter des pratiques de gestion des actifs incorporels appropriées, qui pourraient être supervisés par le membre du conseil d’administration susmentionné.

3.4. Créer un organisme qui forme sur, et réglemente, le domaine de l’évaluation et de la comptabilisation des actifs intangibles

La création d’une organisation professionnelle pour la profession liée à l’évaluation des actifs incorporels augmenterait la transparence des évaluations d’intangibles et la confiance accordées aux professionnels de l’évaluation (c’est à dire les avocats, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, les économistes, etc).

Cette organisation professionnelle concernant l’évaluation mettrait en place des objectifs clé qui protègeraient l’intérêt public dans tous les aspects relatifs à la profession, établirait des standards professionnels (particulièrement des standards de conduite professionnelle) et représenterait les évaluateurs professionnels.

En outre, cette organisation offrirait de la formation et de l’éducation sur les évaluations d’actifs incorporels. Par conséquent, la création de documents informatifs, et le développement de programmes de formation sur les actifs incorporels, seraient une priorité, et garantiraient des évaluations de haute qualité des DPIs et autres actifs incorporels, ce qui augmenterait la crédibilité de ce domaine.

Les membres des conseils d’administration de sociétés qui vont être désignés comme ayant la responsabilité pour l’évaluation des actifs incorporels dans l’entreprise, comme mentionné ci-dessus au paragraphe 3.3., pourraient bénéficier grandement de sessions de formation régulières offertes par cette future organisation professionnelle d’évaluation, en particulier en ce qui concerne le développement professionnel continu.

3.5. Créer un registre, faisant autorité, d’évaluateurs d’actifs intangibles experts

Afin d’instaurer confiance, la création d’un registre d’évaluateurs d’actifs intangibles experts, dont les capacités devront au préalable être certifiées en passant des tests de connaissances appropriés, est essentielle.

L’inclusion sur cette liste impliquera la nécessité de réussir certains tests d’aptitude et, pour rester inscrits dessus, les évaluateurs auront l’obligation de maintenir un standard de qualité dans les évaluations effectuées. L’organisme qui maintient ce registre aura l’autorité d’expulser les membres dont les rapports ne sont pas au niveau. Cela est essentiel afin de maintenir la confiance dans la qualité et les compétences des évaluateurs inclus sur ce registre.

L’organisme qui gère ce corps d’évaluateurs aura le pouvoir de revoir les évaluations effectuées par les évaluateurs certifiés par cette institution, en tant que “seconde instance”. L’organisme aura besoin d’avoir le pouvoir de réexaminer les évaluations faites par ces évaluateurs (programme d’inspection), et même de les éliminer s’il est considéré que l’évaluation est ouvertement incorrecte (mécanisme disciplinaire équitable).

3.6. Etablir une place de marché et source de données d’actifs incorporels

Le développement le plus probable, afin de transformer les DPIs et intangibles en un classe d’actif, est l’émergence de places de marché plus transparentes et accessibles où ils peuvent être échangés.

En particulier, alors que les DPIs et actifs incorporels deviennent clairement identifiés, et sont l’objet de licence, ou achetés et vendus, plus librement (ensemble avec, ou séparément de, l’entreprise), les systèmes disponibles pour enregistrer et tracer les intérêts financiers ont besoin d’être améliorés. Cela demandera la coopération de registres officiels et l’établissement de protocoles administratifs.

En effet, la crédibilité des évaluations d’actifs incorporels serait profondément renforcée en améliorant les informations d’évaluation, tout particulièrement en récoltant des informations et données sur les transactions d’actifs incorporels actuelles et réelles, dans un format approprié, afin qu’elles puissent être utilisées, par exemple, pour appuyer les décisions de financements sur actifs de DPIs. Si ces informations étaient mises à disposition, les prêteurs et évaluateurs experts seraient à même de baser leurs estimations sur des hypothèses plus largement acceptées et vérifiées, et, en conséquence, leurs résultats d’évaluation – et rapports d’évaluation – obtiendraient une plus grande reconnaissance et fiabilité, de la part du marché en général.

Une large accessibilité d’informations complètes et de qualité, basées sur des négociations et transactions réelles, via cette source de données ouverte, permettrait d’améliorer la confiance en la validité et exactitude des évaluations, ce qui aurait un effet très positif sur les transactions relatives aux DPIs et autres intangibles.

3.7. Introduire un système de garantie de prêts avec partage des risques, pour que les banques encouragent les prêts garantis par des actifs incorporels

Un système de garantie de prêts dédié doit être mis en place, afin d’encourager l’octroi de prêts garantis par des actifs incorporels aux PME innovantes et créatives.

L’Asie est en train de donner le ton, en ce qui concerne les prêts garantis par des actifs intangibles. En 2014, l’office de la propriété intellectuelle de Singapour (‟OPIS”) a lancé un ‟système de financement PI” de 100 millions USD destiné à soutenir les PME locales dans l’utilisation de leurs DPIs obtenus, comme sûreté, pour l’obtention de prêts bancaires. Un panel d’évaluateurs désignés par l’OPIS évalue le portefeuille de DPIs du demandeur, en utilisant des directives standard pour fournir aux prêteurs une base sur laquelle déterminer le montant des fonds à avancer. Le développement d’un modèle d’évaluation national est un aspect notable de ce système, et pourrait mener à une méthodologie d’évaluation acceptée, dans le futur.

L’office de la propriété intellectuelle chinois (‟OPIC”) a développé des initiatives de financement par prêts garantis par des brevets. Seulement 6 ans après le lancement du programme ‟financement avec gage de PI” par l’OPIC en 2008, l’OPIC a rapporté que les sociétés chinoises avaient obtenu plus de 6 milliards GBP de prêts garantis par des DPIs, depuis que le programme avait été lancé. Le gouvernement chinois ayant bien plus de contrôle et contribution directs, dans les politiques de prêts bancaires commerciaux et les critères d’adéquation des fonds propres, il peut mettre en oeuvre avec vigueur et force sont but stratégique d’augmenter les prêts garantis par les DPIs.

Il est grand temps que l’Europe emboîte le pas, au moins en mettant en place des garanties de prêts qui augmenteraient la confiance des prêteurs dans l’opportunité de faire des investissements, en partageant les risques liés à cet investissement. Un garant prend la responsabilité d’un titre de créance si l’emprunteur fait défaut. La plupart des systèmes de garantie de prêts sont établis pour corriger les lacunes constatées du marché, par lesquelles les petits emprunteurs, quelle que soit leur solvabilité, manquent d’accès aux ressources de crédit qui sont à la portée de larges emprunteurs. Les systèmes de garantie de prêts uniformisent les règles du jeu.

Le système de garantie des prêts en partageant les risques mis en place par la Commission Européenne, ou par un fond de gouvernement national (en particulier au Royaume-Uni, qui fait son brexit), serait spécifiquement ciblé sur les banques commerciales afin de stimuler les prêts garantis par les actifs incorporels, pour les PME innovantes. Le garant garantirait pleinement le prêt garanti par les actifs incorporels, et partagerait le risque de prêter aux PMEs (qui détiennent des DPIs et actifs incorporels appropriés) avec la banque commerciale.

L’évaluateur professionnel a un rôle important, dans ce futur système de garantie de prêts, puisqu’il comblerait le manque de connaissance relatif aux DPIs et actifs incorporels, ainsi qu’à leurs valeurs, dans la procédure de prêt de la banque. Si nécessaire, l’évaluateur expert d’actifs incorporels fournit de l’expertise, et du transfert de technologie, à la banque, jusqu’à ce que cette banque ait construit les compétences appropriées pour effectuer des évaluations d’actifs incorporels. De telles évaluations seraient effectuées, soit par des évaluateurs, soit par des banques, en fonction de méthodes/standards agréés, uniformes, homogénéisés et acceptés, et une méthodologie d’évaluation d’actifs incorporels standardisée.

Pour conclure, dans cette ère d’ultra-compétitivité et hyper-globalisation, la France et le Royaume-Uni, et l’Europe en général, doivent immédiatement monter sur la selle du progrès, en réformant des standards de comptabilité et comptabilisation périmés et obsolètes, ainsi qu’en mettant en oeuvre les mesures et stratégies susmentionnées, pour évaluer, comptabiliser et utiliser comme effet de levier, les actifs incorporels, de manière réaliste et cohérente, dans l’économie du 21ème siècle.

[1] ‟Lingard’s bank security documents”, Timothy N. Parsons, 4ème édition, LexisNexis, page 450 et suivantes.

[2] ‟Taking security – law and practice”, Richard Calnan, Jordans, page 74 et suivantes.

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Droit du luxe et de la mode en France: une vue d’ensemble en 2020

admin_Crefovi : 15/04/2020 8:00 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Avocats spécialisés droit de la mode, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de la mode, Droit du luxe, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Internet & média digital, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, News, Outsourcing, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

Depuis sa création en 2003, le droit du luxe et de la mode a évolué, mûri et est devenu institutionnalisé comme domaine de spécialisation à part entière dans la profession juridique. Voici la mise à jour du statut du droit du luxe et de la mode en France, rédigé par Crefovi, en 2020, détaillant chaque domaine de pratique juridique pertinent pour cette industrie créative.

Droit du luxe et de la mode en France1. Market spotlight & état du marché

1 | Quel est l’état actuel du marché de la mode de luxe dans votre juridiction?

France est le joueur numéro un au monde dans le secteur de la mode de luxe, étant donné qu’elle regroupe les trois conglomérats majeurs de produits de luxe suivants:

• LVMH Moët Hennessy-Louis Vuitton Société Européenne (chiffre d’affaires de l’activité Luxe pour l’exercice complet (‟EC”) 2017 27,995 milliards USD et société de produits de luxe numéro un par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Louis Vuitton, Christian Dior, Fendi, Bulgari, Loro Piana, Emilio Pucci, Acqua di Parma, Loewe, Marc Jacobs, TAG Heuer, Benefit Cosmetics);

• Kering SA (chiffre d’affaire de l’activité Luxe EC2017 12,168 milliards USD et société de produits de luxe numéro quatre par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Gucci, Bottega Veneta, Saint Laurent, Balenciaga, Brioni, Pomellato, Girard-Perregaux, Ulysse Nardin); et

• L’Oreal Luxe (chiffre d’affaires de l’activité Luxe estimé EC2017 9,549 milliards USD et société de produits de luxe numéro sept par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Lancôme, Kiehl’s, Urban Decay, Biotherm, IT cosmetics).

2. Fabrication et distribution

2.1. Fabrication et supply chain

2 | Quel cadre juridique réglemente le développement, la fabrication et la supply chain des produits de mode? Quels sont les accords contractuels habituels pour ces relations?

La loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce), est la réponse française au Modern Slavery Act du Royaume-Uni et du California Transparency in Supply Chains Act.

C’est une mesure de due diligence qui requiert que les société françaises de grande taille créent et mettent en place un plan de vigilance destiné à identifier et prévenir les violations potentielles des droits de l’homme – y compris ceux associés aux filiales et membres de la supply chain.

La loi s’applique à toute entreprise dont le siège social est en France qui a (i) 5.000 ou plus salariés, y compris les employés de toutes filiales françaises; ou (ii) 10.000 ou plus salariés, y compris les employés de toutes filiales françaises et étrangères.

La loi requiert que le plan de vigilance concerne les activités des sous-traitants et fournisseurs de la société (‟entités de la chaîne logistique”), où l’entreprise maintient une relation commerciale continue avec ces entités de la chaîne logistique, et ces activités implique sa relation commerciale. Le plan de vigilance, ainsi que les procès-verbaux relatifs à sa mise en oeuvre, doivent être mis à la disposition du public.

En février 2019, la force exécutoire de cette nouvelle loi française était mitigée, au mieux. Certaines sociétés n’avaient toujours pas publié de plan de vigilance, malgré leur obligation légale de le faire (par exemple, Lactalis, Crédit Agricole, Zara ou H&M). Celles qui avaient publié des plans de vigilance les incluaient uniquement dans leur chapitre sur la responsabilité sociale et environnementale, au sein du rapport annuel de leur société. Ces plans de vigilance étaient vagues et avaient des lacunes, les actions et mesures n’étant pas assez détaillées et adressant de manière très partielle les risques mentionnés dans la cartographie des risques. Il y a donc une marge de progression.

Les accords contractuels usuels pour les relations relatives au développement, à la fabrication et à la supply chain, concernant les produits de mode en France, sont des contrats standard de droit français de fabrication ou de fournisseur.

Ces accords contractuels sont soumis au code civil français sur le droit des contrats, et le régime général et de preuve des obligations, qui a été réformé en octobre 2016, grâce à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. L’ordonnance a codifié des principes qui avaient émergés de la jurisprudence des juridictions françaises, mais aussi créé un nombre de nouvelles règles applicables aux relations précontractuelles et contractuelles, telles que:

• le nouvel article 1104 du Code civil, qui dispose que les contrats doivent être négociés, conclus et exécutés de bonne foi, et que le non-respect de cette obligation peut non seulement générer le paiement de dommages et intérêts, mais aussi résulter en l’annulation du contrat;

• le nouvel article 1112-1, qui dispose que si une partie aux obligations contractuelles prend connaissance d’informations, dont la signification serait déterminante pour le consentement de l’autre partie, elle doit en informer cette autre partie, si cette autre partie est légitimement ignorante de ces informations, ou se fie à la première partie;

• le nouvel article 1119, qui dispose que les conditions générales invoquées par une partie n’ont aucun effet envers l’autre partie, à moins qu’elles n’aient été portées à l’attention de cette autre partie, et acceptées par elle. Dans le cas d’un conflit d’imprimés, entre deux séries de conditions générales (par exemple, des conditions générales de vente et des conditions générales d’achat), ces conditions qui sont en conflit sont sans effet;

• le nouvel article 1124, qui dispose qu’un contrat conclu en violation avec une promesse unilatérale, avec un tiers qui avait connaissance de l’existence d’une telle promesse unilatérale, est nul et non avenu; et

• le nouvel article 1143, qui dispose qu’il y a de la violence lorsqu’une partie abuse de l’état de dépendance dans lequel sa partie co-contractante se trouve, obtient de cette partie co-contractante un engagement qu’elle n’aurait sinon pas accordé en l’absence de cette contrainte, et bénéficie ainsi d’un avantage manifestement excessif.

2.2. Contrats de distribution et d’agence

3 | Quel cadre juridique gouverne les accords de distribution et d’agence pour les produits de mode?

En plus de la réforme du Code civil sur le droit des contrats et le régime général et de preuve des obligations expliquée à la question 2 ci-dessus, les accords de distribution et d’agence pour les produits de mode doivent être conformes au cadre réglementaire suivant:

• le règlement de l’Union Européenne (‟UE”) n°330/2010 en date du 20 avril 2010 sur l’application de l’article 101(3) du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (‟TFUE”), qui place des limites sur les restrictions qu’un fournisseur peut imposer à un distributeur ou agent (le ‟Règlement”);

• l’article L134-1 du Code de commerce, qui dispose ce en quoi consiste la relation d’agence;

• l’article L134-12 du Code de commerce, qui dispose qu’un agent commercial est en droit à un paiement de résiliation à la fin du contrat d’agence;

• les livres III et IV, et l’article L442-6 du Code de commerce, qui disposent qu’une relation entre deux partenaires commerciaux doit être gouvernée par l’équité, et qui interdisent un fort déséquilibre entre les parties; et

• la loi n°78-17 en date du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, plus connue sous le nom de loi informatique et libertés (la ‟Loi informatique et libertés”) et son décret d’application n°2005-1309.

Les maisons de luxe françaises utilisent souvent la distribution sélective pour vendre leur produits. C’est, en effet, la technique de distribution la plus utilisée pour les parfums, cosmétiques, accessoires en cuir ou même le prêt-à-porter.

Le Règlement prévoit un système d’exemption à l’interdiction générale d’accords verticaux énoncé à l’article 101(1) du TFUE. La légalité des accords de distribution sélective est toujours évaluée par le biais des règles fondamentales qui s’appliquent au droit de la concurrence, en particulier l’article 101 du TFUE.

Les systèmes de distribution sélective peuvent être qualifiés pour le traitement d’exemption par catégorie, grâce à l’exemption par catégorie d’accords verticaux énoncée à l’article 101(3) du TFUE.

4 | Quelles sont les structures de distribution et d’agence les plus fréquemment utilisées pour les produits de mode, et quelles stipulations contractuelles et dispositions s’appliquent en général?

En droit français, il est essentiel d’éviter toute confusion entre un accord de distribution et un contrat d’agence.

Le droit français stipule qu’un distributeur est une personne physique ou morale indépendante, qui achète les biens et produits auprès du fabricant ou fournisseur, et les revend à des tiers, aux conditions commerciales agréées, et à une marge bénéficiaire fixée par ce distributeur.

Un distributeur peut être mandaté pour un territoire particulier, soit sur une base exclusive, ou non-exclusive.

En droit français, il n’y a aucune indemnisation légale pour la perte de clientèle et d’activité due au distributeur à l’expiration ou résiliation du contrat de distribution. Toutefois, la jurisprudence française a récemment reconnu que quelque indemnisation pourrait être due quand des investissements majeurs ont été effectué par le distributeur, au nom et pour le compte du fabricant ou fournisseur, sur le territoire désigné.

En outre, il n’y a pas de période de préavis légale pour résilier un accord de distribution en droit français. Toutefois, la plupart des contrats de distribution stipulent une période de préavis de résiliation de trois à six mois. Le droit français prévoit un cadre légal détaillé relatif au rôle de l’agent commercial, qui est de nature d’utilité publique (c’est à dire que l’on ne peut déroger à ces dispositions légales obligatoires). En particulier, les agents commerciaux doivent être enregistrés en tant que tels, sur une liste spéciale détenue par le greffe du tribunal de commerce français compétent.

En droit français, non seulement il est très difficile de résilier la relation contractuelle avec un agent commercial (sauf en cas de faute grave prouvée), mais il y a en outre une indemnisation légale considérable pour perte de clientèle et d’activité qui est due à cet agent résilié par le fabricant ou fournisseur.

La distribution sélective est la structure de distribution la plus usitée pour les biens de luxe en France, comme expliqué dans la question 3.

Ces systèmes de distribution sélective de produits de luxe peuvent échapper à la qualification d’accords anti-concurrentiels, conformément à l’article 101(3) du TFUE (exemption individuelle et par catégorie). Toutefois, en 2011, la Cour Européenne de Justice (‟CEJ”) a décidé que l’accord de distribution sélective qui a pour objet de restreindre les ventes passives aux consommateurs en ligne en dehors du territoire contractuel du revendeur, excluait l’application de l’exemption par catégorie dans sa décision Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v Président de l’Autorité de la concurrence and Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi. La CEJ a décidé qu’il appartenait aux juridictions françaises de déterminer si une exemption individuelle pouvait bénéficier à un tel accord de distribution sélective imposé par la société française Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS à ses distributeurs. Pour conclure, il est clair que la CEJ a jugé que l’interdiction des ventes sur internet, dans un contrat de distribution, constitue une restriction anticoncurrentielle.

2.3. Importation et exportation

5 | Est-ce que des règles spéciales d’importation et exportation s’appliquent aux produits de mode?

A sa constitution, une société française obtiendra les numéros suivants des autorités françaises:

• un numéro de TVA intra-communautaire, fourni à toutes les sociétés immatriculées dans un état-membre de l’UE;

• un numéro SIRET, qui est un numéro unique français d’identification d’entreprise; et

• un numéro EORI, qui est alloué aux importateurs et aux exportateurs par les autorités fiscales françaises, et qui est utilisé dans le processus de déclaration d’entrée de douanes et de dédouanement, pour les expéditions d’importation et d’exportation, voyageant jusqu’à, et depuis, l’UE et des pays situés hors de l’UE.

Les produits de mode et luxe fabriqués hors de l’UE, et amenés dans l’UE, seront qualifiés d’importations, par les autorités de douane françaises.

Au cas ou ces produits de mode et de luxe sont transférés à partir de la France, ou d’un autre état-membre de l’UE, à un pays tiers dans le reste du monde (hors de l’UE), alors ces produits seront estimés être des exportations par les autorités douanières françaises.

Pour des importations de produits de mode et de luxe (c’est à dire quand ils entrent dans l’UE), l’importateur français devra payer certains droits de douane et autres taxes quand il importe ces produits d’un pays tiers, en France ou dans un autre état-membre de l’UE.

Ces droits de douane sont les mêmes dans chacun des 27 états-membres de l’UE parce qu’ils sont définis par les institutions de l’UE. L’importateur peut calculer ces droits de douane en accédant à l’encyclopédie RITA, qui indique le référentiel global de tarif automatisé, pour chaque produit de luxe et de mode.

Par le biais de manipulations assez complexes sur l’encyclopédie RITA, l’importateur peut trouver les droits de douane, taxes additionnelles et tout autre frais (tels que les droits anti-dumping) appropriés, payables pour chaque type de produit de mode et autre marchandise importée.

Par exemple, si vous importez une chemise pour homme en France ou dans un autre état-membre de l’UE, depuis la Chine, il y aura des droits de douane de 12 pour cent à payer (le ‟Droit de douane”).

Ce Droit de douane sera payable sur le prix payé aux fabricants chinois pour la chemise pour homme en Chine plus tous les coûts de transport de la Chine vers la France (ou un autre état-membre de l’UE).

Par conséquent, si la chemise pour homme a un prix de fabrication (mentionné sur la facture du fabricant chinois) de 100 Euros, et s’il y a 50 Euros de frais de transport, la base de la valeur en douane sera de 150 Euros et le montant du Droit de douane sera de 18 Euros (150 Euros multipliés par 12 per cent).

Le calcul des Droits de douane, taxes supplémentaires et autres charges étant un domaine si compliqué et spécialisé, et le remplissage des déclarations de douane étant effectué uniquement sur le logiciel Delta, qui est accessible uniquement par les personnes morales ayant reçu une autorisation d’utilisation de ce logiciel, la plupart des sociétés de l’UE qui vendent des biens de mode et de luxe utilisent les services de représentants douaniers agréés, aussi appelés courtiers en douane ou agents en douane.

Pour les exportations de produits de mode et de luxe (c’est à dire lorsqu’ils quittent l’UE pour aller vers un pays tiers dans le reste du monde), une société française n’aura pas à payer de Droits de douane et autres taxes. Toutefois, il est aussi important de vérifier si le pays tiers va facturer à l’exportateur français des Droits de douane, taxes supplémentaires et autres frais, à l’entrée sur son territoire des produits de luxe et de mode.

En outre, il est important pour les importateurs de vérifier si l’UE, et par conséquent la France, réserverait un traitement préférentiel aux produits de mode et de luxe importés de certains pays en voie de développement, dont les noms sont énoncés sur la liste intitulée ‟Système Généralisé de Préférence” (‟SGP”). Le SGP est un programme de préférences commerciales pour des produits provenant de pays en voie de développement, tels que le Bangladesh, le Vietnam, etc. Il peut être financièrement plus avantageux de fabriquer des produits de luxe et de mode dans les pays qui sont inclus sur la liste SGP, afin d’assurer que des tarifs et Droits de douane inférieurs soient appliqués lors de l’importation de ces produits dans l’UE.

Enfin, et particulièrement si les biens sont dans la catégorie du luxe, il est possible de leur mettre un label ‟Made in France”, à condition que ces produits soient assemblés en France.

2.4. Responsabilité sociale des entreprises et durabilité

6 | Quelles sont les exigences et obligations de divulgation en relation avec la responsabilité sociale des entreprises et la durabilité, pour les marques de mode et de luxe, dans votre juridiction? Quelle due diligence est recommandée ou requise, à cet effet?

Comme expliqué à la question 2 ci-dessus, la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce), est le cadre juridique qui s’applique aux obligations de divulgation en relation avec la responsabilité sociale des entreprises et la durabilité pour les marques de mode et de luxe en France.

Le plan de vigilance rendu obligatoire par cette loi française doit comprendre une cartographie des risques détaillée énonçant les risques pour les tiers (c’est à dire les salariés, le grand public) et l’environnement. Les sociétés françaises assujetties à cette loi doivent ensuite publier leur cartographie des risques, énonçant explicitement et clairement les risques sérieux et impacts sévères sur la santé et la sécurité des personnes physiques et de l’environnement. En particulier, le plan de vigilance devrait fournir des listes de risques détaillées pour chaque type d’activité, de produit et service.

C’est sur ces risques substantiels (c’est à dire les impacts négatifs sur les tiers et l’environnement, découlant d’activités générales) que la vigilance doit être exercée et que le plan doit couvrir. En outre, le plan de vigilance doit inclure les critères de sévérité évalués, relatifs au niveau, à la taille et à la nature réversible ou non, des impacts, ou de la probabilité du risque. Cet établissement des priorités devrait permettre à une entreprise française de structurer la manière dont elle met en place ses mesures, afin de résoudre les impacts ou risques d’impact.

Le plan de vigilance, ainsi que les procès-verbaux relatifs à sa mise en place, doivent être mis à la disposition du public.

La loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre prévoit des mécanismes contraignants stricts. Toute personne ayant un intérêt démontré peut demander qu’une entreprise se mette en conformité avec les exigences de due diligence (c’est à dire créer et mettre en oeuvre un plan de vigilance) et, si la société failli à ses obligations de mise en conformité, une juridiction peut la sanctionner par le biais d’une amende pouvant aller jusqu’à 10 millions d’Euros, en fonction de la sévérité du manquement et des autres circonstances. En outre, si les activités de l’entreprise française – ou les activités de personnes morales faisant partie de sa chaîne de logistique – causent des préjudices qui auraient pu être évités par la mise en oeuvre du plan de vigilance, la taille de l’amende peut être triplée (jusqu’à 30 millions d’Euros), en fonction de la sévérité, des circonstances du manquement et des préjudices causés, et la société peut être condamnée à payer des dommages et intérêts aux victimes.

7 | De quelles lois relatives à la santé et sécurité au travail les entreprises de mode devraient-elles avoir connaissance, à travers leurs supply chains?

Comme mentionné dans nos réponses aux questions énoncées aux sous-paragraphes 2.2. et 2.4. ci-dessus, la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce) constitue le cadre juridique qui s’applique en relation avec la santé et la sécurité au travail, au travers de leurs chaînes de logistique, pour les marques de mode et luxe en France.

En outre, la réglementation principale concernant la santé et sécurité au travail en France est énoncée dans la Partie IV du Code du travail, intitulée ‟Santé et Sécurité au Travail”. La législation sur la santé et la sécurité au travail est renforcée par d’autres parties du Code du travail (c’est à dire la législation sur le temps de travail, le temps de récupération journalier, le respect des libertés fondamentales, le harcèlement, le harcèlement sexuel, la discrimination, l’exécution de bonne foi du contrat de travail, les compétences des comités d’entreprise, les capacités des délégués du personnel).

La négociation collective est aussi une source de réglementation sur la santé et la sécurité (par le biais d’accords intra-branches, accords de branche, accords d’entreprise) en France. Ces accords collectifs réglementent les relations employeurs versus employés, en particulier en ce qui concerne la santé et la sécurité au travail.

3. Commerce en ligne

3.1. Lancement

8 | Quel cadre juridique gouverne le lancement d’un marché ou magasin de mode en ligne?

La loi Hamon du 17 mars 2014 (‟Loi Hamon”) transpose les dispositions de la Directive 2011/83/UE sur les droits des consommateurs, qui vise à créer un vrai marché interne business-to-consumer, en trouvant le bon équilibre entre un haut niveau de protection des consommateurs et la compétitivité des entreprises. Cette loi renforce les conditions d’information précontractuelles, en relation avec:

• l’obligation générale de fournir des informations s’appliquant à tout accord de vente de produits ou services, conclu sur un base business-to- consumer (pour les ventes sur place, les ventes à distance et les ventes hors établissements commerciaux); et

• les informations spécifiques aux contrats à distance concernant l’existence d’un droit de rétractation.

Grâce à cette loi, le délai de rétractation a été étendu de 7 à 14 jours. Elle a introduit l’utilisation d’un formulaire standard qui peut être utilisé par les consommateurs afin d’exercer leurs droits de rétractation. Ce formulaire doit être mis à la disposition des consommateurs en ligne ou leur être envoyé avant que le contrat ne soit conclu. Si un consommateur exerce ce droit, l’entreprise doit rembourser le consommateur pour tous les montants payés, y compris les coûts de livraison, dans une période de 14 jours civils.

En outre, le Règlement Général sur la Protection des Données Personnelles (‟RGPD”) et la Loi informatique et libertés, ainsi que son décret d’application n°2005- 1309, réglementent le lancement de tout marché ou magasin de mode en ligne, en France. Ceci est dû au fait que les magasins e-commerce doivent avoir une politique de confidentialité des données personnelles, une politique de cookies et des conditions générales d’utilisation de leur site e-commerce, ainsi que des conditions générales de vente sur leur site e-commerce, en place, qui soient toutes conformes avec le RGPD et la Loi informatique et libertés. Ces marchés en ligne doivent aussi nommer un correspondant informatique et liberté, afin de s’assurer qu’ils sont en conformité avec ce cadre réglementaire de la protection des données personnelles, et afin que la Commission Nationale Informatique et Libertés (la ‟CNIL”, qui est l’autorité française de protection des données) ait un point de contact au sein du marché ou magasin de mode en ligne français.

En ce qui concerne la politique de cookies, les magasins e-commerce doivent se conformer avec les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage publiées par la CNIL en juillet 2019.

3.2. Approvisionnement et distribution

9 | Comment l’e-commerce impacte-t-il les accords d’approvisionnement et de distribution (ou les autres accords contractuels) des revendeurs au détail, dans votre juridiction?

Comme expliqué dans notre réponse à la question 4, les marques de luxe et de mode (fabricants, fournisseurs) ne peuvent interdire à leurs distributeurs de vendre leurs produits en ligne, grâce à l’e-commerce, étant donné que cette interdiction serait une violation du droit de la concurrence au titre de l’article 101 du TFUE, catégorisée comme une restriction anticoncurrentielle.

Toutefois, les marques de luxe et de mode peuvent imposer certains critères et conditions à leurs distributeurs afin qu’ils soient en mesure de vendre leurs produits en ligne, pour préserver l’aura de luxe et le prestige de leurs produits vendus en ligne, via les clauses de leurs accords de distribution.

3.3. Termes et conditions

10 | Quelles considérations spéciales prendriez-vous en compte, lors de la rédaction des termes et conditions en ligne pour les consommateurs, lors du lancement d’un site d’e-commerce dans votre juridiction?

Comme expliqué dans notre réponse à la question 8, ces termes et conditions pour les consommateurs d’un site d’e-commerce doivent être en conformité avec le RGPD, la Loi informatique et libertés, et les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL.

Par conséquent, ces clauses doivent être en conformité avec les principes suivants:

• le respect de la vie privée dès la conception (privacy by design), qui signifie que les entreprises de mode et de luxe doivent adopter une approche proactive et préventive en relation avec la protection de la vie privée et des données personnelles;

• la responsabilité (accountability), qui signifie que le responsable du traitement des données (data controller), tel qu’un site d’e-commerce, ainsi que ses sous-traitants (data processors), doivent prendre des mesures juridiques, organisationnelles et techniques appropriées leur permettant de se mettre en conformité avec le RGPD. Ils doivent être à même de démontrer l’exécution de ces mesures à la CNIL;

• l’étude d’impact (privacy impact assessment), qui signifie qu’une entreprise d’e-commerce doit exécuter une analyse relative à la protection des données personnelles, sur ses actifs de données, pour tracer et cartographier les risques inhérents à tout processus et traitement de données personnelles mis en place, en fonction de leur plausibilité et sérieux;

• un correspondant informatique et liberté doit être désigné, afin d’assurer la conformité du traitement des données personnelles par les entreprises de mode, dont les traitements de données présentent un risque important de violation de la confidentialité des données;

• le profilage (profiling), qui est un processus automatisé des données personnelles permettant la construction d’informations complexes à propos d’une personne particulière, telles que ses préférences, sa productivité au travail et sa localisation géographique. Ce type de traitement des données peut constituer un risque aux libertés individuelles; par conséquent, les entreprises en ligne effectuant du profilage doivent limiter leurs risques et garantir les droits des individus soumis à un tel profiling, en particulier en leur permettant de demander une intervention humaine ou de contester la décision automatisée; et

• le droit à l’oubli, qui permet à une personne physique d’éviter que des informations concernant son passé interfèrent avec sa vie actuelle. Dans le monde numérique, ce droit comprend le droit à l’effacement, ainsi que le droit au déréférencement.

3.4. Fiscalité

11 | Est-ce que les ventes en ligne sont taxées différemment des ventes en magasins de détail, dans votre juridiction?

Non, les ventes en ligne ne sont pas taxées différemment des ventes exécutées en magasin. Elles sont toutes assujetties à un taux de TVA de 20 pour cent, qui est le taux de TVA standard en France, et qui est applicable à tous les produits de mode et de luxe.

4. Propriété intellectuelle

4.1. Protection des dessins et modèles

12 | Quels droits de PI protègent les dessins et modèles de mode? Quelles règles et procédures s’appliquent, afin d’obtenir une protection?

Les dessins et modèles de mode français sont habituellement protégés par le biais de l’enregistrement d’un dessin ou modèle en France, à l’Institut National de la Propriété Industrielle (‟INPI”). Les articles L 512-1 et suivants, et R 511-1 et suivants, du Code de la propriété intellectuelle régissent le processus de demande et d’enregistrement d’un dessin ou modèle.

Bien sûr, cette protection française des dessins et modèles s’applique en sus de tout dessin et modèle communautaire enregistré ou non enregistré, en existence.

Pour être susceptible de protection par le biais de dessins et modèles français, le dessin et modèle doit être nouveau et avoir un caractère individuel. Les formes fonctionnelles, ainsi que les dessins et modèles qui enfreignent l’ordre public ou la moralité, sont exclus de la protection.

Les dessins et modèles de mode français sont protégés par le droit d’auteur, à condition qu’ils remplissent le critère d’originalité. En effet, l’article L 112-2 14 du Code de propriété intellectuelle dispose que ‟les créations des industries saisonnières de l’habillement et de la parure” sont réputées être protégées par le droit d’auteur, en tant qu’ ‟oeuvres de l’esprit”.

Le droit d’auteur étant un droit de propriété intellectuelle non enregistrable en France, l’existence du droit d’auteur sur les produits de mode est souvent prouvée par le biais de l’enregistrement d’une enveloppe SOLEAU avec l’INPI, ou en gardant tous les prototypes, croquis et documents de recherche dans des dossiers, afin d’être en mesure de prouver la date à laquelle un tel droit d’auteur a émergé.

En effet, conformément au principe traditionnel d’unité de l’art, une création peut être protégée par le droit d’auteur et les dessins et modèles. La jurisprudence récente distingue entre ces droits de PI, en précisant que l’originalité requise pour la protection de droit d’auteur diffère du caractère individuel requis pour la protection de dessin et modèle, et que les deux droits ne se chevauchent pas nécessairement.

De la même manière, le champ de la protection de droit d’auteur est déterminé par la reproduction des caractéristiques principales de la création; alors qu’en droit des dessins et modèles, la même impression visuelle d’ensemble par un utilisateur informé est requise.

En ce qui concerne la propriété des oeuvres de commande, le régime de défaut en France est que tant un créateur indépendant (c’est à dire un freelancer de la mode, un sous-traitant, un directeur artistique), qu’un salarié de toute maison de mode française, est automatiquement considéré comme étant le propriétaire légal sur les droits de propriété intellectuelle d’un objet de mode ou de luxe qu’il ou elle a créé durant le cours de son service or emploi. Par conséquent, il est essentiel, dans tous les contrats de prestations de service français, conclus avec des consultants tiers, et dans tous les contrats de travail français, conclus avec des salariés, d’insérer une clause prévoyant la cession automatique et irrévocable de tous les droits de propriété intellectuelle sur toute création de mode.

13 | Quelles difficultés émergent de l’obtention d’une protection de PI sur les produits de mode?

La France jouit de droits de propriété intellectuelle très étendus et anciens, en relation avec les dessins et modèles de mode. Comme expliqué dans notre réponse à la question 12, la protection de droit d’auteur est étendue à toute oeuvre de l’esprit originale.

Même les pièces détachées sont protégeables par le droit des dessins et modèles français, ce qui signifie qu’un dessin et modèle protégeant uniquement une pièce détachée (par exemple, un clip de fermeture de sac) est valable sans prendre en considération le produit dans son entièreté (c’est à dire, le sac).

Par conséquent, la protection PI pour les produits de mode est très accessible en France, et il est important que les requérants enregistrent systématiquement leurs dessins et modèles (sans s’appuyer uniquement sur le droit d’auteur) pour être du côté de la sécurité.

4.2. Protection des marques

14 | Comment les marques de luxe et de mode sont juridiquement protégées dans votre juridiction?

Les marques de luxe et de mode sont normalement protégées par un enregistrement de marque française effectué auprès de l’INPI.

Les marques françaises sont régies principalement par la loi n°1991-7, qui transpose la première directive UE du conseil relative aux marques (89/104/CEE) et est codifiée dans le Code de la propriété intellectuelle. Ce code a été amendé plusieurs fois, en particulier par la loi n°2007-1544, qui transpose la directive sur l’exécution des droits de PI de l’UE (2004/48/EC).

La propriété d’une marque est acquise par le biais d’un enregistrement, à l’exception des marques réputées au sens de l’article 6 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle en date du 20 mars 1883. Ces marques réputées non enregistrées peuvent être protégées en droit français si l’usage non autorisé de la marque par un tiers est susceptible de causer un dommage au titulaire de la marque, ou si cet usage constitue une exploitation injustifiée de la marque.

Pour être enregistré comme marque, un signe doit être:

• représenté d’une manière qui permette à toute personne de déterminer précisément et clairement le sujet principal de la protection de marque octroyée à son propriétaire;

• distinctif;

• non déceptif;

• licite; et

• disponible.

Les marques françaises, enregistrées avec l’INPI, peuvent coïncider avec des marques de l’UE (enregistrées à l’Organisme de la propriété intellectuelle de l’EU (‟EUIPO”) et des marques internationales (enregistrées à l’Organisme mondial de la propriété intellectuelle (‟OMPI”), via le protocole de Madrid).

En droit français, l’usage non autorisé d’une marque sur internet constitue aussi un acte de contrefaçon de marque. Le titulaire de droit peut intenter des actions judiciaires contre ceux qui usent illégalement sa marque, sur le fondement de la contrefaçon de marque et la concurrence déloyale.

En outre, les marques de luxe et de mode sont aussi protégées par les noms de domaine, qui peuvent être acquis auprès de registrars de noms de domaine, pour une période de temps limitée, régulièrement.

Les noms de domaines français finissant en .fr peuvent uniquement être achetés pour un an, une fois par an, conformément aux règles du bureau d’enregistrement français des domaines de premier niveau .fr, Afnic.

C’est la responsabilité de la personne achetant, ou utilisant, le nom de domaine en .fr de s’assurer qu’elle ne viole pas les droits d’un tiers, ce faisant.

Une procédure de résolution des conflits appelée Syreli est disponible pour les conflits relatifs aux domaines .fr, parallèlement aux actions judiciaires. Cette procédure est gérée par l’Afnic et les décisions sont émises dans les deux mois de la réception de la réclamation.

Avec les rançons en ligne, une prolifération de sites qui sont utilisés pour les ventes d’objets de contrefaçon, les fraudes, le phishing et d’autres formes d’abus de marque en ligne, la plupart des sociétés françaises de mode et luxe prennent la gestion et la protection de leurs portefeuilles de noms de domaine très au sérieux.

Avec l’avènement des nouveaux domaines génériques de premier niveau (generic top-level domains ou ‟gTLDs”), c’est devenu aujourd’hui une stratégie essentielle pour toutes les maisons françaises de luxe et de mode d’acheter et de conserver tous les gTLDs disponibles, relatifs à la mode et au luxe (par exemple, .luxury, .fashion, .luxe).

4.3. Concession de licence

15 | Quelles règles, restrictions et meilleures pratiques s’appliquent aux concessions de licence PI dans l’industrie de la mode?

Les droits de PI français peuvent être cédés, soumis à des licences ou nantis. Le Code de la propriété intellectuelle fait référence aux licences sur des marques, brevets, dessins et modèles, ainsi que sur des bases de données. En ce qui concerne le droit d’auteur, ce code fait uniquement référence à la cession des droits patrimoniaux de l’auteur (c’est à dire le droit de représentation et le droit de reproduction) en son article L122-7. En pratique, les licences de droit d’auteur ont souvent lieu, particulièrement sur des logiciels.

Quand il est relatif à des dessins et modèles français, l’acte, contrat ou jugement correspondant doit être enregistré dans le registre des dessins et modèles français, pour être exécutoire envers des tiers. Les documents doivent être en français (ou une traduction doit être fournie). Une taxe sera payable seulement jusqu’au 10ème dessin et modèle, dans une demande d’inscription déposée auprès de l’INPI. Pour les dessins et modèles communautaires, l’inscription doit être déposée auprès de l’EUIPO. Pour la désignation française d’un dessin et modèle international, l’inscription doit être requise auprès de l’OMPI pour tout, ou partie, de la désignation.

Quand cela concerne des marques françaises, l’acte, contrat ou jugement correspondant doit être enregistré sur le registre des marques françaises de l’INPI, particulièrement pour des raisons de preuve et d’opposabilité, afin que le licencié soit en mesure d’agir en contentieux de la contrefaçon, et que tout acte, contrat ou jugement soit exécutoire envers des tiers. Encore une fois, la copie ou l’extrait de l’acte ou accord, stipulant le changement de propriété ou d’utilisation des marques doit être en français (ou une traduction française fournie).

Bien sûr, le droit d’auteur des produits de mode n’a pas à être enregistré dans un registre français, étant donné qu’il n’y a pas de condition d’enregistrement pour le droit d’auteur français. Toutefois, les meilleures pratiques sont que les parties à l’acte, au contrat ou au jugement, gardent, dans leurs archives, pour la durée du droit d’auteur (70 ans après la mort du créateur du droit d’auteur) ces documents, afin que la cession, le gage ou la licence de droit d’auteur soit exécutoire envers les tiers.

Les marques de mode telles que Tommy Hilfiger, Benetton et Ermenegildo Zegna utilisent la franchise pour accéder à de nouveaux marchés, augmenter leur présence en ligne et développer leurs magasins phares. Les accords de franchise comprennent généralement une licence de marque, d’un nom commercial ou d’une marque de service, ainsi que le transfert de connaissance par le franchiseur, au franchisé. A ce sujet, les licences de connaissance existent en France, bien que la connaissance ne constitue pas un droit de propriété bénéficiant d’une protection spécifique, au titre du Code de la propriété intellectuelle.

Le concédant d’une licence doit communiquer des informations précontractuelles aux licenciés éventuels, conformément à l’article L330-3 du Code de commerce, quand il met à la disposition d’une autre personne un nom commercial ou une marque, et requiert de cette autre personne un engagement d’exclusivité concernant cette activité. L’information précontractuelle doit être divulguée dans un document fourni au moins 20 jours avant la signature d’un accord de licence. Ce document doit contenir des informations véridiques permettant au licenciée de s’engager dans la relation contractuelle en parfaite connaissance des faits.

Une relation de licence soumise au droit français doit être conforme aux principes généraux de droit des contrat, y compris la négociation, conclusion et exécution des contrats de bonne foi (article 1104 du Code civil). Cette disposition légale de droit commun implique une obligation, pour chaque partie, de loyauté, coopération et cohérence. Au cas où ce principe de bonne foi est violé, la licence peut être résiliée et des dommages et intérêts éventuellement alloués.

4.4. Mise en vigueur

16 | De quelles options les titulaires de droits disposent-ils, pour faire respecter leurs droits de PI? Y-a-t-il des options pour protéger les droits de PI par le biais d’une mise en vigueur aux frontières de votre juridiction?

Les procès relatifs à la contrefaçon ou validité d’un dessin et modèle français, ou la désignation française d’un dessin et modèle international, peuvent être intentés auprès d’une des 10 juridictions de première instance compétentes (le tribunal judiciaire de Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Nanterre, Nancy, Paris, Rennes, Strasbourg et Fort-de-France).

Les procès relatifs à la contrefaçon, en France, de dessins et modèles communautaires enregistrés ou non-enregistrés peuvent être intentés uniquement auprès de la juridiction de première instance de Paris. Une action d’invalidité contre un dessin et modèle communautaire peut uniquement être intentée auprès de l’EUIPO. Toutefois, l’invalidité peut être revendiquée comme moyen de défense dans une action en contrefaçon intentée devant le tribunal judiciaire de Paris.

Le champ de protection pour le dessin et modèle est déterminé exclusivement par les différentes vues enregistrées, sur l’enregistrement du dessin et modèle, que que soit son utilisation actuelle. Par conséquent, les candidats devraient porter une grande attention à ces vues, lorsqu’ils font un dépôt d’enregistrement de dessin et modèle, afin d’anticiper l’interprétation effectuée par le tribunal judiciaire.

La contrefaçon est identifiée lorsqu’un dessin et modèle tiers produit, sur l’observateur informé, une impression visuelle d’ensemble similaire au dessin et modèle du demandeur.

Le procès en contrefaçon peut être intenté par le titulaire du dessin et modèle, ou le licencié exclusif dûment enregistré.

Le demandeur sera indemnisé pour pertes de bénéfices, avec le tribunal prenant en compte: (i) le champ de la contrefaçon; (ii) la proportion de l’activité réelle perdue par le demandeur; et (iii) la marge bénéficiaire pour la vente de chaque unité, du demandeur.

Des dommages et intérêts peuvent en outre être alloués pour la dilution ou dépréciation d’un dessin et modèle.

En ce qui concerne les marques, les procès peuvent être intentés devant les 10 juridictions de première instance compétentes susmentionnées si ceux sont des marques françaises, ou la désignation française d’une marque internationale. les procès relatifs à la contrefaçon de marques de l’UE peuvent uniquement être intentés devant le tribunal judiciaire de Paris.

Ces actions judiciaires en contrefaçon peuvent être intentées soit par le titulaire de marque, soit par le licencié exclusif, à condition que la licence ait été enregistrée sur le registre des marques.

Pour déterminer la contrefaçon de marque, le tribunal judiciaire va évaluer: (i) la similarité des marques en conflit, sur la base de critères visuels, phonétiques et intellectuels; et (ii) la similarité des biens ou services, portant ces marques, concernés. Cette contrefaçon de marque peut être prouvée par tout moyen.

Pour obtenir des preuves de la contrefaçon, et pour obtenir toutes informations qui lui est relative, les titulaires de droits peuvent demander, et obtenir, de la part du tribunal judiciaire compétent, une ordonnance d’exécution d’une saisie-contrefaçon sur les lieux où les produits qui violent le droit d’auteur, les marques, les dessins et modèles, etc sont situés. Cette ordonnance autorise l’huissier de justice à saisir les produits contrefaisants suspectés, ou à visiter les lieux du contrefacteur allégué pour collecter des preuves de la contrefaçon en prenant des photos des produits suspectés d’être contrefaisants, ou en prenant des échantillons. Le titulaire des droits d’auteurs doit intenté un procès contre le contrefacteur allégué, auprès du tribunal judiciaire compétent, dans les 20 jours ouvrés, ou 31 jours calendaires – la durée la plus longue étant retenue – à partir de la date de saisie-contrefaçon. Sinon, la saisie-contrefaçon peut être déclarée nulle et non avenue à la demande du contrefacteur allégué, qui peut en outre demander des dommages et intérêts.

En outre, les titulaires de droits de PI peuvent en outre demander une injonction sans préavis (ex parte), afin d’empêcher un acte de contrefaçon imminent, sur le point d’avoir lieu, ou tout acte de contrefaçon ultérieur, au tribunal judiciaire compétent.

L’action en contrefaçon, pour tous les droits de PI, doit être introduite dans les trois ans à partir de la date de la contrefaçon. Il y a une exception, pour le droit d’auteur, dont la prescription est de cinq ans à partir de la date à laquelle le titulaire du droit d’auteur a pris connaissance, ou aurait du avoir connaissance, de cet acte de contrefaçon.

Il y a en outre une option de protéger les dessins et modèles, le droit d’auteur, les marques, les brevets, etc aux frontières françaises, ce que nous recommandons souvent de faire, à nos clients mode et luxe. Ils doivent enregistrer leurs droits de PI avec la Direction Générale des Douanes et Impôts Indirects, via une demande d’intervention française et de l’UE, et obtenir certaines attestations de ces autorités de douane françaises, que ces droits de PI sont maintenant officiellement enregistrés sur les bases de données des douanes françaises et de l’UE. Par conséquent, tous les produits contrefaisants qui violent ces droits de PI enregistrés sur les bases de données des douanes françaises et de l’UE, qui entrent le territoire de l’UE par les frontières françaises, seront saisis par les douanes aux frontières françaises pendant 10 jours. Potentiellement, à condition que certains critères soient remplis, les douanes françaises peuvent détruire de manière permanente tous produits contrefaisants ainsi saisis, après 10 jours.

5. Confidentialité des données et sécurité

5.1. Législation

17 | Quelles lois de confidentialité des données et sécurité sont les plus utiles, pour les sociétés de mode et de luxe?

Comme expliqué dans les questions 8 et 10, les maisons de mode et de luxe doivent se conformer au RGPD, à la loi Informatique & libertés et aux directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL.

5.2. Défis de conformité

18 | Quels challenges les lois de confidentialité des données et sécurité présentent-elles aux maisons de mode et de luxe, ainsi qu’à leurs modèles d’entreprise?

La stricte conformité avec le RGPD, ainsi qu’avec la version amendée de la Loi informatique & libertés, présente certains challenges pour les maisons de luxe et de mode, et leurs modèles commerciaux.

En effet, d’un point de vue factuel, la plupart des petites et moyenne entreprises (‟PME”) immatriculées en France ne sont toujours pas en conformité avec le RGPD, la Loi informatique & libertés et les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL. La plupart du temps, ceci est dû au fait que ces PME ne veulent pas allouer de temps, d’argent et de ressources à la mise en conformité de leur entreprise, alors qu’elles sont parfaitement au courant qu’une violation sérieuse pourrait engendrer une amende pouvant aller jusqu’à 4 pour cent de leur chiffre d’affaires annuel mondial, ou 20 millions d’Euros, quelle que soit la somme la plus élevée.

Les maisons de mode et de luxe doivent maintenant s’approprier pleinement, et prendre l’entière responsabilité pour, la gestion rigoureuse et la protection complète, de leurs actifs de données. Elles ne peuvent plus se reposer sur une stratégie de défense du type ‟Je ne savais pas que cela pouvait arriver”, qui était très souvent utilisée par les société de mode avant l’entrée en vigueur du RGPD, lorsque leurs bases de données internes, ou leurs systèmes informatiques, étaient hackés ou étaient victimes de fuites dans le domaine public (par exemple, Hudson’s Bay Co qui détient Saks Fifth Avenue, Macy’s, Bloomingdales, Adidas, Fashion Nexus, Poshmark). La manière de relever le défi de ce challenge, cependant, est de voir le RGPD comme une opportunité de faire le point sur quelles données votre entreprise détient, et comment vous pouvez en tirer avantage au mieux. Le principe essentiel du RGPD est qu’il donnera à chaque entreprise de mode la capacité de trouver les données personnelles, dans son organisation, qui sont très sensibles et de grande valeur, et d’assurer qu’elles sont protégées de manière adéquate des risques et violations de données personnelles.

Avec le RGPD, presque tous les commerces de mode et de luxe qui vendent à des consommateurs de l’UE (et par conséquent à une clientèle française), soit en ligne, soit en boutiques, ont maintenant une Autorité de Protection des Données Personnelles (‟APDP”). Les entreprises détermineront leur APDP respective en fonction du lieu d’établissement de leurs fonctions de gestion, en ce qui concerne la supervision du traitement des données personnelles, ce qui leur permettra d’identifier leur établissement principal, y compris lorsqu’une seule société gère les opérations d’un groupe entier. Toutefois, le RGPD met en place une APDP unique: en cas d’absence d’une législation nationale spécifique, une APDP située dans l’état-membre de l’UE dans lequel cette organisation a son établissement principal, ou unique, sera en charge de contrôler sa conformité avec le RGPD. Cette APDP unique permettra aux entreprises d’épargner du temps et de l’argent, de manière substantielle, en simplifiant les processus.

Pour favoriser le marché européen des données personnelles et l’économie numérique, et ainsi créer un environnement économique plus propice, le RGPD renforce la protection des données personnelles et des libertés fondamentales. Ce règlement unifié va permettre aux entreprises de réduire, de manière substantielle, les coûts de traitement des données personnelles encourus à ce jour, dans les 27 états-membres: les organisations n’auront plus à se conformer à de multiples réglementations nationales concernant la collecte, la récolte, le transfert et le stockage des données qu’elles utilisent.

Le champ du RGPD s’étend aux sociétés dont les sièges sociaux sont hors de l’UE, mais qui ont l’intention de vendre leurs biens et services dans le marché de l’UE, dès lors qu’elles mettent en place des processus et traitements de données personnelles relatives à des citoyens de l’UE. Suivre ces résidents de l’UE sur internet pour créer des profils est aussi couvert par le champ du RGPD. Par conséquent, les entreprises de l’UE, soumises à des règles strictes et coûteuses, ne seront pas pénalisées par la concurrence internationale sur le marché unique de l’UE. En outre, elles peuvent acheter des données personnelles auprès de sociétés hors de l’UE, qui sont conformes avec les dispositions du RGPD, ce qui rend le marché des données personnelles plus large, en conséquence.

Le droit de portabilité des données personnelles permet au citoyens de l’UE, qui sont l’objet de traitement de leurs données personnelles, de collecter ces données sous un format exploitable, ou de transférer ces données à un autre responsable du traitement, si cela est techniquement possible. La conformité avec le droit de portabilité est, assurément, un challenge pour les entreprises de mode et de luxe.

5.3. Technologies innovantes

19 | De quelles préoccupations relatives à la confidentialité et sécurité des données personnelles, les magasins de mode et de luxe doivent-ils tenir compte, lorsqu’ils déploient des technologies innovantes en association avec le marketing des biens et services, aux consommateurs?

Les technologies innovantes, telles que l’IA et la reconnaissance faciale, impliquent la prise de décision automatisée, y compris le profilage. Le RGPD comprend des dispositions sur:

• la prise de décision individuelle automatisée (prendre une décision uniquement par des moyens automatisés sans contribution humaine); et

• le profilage (le traitement automatisé des données personnelles pour évaluer certains aspects concernant une personne physique), qui peut faire partie d’un processus de prise de décision automatisé.

Ces dispositions, énoncées à l’article 22 du RGPD, devraient être prises en compte par les sociétés de mode et de luxe lorsqu’elles déploient des technologies innovantes. En particulier, elles doivent démontrer qu’elles ont une justification légale pour exécuter du profiling ou des prises de décision automatisées, et documenter cela dans leur politique de protection des données personnelles. Leur Étude d’Impact de Protection des Données devrait mentionner ces risques, avant que ces entreprises ne commencent à utiliser tout nouveau profilage ou nouvelle prise de décision automatisée. Elles devraient dire à leurs clients qu’elles font du profiling et utilisent la prise de décision automatisée, quelles informations elles analysent pour créer des profils, et où elles obtiennent ces informations. De préférence, elles devraient utiliser des données personnelles anonymes dans leurs activités de profilage.

5.4. Personnalisation de contenu et publicité ciblée

20 | Quels challenges juridiques et règlementaires les maisons de luxe et de mode doivent-elles affronter pour mettre en oeuvre la personnalisation du contenu en ligne, ainsi que la publicité ciblée basée sur des inférences pilotées par les données concernant le comportement des consommateurs?

Il y a une tension, et une différence irrévocable, entre l’impulsion du RGPD vers plus d’anonymisation des données, et la personnalisation du contenu en ligne ainsi que la publicité ciblée basée sur des inférences pilotées par les données relatives au comportement des consommateurs. Ceci est dû au fait que, dans ce dernier cas, il est nécessaire que les données ne soient pas anonymes, mais, au contraire, traçables vers chaque utilisateur individuel.

En effet, un commerce de mode et de luxe ne peut véritablement personnaliser une expérience sur un canal donné – un site internet, une application mobile, par le biais de campagnes email, dans des publicités ou des événements en magasin – à moins de savoir quelque chose concernant ce client, et l’entreprise de luxe peut uniquement connaître une personne digitalement si elle collecte des données la concernant. Le RGPD et les préoccupations croissantes concernant la confidentialité des données compliquent ce processus.

Toutefois, le RGPD n’interdit pas aux entreprises de mode de recueillir des données sur les clients et prospects. Cependant, elles doivent le faire de manière conforme avec les principaux fondamentaux du RGPD énoncés à la question 10.

6. Publicité et marketing

6.1. Lois et règlements

21 | Quelles lois, quels règlements et quels codes industriels sont applicables aux communications de publicité et marketing par les maisons de luxe et de mode?

Les communications de publicité et marketing sont régulées par les lois françaises suivantes:

• la loi du 10 janvier 1991 (‟Loi Evin”) qui interdit la publicité d’alcool sur les chaînes de télévision et dans les cinémas en France , et limite cette publicité à la radio et sur internet;

• la loi du 4 août 1994 (‟Loi Toubon”) qui dispose que la langue française doit être utilisée pour toute publicité en France; et

• le décret du 27 mars 1992 qui prévoit des règles spécifiques relatives à la publicité à la télévision.

Différents codes juridiques disposent des règles spécifiques gouvernant les communications de publicité et de marketing en France, tels que: le Code de la consommation, qui interdit la publicité mensongère et trompeuse et réglemente la publicité comparative; ou l’article 9 du Code civil, qui protège les images et le respect de la vie privée des personnes physiques.

En outre, il existe des codes de pratique de l’industrie, rédigés par l’agence française d’auto-régulation de la publicité (‟ARPP”), qui représente les publicitaires, les agences et les médias. Ces codes de pratique énoncent les standards éthiques attendus et assurent la mise en oeuvre appropriée de ces standards, par le biais de conseil et de pré-autorisation, y compris en fournissant du conseil obligatoire avant la diffusion de toute publicité télévisuelle.

La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (‟DGCCRF”) a des pouvoirs d’enquête en relation avec tous les dossiers relatifs à la protection des consommateurs, y compris les pratiques de publicité et de marketing.

Les agents de la DGCCRF sont autorisés à pénétrer les bureaux professionnels de l’annonceur publicitaire, de l’agence de publicité ou de l’agence de communication durant les heures ouvrables pour requérir une revue immédiate des documents, prendre des copies de ces documents, et poser des questions.

L’ARPP travaille avec un jury indépendant qui traite les réclamations concernant les publicités qui violent les standards de l’ARPP. Ses décisions sont publiées sur son site internet.

S’il y a une fuite des données durant une campagne de marketing, la CNIL, l’APDP française, peut infliger une amende au responsable du traitement des données coupable (tel qu’un annonceur publicitaire ou une agence) jusqu’à 20 millions d’Euros, ou 4 pour cent de leur chiffre d’affaires global annuel, quel que soit le chiffre le plus élevé.

6.2. Marketing en ligne et médias sociaux

22 | Quelles règles, et quels règlements, particuliers, régissent les activités de marketing en ligne et comment ces règles sont-elles imposées?

Les activités de marketing en ligne sont réglementées de la même manière que les activités conduites dans le ‟monde réel”, conformément à la loi sur l’économie numérique en date du 21 juin 2004. Toutefois, plus spécifiquement pour le monde en ligne, la loi sur l’économie numérique dispose que les fenêtres pop-ups, les bannières de publicité, et tout autre type de publicité en ligne doivent être clairement identifiés comme tel, et par conséquent distingués des informations non-commerciales.

L’article L121-4-11 du Code de la consommation dispose qu’un annonceur publicitaire qui paie pour du contenu dans les médias, afin de promouvoir ses produits ou services, doit clairement énoncé que ce contenu est une publicité, par des images ou des sons clairement identifiables par les consommateurs. Sinon, c’est de la publicité trompeuse ou un acte de concurrence déloyale.

L’ARPP à émis un standard relatif aux publicités et communications numériques, effectuées par des influenceurs, dans le cadre du ‟native advertising”, etc mettant l’emphase sur le fait que toutes ces communications et publicités en ligne devraient clairement être distinguables, en tant que telles, par les consommateurs.

7. Réglementation des produits et protection des consommateurs

7.1. Règles et normes en matière de sécurité des produits

23 | Quelles règles et normes en matière de sécurité des produits s’appliquent aux biens de luxe et mode?

La loi du 19 mai 1998, qui est maintenant énoncée aux articles 1245 et suivants du Code civil, transpose la directive de l’UE 85/374/CEE en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, en France.

A côté de cette responsabilité civile stricte du fait des produits défectueux, existe une responsabilité pénale du fait des produits défectueux basée sur la tromperie, les coups et blessures involontaires, l’homicide involontaire ou la mise en danger de la vie d’autrui.

Les articles 1245 et suivants du Code civil s’appliquent lorsqu’un produit est considéré dangereux. Par conséquent, une entreprise de mode serait responsable des dommages causés par un défaut dans ses produits, que les parties aient conclu un contrat ou non. Par conséquent, ces règles légales s’appliquent à tout utilisateur final en possession avec un produit de mode, que cet utilisateur final ait conclu un contrat avec la société de mode ou non.

Les articles 1245 et suivants du Code civil prévoient une responsabilité stricte, dans laquelle le demandeur n’a pas besoin de prouver que le ‟producteur” a fait une erreur, commis un acte de négligence ou violé un contrat. Le demandeur a uniquement l’obligation de prouver le défaut d’un produit, le dommage souffert et le lien de causalité entre ce défaut et ce dommage.

Un produit défectueux est défini à l’article 1245-3 du Code civil comme un produit qui ne fournit pas la sécurité que toute personne est en droit d’en attendre, en tenant en compte, en particulier, de la présentation de ce produit, l’utilisation qu’il est raisonnable d’en attendre et la date à laquelle il a été mis sur le marché.

Ces règles de responsabilité civiles strictes s’appliquent au ‟producteur”, un terme qui peut faire référence au fabricant, au distributeur, ainsi qu’à l’importateur dans l’UE, des produits défectueux.

Dès qu’un risque de produit défectueux est identifié, le ‟producteur” doit se mettre en conformité avec son devoir de prudence et prendre toutes les actions nécessaires pour limiter les conséquences dommageables, tel qu’un avertissement public formel, un rappel du produit ou le retrait pur et simple de ce produit du marché.

7.2. Responsabilité en matière de produit

24 | Quel régime gouverne la responsabilité en matière de produit pour les biens de luxe et mode? Y-a-t-il eu des contentieux, ou actions coercitives, notables récents, concernant la responsabilité des produits, dans le secteur?

Le régime gouvernant la responsabilité en matière de produit pour les biens de luxe et mode est décrite dans notre réponse à la question 22.

La Loi Hamon du 17 mars 2014 a introduit le recours collectif pour les consommateurs français. Par conséquent, une association de consommateurs accréditée peut entamer un recours afin d’obtenir réparation de dommages économiques individuels soufferts par des consommateurs placés dans une situation identique ou similaire, résultant de l’achat de biens ou services.

Il n’y a pas eu de contentieux notable récent, en matière de responsabilité des produits défectueux, dans les secteurs de la mode et du luxe. Toutefois, une affaire de recours collectif en matière de santé, est en ce moment en cours devant le tribunal judiciaire de Paris. Une société pharmaceutique a été poursuivie en justice par 4.000 personnes physiques françaises parce qu’elle avait vendu un médicament anti-epileptic sans fournir d’information adéquate concernant l’utilisation de ce médicament durant la grossesse. Par conséquent, des bébés français sont nés avec des défauts de santé parce que ce médicament a des effets nuisibles sur le développement du foetus. Le tribunal judiciaire devrait rendre son jugement concernant la responsabilité du laboratoire prochainement.

8. Fusions & acquisitions et problématiques de concurrence

8.1. Fusions & acquisitions et joint-ventures

25 | Y a-t-il des considérations spéciales, concernant les transactions de fusions & acquisitions ou joint-venture, dont les entreprises devraient tenir compte lors de la préparation, négociation ou conclusion d’affaires dans l’industrie de la mode de luxe?

Comme énoncé à la question 2, les dispositions de droit général des contrats insérées dans le Code civil – ce dernier ayant subi une réforme majeure en 2016 – doivent être respectées. Par conséquent, pour les fusions & acquisitions privées, le vendeur doit chercher à promouvoir la concurrence entre les différents acheteurs, par le biais d’un processus de vente concurrentiel, dont la conduite doit être conforme avec l’obligation légale de bonne foi.

En France, il est obligatoire que le transfert d’actifs et de passifs, du vendeur à l’acheteur, couvre tous les contrats de travail, les baux commerciaux et les polices d’assurance, relatifs à l’entreprise. A l’exception de ceux-ci, tous les autres actifs et passifs relatifs à l’entreprise transférée, peuvent être exclus par contrat. En outre, le transfert de contrats requiert l’approbation de toutes les contreparties concernées, rendant ainsi l’identification préalable de ces contrats, durant l’exécution de la due diligence, un sujet important pour tout acheteur potentiel.

Dans les fusions & acquisitions privées, il n’y a pas de restriction au transfert d’actions dans une société, une entreprise ou des actifs, de mode en France. Toutefois, la réglementation sur le contrôle des concentrations française (en sus des réglementations sur le contrôle des concentrations des autres états-membres de l’UE) peut nécessiter qu’une transaction soit enregistrée avec l’Autorité de la concurrence française (‟ACF”) si: (i) le chiffre d’affaires brut total global de toutes les sociétés de mode impliquées dans la concentration excède 150 millions d’Euros; et (ii) le chiffre d’affaires brut total généré individuellement en France par chacune d’au moins deux des sociétés de mode impliquées dans la concentration excède 50 millions d’Euros.

Il n’y a pas de condition de propriété locale en France. Toutefois, les autorités françaises pourraient objecter aux investissements étrangers dans des secteurs spécifiques qui sont essentiels pour garantir les intérêts de la France en relation avec la politique gouvernementale, la sécurité nationale et la défense nationale. A ce jour, la mode et le luxe ne font pas partie de ces secteurs qui sont protégés pour des objectifs de sécurité nationale.

Outre les accords antérieurs, tels que les accords ou promesses de confidentialité, les contrats finaux stipuleront les modalités relatives à la transaction; en particulier, une description des actifs transférés, le prix, les garanties octroyées par le vendeur, les conditions préalables (‟conditions precedent”), toutes clauses de non-concurrence ou de non-sollicitation. Les conventions d’achat d’actifs doivent stipuler des dispositions obligatoires, telles que le nom du propriétaire précédent, certaines informations concernant le chiffre d’affaires annuel, sinon l’acheteur pourrait se prévaloir de ce que la vente est invalide. La plupart de ces conventions, et la plupart des ventes de cibles ou actifs français, sont gouvernés par le droit français; en particulier, le transfert juridique de propriété des actifs ou actions de la cible.

Plus spécifique aux industries de la mode et du luxe, toute vente d’une entreprise de mode implique le transfert de la propriété des droits de propriété intellectuelle, reliés à cette cible dans le secteur de la mode. Ainsi, les marques, qui ont parfois été enregistrées sur le nom du designer de mode fondateur de l’entreprise de mode acquise (par exemple, Christian Dior, Chantal Thomass, John Galliano, Inès de la Fressange) deviendront la propriété de l’acheteur, après la vente. Par conséquent, le designer de mode fondateur ne sera plus en mesure d’utiliser son nom pour vendre des produits de mode et de luxe, sans violer les droits de marque de l’acheteur.

8.2. Concurrence

26 | Quelles dispositions de droit de la concurrence sont particulièrement pertinentes pour l’industrie du luxe et de la mode?

Les articles L 420-1 et L 420-2 du Code de commerce sont les équivalents des articles 101-1 et 102 du TFUE et encadrent les accords anti-concurrentiels et abus de position dominante, respectivement.

Des dispositions spécifiques du Code de commerce sont aussi applicables, telles que l’article L 410-1 et suivants sur le prix, l’article L 430-1 et suivants sur le contrôle des fusions, L 420-2-1 sur les droits exclusifs dans les collectivités d’Outre-Mer françaises, L 420-5 sur les prix abusivement bas et L 442-1 et suivants sur les pratiques restrictives.

Par exemple, une décision rendue par la cour d’appel de Paris le 26 janvier 2012 a confirmé l’existence d’accords de fixation de prix, et de comportements anti-concurrentiels, entre 13 producteurs de parfums et cosmétiques (y compris Chanel, Guerlain, Parfums Christian Dior et Yves Saint Laurent Beauté) et leurs trois distributeurs français (Sephora, Nocibé France et Marionnaud). La cour a en outre confirmé le jugement de l’ACF, en date du 14 mars 2006, condamnant chacune de ces maisons de luxe, et chacun de ces distributeurs, à des amendes évaluées à 40 millions d’Euros au total.

Une action judiciaire pour violation du droit de la concurrence peut être entamée auprès d’une juridiction française, ou de l’ACF, par toute personne ayant un intérêt à agir. Les recours collectifs sont disponibles depuis l’entrée en vigueur de la loi Hamon en date du 17 mars 2014, mais uniquement lorsque l’action est entamée par un nombre limité d’associations de consommateurs autorisés.

Il y a eu une augmentation des demandes de dommages et intérêts suite à des infractions au droit de la concurrence, en France, et les juridictions françaises sont maintenant réceptives à ces demandes. Une section du tribunal de commerce de Paris a été mise en place pour examiner les assignations signifiées en anglais, avec des pièces rédigées en anglais, et peut rendre des jugements sur des affaires de droit de la concurrence suite à des procédures entièrement conduites en anglais.

Comme indiqué à la question 4, alors que la distribution sélective est tolérée comme une exemption, conformément à l’article 101(3) du TFUE, la restriction totale de ventes en ligne par un fabricant, à ses distributeurs sélectifs , est une violation au titre de l’article 101(1) du TFUE (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v Président de l’Autorité de la concurrence and Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi, CEJ, 2011).

La CEJ a affiné sa jurisprudence (qui, bien sûr, s’applique en France) dans son arrêt de 2017 Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH. La CEJ a décidé qu’une clause contractuelle, énoncée dans l’accord de distribution sélective conclu entre Coty et ses distributeurs sélectifs, et qui interdisait aux membres de ce réseau de distribution sélectif de vendre les cosmétiques Coty sur les places de marché en ligne, telles qu’Amazon, est conforme avec l’article 101(1) du TFUE. Ceci est dû au fait que, selon la CEJ, la clause est proportionnée dans sa quête de préserver l’image des cosmétiques et parfums Coty, et parce qu’elle n’interdit pas aux distributeurs de vendre les produits Coty sur leurs propres sites de ecommerce en ligne, à condition que des critères de qualité soient remplis.

Cette nouvelle jurisprudence de la CEJ constitue un guidage utile pour les juridictions nationales sur la meilleure façon d’évaluer, de manière pragmatique, l’interdiction de vendre des produits de luxe sur les places de marché. En effet, la cour d’appel de Paris a rendu une décision en relation avec la validité d’une clause similaire énoncée dans les contrats pour Coty France le 28 février 2018, et utilisé l’analyse de la CEJ pour confirmer la validité de ces interdictions, en relation avec une place de marché qui vendait des parfums Coty durant des soldes privés.

9. Emploi et marché du travail

9.1. Gérer les relations de travail

27 | A quelles dispositions de droit du travail les maisons de mode devraient faire particulièrement attention, lors de la gestion des relations avec leurs employés? Quels sont les arrangements contractuels usuels pour ces relations?

Les relations employeur–employé sont régies par le complexe ensemble de lois et règlements suivant, qui laisse peu de place pour la négociation individuelle:

• le Code du travail dispose un cadre juridique exhaustif pour les relations tant individuelles que collectives, entre les employeurs et les employés;

• les accords de négociation collective ont été négocié entre les associations d’employeurs et les syndicats, couvrant l’industrie en entier, ou entre les employeurs et les syndicats couvrant une société. Dans le premier cas, l’accord collectif s’applique normalement au secteur industriel en entier, même à des sociétés au sein de ce secteur qui ne font pas partie des associations d’employeurs (pour les secteurs de la mode et du luxe, l’ ‟accord collectif de l’industrie de la mode”, l’ ‟accord collectif de l’industrie du textile”, ou l’ ‟accord collectif pour les industries de la chaussure” peuvent s’appliquer, par exemple); et

• les contrats de travail individuels, qui sont uniquement relatifs aux aspects des relations entre les employeurs et les employés qui ne sont pas déjà couverts par le Code du travail ou les accords de négociation collective afférents.

Parce que plus de 90 pour cent des salariés français sont protégés par les accords de négociation collective, les dispositions énoncées dans le Code du travail sont complétées par des règles plus généreuses dans des domaines tels que les congés payés, les congés de maternité, la couverture santé et même le temps de travail.

Avec la ‟loi Aubry” du 19 janvier 2000, une semaine de travail standard de 35 heures est devenue la règle. Les employés travaillant plus de 35 heures ont droit à des heures supplémentaires. Un accord de négociation collective à l’échelle d’une entreprise peut stipuler un temps de travail maximal de 12 heures, et un temps de travail hebdomadaire maximal de 46 heures pendant 12 semaines consécutives. Le temps supplémentaire est rémunéré soit par le biais des heures supplémentaires, soit par une compensation en prenant des jours de congé supplémentaires (intitulés ‟RTT”).

Tout licenciement d’un salarié français doit être notifié par écrit, et basé sur une cause réelle et sérieuse. Une procédure spécifique doit être suivie, y compris en invitant l’employé à un entretien préalable, en ayant cet entretien avec l’employé, et en notifiant le licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception. Les licenciements pour motifs économiques, et les licenciements des représentants des salariés, sont assujettis à des formalités et contraintes supplémentaires, telles que la mise en oeuvre de critères de sélection pour identifier les employés à licencier, l’implication des, et l’approbation des, autorités du travail françaises, et la consultation obligatoire des représentants des salariés. Suite à leur licenciement, les salariés français ont droit à un nombre d’indemnités (indemnités de licenciement, période de préavis, congés payés, etc) et, si le licenciement était qualifié d’abusif, l’ ‟échelle Macron”, énoncée à l’article L 1235-3 du Code du travail, dispose que, en cas de demande en justice pour licenciement abusif, les juridictions prud’homales doivent allouer des dommages et intérêts aux anciens salariés variant entre un minimum et un montant plafonné, basé sur la durée du service avec l’ex-employeur. Parce que de nombreuses juridictions prud’homales régionales résistaient à l’application de l’ ‟échelle Macron” à leurs affaires judiciaires, la cour de cassation a jugé, en juillet 2019, que l’ ‟échelle Macron” est applicable et doit être utilisée.

Bien sûr, les prestataires de services et consultants français qui travaillent pour les maisons de luxe et de mode ne sont pas protégés par les règles de droit du travail susmentionnées, qui s’appliquent aux relations employeur–employé. Toutefois, les juridictions prud’homales françaises n’hésitent pas à requalifier une relation de freelance alléguée en un contrat de travail, à condition qu’il existe un lien de subordination (caractérisé par le travail effectué sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives, des orientations générales, et de contrôler l’exécution de ce travail, et qui peut sanctionner toute violation de cette exécution), entre le travailleur indépendant allégué et la société de mode. La plupart des directeurs créatifs des maisons de mode françaises sont consultants, non salariés, et par conséquent ont le droit d’exécuter d’autres projets ou contrats de mode, pour d’autres maisons de mode (par exemple, Karl Lagerfeld était le directeur créatif tant de Chanel que de Fendi).

Les articles L 124-1 et suivants du Code de l’éducation disposent qu’une ‟gratification” (pas un salaire) peut être payée à un stagiaire, en France, si la durée de son stage est supérieure à deux mois consécutifs. En dessous de cette durée, une société française n’a pas d’obligation de payer une gratification à un stagiaire. Le taux horaire de cette gratification est égal à un minimum de 3,90 Euros par heure de stage; toutefois, dans certains secteurs de l’industrie où des accords de négociation collective s’appliquent, le montant peut être supérieur à 3,90 Euros.

9.2. Syndicats

28 | Y a-t-il des considérations légales ou réglementaires spéciales pour les sociétés de mode, lors de leurs interactions avec les syndicats et conseils d’entreprise?

Comme mentionné en question 24, un employeur peut avoir à consulter les représentants des employés s’il souhaite licencier, pour des raisons économiques, certains de ses salariés. En outre, les syndicats, couvrant soit une société ou un groupe de sociétés, soit une industrie dans son entier, négotient, et renégocieront et amenderont, toutes conventions collectives de travail en place en France.

Sans surprise, les représentants des employés jouent un rôle très important, dans les relations françaises employeur–employés. En fonction de la taille de la société, des délégués du travail ou un comité d’entreprise, ainsi qu’un comité de santé et de sécurité au travail, pourraient être désignés et mis en place. Ces représentants des employés non seulement ont un mot important à dire sur des problématiques commerciales importantes telles que les licenciements à grande échelle, mais en outre doivent être consultés avant une série de changements dans l’entreprise, tels que les acquisitions, ou les ventes, de secteurs d’activité, ou de la société elle-même. Dans les sociétés françaises avec des comités d’entreprise, les représentants des salariés sont en droit de prendre part aux réunions du conseil d’administration, mais n’ont pas le droit de prendre part aux votes durant ces réunions. Par conséquent, la plupart des décisions stratégiques sont prises en dehors des réunions du conseil d’administration.

Les licenciements de représentants des employés font l’objet de formalités et conditions supplémentaires, telles que l’approbation donnée par les autorités du travail françaises.

Alors que la haute direction créative des sociétés de mode françaises peut être mise dehors à volonté, la main d’oeuvre centrale de la plupart des maisons de mode et de luxe françaises (par exemple, les ouvriers en col-bleu dans l’atelier de fabrication, tels que les couturières, les cadres de maîtrise et de gestion moyenne, etc) sont presque immuables du fait des strictes règles de droit du travail français susmentionnées, relatives au recrutement et au licenciement. Un avantage de cette ‟sécurité de l’emploi” est que les étudiants et la jeune main d’oeuvre français n’hésitent pas à se former à, et à prendre, des travaux manuels techniques et hautement spécialisés, qui sont nécessaires à la production de produits créatifs et d’une haute qualité exceptionelle (par exemple, les brodeuses travaillant pour Lesage, qui appartient à Chanel; les fabricants de sacs travaillant pour Hermès; les plumassiers travaillant pour Lemarie, qui appartient à Chanel et toutes les couturières travaillant pour Chanel et toutes les autres maisons de haute couture à Paris).

9.3. Immigration

29 | Y a-t-il des considérations spéciales, liées au droit de l’immigration, pour les sociétés de mode voulant transférer leurs employés dans d’autres pays, ou recruter et retenir leur talent?

Oui, le permis de séjour pluriannuelle ‟passeport talent” a été créé pour attirer les employés et les travailleurs indépendants étrangers ayant des compétences particulières (par exemple, des salariés qualifiés ou hautement qualifiés, des travailleurs indépendants, des artistes et interprètes ou des auteurs d’oeuvres littéraires ou artistiques) en France.

Ce permis de séjour octroie le droit de rester un maximum de quatre ans en France; délais qui commence à courir à partir de la date d’arrivée en France. Un permis de séjour pluriannuelle peut en outre être remis à l’époux et aux enfants de l’ ‟individu talentueux”.

10. Actualités et tendances

30 | Quelles sont les tendances actuelles et perspectives futures pour l’industrie de la mode de luxe dans votre juridiction? Y a-t-il eu des développements notables récents, juridiques et/ou règlementaires dans le secteur? A quels changements dans la loi, les règlements ou la protection les sociétés de luxe et de mode doivent-elles se préparer?

Les futures perspectives des secteurs du luxe et de la mode en France sont extrêmement élevées, parce que les réformes de Macron sont en train de, lentement, mais sûrement, transformer l’économie française en une locomotive libéralisée et adepte du libre-échange, mettant la flexibilité et l’innovation à l’avant de l’agenda de réforme politique. Toutefois, le mauvais côté de ces réformes en profondeur est la résistance, violence et révoltes qui ont eu lieu, et continuent d’avoir régulièrement lieu, en France, et à Paris en particulier, émanant d’un peuple français inquiet, et apeuré par, un marché économique plus libre et concurrentiel.

Les entreprises de mode et de luxe sont les premières à subir les conséquences de ces violents actes de résistance, étant donné que leurs points de vente sur les Champs Elysées et d’autres emplacements de luxe à Paris, et dans les provinces, ont été lourdement perturbés (et parfois dévalisés) par les émeutiers, certains ‟gilets jaunes” et durant les mouvements de grève contre la réforme des retraites.

Toutefois, sur le moyen et long terme, les entreprises de mode et de luxe seront parmi les premières à bénéficier de ces réformes en profondeur, grâce à une main d’oeuvre française très productive, et devenue plus flexible, de meilleures conditions contractuelles et commerciales pour gérer des entreprises en France et à l’étranger, et un cadre juridique très efficace et muni d’un système juridictionnel qui est parmi les plus protecteurs des titulaires de droits de PI, au monde.

Reproduit avec la permission de Law Business Research Ltd. Cet article a été publié en premier dans Lexology Getting the Deal Through – Luxury & Fashion 2020 (Publié en avril 2020).


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Comment restructurer votre business créatif en France?

admin_Crefovi : 02/09/2019 8:00 : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non solicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Outsourcing, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

Presque tout business créatif de taille moyenne ou large détient des opérations à l’étranger, afin de maximiser ses opportunités de distribution et de tirer profit d’économies d’échelle. Ceci est particulièrement vrai pour les entreprises de mode & luxe, qui ont besoin de points de vente retail physiques situés stratégiquement, afin de prospérer. Toutefois, de telles boutiques à l’étranger peuvent parfois avoir besoin d’être restructurées, au vue de leurs résultats annuels de chiffre d’affaire, comparé à leurs coûts fixes. Que faire, alors, quand vous voulez soit réduire, soit même clôturer, vos opérations installées en France? Comment procéder, de la manière la plus efficace en terme de temps et de coûts, pour restructurer votre business créatif en France?

restructurer votre business créatif en France

Une chose qui doit être clarifiée dès le départ est que vous devez suivre les règles françaises, quand vous décidez de réduire, ou même de mettre fin, à vos opérations installées en France.

En effet, au cas où vous avez immatriculé une société à responsabilité limitée française pour vos opérations commerciales en France, qui est une filiale dont le capital est entièrement détenu par votre maison-mère étrangère, il y a un risque que la responsabilité financière de la filiale française soit transférée à la maison-mère étrangère. Ceci est dû au fait que le voile corporatif (‘corporate veil‘) est très fin en France. A la différence du Royaume Uni ou des Etats-Unis par exemple, il est très courant, pour les juges français qui évaluent chaque affaire au cas par cas, de décider qu’un dirigeant et/ou un actionnaire de la société à responsabilité limitée française devrait être tenu solidairement responsable du dommage subi par une partie tierce. Le juge a seulement à déclarer que toutes les conditions suivantes sont cumulativement réunies, afin de percer le voile corporatif et de décider que les dirigeants et/ou actionnaires sont responsables des actes injustifiés qu’ils ont commis:

  • le dommage a été causé par un acte injustifié d’un dirigeant ou d’un actionnaire;

  • l’acte injustifié est intentionnel;

  • l’acte injustifié est une faute grave, et

  • l’acte injustifié n’est pas intrinsèquement lié à l’exécution de tâches d’un dirigeant, ou est incompatible avec l’exercice normal des prérogatives attachées au statut d’actionnaire.

L’action spécifique en responsabilité pour insuffisance d’actifs est généralement la voie qui est choisie, afin de percer le voile corporatif et d’engendrer la responsabilité du dirigeant et/ou de l’actionnaire d’une société à responsabilité limitée française. Toutefois, il existe une jurisprudence française abondante, montrant que les juridictions françaises n’hésitent pas à tenir les maisons-mères françaises et étrangères pour responsables des dettes de leurs filiales françaises, tout particulièrement en cas d’abus du voile corporatif, par voie de mélange de patrimoines, soit en mélangeant les comptes, soit par le biais de relations financières anormales. Ceci amène en général vers une extension des procédures d’insolvabilité, en cas de mélange des patrimoines, mais pourrait aussi entraîner la responsabilité extra-contractuelle du dirigeant et/ou de l’actionnaire pour faute lourde.

En effet, si un actionnaire a commis une faute ou un acte de négligence grossière qui a contribué à l’insolvabilité, ainsi qu’à des licenciements subséquents au sein, de la filiale française, cet actionnaire pourrait être tenu pour directement responsable vis-à-vis des employés. Conformément à la jurisprudence française récente, l’actionnaire pourrait être jugé responsable au cas où ses décisions:

  • endommage la filiale;

  • aggrave la situation financière déjà difficile de la filiale;

  • n’ont pas d’intérêt pour la filiale, ou

  • bénéficient uniquement à cet actionnaire.

Bien sûr, toutes décisions des juridictions françaises sont relativement aisées à faire exécuter dans tout autre état-membre de l’Union Européenne (“UE“), tel que le Royaume Uni, grâce au règlement de l’UE 1215/2012 sur la juridiction, la reconnaissance et l’exécution des jugements dans les affaires civiles et commerciales. Ce règlement permet l’exécution de toute décision de justice publiée dans un état-membre de l’UE sans une procédure préalable d’exequatur. Par conséquent, la maison-mère étrangère ne sera pas protégée par le simple fait qu’elle est située au Royaume-Uni, par exemple, et non en France: elle sera responsable dans tous les cas, et les jugements des juridictions françaises seront exécutables au Royaume-Uni, contre elle. En outre, une nouvelle convention internationale, la convention de La Haye sur la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers dans des affaires civiles ou commerciales a été conclue, le 2 juillet 2019, et changera vraiment les règles du jeu une fois qu’elle aura été ratifiée par de nombreux pays au monde, y compris l’UE. Cela deviendra donc encore plus facile d’exécuter des décisions judiciaires françaises dans des états tiers, même ceux situés hors de l’UE.

Donc qu’elle est la meilleure approche pour restructurer ou clôturer les opérations françaises d’une entreprise créative, si l’enjeu est si important?

1. Comment légalement mettre fin à votre bail commercial français?

La plupart des opérations commerciales françaises sont conduites à partir de locaux commerciaux, soit un point de vente retail, soit des bureaux. Par conséquent, des baux de ces espaces commerciaux ont été signé avec des bailleurs français, au début des opérations françaises.

Comment valablement mettre fin à de tels baux commerciaux français?

Et bien, ce n’est pas simple, étant donné que la pratique de “verrouiller les locataires commerciaux” est devenue de plus en plus commune en France, par le biais de l’utilisation de contrats de bail commercial comprenant des clauses pré-formulées et standard qui imposent de lourdes obligations aux locataires commerciaux, et qui n’ont pas fait l’objet de quelque négociation ou discussion que ce soit, entre les parties.

Cette évolution est assez surprenante puisque la France a un régime de défaut pour les baux commerciaux, énoncé aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, qui est plutôt protecteur des locataires commerciaux (le “Régime par défaut”). Il définit le cadre juridique, ainsi que les limites entre, le bailleur et son locataire commercial, ainsi que leur relation contractuelle.

Par exemple, l’article L. 145-4 du Code de commerce dispose que, dans le Régime par défaut, la durée du bail ne peut être inférieure à neuf ans. En outre, les articles L. 145-8 et suivants du Code de commerce décrivent avec minutie le Régime par défaut pour renouveler le bail après sa résiliation, déclarant nulle et non avenue toute clause, énoncée dans le contrat de bail, qui retire le droit de renouvellement du locataire, au contrat de bail.

Mais que dit le Régime par défaut concernant le droit d’un locataire à la résiliation du bail? Rien, vraiment, à l’exception des articles L. 145-41 et suivants du Code de commerce, qui disposent que toute clause énoncée dans le contrat de bail en relation avec la résiliation du bail ne s’appliquera qu’après l’écoulement du délai d’un mois, qui commence à courir à partir de la date à laquelle une partie au contrat de bail a informé l’autre partie de ce que cette dernière devait se mettre en conformité avec ses obligations au titre du contrat de bail et, si cette requête de mise en conformité avec ses obligations contractuelles est ignorée, l’autre partie va exercer son droit de résilier le contrat de bail après un mois. Toutefois, en pratique, il est très difficile pour des locataires commerciaux français d’invoquer ces articles du Code de commerce, et de prouver ensuite que leurs bailleurs ne se sont pas conformés à leurs obligations contractuelles énoncées dans le bail. Ceci est dû au fait que de tels contrats de bail français stipulent souvent des clauses qui exonèrent les bailleurs de toute responsabilité au cas où les locaux commerciaux sont défectueux, obsolètes, souffrent de cas de force majeure, etc.

Pour résumer, le Régime par défaut ne prévoit pas de droit automatique pour un locataire professionnel de résilier le contrat de bail, pour toute raison. Il est donc conseillé, lorsque vous négociez les clauses stipulées dans un tel contrat de bail, de s’assurer que votre entité française (soit une succursale, soit une société à responsabilité limitée française) ait une voie de sortie aisée du bail de 9 ans. Toutefois, étant donné que l’équilibre des pouvoirs est lourdement biaisé en faveur des bailleurs commerciaux – tout particulièrement pour des lieux de vente au détail prisés tels que Paris, Cannes, Nice, et autres destinations touristiques – il y a une très haute probabilité que le bailleur repoussera toute tentative effectuée par le locataire professionnel potentiel d’insérer une clause permettant à ce même locataire de résilier le bail sur préavis, pour toute raison que ce soit (c’est à dire même dans les cas où le bailleur professionnel a rempli ses obligations énoncées dans le bail).

Toujours contenu dans le Régime par défaut, sur le sujet de la résiliation des baux commerciaux, l’article L. 145-45 du Code de commerce dispose que le redressement ou la liquidation judiciaires n’entraînent pas, de droit, la résiliation du bail relatif aux bâtiments/locaux affectés aux activités professionnelles du débiteur (c’est à dire le locataire). Toute clause, énoncée dans le contrat de bail, qui est en contradiction avec ce principe, est nulle et non avenue, sous le Régime par défaut. Alors que cet article paraît protecteur des locataires professionnels, il implique en outre qu’il n’y a aucun intérêt à placer les activités du locataire professionnel en redressement ou en liquidation judiciaires, pour entraîner automatiquement la résiliation du bail. Une situation de redressement ou liquidation judiciaires d’une personne morale française n’entraînera pas automatiquement la résiliation du bail de ses locaux.

Par conséquent, la voie de sortie la plus conservatrice pourrait être d’attendre la fin du délai de neuf ans, pour un locataire professionnel.

Afin d’avoir une plus grande flexibilité, plusieurs clients étrangers qui montent des opérations commerciales en France préfèrent ne pas choisir le Régime par défaut, qui impose une duré de neuf ans, et au contraire souscrire à un bail dérogatoire qui n’est pas couvert par le Régime par défaut.

En effet, l’article L. 145-5 du Code de commerce énonce que “les parties peuvent (…) déroger” au Régime par défaut, à condition que la durée totale du bail commercial ne soit pas supérieure à trois ans. Les baux dérogatoires, qui ont une durée totale non supérieure à 3 years, sont par conséquent exclus de, et non régi par, le Régime par défaut énoncé aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, et sont au contraire classifiés dans la catégorie ‘contrats de louage de droit commun‘, qui sont régis par les dispositions énoncées dans le Code civil, relatives, en particulier, aux baux non-commerciaux (article 1709 et suivants du Code civil).

Par conséquent, si une société-mère étrangère négocie un bail dérogatoire pour ses opérations françaises, elle sera en mesure de s’en arrêter là après trois ans, au lieu de neuf ans. Toutefois, elle ne sera pas en mesure de bénéficier des protections offertes aux locataires, énoncées dans le Régime par défaut, et devra donc négocier elle-même, avec beaucoup d’astuce, les termes du bail commercial, avec le bailleur français. Il est par conséquent essentiel d’obtenir du conseil juridique approprié, avant de signer tout contrat de bail avec un bailleur français, afin de s’assurer que ce contrat de bail offre des options, en particulier, pour que les locataires puissent le résilier, en cas de violations contractuelles faites par le bailleur, et, dans tous les cas, à la fin de la période de trois ans.

Le locataire doit conserver des traces écrites et des preuves de toutes violations contractuelles effectuées par le bailleur durant l’exécution du bail, comme « munitions » potentielles au cas où il décide de mettre en marche, plus tard, le mécanisme de résolution du contrat de bail, pour violation contractuelle non remédiée.

2. Comment légalement mettre fin aux contrats de travail de votre personnel français?

Une fois que la résiliation du contrat de bail est convenue, il est temps pour le management des opérations françaises de focaliser son attention sur la résiliation des contrats de travail des membres du personnel français (le “Personnel“), ce qui peut être un long processus.

Un audit de tous les contrats de travail en place avec le Personnel doit être effectué, de manière confidentielle, avant d’agir, afin de déterminer si ces contrats sont à “à durée indéterminée” (“CDI”) ou “à durée déterminée” (“CDD”).

En tant que partie intégrale de cet audit, l’équipe juridique et de management doit clarifier le montant des sommes dues à chaque membre du Personnel, en relation avec:

  • toute période de congés payés due;

  • en cas de CDDs, si aucun accord exprès n’est signé par le membre du Personnel et l’employeur à la date de résiliation, toutes les rémunérations impayées dues durant la durée minimale du CDD;

  • en cas de CDDs, une indemnité de fin de contrat à un taux de 10% de la rémunération brute totale;

  • en cas de CDIs, tout salaire de préavis dû à l’employé;

  • en cas de CDIs, toute indemnité de licenciement due à l’employé, et

  • toutes contributions sociales sur salaires dues.

Cet audit permettra par conséquent à l’entreprise française, et à sa maison-mère étrangère, d’évaluer combien le processus de résiliation des contrats du Personnel pourrait coûter.

En France, vous ne pouvez pas résilier les contrats de travail du Personnel à votre gré: vous devez avoir une raison légitime pour faire cela.

Justifier la résiliation d’un CDD avant sa date d’expiration peut être assez complexe et risqué, en France, particulièrement si les membres du Personnel touchés se sont comportés de manière normale durant l’exécution de leurs CDDs, à ce jour. Il peut par conséquent être préférable pour l’employeur de payer toutes les rémunérations en suspens dues pendant la durée minimum du CDD, afin d’éviter tout risque d’être traîné devant un tribunal des prud’hommes, par ces membres du Personnel.

En ce qui concerne les CDIs, il y a trois types de résiliation des CDIs, comme suit:

  • licenciement pour motif économique;

  • rupture conventionnelle du CDI, et

  • rupture conventionnelle collective.

Un licenciement pour motif économique doit avoir lieu en raison d’une cause économique réelle et sérieuse, telle que des coupes d’emploi, des difficultés économiques de l’employeur ou la fin de l’activité de l’employeur.

Cette option serait donc appropriée pour toute entité française qui souhaite arrêter ses opérations en France. Elle vient avec des conditions, toutefois, comme suit:

  • l’employeur doit informer et consulter le représentant du personnel, ou le Comité d’entreprise;

  • l’employeur demande que le Personnel afférent prenne part à un entretien préliminaire et leur notifie la résiliation de leurs CDIs ainsi que les raisons pour une telle résiliation;

  • l’employeur envoie une lettre de résiliation au Personnel afférent, au moins 7 jours ouvrés à partir de la date de l’entretien préliminaire, ou au moins 15 jours ouvrés à partir de la date de l’entretien préliminaire si ce membre du Personnel est un cadre, qui énonce la raison économique qui a causé la suppression de l’emploi occupé par l’employé, les efforts effectués par l’employeur pour reclasser l’employé en interne, et l’option pour l’employé de bénéficier d’un congé de reclassification, et

  • l’employeur informe l’administration française, c’est à dire la ‘Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi’ (“DIRECCTE“) compétente, des licenciements.

Une autre façon de mettre valablement fin au Personnel est par le biais d’une rupture conventionnelle de CDI, c’est à dire une résiliation mutuellement convenue du contrat de travail. Cela est uniquement ouvert aux opérations françaises dans lesquelles le Personnel est prêt à coopérer et à trouver un accord mutuel sur la résiliation des contrats de travail. Cette situation est difficile à trouver, en réalité, pour être honnête, mais pourquoi pas?

Si l’entité française réussit à s’accorder sur ce point avec son Personnel, alors la convention de rupture conventionnelle doit être signée, puis homologuée par la DIRECCTE, avant que tout contrat de travail ne soit officiellement résilié.

Si la DIRECCTE refuse d’homologuer la convention, le Personnel en question doit continuer à travailler dans des conditions normales, jusqu’à ce que l’employeur formule une nouvelle requête d’homologation de la convention et … l’obtienne!

Enfin, au cas où un accord collectif, aussi intitulé « accord d’entreprise”, a été conclu dans l’entreprise française, alors une rupture conventionnelle collective peut être organisée. Si c’est le cas, seulement le Personnel qui a donné son accord par écrit à l’accord collectif peut participer à cette résiliation agréée mutuellement et collectivement, de ses contrats de travail.

Il convient de noter que les employés français sont plutôt belliqueux et déposent souvent des réclamations devant les juridictions prud’homales, suite à la résiliation de leurs contrats de travail. Toutefois, les ordonnances Macron, qui sont entrées en vigueur en septembre 2017, ont mis en place une échelle qui limite le montant maximum des indemnités qui pourraient potentiellement être payées aux employés ayant une séniorité minimale, dans ces affaires devant les juridictions prud’homales. Ainsi, les salariés qui ont moins d’un an de séniorité sont autorisés à obtenir un maximum d’un mois de salaire comme indemnité. Ensuite, ce seuil est augmenté d’un mois par année de séniorité, plus ou moins, jusqu’à huit ans. Toutefois, cette échelle ne s’applique pas en cas de licenciements injustifiés (ceux liés à la discrimination ou au harcèlement), ou aux licenciements qui ont lieu en violation avec les libertés fondamentales. Alors que de nombreuses juridictions françaises du premier degré ont publié des jugements rejetant cette échelle Macron, la Cour de cassation a validé cette échelle Macron en juillet 2019, forçant les juridictions prud’homales françaises à se conformer à cette échelle.

Alors que cette validation devrait être un soulagement pour les maisons-mères étrangères, il convient de noter que le plus ordonné et négocié le départ du Personnel, le mieux. Avoir à combattre des procès en droit du travail en France n’est pas fun, et peut être coûteux et chronophage. Ils faut donc les éviter à tout prix.

3. Mettre fin aux autres contrats avec les parties tierces et effacer l’ardoise avec les autorités françaises

Bien sûr, les autres contrats avec les parties tierces, telles que les producteurs, les fournisseurs de services locaux, doivent être résiliés légalement avant que les opérations françaises soient dissoutes. Le point à retenir est que l’entité française et sa maison-mère étrangère ne peuvent laisser une situation chaotique et irrésolue derrière elles, en France.

Elles doivent résilier et valablement couper tous les liens contractuels qu’elles avaient avec des sociétés et professionnels français, avant de fermer boutique, en conformité avec les stipulations des contrats conclus avec de tels tiers français.

En outre, les sociétés françaises doivent régler tous les soldes impayés dus aux autorités françaises, telles que les organisations de sécurité sociale françaises, l’URSSAF, et l’administration fiscale française, avant de mettre définitivement la clé sous la porte.

4. Comment restructurer votre business créatif en France: vous devez dissoudre votre entreprise en bonne et due forme

Une fois que les obligations en cours des opérations françaises ont été respectées, en résiliant valablement tous les contrats existants, tels que le bail commercial, les contrats de travail, les contrats avec les producteurs et les fournisseurs de services, comme mentionné ci-dessus, il est temps de clôturer votre business en France.

Les sociétés à responsabilité limitée françaises ont deux options pour mettre fin à leurs activités commerciales pour raisons économiques, c’est à dire pour procéder à une cessation d’activité.

La première branche de l’alternative est d’exécuter une résiliation volontaire et anticipée de l’entreprise française. Cela peut être effectué par la société française, ses actionnaires et ses directeurs, lorsqu’elle peut toujours exercer son activité et payer ses dettes. Si les statuts de cette société française prévoient les différents cas dans lesquels la société pourrait être dissoute, tels que la fin de la durée de vie de la société française, ou suite à la décision commune des actionnaires, alors il est possible pour la société à responsabilité limitée française et ses directeurs d’exécuter une résiliation volontaire et anticipée de la société.

La seconde branche de l’alternative, ouverte aux sociétés à responsabilité limitée françaises, intervient lorsqu’une société ne peut plus payer ses dettes, et se trouve dans une situation de cessation de paiements, c’est à dire qu’elle ne peut payer ses dettes avec ses actifs, en cessation de paiements. Dans ce cas, la société française doit faire une déclaration de cessation des paiements auprès des juridictions commerciales compétentes dans les 45 jours suivant la date à laquelle elle a cessé de faire des paiements. Aussi, dans cet délai de 45 jours, les directeurs de la société française doivent ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire avec les juridictions commerciales compétentes. Cette juridiction va décider, après avoir examiné les différents documents enregistrés avec la déclaration de cessation des paiements, quelle procédure institutionnalisée (redressement judiciaire? liquidation judiciaire?) est le plus appropriée, au vue de tous les intérêts qui doivent être pris en compte (dettes, préserver les emplois, etc.).

Si vous voulez sortir du territoire français avec grâce, vous ne voulez pas vous retrouver dans une situation de cessation des paiements, puis ensuite redressement ou liquidation judiciaires, gérés par les juridictions françaises. Non seulement cela promet une procédure judiciaire lente et douloureuse, pour résilier vos opérations françaises, mais cela pourrait en outre générer des situations dans lesquelles les demandes monétaires formulées contre la société française seraient escaladées aux actionnaires, directeurs et/ou à la maison-mère, comme expliqué dans notre introduction ci-dessus.

Non seulement la maison-mère, ou tout autre actionnaire, pourrait être traînée dans la boue et jugée responsable, mais en outre ses directeurs, et en particulier son associé-gérant, aussi. Les juridictions commerciales françaises n’ont aucune patience pour les gestions négligées et irresponsables, et de nombreux associés gérants ont eu leur responsabilité civile mise en jeu parce que leurs actions avaient causé des préjudices à l’entreprise française ou à des tiers. Même la responsabilité pénale d’un associé-gérant peut être mise en jeu, au cas où la juridiction française découvre une fraude. En particulier, il est fréquent qu’en cas de procédures collectives fondées sur l’insolvabilité, et si la liquidation judiciaire d’une société à responsabilité limitée française permet d’identifier une insuffisance d’actif, les juridictions vont ordonner à son associé-gérant de payer, personnellement, pour la responsabilité sociale de la société, s’il a commis une erreur de gestion.

Pour conclure, la société française agit comme un bouclier vis-à-vis de son associé-gérant, à l’exception des cas où ce directeur commet une faute personnelle détachable de son mandat, au cas où la société est toujours solvable. Toutefois, si la société est en redressement judiciaire, tant la responsabilité des actionnaires, que des dirigeants, peut être mise en jeu de plusieurs façons, par les juridictions françaises, l’entité des charges de sécurité sociales française URSSAF et l’administration fiscale française.

Il est donc essentiel de quitter la France avec une ardoise vierge, parce que tout travail inachevé laissé dans un état de pourrissement peut foudroyer votre société étrangère et son management comme un boomerang, par le biais de décisions judiciaires françaises exécutoires et fort coûteuses.

Ne vous inquietez pas, toutefois, nous sommes là, chez Crefovi, pour vous assister à obtenir ce résultat, et vous pouvez puiser dans notre expertise pour partir du territoire français indemne et victorieux.


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Comment s’introduire sur le marché français de la musique de films: utiliser comme levier les dégrèvements d’impôt cinématographiques et les crédits d’impôt en France à votre avantage

admin_Crefovi : 03/06/2019 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Outsourcing, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

De nombreux compositeurs de musique veulent se faire une place sur le marché du film français, qui est connu de part le monde pour son flot continu de production de films d’auteurs, ainsi que pour son exception culturelle, ayant pour but de protéger les films ayant une ‘French touch’. Quel est l’état des lieux? Quelles sont les pistes que les compositeurs de musique peuvent explorer, afin d’être choisis comme faisant partie de l’équipe ‘below-the-line’ de productions de films français?

Marché de la musique de film français1. Comprendre la dynamique du marché du film français: un guide pratique pour les compositeurs de musique de films

En 2012, Vincent Maraval, un des fondateurs de l’une des meilleures sociétés de production et de distribution françaises, Wild Bunch, a publié une colonne dans ‘Le Monde’ intitulée « Les acteurs français sont trop payés! », qui a reçu beaucoup d’attention. En substance, Maraval dénonçait un système voué à l’échec, dans lequel le personnel ‘above-the-line’ français (tel que le réalisateur, le scénariste et les producteurs) et, en particulier, les acteurs français, bénéficiaient de salaires et de rémunérations gonflés, alors que les recettes des salles de cinéma françaises sur ces productions de films français avaient baissé d’à peu près 10 fois l’année précédente.

Pour prouver son point, il citait l’échelle des paiements des stars de film français (tels que Vincent Cassel, Jean Reno, Marion Cotillard, Gad Elmaleh, Guillaume Canet, Audrey Tautou, Léa Seydoux), allant de 500.000 à 2 millions d’Euros sur des productions de films français, alors que les mêmes acteurs obtiennent des salaires de seulement 50.000 à 200.000 Euros quand ils travaillent sur des productions de films américains. Apparemment, les acteurs français sont parmi les mieux payés au monde, même devant la majorité des stars de cinéma américaines. Maraval citait comme coupable le système d’aides directes (pré-ventes par les chaînes de TV publique, avances sur recettes, financement régional), auquel le cinéma français est éligible, mais surtout le système d’aides indirectes (l’investissement obligatoire par les chaînes de TV privées).

Sept ans plus tard, la déclaration de Maraval semble toujours vraie puisque rien n’a changé: l’équipe ‘above-the-line’, en particulier les acteurs français, engloutit toujours la majorité du budget disponible sur les productions de films français. En effet, afin d’obtenir du financement de la part des chaînes de TV – dont les managements, issus des classes moyennes supérieures, méprisent le goût populaire pour les émissions de téléréalité telles que ‘La Star Ac’, tout en y restant esclaves – les producteurs de films français doivent faire la danse du ventre en face de, et prouver aux, France Télévisions et TF1 de ce monde, que des acteurs français localement connus et ‘bankable’ sont attachés à leurs productions de films.

La leçon à retenir pour les compositeurs de musique de films, qui font partie du personnel ‘below-the-line’, et qui par conséquent viennent après les acteurs français dans l’ordre hiérarchique, est que la cagnotte financière est restreinte, sur les productions de films français, en ce qui les concerne.

Toutefois, quelle est la marge de négociation des compositeurs de musique de films, lorsqu’ils mettent en place une stratégie de charme des réalisateurs et producteurs de films français, afin d’obtenir un job sur le tournage?

2. Etre capable de se vendre en tant que compositeur de musique de films aspirant à travailler sur des projets cinématographiques français

Comme brillamment expliqué par Anita Elberse dans son livre « Blockbusters », le business de l’entertainment fonctionne autour du modèle économique « winners take all », dans lequel seulement 1 pour cent prospère. La situation décrite par Maraval ci-dessus est un superbe exemple de ce modèle, dans laquelle les acteurs français exigent des salaires qui sont même plus élevés que ceux payés à la majorité des stars de film américaines sur des projets cinématographiques de Hollywood. Par conséquent, les projets de films français sont uber coûteux, parce que non seulement les producteurs doivent allouer au moins 70 pour cent de leur budget aux salaires payés à de capricieuses stars de cinéma françaises, mais qu’en outre les coûts de production en France sont très élevés (dus aux coûts du travail, en particulier les charges de sécurité sociale d’un montant prohibitif, un taux de TVA standard de 20 pour cent, une réglementation du travail rigide, etc.).

Au total, les compositeurs de musique doivent se battre tout seuls lorsqu’ils postulent pour travailler sur des productions de films français. Ils ne peuvent compter que sur leur répertoire exceptionnel de compositions et enregistrements musicaux, pour promouvoir leurs compétences, ainsi que sur leur bagout, pour faire partie des heureux élus.

En effet, alors que tous les acteurs français, avec la notable exception de Jean Dujardin qui est managé par son propre frère et avocat, sont représentés par une poignée d’agents français, qui ont un contrôle total et absolu sur la réserve de talent d’acteurs en France, les compositeurs de musique de films luttent pour obtenir une représentation dans d’autres pays européens et/ou à Hollywood, a fortiori en France. En effet, uniquement une poignée de compositeurs de musique français, tels qu’Alexandre Desplat, Nathaniel Méchaly et Evgueni Galperine ont une représentation à proprement parler, avec des agents localisés tant à Paris qu’à Los Angeles. Toutefois, 99% des compositeurs de musique, actifs sur le marché du film français, sont sous-représentés et peuvent uniquement s’appuyer sur leurs compétences intrinsèques et leur charme, pour se lier d’amitié avec un réalisateur de films montant et/ou un producteur de films malin, et ainsi obtenir le poste musical convoité.

Ceci est une mission difficile pour la plupart des gens, mais encore plus pour des compositeurs de musique qui sont souvent introvertis et peu à l’aise en société.

L’attitude des superviseurs musicaux français, qui travaillent pour le compte des maisons de production de films françaises, telles qu’EuropaCorp, afin de leur obtenir des compositions musicales originales commissionnées et créées par projet cinématographique, n’aide pas non plus. En effet, à la réception d’une nouvelle mission, leur première réaction est de contacter les agents français et de puiser dans leur vivier interne de talent musical, utilisant ces agents comme des gardiens et des « contrôleurs de qualité » du marché de la musique de films français.

En conséquence, seulement 1 pour cent du vivier des compositeurs de musique de films disponible sur le marché du film en France peut participer aux appels d’offre pour des productions de films françaises, laissant les 99% restants hors de portée … et dépassés.

3. La formule gagnante: jouer du système des subventions de l’état français à votre avantage, en tant que compositeur de musique de films aspirant à travailler sur des productions de films français

Lorsqu’ils approchent des producteurs de films français, les compositeurs de musique de films – en particulier ceux qui sont étrangers – doivent être très au fait, en ce qui concerne le financement par voie de subventions.

Comme expliqué dans mon article lu quotidiennement ‟Comment financer la production de votre film?”, plusieurs pays ont des incitations fiscales et d’investissements attractives pour les réalisateurs de films, où chaque législation nationale et régionale permet aux producteurs de films de subventionner les coûts de production dépensés.

La France n’est pas une exception en cela, avec le financement par l’impôt structuré de la manière suivante:

  • pour les productions de films non-françaises, le Tax Rebate for International Productions (TRIP) est un remboursement d’impôt qui s’applique aux projets complètement ou partiellement réalisés en France. Il est sélectivement octroyé par le centre national pour le cinéma français (CNC) à une société française de services de production. Le TRIP s’élève à 30 pour cent des dépenses qualifiantes effectuées en France: il peut aller jusqu’à un maximum de 30 millions d’Euros par projet. Le gouvernement français rembourse la société du demandeur, qui doit avoir son siège social en France. “Thor” (Marvel Studios), “Despicable Me” et “Les Minions” (Universal Animation Studios), ainsi que “Inception” (Warner Bros), ont bénéficié du TRIP.
  • pour les co-productions de films européennes, le Crédit d’impôt cinéma et audiovisuel (CICA)  est un crédit d’impôt dont bénéficie les producteurs français pour les dépenses effectuées en France pour la production de films ou de programmes TV. Le crédit d’impôt CICA est égal à 20 pour cent des dépenses éligibles – augmentées à 30 pour cent pour les films dont le budget de production est inférieur à 4 millions d’Euros.

3.1. TRIP: s’assurer d’obtenir les points nécessaires pour passer le test culturel

Afin de qualifier pour le TRIP, un projet de film doit:

  • être un film de fiction (fiction ou animation, long métrage, TV, web, réalité virtuelle, film court métrage spécial TV, un seul ou plusieurs épisodes de séries, ou une saison entière, etc.)
  • passer un test culturel, et
  • tourner au moins 5 jours en France pour production de fiction (à moins que cela ne soit  VFX/post).

Pour les compositeurs de musique de films, l’aspect du TRIP qui leur est utile est le test culturel: ils doivent s’assurer que, si le producteur et le réalisateur de films les sélectionnent comme compositeur de musique et auteur sur le projet, ils vont remplir les critères pour passer le test culturel TRIP.

Le document intitulé « 9. Grille de critères de sélection pour une oeuvre de fiction » énonce que, afin d’être éligible, un projet doit obtenir au moins 18 points. Le critère n. 10, en page 2, énonce qu’au moins un des compositeurs de musique doit être:

  • un citoyen français;
  • un citoyen d’un pays européen (qui comprend tous les citoyens des états-membres de l’UE), ou
  • un résident en France,

pour que le projet cinématographique puisse gagner 1 point sur les 18 nécessaires pour être éligible.

Par conséquent, les compositeurs de musique de films qui sont vraiment sérieux concernant leur souhait d’entrer sur le secteur du film français doivent remplir un des critères ci-dessus, pour garantir 1 point pour le test culturel TRIP, qui est le montant maximum de points que même un compositeur de musique, citoyen français, pourra jamais apporter au projet de film.

3.2. Co-productions: s’assurer d’obtenir les points nécessaires sur les échelles française et européenne

Les co-productions européennes peuvent bénéficier du système de financement de films français, en particulier les régimes sélectifs français, tels que, inter alia:

  • CICA, le support automatique pour les producteur et distributeurs français des chaînes TV françaises et réseaux TV en clair (puisque Canal +, TF1, France Televisions, ARTE et M6 doivent investir un pourcentage de leurs revenus annuels sur des films français et européens);
  • les subventions automatiques auxquelles il est fait référence en français sous les appellations ‘compte de soutien’ ou ‘soutien automatique’, dans lesquelles chaque producteur ou distributeur de films éligible reçoit des subventions automatiques en proportion avec le succès du film au box office français, dans les boutiques vidéos (un pourcentage des revenus de vente de DVD blu ray) et dans les ventes TV (un pourcentage des ventes de droits de diffusion);
  • fonds régionaux français, et
  • fonds Sofica (private equity).

Pour être admis dans le système français des subventions et crédits d’impôts, en tant que co-production officielle, le co-producteur français devra soumettre son projet au CNC.

Le CNC est responsable pour évaluer les demandes de qualifications d’un film long-métrage, et utilise les critères suivants:

  • deux échelles sont utilisées pour déterminer s’il est assez européen et s’il est assez français (échelle européenne et échelle française). Les films doivent obtenir assez de points sur les deux échelles;
  • quand la co-production est faite dans le cadre d’un traité bilatéral, les citoyens de l’autre pays qualifient comme européens. Sur ce point, la France a conclu des accords bilatéraux de coproduction avec de nombreux pays.

Les compositeurs de musique de films doivent par conséquent vérifier si le fait de les employer comme compositeurs de musique sur la coproduction cinématographique permettrait au projet d’obtenir des points sur les échelles française et européenne susmentionnées.

Selon l’échelle européenne, il est nécessaire que les auteurs (y compris le compositeur de musique), les acteurs principaux, les techniciens et les collaborateurs à la création du film soient:

  • des citoyens français;
  • des citoyens d’un état-membre de l’UE;
  • des citoyens d’un pays avec la France a un accord bilatéral de coproduction en place, ou
  • des résidents en France, dans un autre état-membre de l’UE.

Par conséquent, les compositeurs de musique de films qui souhaitent vraiment trouver une voie d’entrée, doivent satisfaire au moins un des critères ci-dessus. Si c’est le cas, et sur les 18 points de l’échelle européenne, ils fourniront 1 point en tant que compositeur de musique éligible dans la coproduction officielle européenne.

Selon l’échelle française (‘barème du soutien financier’), il est nécessaire que le projet obtienne 100 points; à l’exception des cas notables des coproductions franco-espagnoles, franco-italiennes et Franco-britanniques, qui n’ont pas à se conformer avec le nombre minimum de points pour être éligibles au ‘soutien financier’.

Les compositeurs de musique peuvent apporter jusqu’à 1 point, sur cette échelle française, pour les films de fiction, et jusqu’à 5 points, pour un documentaire, par exemple.

Afin d’obtenir ces points, dans l’échelle française, il est nécessaire que les accords de cession du droit d’auteur, ainsi que le contrat de travail du réalisateur de film, soient régis par la loi française.

Par conséquent, les compositeurs de musique de films vont être éligibles selon l’échelle française, pour le ‘soutien financier’ de la coproduction européenne officielle, si l’accord de cession des droits d’auteur sur les chansons et morceaux de musique qu’ils écrivent et produisent est régi par la loi française.

D’un point de vue commercial, et afin d’augmenter les chances d’obtenir un crédit d’impôt CICA, qui provient des chaînes de TV françaises et réseaux en clair (étant donné que Canal +, TF1, France Televisions, ARTE et M6 doivent investir un pourcentage de leurs revenus annuels dans des films français et européens), il est vraiment utile de mentionner, et de jouer sur, toute expérience et renommée TV qu’un compositeur de musique de films pourrait avoir. Cela devrait plaire à tous producteurs de film français, étant donné qu’ils affrontent beaucoup de concurrence de la part des autres producteurs de film français, afin d’obtenir le meilleur support de crédit d’impôts de la part des chaînes de TV françaises, quand ils leurs présentent leurs projets de films.

3.3. Fonds régionaux français: être d’accord pour céder son droit d’auteur par le biais d’un acte de cession de droit d’auteurs, rédigé en français et régi par le droit français

Comme mentionné ci-dessus, les coproductions officielles européennes, mais aussi – bien sûr – les productions de film français, peuvent bénéficier du support et des subventions des fonds régionaux français, tels que:

Il n’y a pas de système de points en place, pour aucun de ces quatre fonds régionaux français. Toutefois, le fonds de soutien audiovisuel et l’aide à la production de la région Ile de France et les aides au cinéma et à l’audiovisuel de la région Provence Alpes Côte d’Azur, font passer un test culturel.

En ce qui concerne les compositeurs de musique de films, la seule condition imposée par ces deux tests culturels est que le compositeur de musique de films accepte de signer un contrat de cession, rédigé en français et régi par le droit français, relatif au transfert de son droit d’auteur dans la bande sonore du film, à une société de production de films basée en France. Les compositeurs de musique de films n’ont pas besoin d’avoir la citoyenneté française, ou d’être des résidents en France, pour contribuer à ce que le projet de film passe avec succès le test culturel d’un de ces deux fonds régionaux français.

Par conséquent, la meilleure façon dont les compositeurs de musique de films peuvent s’assurer que leurs contributions au projet de film pèsent de manière positive dans la balance, afin d’obtenir un financement régional pour la production de ce film, est en ayant un CV policé et à jour qui liste toutes leurs compositions musicales, prix et résultats; un catalogue de leurs meilleures oeuvres artistiques bien ordonné, tant en ligne (soundcloud, Spotify, Deezer, etc.) que sur CDs; et en contribuant avec le réalisateur et le producteur du film à l’assemblage des informations et données nécessaires dans le cadre des candidatures pour chaque fonds régional.

Par exemple, pour la candidature auprès des ‘aides à la création de musiques originales’ du CNC, les compositeurs de musique de films doivent tout simplement avec le réalisateur et le producteur du film pour s’assurer qu’ils fournissent ensemble tous les produits livrables requis par la commission spéciale du CNC, tels que la ‘note d’intention’, leurs CVs respectifs, et les CDs et DVDs demandés.

Le CNC, la région Ile de France et la région Provence Alpes Côte d’Azur, demandent tous aux compositeurs de musique de films de signer un accord rédigé en français et régi par le droit français, relatif à la cession de leur droit d’auteur sur la bande sonore du film, avec la société de production de films française.

Pour conclure, les compositeurs de musique de films doivent parfaitement maîtriser les complexités du système français de financement souple, et par conséquent démontrer avec habileté aux producteurs et réalisateurs de films français que, non seulement ils vont apporter tous les points qualifiants possibles dans tout test culturel mis en place par les autorités cinématographiques françaises, mais qu’en outre ils sont prêts à céder leur droit d’auteur dans les compositions musicales et les masters d’enregistrements musicaux, à une société de production de films française, dans le cadre d’un accord de cession rédigé en français et régi par le droit français.

Pour être sur les chapeaux de roue, et faciliter le travail de tout producteur de film français, les compositeurs de musique de films devraient déjà s’être inscrits comme membres de la société de collecte de droits d’auteur française SACEM, et les sociétés de collecte des droits voisins ADAMI et/ou SPEDIDAM, si besoin est.

Un autre bonus majeur serait que les compositeurs de musique de films soient déjà enregistrés avec le Centre des impôts des non-résidents, Inspection TVA, qui est responsable pour l’enregistrement TVA des contribuables non-résidents, et aient déjà ouvert un compte de TVA française. Ainsi, si les compositeurs de musique de films sont payés en frais de service et/ou une ‘prime de commande’ par la société de production de films française, ils peuvent inscrire leur numéro de TVA intra-communautaire, ainsi que le numéro de TVA intra-communautaire de la société de production française, sur leurs factures.

Enfin, étant donné que les redevances, commissions, frais de consulting et frais de services exécutés ou utilisés en France, qui sont payés à un non-résident (soit une société, soit une personne physique), sont assujettis à une retenue à la source domestique (‘withholding tax’) de 33,33 pour cent, les compositeurs de musique de films doivent vérifier si une convention de double-imposition est en vigueur, entre le pays dans lequel ils sont résidents fiscaux, et la France, qui octroierait une réduction totale ou partielle de la retenue à la source, au moment où ces sources de revenus sont générées en France.

Soyez plein d’audace, faites vos préparations et recherches, et votre passion musicale, vos compétences et votre enthousiasme devraient être de superbes actifs pour tout projet et toute production de film français!

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Comment protéger votre business créatif après le Brexit?

admin_Crefovi : 03/02/2019 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Outsourcing, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

Le 30 mars 2019, le Royaume Uni va sortir de l’UE sans un accord de retrait en place, et sans requête pour une extension de la période de notification de sa décision de se retirer, d’une durée de 2 ans. Il n’y aura pas de second référendum organisé par le gouvernement actuel du Royaume Uni. Par conséquent, quel est l’avenir, pour les industries créatives, afin de faire des affaires fructueuses avec, et à partir du, Royaume Uni dans le proche futur?

Comment protéger votre business créatif après le Brexit?Comment protéger votre business créatif après le Brexit? Mon précédent article sur le chemin le moins emprunté & les conséquences juridiques du Brexit, publié juste après le vote du Brexit, samedi 25 juin 2016, délivrait le message principal qu’il était utile de surveiller le processus de négociation qui allait suivre la notification effectuée par le Royaume Uni (RU) à l’Union Européenne (UE) de son intention de se retirer de l’UE en 2 ans.

Nous avons donc surveillé ces négociations pour vous, dans les deux dernières années, et sommes arrivés aux prédictions suivantes, qui vont aider votre business créatif à se préparer pour, et profiter des changements imminents causés par, le crash du RU hors de l’UE, le 30 mars 2019.

1. Fin de la liberté de mouvement des citoyens du RU et de l’UE, venant et sortant du RU

Le 30 mars 2019, les citoyens du RU vont perdre leur citoyenneté de l’UE, c’est à dire la citoyenneté, subsidiaire à la nationalité du RU, qui fournit des droits tels que le droit de voter aux élections européennes, le droit au libre mouvement, à la libre installation et au libre emploi partout dans l’UE, et le droit à une protection consulaire par les ambassades des autres états de l’UE, quand le pays de la nationalité d’une personne ne dispose pas d’ambassade ou de consulat dans le pays dans lequel elle requiert protection.

Etant donné qu’aucun accord de retrait ne sera signé le 29 mars 2019, entre l’UE et le RU, les citoyens du RU vivant dans un des 27 états-membres de l’UE devront se débrouiller seuls, puisque aucun accord réciproque n’aura été mis en place, en particulier en relation avec la coordination sociale et sanitaire réciproque, les permis de travail, le droit de se présenter, et de voter, aux élections locales.

Les citoyens du RU vivant dans un des états qui sont membres de l’Association Européenne de Libre-Échange (AELE), c’est à dire l’Icelande, le Liechtenstein, la Norvège et la Suisse, n’auront pas de filet de sécurité, puisque le RU va aussi se retirer des accords bilatéraux de l’UE conclus avec les membres de l’AELE, tels que l’accord de l’EEE qui lient l’Icelande, le Liechtenstein, la Norvège et l’UE ensemble, le 29 mars 2019. En attendant, « le RU tente d’obtenir un accord sur les droits des citoyens avec les états de l’AELE pour protéger les droits des citoyens« , comme il est indiqué dans le document politique publié par le ‘UK Department for exiting the EU’.

Cela a donc du sens, pour les citoyens du RU vivant dans un état-membre de l’UE, ou dans un des états de l’AELE, de contacter l’équivalent du ‘Home Office’ du RU dans ce pays, et de demander comment ils peuvent obtenir soit un visa, soit la nationalité de ce pays. Etant donné que négocier de nouveaux accords bilatéraux avec les états-membres de l’UE, et les états de l’AELE, va prendre des années, afin que le RU finalise de telles négociations, les citoyens du RU ne peuvent s’appuyer sur ces échanges prolongés pour obtenir un effet de levier, et obtenir le droit permanent de rester dans un état-membre de l’UE ou un état de l’AELE.

Par exemple, la France est prête à adopter un décret après le 30 mars 2019, pour organiser l’obligation de présenter un visa afin d’entrer en territoire français, et afin d’obtenir une carte de séjour pour justifier son séjour là-bas, pour les citoyens du RU vivant déjà, ou planifiant de vivre pendant plus de trois mois, en France. Par conséquent, peu après le 30 mars 2019, les citoyens britanniques et leurs familles qui n’ont pas de cartes de séjour pourraient avoir le statut d’illégal en France.

Alors que de demander sa carte de séjour est gratuit en France, et faire sa demande de nationalité française ne coûte que 55 Euros de droit de timbre, les citoyens de l’UE vivant au RU, ou planifiant de vivre au RU, n’auront pas cette chance.

En effet, cela coûtera aux citoyens de l’UE 1.330 GBP par personne, à partir du 6 avril 2018, pour obtenir la nationalité britannique, y compris les frais de la cérémonie de nationalité. Toutefois, il pourrait n’y avoir aucun frais pour s’enregistrer dans le ‘EU Settlement Scheme’, qui sera complètement ouvert à partir du 30 mars 2019, en particulier si un citoyen de l’UE a déjà un « document de résidence permanente au RU ou un droit indéfini de rester ou d’entrer au RU ». La date-butoir pour s’enregistrer dans le ‘EU Settlement Scheme’ sera le 31 décembre 2020, quand le RU quittera l’UE sans accord de retrait le 30 mars 2019.

Les chefs d’entreprises et les sociétés créatives travaillant au, et depuis, le RU seront aussi impactés, s’ils ont des salariés et du personnel. Ce sera de leur responsabilité de s’assurer, et d’être capable de prouver, que leur personnel qui sont des citoyens de l’UE, ont tous obtenu un ‘settled status’: dans un élan de largesse, le gouvernement du RU a par conséquent publié un ‘employer toolkit’, pour « soutenir les citoyens de l’UE et leurs familles afin de s’inscrire au EU Settlement Scheme« .

Pour les séjours à court terme de moins de trois mois par entrée, le gouvernement du RU promet à ce jour que « les arrangements pour les touristes et les visiteurs en voyage d’affaire ne seront pas différents« . « Les citoyens de l’UE venant pour des visites à court terme pourront entrer au RU, comme ils peuvent le faire maintenant, et rester jusqu’à trois mois par entrée« .

Pour conclure, se retirer de l’UE sans accord de retrait va créer beaucoup de paperasserie administrative, et être un embêtement chronophage et drainant d’énergie, pour les citoyens de l’UE vivant au RU, leurs employeurs du RU qui doivent s’assurer que tout leur personnel est enregistré dans le ‘EU Settlement Scheme’, et pour les citoyens du RU vivant dans un des 27 états-membres de l’UE restants. Il n’y aura pas de certitude d’obtenir un ‘settled status’ de la part du ‘Home Office’ du RU, jusqu’à ce que les citoyens de l’UE l’aient en effet obtenu, après s’être inscrit dans le ‘EU Settlement Scheme’. Cela va donc être un processus générant beaucoup d’anxiété pour les citoyens de l’UE vivants au RU, et pour leurs employeurs du RU qui s’appuient sur ces membres de leur personnel pour faire tourner la boutique.

Des plans d’urgence devraient par conséquent être mis en place par les employeurs du RU qui ont des citoyens de l’EU sur leur liste de salariés, en particulier en créant des bureaux et filiales dans un des 27 états-membres de l’EU restants, afin que les citoyens de l’UE, dont le ‘settled status’ aurait été refusé par le ‘Home Office’ du RU, puissent continuer à travailler pour leurs employeurs du RU en se relocalisant dans cet état-membre de l’UE, où ils bénéficieront de la liberté de circulation grâce à leur citoyenneté de l’UE. En plus des frais du ‘Home Office’ et des honoraires d’avocats spécialisés dans les problématiques d’immigration, les employeurs du RU doivent tenir compte des coûts juridiques, comptables, IT et immobiliers découlant de la création de bureaux et filiales supplémentaires, dans un état-membre de l’UE, après le 30 mars 2019.

2. Retrait de la liberté de circulation des produits, services et du capital

Le marché interne de l’UE, aussi appelé marché unique, est un marché unique qui tend à garantir la libre circulation des biens, du capital, des services et des personnes – les « quatre libertés » – entre les 28 états-membres de l’UE.

Après le 30 mars 2019, le marché unique ne comptera plus le RU, puisqu’il cessera d’être un état-membre de l’UE.

Alors que cela était une option de garder le marché interne en place, entre le RU et l’UE, étant donné que ce marché a été étendu aux états de l’AELE, l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège, par le biais de l’accord sur l’Espace Économique Européen (EEE), et à l’état de l’AELE qu’est la Suisse, par le biais d’accords bilatéraux, cette alternative n’a pas été poursuivie par le gouvernement du RU. En effet, l’accord EEE et les accords bilatéraux UE-Suisse sont vus par la majorité comme étant très asymétriques (la Norvège, l’Islande et le Liechtenstein sont, en  essence, obligés d’accepter les règles du marché unique interne sans avoir beaucoup, et même aucun, droit à la parole, alors que la Suisse n’a pas d’accès complet ou automatique mais a néanmoins la liberté de circulation des travailleurs). Le RU, ainsi que les membres de l’AELE qui sont trés peu ouverts à l’idée que le RU rejoigne leur club de l’AELE, ont exclut cette option, ne voyant pas l’intérêt de continuer à contribuer au budget de l’UE tout en n’ayant aucun siège à la table où toutes les décisions relatives à la manière dont le marché unique est gouverné et géré, sont prises.

2.1. Retrait de la liberté de circulation des biens et introduction de nouvelles taxes et frais de douane

En ce qui concerne le retrait de la libre circulation des produits, cela constituera un problème – espérons-le, temporaire -, puisque le RU n’a pas d’accords douaniers et de libre-échange bilatéraux en place avec l’UE (parce qu’aucun accord de retrait ne sera signé entre l’UE et le RU au 30 mars 2019) et avec les pays hors de l’UE (puisque les 53 accords commerciaux avec les pays hors de l’UE ont été signés directement par l’UE, au nom et pour le compte de ces 28 états-membres, y compris avec le Canada, Singapour, et la Corée du Sud).

Le 30 mars 2019, le RU va regagner son droit de conclure des accords de libre-échange contraignants, avec les pays hors de l’UE, et avec l’UE bien sûr.

Alors que le gouvernement de l’UE se lance laborieusement dans la négociation d’au moins 54 accords de libre-échange, y compris avec l’UE, les droits de douane vont être réinstitués entre le RU et tous les autres états européens, y compris au RU. Cela va amener à une situation très désavantageuse pour les entreprises du RU, puisque le coût des achats de produits et biens avec des pays étrangers va augmenter de manière substantielle, tant pour les imports que les exports.

Les sociétés créatives dont le siège social est au RU, qui exportent et importent des biens et produits, telles que les entreprises de mode, de design et de hautes technologies, vont être tout particulièrement impactées, ici, avec le coût des matières premières importées qui va augmenter, et l’augmentation, ou l’apparition, de droits de douane sur les exportations de leurs produits vers l’UE et les pays hors de l’UE. Les entreprises de mode et de luxe, en particulier, sont touchées, puisqu’elles exportent plus de soixante dix pour cent de leur production à l’étranger.

Etant donné que le RU conclut la majorité de ses échanges commerciaux (57 pour cent d’exportations et 66 pour cent d’importations en 2016) avec des pays qui ont conclus des accords de libre-échange de l’UE, tant les entreprises du RU, que les consommateurs du RU, doivent se préparer à un choc, quand ils vont faire des échanges commerciaux après le 30 mars 2019. Le coût de vie va augmenter au RU (puisque la majorité des produits et biens sont importés, en particulier d’états-membres de l’UE), et les coûts opérationnels vont aussi augmenter pour les entreprises du RU.

Alors que certains partisans du Brexit, les ‘Brexiters’ affirment que le RU ira très bien, en revenant à des échanges commerciaux avec le « reste du monde » sous l’égide des règles de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), il est important de noter que, à ce jour, seulement 24 pays ont des échanges commerciaux avec le RU sur la base des règles de l’OMC (comme tous les 28 états-membres de l’UE parce qu’aucun accord de libre-échange n’a été conclu avec ces pays hors de l’UE). Après le 30 mars 2019, le RU va effectuer des échanges commerciaux avec le reste du monde sur la base des règles de l’OMC, à la condition que l’autre état est aussi un membre de l’OMC (par exemple, l’Algérie, la Serbie et la Corée du Nord ne sont pas membres de l’OMC). En outre, certains droits de douane vont s’appliquer à toutes les exportations du RU, sous ces règles de l’OMC.

Cela ne ressemble absolument pas à une panacée que de faire des échanges commerciaux sous l’égide des règles de l’OMC, donc le gouvernement du RU et sa ‘Bank of England’ vont affaiblir la livre sterling autant que possible, pour compenser le poids financier représenté par ces droits de douane et taxes.

Les entreprises créatives dont le siège social est situé au RU, qui exportent des biens et produits, telles que les sociétés de mode et de design, devraient maintenant relocaliser leurs opérations de fabrication vers les territoires de l’UE ou vers des pays à bas salaires et bas impôts, tels que l’Asie du Sud Est, dés que possible, pour éviter les nouvelles taxes et les nouveaux droits de douane des biens et produits qui vont inévitablement surgir, après le 30 mars 2019.

Bien que ce soit un exemple cynique, puisque James Dyson était un fervent ‘Brexiter’ qui a exigé que le gouvernement du RU s’éloigne de l’UE sans accord de retrait, les entreprises créatives de l’UE qui fabriquent des biens et produits doivent émuler Dyson, la société d’aspirateurs et de séchoirs à cheveux de haute technologie, qui va transférer son siège social du Wiltshire jusqu’à Singapour cette année.

En outre, le RU va être confronté à des barrières non-tarifaires, de la même manière que la Chine et les Etats-Unis ont des échanges commerciaux avec l’UE. Les barrières non-tarifaires sont toute mesure, autre que des droits de douane, qui agit comme une barrière au commerce international, telle que les réglementations, les règles d’origine ou les quotas. En particulier, une divergence réglementaire d’avec l’UE va rendre plus difficile le commerce de biens, introduisant des barrières non-tarifaires: quand le RU va sortir de l’union douanière de l’UE, le 30 mars 2019, tout bien traversant la frontière devra respecter les contraintes des règles d’origine, pour prouver qu’il provient en effet du RU – introduisant des paperasseries administratives et des barrières non-tarifaires.

2.2. Retrait de la libre-circulation des services et changements de TVA

Le 30 mars 2019, les services du RU – qui comptent pour quatre vingt pour cent de l’économie du RU – vont perdre leurs accès préférentiel au marché unique de l’UE, ce qui constituera une autre barrière non-tarifaire.

La libre-circulation des services et la liberté d’établissement permettent aux personnes travaillant à leur compte de voyager entre états-membres afin de fournir des services sur une base temporaire ou permanente. Alors que les services comptent pour soixante à soixante dix pour cent du PIB, en moyenne, dans les 28 états-membres de l’UE, la plupart de la réglementation dans ce domaine n’est pas aussi développée que dans d’autres domaines.

Il n’y a pas de droits de douane et de taxe sur les services, donc les industries créatives du RU qui fournissent essentiellement des services (tels que les secteurs de la haute technologie et internet, les services de marketing, RP et de la communication, etc) sont moins susceptibles d’être touchées par la sortie du RU de l’UE sans accord de retrait.

Toutefois, étant donné que le RU va devenir un état hors de l’UE à partir du 30 mars 2019, tant les entreprises de l’UE que les sociétés du RU, ne pourront plus appliquer les règles de l’UE relatives à la TVA, et en particulier à la TVA intra-communautaire, quand elles ont des échanges commerciaux avec des entreprises du RU et de l’UE, respectivement. Cela signifie par conséquent que, à partir du 30 mars 2019, une société de l’UE ne facturera plus la TVA à une entreprise du RU, mais continuera à facturer la TVA à son client du RU qui est une personne physique. En outre, une société du RU ne facturera plus la TVA à une entreprise de l’UE, mais continuera à facturer la TVA à son client de l’UE qui est une personne physique.

Des changements positifs sur la TVA sont aussi en vue, parce que le RU n’aura plus à respecter la loi relative à la TVA de l’UE (sur les taux de TVA, le champ des exemptions, le ‘zero-rating’, etc.): le RU aura plus flexibilité dans ces domaines.

Toutefois, il y aura à coup sûr des litiges entre les contribuables et HMRC, concernant le traitement TVA de transactions antérieures au 30 mars 2019, dans lesquels le droit de l’UE sera toujours d’actualité. Parce que la compétence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) cessera complètement en relation avec les affaires du RU le 30 mars 2019, toutes ces questions de droit de l’UE seront traitées en totalité par les tribunaux du RU. En effet, les tribunaux du RU ont cessé de référer de nouveaux dossiers à la CJUE, dans tous les cas, depuis l’année dernière.

2.3. Retrait de la liberté de mouvement du capital et perte des droits de passeport unique pour l’industrie des services financiers du RU

Étant donné que le RU va quitter l’UE sans accord de retrait, la liberté de circulation du capital, dont l’intention est de permettre le mouvement des investissements, tels que les achats de biens immobiliers et l’achat d’actions entre les états-membres de l’UE, va cesser de s’appliquer entre l’UE et le RU le 30 mars 2019.

Le capital dans l’UE peut être transféré en tout montant, d’un pays à l’autre (à l’exception de la Grèce qui a, à ce jour, des contrôles de capital restreignant les sorties de fonds) et tous les transferts intra-UE en Euros sont considérés comme des paiements domestiques et supportent les coûts de transfert domestiques correspondants. Cette infrastructure des paiements centralisés de l’UE est basée autour du TARGET2 et la zone d’opérations uniformisées de paiements, la ‘Single Euro Payments Area’ (SEPA). Cela comprend tous les états-membres de l’UE, même ceux hors de la zone euro, à condition que les transactions soient effectuées en euros. Les charges de cartes de crédit/débit et les retraits de distributeurs automatiques au sein de la zone Euro sont aussi calculées, et facturés, comme étant domestiques.

Etant donné que le RU a toujours gardé la livre sterling durant son passage de 43 ans dans l’UE, refusant absolument de la remplacer par l’Euro, les coûts de transfert sur les mouvements de capital – de l’Euro à la livre sterling et vice versa – ont toujours été assez élevés au RU, de toute façon.

Toutefois, lorsque le RU va sortir de l’UE sans un deal le 30 mars 2019, ces coûts de transfert, ainsi que de nouveaux contrôles sur les mouvements de capitaux, seront mis en place et vont impacter les entreprises et professionnels créatifs quand ils veulent transférer de l’argent depuis le RU vers les états-membres de l’UE et vice-versa. Alors que le gouvernement du RU cherche à aligner la législation sur les paiements, afin de maximiser la chance de rester un membre de SEPA, en tant que pays tiers, le fait qu’il ait décidé de ne pas signer l’accord de retrait avec l’UE ne va pas aider un tel processus d’alignement.

Le coût des paiements par carte entre le RU et l’UE va augmenter, et ces paiements transfrontaliers cesseront d’être couverts par l’interdiction de supplément et  surcharge (qui empêche les entreprises de facturer les consommateurs pour l’utilisation de méthodes de paiement spécifiques).

Il est par conséquent conseillé aux entreprises créatives du RU d’ouvrir des comptes bancaires professionnels, en Euros, soit dans les pays de l’UE qui leur sont stratégiques, soit en ligne par le biais de fournisseurs de services financiers tels que le borderless account de Transferwise. Les entreprises et professionnels du RU éviteront ainsi d’être limités étroitement à leurs comptes bancaires dénommés en livres sterling du RU, et d’être tributaires des lubies des politiciens et bureaucrates tentant de négocier de nouveaux accords de libre-échange sur la liberté des mouvements de capitaux entre le RU et l’UE, et les autres états hors de l’UE.

Ainsi, forger des liens avec des fournisseurs de services bancaires, d’assurance et d’autres services financiers dans un des 27 états-membres restants de l’UE peut être vraiment utile aux industries créatives du RU, après le 30 mars 2019, parce que le RU ne pourra plus exécuter d’activités bancaires, d’assurance et d’autres services financiers par le biais du processus de passeport de l’UE. En effet, les services financiers sont un secteur très régulé, et le marché interne pour les services financiers de l’UE est hautement intégré, soutenu par des standards et règles communs, et une coopération de surveillance étendue entre les autorités de régulation à un niveau de l’UE, et d’un état-membre. Les établissements, infrastructures de marché financier, et fonds autorisés dans tout état-membre de l’UE peuvent exercer de nombreuses activités dans tout autre état-membre de l’UE, par le biais d’un processus connu comme le « passeport », directement grâce à leur autorisation de l’UE. Cela signifie que si ces entités sont autorisées dans un état-membre, elles peuvent fournir des services aux consommateurs dans tous les autres états-membres de l’UE, sans requérir d’autorisation ou de supervision de la part du régulateur local.

Le ‘European Union (Withdrawal) Act 2018’ va transférer le droit de l’U, y compris celui relatif aux services financiers, en des textes de loi du RU le 30 mars 2019. Il va en outre remettre au gouvernement de l’UE des pouvoirs pour amender le droit du RU, afin d’assurer qu’il y aura un cadre législatif et réglementaire sur les services financiers, en parfait état de marché, au 30 mars 2019.

Toutefois, le 30 mars 2019, la position des établissements de services financiers du RU, en relation avec l’UE, sera déterminée par toutes les règles de l’UE applicables, qui s’appliquent aux états hors de l’UE à ce moment là. Par conséquent, les établissements de services financiers, et les fonds, du RU vont perdre leurs droits de passeport dans l’UE: cela signifie que non seulement leurs consommateurs basés au RU ne seront plus à même d’utiliser les services de l’UE de ces établissements du RU qui utilisaient le passeport vers l’UE, mais aussi que leurs consommateurs de l’UE ne pourront plus utiliser les services du RU de ces établissements du RU.

Par exemple, le RU est un centre majeur pour la banque d’investissement en Europe, avec les banques d’investissement du RU qui fournissent des services d’investissement et de financement à travers leurs marchés de capitaux à leurs entreprises clientes à travers l’UE. A partir du 30 mars 2019, les clients de l’UE ne pourront plus utiliser les services des banques d’investissement basées au RU, et les banques d’investissement localisées au RU deviendront incapables d’éxecuter les contrats transfrontaliers existants.

3. Ramifications juridiques du Brexit au RU

Le 30 mars 2019, le ‘European Union (Withdrawal) Act 2018’ (l' »Acte« ) va entrer en vigueur, abrogeant le ‘European Communities Act 1972’ (le « ECA« ) et conservant presque tout le droit du RU qui était dérivé de l’adhésion du RU à l’UE depuis le 1er janvier 1973. L’Acte va par conséquent continuer à appliquer la législation nationale dérivée de l’UE, qui est surtout de la législation déléguée entrée en vigueur par le biais de l’ECA, afin de transposer les directives, et de convertir toute autre législation directe de l’UE, c’est à dire les règlements et décisions de l’UE, en droit national du RU.

Par conséquent, le contenu du droit de l’UE, en son état au 30 mars 2019, va représenter une portion importante de l’histoire juridique relative au droit du RU, pour encore des décennies.

Certaines des pratiques juridiques qui vont être fortement impactées par la sortie du RU hors de l’UE, sont le droit de la propriété intellectuelle, le contentieux, le droit bancaire et financier, le droit de la franchise, le droit du travail, le droit de la responsabilité des produits défectueux, ainsi que le droit fiscal.

En particulier, il n’y a aucune clarté de la part du gouvernement du RU, à ce stade, sur comment les marques de l’UE, enregistrées auprès de l’Office de la Propriété Intellectuelle de l’Union Européenne (EUIPO), vont s’appliquer au RU, ou pas, après le 30 mars 2019. La même chose vaut pour les Dessins et Modèles Enregistrés Communautaires (RCD), qui sont aussi émis par l’EUIPO.

Au moins, il existe une certaine clarté en relation avec les brevets européens: la sortie du RU de l’UE ne devrait pas affecter le système de brevets européens actuel, qui est gouverné par la Convention sur le Brevet Européen (qui n’est pas originaire de l’UE). Par conséquent, les entreprises du RU seront à même de déposer des demandes de dépôt de brevet auprès du Bureau des Brevets Européens (EPO) pour la protection de brevet qui incluera le RU. Les brevets européens existants, couvrant le RU, seront eux-aussi non affectés. Les conseils en brevets européens basés au RU vont continuer à pouvoir représenter des requérants devant l’EPO.

De manière similaire, et puisque le RU est un membre d’un certain nombre de traités et conventions internationaux protégeant le droit d’auteur, la majorité des oeuvres protégés par le droit d’auteur du RU (telles que la musique, les films, les livres et les photographies) sont protégées à travers le monde. Cela continuera à être le cas, suite à la sortie du RU de l’UE. Toutefois, certains mécanismes de droit d’auteur transfrontaliers, en particulier ceux relatifs aux sociétés de collecte et de gestion des droits, et ceux relatifs au marché unique numérique de l’UE, vont cesser de s’appliquer au RU.

La protection des droits de PI, ainsi que des droits civils et commerciaux, va aussi être incertaine pendant un temps: le RU va cesser de faire partie de l’Observatoire de l’UE, et d’institutions telles qu’Europol, et des bases de données douanières de l’UE pour enregistrer les droits de propriété intellectuelle contre la contrefaçon, le 30 mars 2019.

Le règlement de l’UE n. 1215/2012 du 12 décember 2012, sur la juridiction et la reconnaissance et l’exécution des jugements dans des affaires civiles et commerciales, va cesser de s’appliquer dans le RU une fois qu’il cesse d’être un état-membre de l’UE. Par conséquent, après le 30 mars 2019, il n’y aura pas de système d’exécution en place, pour faire exécuter un jugement anglais dans un état-membre de l’UE, et vice-versa. Les entreprises créatives vont devoir s’appuyer sur les régimes nationaux de reconnaissance des jugements, au RU et dans chaque état-membre de l’UE, s’ils existent. Cela va certainement introduire des étapes procédurales supplémentaires avant qu’un jugement étranger soit reconnu, ce qui rendra les voies d’exécution plus chronophages et coûteuses.

Pour conclure, le gouvernement du RU semble à l’aise avec le fait que le chaos va arriver, à partir du 30 mars 2019, au RU, dans un très grand nombre de secteurs industriels, pratiques juridiques, et systèmes administratifs transfrontaliers tels que l’immigration et les douanes, pour l’unique raison qu’aucune planification négociée n’a été mise en place, à large échelle, par le RU et l’UE, à la sortie du RU de l’UE. Cette approche ne fait absolument pas sens, d’un point de vue économique, sociale et financier mais ceci est hors de propos. Pour l’instant, ce sur quoi les entreprises et professionnels créatifs doivent se focaliser est de préparer des plans de contingence, comme expliqué ci-dessus, et de continuer à suivre les nouveaux processus d’harmonisation qui vont évidemment se mettre en place, dans quelques années, entre le RU et ses partenaires commerciaux hors et dans l’UE, une fois qu’ils arrivent à trouver un terrain d’entente et à signer des accords bilatéraux organisant cette nouvelle ère commerciale pour le RU.

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Le développement à l’international : les enjeux juridiques

admin_Crefovi : 19/11/2018 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Outsourcing, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

Pour développer son marché et accroître son potentiel de revenus et bénéfices, une entreprise a tout intérêt à étendre son activité à l’international. Quels sont les éléments juridiques et commerciaux auxquels il faut prêter attention pour assurer un bon développement à l’international?

développement à l'international1. Rédiger un business plan

Tout d’abord, le développement à l’international passe par la rédaction d’un plan d’affaires (business plan), comprenant notamment un budget prévoyant les coûts de l’opération, les projections des flux de trésorerie (cash flow statements) et des comptes de résultat sur 5 à 7 ans, ainsi qu’une analyse SWOT (Strength, Weaknesses, Opportunities et Threats).

2. Trouver les fonds nécessaires pour votre développement à l’international

Ensuite, il convient de lever des fonds, soit en interne, en utilisant les réserves ou une partie du résultat, soit en externe, en sollicitant des aides financières (notamment auprès d’organismes tels qu’Oseo, BpiFrance, la Coface, Business France) ou en empruntant auprès des banques. Il est aussi possible de faire appel à des investisseurs, business angels, capital-risqueurs ou capital-investisseurs, si votre société présente des probabilités de croissance très élevées et si vous êtes prêt à céder une partie du capital social de votre société.

3. Être bien protégé

3.1. Assurances

En outre, et en parallèle des démarches mentionnées ci-dessus, il convient de réduire tous les risques, notamment juridiques, liés à une expansion à l’international.

En particulier, il convient de contrôler que sa police d’assurance responsabilité civile professionnelle couvre bien votre entreprise et ses actions à l’international. Si oui, sur quels territoires géographiques êtes-vous couvert? A quelle hauteur financière? Y a-t-il des clauses d’exclusion de la couverture d’assurance à l’international? Lesquelles?

3.2. Propriété intellectuelle

De plus, il est essentiel de bien protéger sa marque et, si possible, les dessins et modèles de votre société, à l’international, dans tous les territoires où vous comptez étendre votre activité. Ainsi, il est recommandé d’enregistrer sa marque dans les pays où l’on fabrique ses produits ainsi que dans les pays où l’on vend ses produits. Une extension internationale de votre marque – française ou européenne, est donc de rigueur.

Idem pour les dessins et modèles qui constituent les actifs intangibles les plus importants de votre entreprise. Par exemple, un sac qui est la vache à lait de votre activité puisque ses ventes constituent plus de 20 pour cent de votre chiffre d’affaires annuel, doit être protégé par l’enregistrement d’un dessin et modèle auprès de l’Institut de Propriété Intellectuelle de l’Union Européenne et, si possible, dans d’autres organismes de protection de la propriété intellectuelle à l’étranger.

4. Développer l’activité à l’étranger en propre ou via un tiers

Un développement à l’international peut se faire de plusieurs façons :

  • soit la société va investir en propre, en prenant des locaux ou un magasin en location dans le territoire étranger convoité;
  • soit la société va déléguer la gestion de cette expansion internationale à un tiers, tel qu’un agent, un distributeur, un licencié ou un franchisé. Il convient donc de mettre en place et de négocier les contrats appropriés, qui vont réguler les rapports avec le bailleur, dans le cas d’une expansion directe par la société, ou avec l’agent, le distributeur, le licencié ou le franchisé. Ces contrats sont complexes et doivent souvent comprendre des clauses obligatoires imposées par la loi en vigueur. Il convient donc de s’entourer des conseils d’un avocat exerçant dans la juridiction en question, avant de signer quoi que ce soit avec la contrepartie.

Si vous développez votre activité en propre, à l’international, il va falloir que vous vous posiez la question d’immatriculer, ou pas, une nouvelle société qui sera localisée dans le territoire qui est l’objet de l’expansion. Est-ce que cette nouvelle société sera une filiale, une succursale, la maison-mère ou la société sœur de votre entreprise française? Qu’est-ce qui est fiscalement et comptablement le plus avantageux pour vous? Là encore, il convient de prendre conseil auprès de votre avocat, afin qu’il ou elle fasse une étude poussée des avantages et inconvénients de chaque hypothèse. L’avocat pourra aussi vous mettre en relation avec des expert-comptables compétents, dans le pays de l’expansion internationale, qui pourront gérer la comptabilité de la nouvelle structure sociale.

5. S’assurer du respect du droit de la consommation local

Si votre entreprise vend des produits et services à des consommateurs, il y a de fortes chances qu’une législation soit en place, dans le pays où vous souhaitez conduire l’expansion, pour protéger ses consommateurs. Il convient que vous vous informiez sur ce cadre réglementaire, avant de commencer à vendre vos produits et services aux consommateurs à l’étranger, afin de vous assurer que vos prestations seront bien offertes conformément à la législation en vigueur. Sinon, gare aux actions et répressions administratives, judiciaires et éventuellement pénales qui pourraient cibler votre entreprise, surtout si vous vendez vos produits à distance (sur internet, dans des marchés, etc.).

Un développement à l’international est un projet dynamique et fascinant pour votre société, qui peut décupler la force de vente de cette dernière. Toutefois, les risques sont importants, au niveau juridique et fiscal, et il convient donc de préparer le plus minutieusement possible une telle aventure internationale, afin de minimiser tous ces risques. Pour cela, prendre conseil auprès d’un avocat spécialisé s’avère indispensable.

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Enregistrement des bénéficiaires effectifs: il est temps d’agir

admin_Crefovi : 01/07/2018 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Outsourcing, Private equity & private equity finance, Restructurations, Sciences de la vie, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

Quelles sont les obligations des chefs d’entreprise, en ce qui concerne l’enregistrement des bénéficiaires effectifs de leurs sociétés? En quoi ces obligations diffèrent-elles, en France et au Royaume Uni, même si elles découlent de la même législation européenne, c’est à dire la Directive européenne 2015/849 du 20 mai 2015 sur la lutte contre le blanchiment d’argent?

Enregistrement des bénéficiaires effectifs1. Qu’est-ce à dire?

Le 20 mai 2015, la Directive (UE) 2015/849 du Parlement et du Conseil européens sur la prévention de l’utilisation du système financier dans des buts de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme, amendant le Règlement (UE) N. 648/2012 du Parlement et du Conseil européens, et abrogeant la Directive 2005/60/CE du Parlement et du Conseil européens, a été publiée (la « Directive »).

Comme indiqué dans les considérants de la Directive, et afin de mieux lutter contre le blanchiment d’argent, le financement du terrorisme et le crime organisé, ‟il est nécessaire d’identifier toute personne physique qui détient la propriété ou le contrôle d’une personne morale (…). L’identification et la vérification des bénéficiaires effectifs devraient, lorsque cela est approprié, s’étendre aux personnes morales qui détiennent d’autres personnes morales, et ces personnes morales doivent en outre chercher la ou les personnes physiques qui exercent du contrôle, en toute finalité, par le biais de la propriété, ou d’autres moyens, sur la personne morale qui est cliente“.

De plus, ‟le besoin d’avoir de l’information exacte et à jour concernant les bénéficiaires effectifs, est un facteur clé pour tracer les criminels qui, sinon, pourraient cacher leur identité derrière la structure de l’entreprise“.

Le chapitre III (Informations sur les bénéficiaires effectifs) de la Directive est relatif à ce sujet.

En particulier, l’article 30 de la Directive stipule que ‟les états-membres doivent s’assurer que les informations (sur les bénéficiaires effectifs) sont détenues dans un registre central dans chaque état-membre, par exemple un registre commercial, un registre des sociétés ou un registre public (…). Les états-membres doivent s’assurer que les informations sur les bénéficiaires effectifs sont adéquates, exactes et à jour” et accessibles ‟aux autorités compétentes, sans aucune restriction; (…) et à toute personne ou organisation qui peut démontrer un intérêt légitime“.

Ces personnes physiques ou organisations doivent pouvoir accéder au moins au nom, au mois et à l’année de naissance, à la nationalité et au pays de résidence du bénéficiaire effectif, ainsi qu’à la nature et à l’étendue de l’intérêt bénéficiaire détenu.

2. Enregistrement des bénéficiaires effectifs de sociétés françaises

Avec une nonchalance typiquement française, et alors même que la date-butoir pour transposer la Directive dans chaque état-membre était le 26 juin 2017, la France a transposé la Directive presqu’un an après, par le biais de son Ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme et de son Décret n° 2017-1094 du 12 juin 2017 relatif au registre des bénéficiaires effectifs définis à l’article L. 561-2-2 du code monétaire et financier (l’ « Ordonnance » et le « Décret » respectivement), avec une date de mise en conformité au 1er avril 2018.

L’Ordonnance et le Décret, qui ont maintenant été incorporés dans le Code monétaire et financier, imposent à toutes les sociétés opérant en France, d’enregistrer leurs bénéficiaires effectifs auprès du Registre du Commerce et des Sociétés du tribunal de commerce compétent (le ‟Registre“).

2.1. Bénéficiaires effectifs et enregistrement au Registre

La notion de bénéficiaire effectif n’est pas définie dans le Décret, bien qu’elle soit définie dans la Directive comme incluant chaque personne physique qui détient, en toute finalité, directement ou indirectement, plus de 25% de l’actionnariat, des parts sociales ou des droits de vote de la société, ou exerce, par d’autres moyens, un pouvoir de supervision sur les organes de direction ou de gestion d’une société, ou de l’assemblée générale des actionnaires.

Les informations qui doivent être enregistrées sont essentiellement identiques à celles requises par les établissements financiers et autres entités, telles que les cabinets d’avocats, afin d’effectuer leurs contrôles obligatoires de « Know-Your-Client » (‟KYC”).

2.2. Enregistrements initiaux

La déclaration des bénéficiaires effectifs doit être enregistrée auprès du Registre, lorsqu’une société s’enregistre auprès du Registre ou, au plus tard, dans les 15 jours de la date de délivrance d’une confirmation d’enregistrement (article R. 561-55 du Code monétaire et financier) c’est à dire lorsqu’elle s’immatricule ou ouvre une filiale en France.

2.3. Enregistrements correctifs

Pour les sociétés déjà immatriculées, la date-butoir pour la déclaration est le 1er avril 2018. Si des mises à jour postérieures sont requises, de nouveaux enregistrements doivent être effectués dans les 30 jours à partir de la date du fait ou de l’acte donnant lieu à la mise à jour requise (article R. 561-55 du Code monétaire et financier).

2.4. A propos du bénéficiaire effectif

La déclaration doit comprendre le nom et les coordonnées du bénéficiaire, ainsi que les moyens de contrôle exercés par le bénéficiaire effectif et la date à laquelle il ou elle est devenu un bénéficiaire effectif (article R. 561-56, 2. du Code monétaire et financier).

2.5. Personnes ayant accès au registre des bénéficiaires effectifs

L’accès au registre des bénéficiaires effectifs est limité aux magistrats des juridictions civiles et au Ministère de la justice; aux enquêteurs travaillant pour l’Autorité des Marchés Financiers; les agents de la Direction Générale des Finances Publiques; les institutions de crédit, sociétés d’assurance et d’assurance mutuelle et les prestataires de services d’investissement y étant autorisés; et toute personne autorisée par une décision de justice à cet effet.

2.6. Pénalités pour non-conformité

Les nouvelles dispositions du Code monétaire et financier prévoient des pénalités, notamment la possibilité pour toute personne ayant un intérêt légitime, de faire un recours pour forcer la société en défaut à se conformer à ses obligations de déclarer ses bénéficiaires effectifs (article R. 561-48 du Code monétaire et financier).

Des dispositions punitives ont en outre été introduites: l’absence de déclaration des bénéficiaires effectifs sur le Registre, ou l’enregistrement d’une déclaration comprenant des informations incomplètes ou inexactes est passible d’une peine d’emprisonnement de 6 mois et d’une amende de 7.500 Euros (article 561-49 du Code monétaire et financier).

3. Enregistrement des bénéficiaires effectifs de sociétés anglaises

Conformément à la date-butoir de transposition de la Directive dans chaque état-membre au 26 juin 2017, le Royaume-Uni a transposé la Directive dans les délais, via le nouveau paragraphe 24(3) de l’Annexe 1A du Companies Act 2006, tel qu’il a été amendé par l’Annexe 3 du Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 (le « Companies Act » et l’ « Enterprise Act » respectivement), avec une date de mise en conformité au 30 juin 2016.

Le Companies Act et l’Enterprise Act, imposent aux sociétés opérant au Royaume-Uni de maintenir un registre des Personnes ayant un Contrôle Significatif (‟Registre PCS”) et d’enregistrer ces informations PCS via leurs déclarations de confirmation (« confirmation statements »), à la date d’enregistrement due, de leurs déclarations de confirmation respectives avec Companies House, c’est à dire l’équivalent, au Royaume Uni, du Registre du Commerce et des Sociétés français du tribunal de commerce compétent (‟Companies House”).

3.1. Bénéficiaires effectifs et enregistrement avec Companies House

La notion de bénéficiaire effectif, ou de contrôle et d’influence significative, telle qu’énoncée dans le Companies Act, est définie dans le Companies Act comme incluant chaque personne physique, qui soit détient, en toute finalité, directement ou indirectement, plus de 25 pour cent de l’actionnariat, ou des parts sociales, ou des droits de vote d’une société, ou exerce, par d’autres moyens, un pouvoir de supervision sur les organes de gestion et d’administration de la société ou de l’assemblée générale des actionnaires.

Les sociétés du Royaume Uni, les Societates Europae (SEs), et les « Limited liability partnerships » (LLPs), ainsi que les « Scottish partnerships » éligibles (ESPs), sont dans l’obligation d’identifier et d’enregistrer les personnes ayant un contrôle significatif.

3.2. Enregistrements initiaux

Les informations PCS doivent être enregistrées avec le registre public central de Companies House, lorsqu’une société est tout d’abord immatriculée avec Companies House, c’est à dire quand elle est créée ou ouvre une filiale au Royaume Uni.

En outre, les nouvelles sociétés, les SEs et les LLPs doivent rédiger et maintenir un Registre PCS les concernant, en plus des registres existants tels que le registre des directeurs et le registre des membres (actionnaires).

3.3. Enregistrements correctifs

Pour les sociétés déjà immatriculées, le 6 avril 2016, le Companies Act a imposé à toutes les sociétés de maintenir un Registre PCS et, à partir du 30 juin 2016, d’enregistrer ces informations PCS via leurs « confirmation statements ».

Comme toute société un une date d’enregistrement différente, basée sur l’anniversaire de leur immatriculation respective, cela a pris 12 mois (c’est à dire jusqu’au 30 juin 2017) pour développer une image complète des PCS de toutes les sociétés du Royaume Uni.

3.4. A propos du bénéficiaire effectif

Avant qu’un PCS ne soit mentionné sur le Registre PCS, vous devez confirmer l’ensemble des coordonnées avec eux.

Les coordonnées requises sont:

  • nom;
  • date de naissance;
  • nationalité;
  • pays, état ou partie du Royaume Uni où le PCS vit normalement;
  • l’adresse de correspondance;
  • l’adresse résidentielle usuelle (ceci ne doit pas être divulgué lorsque vous mettez votre registre à disposition, pour inspection et pour la fourniture de copies du Registre PCS);
  • les dates auxquelles il/elle devint un PCS, en relation avec la société (pour les sociétés déjà immatriculées le 6 avril 2016 a été utilisé);
  • quelles conditions pour être considéré comme PCS sont remplies, ceci devant inclure le niveau des actions et/ou droits de vote, dans les catégories suivantes:
    • au dessus de 25 pour cent et jusqu’à, y compris, 50 pour cent;
    • plus de 50 pour cent et moins de 75 pour cent;
    • 75 pour cent ou au delà; ou
    • la société est uniquement obligée d’identifier si un PCS remplit les condition relatives au contrôle et à l’influence  significative, s’il n’exerce pas de contrôle via les conditions d’actionnariat et de droits de vote;
  •  si une demande a été effectuée pour que les informations concernant l’individu soient protégées de la divulgation publique.

3.5. Personnes ayant accès au registre des bénéficiaires effectifs

Le Registre PCS d’une société doit contenir les informations énoncées au paragraphe 3.4 ci-dessus, concernant chaque PCS de la société. Toutefois, cela n’est pas toujours possible. Lorsque, pour certaines raisons, les informations PCS ne peuvent être fournies, d’autres déclarations doivent être faites à la place, expliquant pourquoi les informations PCS ne sont pas disponibles. Le Registre PCS ne peut jamais être vide et ces informations doivent être fournies à Companies House.

A la différence de la situation en France, les informations des PCS est accessibles à tous, pour chaque société, sur le site web de Companies House.

Etant donné que le Registre PCS est un des registres obligatoires d’une société, chaque société du Royaume Uni doit le garder à son siège social (ou tout lieu d’inspection alternatif). Toute personne ayant un objectif approprié peut y avoir accès, sans frais ou obtenir une copie, pour laquelle les sociétés peuvent facturer 12 GBP.

Si l’on compare avec la situation en France, il est donc bien plus facile d’obtenir le Registre PCS d’une société du Royaume Uni, que d’une société française.

3.6. Pénalités pour non-conformité

Les dirigeants sociaux qui manquent à leurs obligations de prendre toutes les mesures raisonnables pour divulguer leurs PCS, sont susceptibles d’être condamnés à une amende, ou à une peine de prison (pouvant aller jusqu’à deux ans), ou les deux. Si une personne sur laquelle une enquête est faite, ne répond pas à la demande d’informations de la société, cette-dernière a le droit de « geler » les actions en question, en mettant fin aux transferts proposés et aux  dividendes en relation avec ces actions.

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Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives

admin_Crefovi : 07/01/2018 8:00 : Antitrust & concurrence, Articles, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Outsourcing, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

Suite aux révélations concernant Harvey Weinstein, qui en ont engendré beaucoup d’autres concernant d’autres prédateurs sexuels qui prospèrent à Hollywood et dans d’autres industries créatives, il est d’actualité de peser le pour et le contre des modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives. Alors que Weinstein et les autres hauts gradés de l’industrie de l’entertainment avaient l’habitude de balayer les accusations que leur comportement était celui d’un prédateur sexuel, en signant des protocoles transactionnels et de non-divulgation avec leurs victimes, le coeur de la question est que les projets créatifs s’appuient lourdement sur la goodwill, la réputation et les autres actifs intangibles détenus par le personnel above-the-line (le réalisateur, les producteurs, le scénariste du film) et les acteurs sélectionnés pour tourner le film. Dans ce contexte, comment profiter des modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, tout en retenant et en respectant des valeurs éthiques et humaines? Comment concilier le besoin de confidentialité et de protection de la goodwill et de la réputation des meilleurs créatifs, avec les obligations morales visant à s’assurer qu’ils sont mis face à leurs responsabilités vis-à-vis  de leurs actions?

Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives 1. Que sont les modes alternatifs de résolution des conflits? Pourquoi les utiliser?

Les modes alternatifs de résolution des conflits sont l’utilisation de méthodes telles que la médiation, la négociation ou l’arbitrage pour résoudre un conflit sans recourir au contentieux.

Les modes alternatifs de résolution des conflits sont censés être moins onéreux et plus rapides que le contentieux, surtout dans les pays anglo-saxons où rien que les frais de procédure devant les juridictions représentent une portion substantielle du budget financier à allouer, afin de résoudre un conflit via le contentieux.

Les modes alternatifs de résolution des conflits, à la différence des procédures judiciaires contradictoires, sont souvent collaboratifs et s’efforcent de permettre aux parties de comprendre les positions de chacune d’entre elles. Les modes alternatifs de résolution des conflits permettent en outre aux parties d’aboutir à des solutions plus créatives, qu’une juridiction ne pourrait pas légalement imposer.

Les modes alternatifs de résolution des conflits offrent en outre une option de confidentialité et de secret aux parties impliquées dans le conflit, alors qu’une telle option n’existe que très rarement devant les juridictions, surtout dans les procédures judiciaires de common law qui s’appuient lourdement sur une ‘discovery’ large, chère et virtuellement sans limite comme, par exemple, aux Etats-Unis et, dans une moindre mesure, en Angleterre & au pays de Galles. Au lieu de vider les ressources financières et la compétitivité de votre business créatif, qui pourraient tout à fait être investies dans la création d’emploi ou la Recherche & le Développement par exemple, pourquoi ne pas utiliser les modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, pour limiter l’impact de réputation et les conséquences financières de la résolution d’un conflit?

Pour ces raisons susmentionnées, les modes alternatifs de résolution des conflits sont de plus en plus utilisés dans des conflits qui, sinon, aboutiraient à un contentieux – y compris les conflits de droit du travail à haute visibilité, les recours en divorce et les plaintes pour blessures corporelles.

Alors que l’arbitrage est un processus similaire à un procès informel où une partie tierce impartiale – l’arbitre – entend chaque versant d’un litige puis rend une décision; la médiation est un processus collaboratif où un médiateur travaille avec les parties pour aboutir à une solution qui est mutuellement acceptable.

2. Dans quel contexte devriez-vous utiliser les modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives?

Les modes alternatifs de résolution des conflits sont en train de devenir de plus en plus à la mode, notamment parce que les juridictions poussent fortement les parties antagonistes à la résolution de leur litige hors des tribunaux, afin de désengorger le rôle des juridictions. De nombreuses parties prenantes judiciaires se plaignent de ce que les rôles des juridictions soient lourdement et excessivement congestionnés, résultant d’un enregistrement non-discriminant, et d’un traitement tardif, des affaires devant les cours de justice.

Alors que les juridictions anglaises ont rendu obligatoires pour les parties – depuis longtemps – de s’être conformées à la Practice Direction on Pre-Action Conduct et aux autres 14 protocoles de pré-action approprié, avant de commencer des poursuites judiciaires, ainsi que d’avoir envisager les modes alternatifs de résolution des conflits (tel que la médiation) tant avant de commencer le contentieux que durant le processus de contentieux, les juridictions françaises se sont enfin alignées avec cette tendance, après l’entrée en vigueur des nouveaux articles 56 et 58 du Code de procédure civile: à partir du 1 avril 2015, enfin, il est devenu obligatoire pour les parties de tenter de résoudre leurs contentieux hors les tribunaux, par le biais des modes alternatifs de résolution des conflits, et pour tout demandeur de prouver et justifier qu’il a tenté de résoudre le litige hors les tribunaux avec le défendeur, avant le contentieux.

Cette réforme reste toutefois un voeu pieux en France, étant donné que les articles 56 et 58 du Code de procédure civile ne définissent même pas clairement la notion de « tenter de résoudre le litige hors les tribunaux ». Pourtant, j’ai noté que mes confrères avocats français tendent à envoyer une ou deux lettres de mise en demeure avant d’entamer des procédures judiciaires devant une juridiction française, au lieu de tout simplement signifier une assignation sans warning, à des défendeurs impuissants, à qui des dizaines de millions d’Euros sont demandés par des demandeurs français agressifs et par leurs conseils; comme cela était le cas usuel et totalement acceptable en France avant cette réforme!

Même les barreaux français promeuvent la médiation et le « droit collaboratif » à leurs membres avocats, en les amadouant pour s’inscrire comme avocats formés aux modes alternatifs de résolution des conflit.

Le secteur des arts du spectacle est notoire pour le nombre considérable d’affaires judiciaires en cours, et de conflits, qu’il génère, et pour la grande variété de litiges qui surgissent dans cette industrie, comme tout lecteur des principaux journaux spécialisés (Daily Variety et The Hollywood Reporter) peut en témoigner. Par conséquent, les industries créatives sont un sol particulièrement fertile pour les modes alternatifs de résolution des conflits, et ces modes alternatifs de résolution des conflits ont crû de manière importante ces 15 à 20 dernières années, dans ces secteurs industriels.

3. Qui peut fournir des modes alternatifs de résolution des conflits?

Alors que les deux modes alternatifs de résolution des conflits sont l’arbitrage et la médiation, la négociation est presque toujours tentée, en premier lieu, pour résoudre un litige. C’est le mode alternatif prééminent de résolution des conflits. La négociation permet aux parties de se rencontrer pour tenter de résoudre le litige. L’avantage principal de ce mode alternatif de résolution des conflits est qu’il permet aux parties elles-mêmes de contrôler le processus et la solution.

Comme expliqué ci-dessous en section 4, les négociations doivent être conduites par des avocats en France, étant donné que la règle de  confidentialité des correspondance ne s’applique pas à toute communication échangée entre des parties contractuelles, avant le début d’une procédure judiciaire. Seulement les communications échangées entre avocats sont protégées par la confidentialité et le secret.

En Angleterre & au pays de Galles, toutefois, les parties peuvent conduire des négociations directement, en utilisant la règle du ‘without prejudice’ expliquée ci-dessous en section 4, ce qui évitera que toutes tentatives de, et communications relatives à une, négociation, soient utilisées devant les tribunaux par l’autre partie.

La médiation est aussi une alternative informelle au contentieux. Les médiateurs sont des individus formés à la négociation, qui rassemblent des parties en opposition et tentent de trouver une solution, ou un accord, que les deux parties acceptent ou rejettent. L’institution de médiation dominant en Angleterre est le Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR).

L’arbitrage est une version simplifiée d’un procès impliquant une ‘discovery‘ limitée et des règles de preuve simplifiées. L’arbitrage est géré, et décidé, par une commission arbitrale. Pour composer une telle commission, soit les deux parties s’accordent sur le choix d’un arbitre, soit chaque partie sélectionne un arbitre, et les deux arbitres en élisent un troisième.

De ce fait, plusieurs institutions se sont formées au fil des ans, spécialisées dans la fourniture de services, et de panels, de médiation et/ou d’arbitrage pour les industries créatives, et donc de modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, telles que:

L’associée fondatrice et gérante de notre cabinet d’avocats Crefovi, Annabelle Gauberti, est membre du panel d’arbitres et médiateurs de la plupart des institutions susmentionnées.

Même des plateformes en ligne ont été créées, dans les 5 dernières années, pour offrir des modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, à des personnes physiques et des entreprises qui veulent éviter les complications, coûts et longues durée des contentieux à part entière, telles qu’eJust et Mediaconf. Il est un peu tôt pour évaluer si de telles plateformes en ligne fournissent des modes alternatifs de résolution des conflits adéquats aux membres du public et à la communauté des affaires, mais le fait qu’elles aient même réussi à obtenir des financements de la part des investisseurs tech et fonds de capital-investissement, est éloquent.

4. Comment les modes alternatifs de résolution des conflits vous permettent de résoudre votre litige?

Les modes alternatifs de résolution des conflits font référence à tout moyen de résoudre des conflits hors des tribunaux. Cela inclut en particulier l’évaluation préalable des arbitres, la négociation, la conciliation, la médiation ou l’arbitrage.

Alors que les modes alternatifs de résolution des conflits les plus communs sont l’arbitrage et la médiation, la négociation est presque toujours tentée en premier pour résoudre un litige. C’est le mode principal de résolution des conflits.

En Angleterre & au Pays de Galles, tout processus de négociation pré-contentieux devrait être conduit sur une base ‘without prejudice‘, conformément au principe ‘without prejudice‘. En effet, si une communication entre les parties à la négociation a été effectuée conformément au ‘without prejudice privilege’, elle ne sera pas admise devant les juridictions et, par conséquent, ne pourra être utilisée comme preuve contre les intérêts de la partie qui l’a faite. La raison derrière cette forme de ‘legal privilege‘ est qu’il est dans l’intérêt du public que les parties en litige puissent négocier librement, sans peur d’un futur préjudice devant la juridiction, avec à l’esprit l’idée de résoudre leurs conflits quand cela est possible.

Et ça marche! De nombreuses parties en Angleterre & au Pays de Galles, qui ont des conflits, en particulier des litiges liés au droit du travail qui peuvent être conduits devant le robuste ACAS dispute resolution process, profitent du ‘without prejudice privilege‘ durant ces négociations, et transigent leurs réclamations hors les tribunaux.

Même la médiation, qui, à son niveau le plus basique, n’est rien moins qu’une négociation conduite par un intermédiaire (le médiateur) pour résoudre les affaires commerciales et même, parfois, des conflits familiaux, bénéficie de la règle du ‘without prejudice privilege‘ en Angleterre & au Pays de Galles, selon laquelle aucune communication effectuée durant la procédure de médiation ne peut être divulguée sans l’accord exprès des parties à la médiation, au cas où aucune transaction n’est atteinte. Si elle est fructueuse, la médiation se conclut par un protocole transactionnel, qui est exécutoire comme un contrat.

En France, une telle règle ‘without prejudice‘ ne s’applique pas, ce qui signifie que toute tentative de négocier et transiger hors des tribunaux doit être effectuée par des avocats à la cour représentant les parties, étant donné que seules les discussions et négociations des avocats sont protégées et confidentielles, et par conséquent non divulgables devant les juridictions. Ceci est un grave obstacle à l’émergence de modes alternatifs de résolution des conflits robustes, en France, puisque les parties ne peuvent pas négocier confidentiellement un protocole transactionnel hors les tribunaux sans avocats, et puisque toutes leurs communications directes pourront être divulguées devant les juridictions. Les modes alternatifs de résolution des conflits sont donc un processus onéreux en France parce que les parties doivent mandater des avocats dès le départ, surtout si les parties mettent dans la balance le fait que le contentieux est gratuit en France, c’est à dire que les coûts de procédure sont proches de 0 Euro. Pourquoi, dans ce cas, s’enquiquiner avec l’ADR quand le fait d’assigner en justice résulterait dans un processus moins cher pour obtenir une décision exécutoire à 100 pour cent?

Bien sûr, tant le Royaume Uni que la France doit se conformer à la Directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation dans des affaires civiles et commerciales (la directive de Médiation européenne), dont l’objectif est de faciliter l’accès aux modes alternatifs de résolution des conflits et la promotion d’une solution amiable aux conflits transfrontaliers, par la promotion de l’utilisation de la médiation ainsi que d’une relation équilibrée entre la médiation et les procédures judiciaires. Elle tend à protéger la confidentialité du processus de médiation et assure que, quand les parties s’engagent dans une médiation, tout délai de prescription soit suspendu.

En Angleterre, les procédures d’arbitrage sont régies (loi du lieu de l’arbitrage, ou « law of the seat« ) par l’Arbitration Act 1996, qui s’applique tant aux arbitrages domestiques, qu’internationaux. En France, les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile, gouvernent les procédures d’arbitrage. A part l’Arbitration Act en Angleterre, et les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile en France, et en fonction de ce qu’il est indiqué dans la convention d’arbitrage des parties, des règles d’arbitrage institutionnel variées peuvent s’appliquer, telles que les règles du LCIA, de l’ICC, etc. En Angleterre et en France, pratiquement tous les problèmes commerciaux sont arbitrables, alors que les conflits relatifs au droit pénal et au droit de la famille sont en général considérés comme non-arbitrables.

Les parties peuvent décider d’utiliser l’arbitrage quand elles s’en sont mises d’accord par contrat, en particulier dans la clause de résolution des conflits (« clause compromissoire ») stipulée dans un tel accord. S’il y a un aspect international à la transaction commerciale, en fonction du type de conflits qui sont susceptibles de se déclencher entre les parties, en fonction de qui les parties sont, ainsi que la confidentialité de leurs engagements et obligations contractuels, les parties peuvent choisir d’insérer une clause compromissoire qui choisit l’arbitrage, et non le contentieux, dans leur contrat. Une telle clause compromissoire rendrait invalide la compétence des juridictions, à l’exception des cas d’appui et/ou de supervision des procédures d’arbitrage, et définirait le siège de tout futur arbitrage. En outre, la clause compromissoire stipulerait clairement la loi applicable, les règles procédures applicables (LCIA, IFTA, ICC, etc.), le nombre d’arbitres, la langue de l’arbitrage et si des droits d’appel existaient.

Si et quand un litige apparaît, la partie mécontente se référerait tout simplement à la clause compromissoire stipulée au contrat et, probablement après quelques tentatives de négocier et résoudre ce conflit directement avec l’autre partie, enregistrerait un arbitrage avec l’institution d’arbitrage désignée dans la clause compromissoire, conformément aux règles d’arbitrage institutionnel désignés.

L’arbitrage est très souvent utilisé dans le secteur de l’entertainment et les industries créatives, où la réputation et la goodwill sont parmi les actifs les plus importants détenus par l’entreprise créative, et donc où la confidentialité et le secret sont essentiels.

Par exemple, le 19 juillet 2017, une commission d’arbitrage du Centre de médiation et d’arbitrage de l’OMPI a tranché sur une affaire en litige entre les éditeurs musicaux major et indépendants BMG, Peermusic, Sony/ATV/EMI Music Publishing, Universal Music Publishing et Warner/Chappell Music, ainsi que AEDEM (plus de 200 petits et moyens éditeurs musicaux espagnols), d’un côté, et la société de collecte de droits musicaux espagnole SGAE, de l’autre côté. L’arbitrage, ayant une nature contraignante pour les parties, ciblait principalement deux demandes:

  • le partage inéquitable d’argent reçu par SGAE de la part d’un utilisateur de musique et redistribué par SGAE à cet utilisateur de cette musique, en tant que titulaire de droit d’auteur, et
  • la distribution inappropriée de redevances pour l’utilisation de musique inaudible ou à peine audible.

Après avoir étudié les éléments de preuve, les trois arbitres de l’OMPI ont décidé:

  • qu’afin d’avoir une distribution équitable, pour que les autres auteurs ne souffrent aucun préjudice, des changements aux règles de distribution de la SGAE s’imposaient. Ces règles devaient être modifiées afin que les diffuseurs ne reçoivent, via leurs sociétés d’édition, pour les utilisations musicales faites durant des heures matinales (lorsqu’il n’y a pas d’audience significative ou de valeur commerciale) une fourchette comprise entre 10 pour cent et 20 pour cent du total collecté auprès d’eux, respectivement. Les arbitres ont unanimement décidé que cela devait être 15 pour cent. Après application de cette limite, de nouvelles règles de distribution devraient en outre refléter une valeur équitable pour la diffusion musicale durant d’autres plages horaires de programmation ;
  • que les distributions devaient cesser pour la musique inaudible, telle qu’identifiée par la  technologie utilisée par la société espagnole BMAT ou une autre société utilisant une technologie similaire, et
  • que la SGAE devait disperser son ‘fond à peine audible’, tel que décrit dans la sentence arbitrale écrite.

5. Les décisions de modes alternatifs de résolution des conflits sont-elles exécutoires? Quelle est leur nature contraignante?

Une sentence arbitrale est finale et obligatoire, mais une partie peut faire appel auprès des juridictions sur un point de droit, à moins que la convention d’arbitrage n’exclut cette option. La permission de la juridiction pour faire appel de la sentence est sévèrement restreinte, conformément à l’Arbitration Act 1996 en Angleterre & au Pays de Galles, et conformément aux articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile en France (et peut même être exclue par la convention d’arbitrage) et l’appelant doit démontrer, entre autre, que la détermination de la question de droit va substantiellement affecter les droits des parties et qu’il est juste et approprié que la juridiction prenne position sur cette question/ce différend.

La sentence arbitrale peut aussi être remise en cause sur la base de ce que le tribunal arbitral n’avait pas la compétence pour statuer sur le conflit, ou qu’il y avait une sérieuse irrégularité affectant ce tribunal arbitral, la procédure ou la sentence (par exemple, le tribunal a omis de tenir compte de toutes les questions juridiques qui lui ont été posées, ou était partial).

La Convention sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères 1958 (la « Convention de New York« ), à laquelle tant l’Angleterre que la France sont parties, permet l’exécution de tant les sentences arbitrales anglaises, que des sentences arbitrales françaises, parmi les 157 pays membres de la Convention de New York, en conformité avec les propres lois de ces pays. De même, l’Arbitration Act prévoit l’exécution en Angleterre d’une sentence arbitrale rendue dans un autre état membre de la Convention de New York. La méthode la plus commune d’une telle exécution est d’obtenir le jugement d’une juridiction anglaise concernant la sentence (et ce jugement peut ensuite être exécuté en tant que jugement de la juridiction anglaise). De l’autre côté de la Manche, les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile prévoient l’exécution en France d’une sentence arbitrale rendue dans un autre état membre de la Convention de New York, après la publication d’une ordonnance d’exequatur par le Tribunal de grande instance compétent en France.

Les protocoles transactionnels qui sont conclus durant une médiation ou une négociation sont des contrats et sont donc exécutoires si les conditions de validité d’un contrat sont remplies. Si, par extraordinaire, une des parties violaient les stipulations du protocole transactionnel, les autres parties seraient dans leur bon droit d’entamer une action judiciaire en rupture des obligations contractuelles, devant les tribunaux.

Pour conclure, les modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives sont tout particulièrement adaptés aux spécificités et besoins du secteur de l’entertainment et des industries créatives en général, où les transactions transfrontalières sont la norme et où le besoin de protéger la réputation et la goodwill des partenaires commerciaux contractants est crucial. Alors que la légitimité des clauses de non-divulgation et de confidentialité énoncées dans les protocoles transactionnels existants est chaudement débattue en ce moment, en relation avec les cas de harcèlement sexuel soulevés contre Harvey Weinstein, Bob Weinstein, Brett Ratner, Dustin Hoffman, James Toback, Kevin Spacey, Louis C.K., etc., il est judicieux de stipuler des clauses compromissoires bien rédigées dans les accords de production de films, et les contrats de travail, conclus avec l’équipe du film ‘above-the-line’, ainsi qu’avec les acteurs sélectionnés pour le tournage du film, afin d’éviter tout désastre promotionnel et marketing, tel que celui subi par Lionsgate lors de la sortie du film « Exposed », un thriller ayant pour vedette Keanu Reeves, après que le réalisateur de ce film ait demandé à ce que son nom soit retiré de l’affiche.

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