Blog en droit du luxe & de la mode

Pharrell Williams et Louis Vuitton couchent ensemble. C’est excitant car c’est la première fois qu’une star du divertissement à part entière prend la tête de l’une des marques de luxe les plus prestigieuses au monde, en tant que directeur créatif. Alors que le musicien Kanye West avait déjà innové, au sein de la firme de vêtements de sport Adidas, en tant que directeur artistique de la marque à succès Yeezy, aucun conglomérat de luxe n’avait eu le courage de nommer une célébrité comme directeur créatif de l’un de ses joyaux. Eh bien, ‟Monsieur Arnault”, éternel défricheur, a franchi une nouvelle étape, en faisant exactement cela chez Louis Vuitton, avec Pharrell Williams. Comment cette stratégie s’inscrit-elle dans la structure pyramidale inversée de la maison de luxe? Les célébrités sont-elles capable de gérer et entretenir leurs marques et entreprises de mode à long terme? Comment les marques de luxe lient-elles les directeurs créatifs à elles-mêmes, exactement, via leurs contrats ultra-secrets?

J’ai toujours été intriguée par la façon dont John Lobb, la superbe marque de chaussures, gérait ses affaires entre Paris, France, et Londres, Royaume-Uni. Eh bien, maintenant, je sais, grâce à mon examen et analyse exhaustifs de la décision de la ‟High Court” d’Angleterre et du Pays de Galles (division de la chancellerie) du 8 septembre 2022, sur la question de savoir si le contrat liant l’entreprise française, John Lobb SAS, à l’entreprise britannique, John Lobb Limited, était nulle en vertu de la jurisprudence de l’erreur commune (‟common error”). Était-ce une bonne décision pour John Lobb Ltd d’assigner en justice? John Lobb Ltd a-t-il tiré quelque chose de cette exposition publique et de ce lavage de linge sale aux yeux du public? Je ne pense pas et voici pourquoi.

En coulisses, loin de faire les gros titres et les projecteurs, les actionnaires de Chanel – la famille Wertheimer – ont restructuré et réorganisé sans relâche l’activité Chanel, depuis le Brexit. Sentant une énorme opportunité fiscale, Chanel a achevé son Frexit en septembre 2022, faisant ses adieux aux stratégies et idiosyncrasies curieuses et invasives de l’administration fiscale française et des systèmes de contrôle. Le Royaume-Uni, et en particulier Londres, réaffirme sa position de paradis fiscal pour les riches et les puissants, post Brexit, tandis que la France a perdu l’un de ses joyaux de la couronne, et ne comprend même pas sa perte financière massive, aveuglée par l’offensive charmeuse de danse du ventre mise en place par le top management de Chanel en France. Comment est-ce arrivé?

Cette saga judiciaire vieille de 20 ans se transforme en un cauchemar juridique et de relations publiques pour le groupe L’Oréal, dont le karma est décidément terni par ses stratégies intimidantes, trompeuses et continues pour s’emparer illégalement de technologies brevetées licenciées à quelqu’un d’autre, et pour ensuite convaincre un juge du premier degré que les actions en justice qui s’ensuivent du licencié légitime doivent être rejetées pour des motifs de procédure futiles. Aussi excentrique ou faible que le licencié ait pu paraître à L’Oréal, le géant des cosmétiques aurait dû résister à ces vaines tentatives de brouiller les pistes quant à sa responsabilité réelle dans la violation de ces brevets, et devrait maintenant se préparer à faire face à la (lourde) facture qui s’annonce, sans aucun doute.

Alors que la London Book Fair bat son plein à Olympia, Londres, ce qui est un spectacle réjouissant puisque la foire avait été annulée en 2020 et ne s’était tenue qu’en ligne en 2021, le séminaire auquel j’ai assisté, le 10 mars 2022, sur ‟l‘épuisement des droits et les utilisations en aval”, organisée par la British Literary and Artistic Copyright Association (‟BLACA”) m’est revenu à l’esprit. Les présentations faites par les intervenants lors de ce séminaire, et en particulier par Catriona Stevenson, directrice juridique de l’association professionnelle d’édition de livres Publishers Association, m’ont inquiété. Bien que je ne pouvait pas déterminer avec exactitude pourquoi leurs arguments sur le meilleur futur régime du Royaume-Uni (‟RU”) sur l’épuisement des droits de propriété intellectuelle (‟DPI”) me troublaient, j’ai décidé de me concentrer sur l’analyse de ce sujet, dans l’article ci-dessous.

1. Qu’est-ce que l’épuisement des droits?

Les DPI (c’est-à-dire les brevets, marques, dessins et modèles, et droits d’auteur) existent pour encourager l’innovation et la création de nouvelles technologies, de nouveaux produits ou d’œuvres créatives. Cependant, ces DPI doivent être mis en balance avec la nécessité de privilégier des marchés concurrentiels, le choix des consommateurs et un accès équitable aux biens protégés par les DPI pour le bénéfice de la société.

Entre le concept d’épuisement des DPI, aussi parfois appelé la ‟doctrine de la première vente” (‟first sale doctrine”) (‟Épuisement des droits”).

C’est l’un des mécanismes permettant de trouver cet équilibre, entre l’incitation à la créativité et à l’innovation, et l’amélioration de la concurrence, du choix des consommateurs et de l’accès aux biens. Alors que les titulaires de DPI peuvent contrôler la distribution de leur création dès la première vente de leur produit, le principe de l’épuisement des droits impose certaines limites à l’étendue de ce contrôle.

Ainsi, le principe d’épuisement des droits prévoit essentiellement qu’une fois que des biens ont été mis sur le marché par un titulaire de droits ou avec son consentement, ce titulaire de droits ne peut alors faire valoir ses DPI pour empêcher la revente de ces biens sur le territoire. Par exemple, une fois que vous avez acheté un livre, le titulaire du droit d’auteur sur ce livre ne peut alors vous empêcher de vendre ce livre à une autre personne, sur le même territoire.

L’Épuisement des droits sous-tend le commerce parallèle. Le commerce parallèle est le mouvement transfrontalier de biens physiques authentiques (c’est-à-dire non contrefaits) qui ont déjà été mis sur le marché. Il s’agit de l’importation et de l’exportation de biens protégés par des DPI qui ont déjà été vendus pour la première fois sur un marché spécifique. En raison de l’épuisement des droits, lorsque les DPI relatifs aux marchandises ont été épuisés, d’autres auront la possibilité de s’engager dans le commerce parallèle de ces marchandises. Par exemple, un distributeur déplace un bien qui a été vendu en Allemagne, pour importer ce bien au RU.

Avant le Brexit, lorsque le RU était l’un des 28 états-membres de l’Union européenne (‟UE”), le régime d’épuisement des droits applicable au RU avait été organisé par les technocrates de Bruxelles, via les processus législatifs de la Commission européenne et du Parlement européen.

Mais après le Brexit, le RU est un agent libre (soit-disant), habilité à décider de son propre sort et de sa position sur son futur régime d’épuisement et ses règles relatives au commerce parallèle de marchandises vers le RU.

2. Quel était le deal, avant le Brexit, sur l’épuisement des droits?

Avant le Brexit, le RU faisait partie de l’UE, qui applique un régime régional d’épuisement des droits à l’échelle de l’UE, conformément au principe de l’UE de libre circulation des marchandises.

En effet, une fois que les biens ont été mis sur le marché, n’importe où dans le marché unique de l’UE, ces biens peuvent circuler librement dans les 28 états-membres de l’UE de l’époque (aujourd’hui 27), ainsi que dans l’Espace Économique Européen (‟EEE”) (qui, en plus de tous les états-membres de l’UE, est constitué par l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège). Les titulaires de droits ne peuvent pas faire valoir leurs DPI pour empêcher cette libre circulation des marchandises partout dans l’EEE. Ainsi, par exemple, un titulaire de droits allemand ne pouvait pas se plaindre que ses marchandises étaient importées au RU, avant le Brexit.

Tout cela signifie que les DPI sur les biens mis sur le marché pour la première fois n’importe où dans l’EEE, par les, ou avec le consentement des, titulaires de droits, seraient considérés comme épuisés dans le reste de l’EEE. En conséquence, les marchandises pourraient être à la fois importées parallèlement au RU depuis l’EEE, et exportées parallèlement hors du RU vers l’EEE.

Cependant, les DPI peuvent être invoqués pour empêcher des marchandises provenant de l’extérieur de l’EEE d’entrer sur le marché européen, sans le consentement du titulaire des droits. En effet, pour les biens hors EEE, les DPI ne sont pas considérés comme ‟épuisés” lorsque les biens sont mis pour la première fois sur le marché de l’EEE. Par conséquent, les biens peuvent circuler au sein du marché de l’EEE, mais pas en ce qui concerne les biens mis sur le marché par des titulaires de droits basées dans des marchés hors EEE. Ainsi, par exemple, un détenteur de droits américain pourrait, et peut toujours, se plaindre que ses marchandises étaient importées au RU, depuis l’Italie, sans son consentement.

Le 31 décembre 2020, le RU a quitté l’UE, via son Brexit, quittant ainsi également le régime régional d’épuisement des droits de l’UE. Ou l’ont-ils vraiment quitté?

3. Quel est le deal actuel, post-Brexit, sur l’épuisement des droits?

Le 31 décembre 2020, le RU a cessé de faire partie de l’EEE et, par conséquent, depuis lors, les DPI relatifs aux biens mis sur le marché du RU ne sont pas considérés comme ‟épuisés” du point de vue des pays de l’EEE.

Par conséquent, les titulaires de droits peuvent empêcher le flux de marchandises qu’ils mettent sur le marché du RU, vers n’importe quel pays de l’EEE.

Cependant, le RU et l’UE ont décidé de maintenir, pour l’instant, le ‟statu quo”. Cela signifie que, bien que le RU ne fasse plus partie de l’EEE, les droits sur les biens mis sur le marché de l’EEE sont considérés comme épuisés au RU. Ainsi, si un produit protégé par un DPI dans l’EEE est vendu avec l’autorisation du propriétaire du DPI n’importe où au RU ou dans l’EEE, alors le droit exclusif du propriétaire du DPI de contrôler la vente ou l’utilisation commerciale du produit ne peut plus être affirmé. Par exemple, les titulaires de droits ne peuvent pas empêcher le flux de marchandises qu’ils mettent sur le marché de l’EEE, vers le RU. De plus, les titulaires de droits du RU ne peuvent pas empêcher le flux de marchandises de l’EEE, vers le RU.

Bien que les importations parallèles de l’EEE vers le RU restent librement importables (le RU participant unilatéralement au régime d’épuisement régional de l’EEE pour l’instant), il n’en va pas de même pour les importations parallèles du RU vers l’EEE. Les DPI sur les biens mis sur le marché pour la première fois au RU ne sont pas considérés comme épuisés dans l’EEE. Par conséquent, les titulaires de droits peuvent arrêter l’exportation parallèle de ces marchandises vers l’EEE, et les entreprises du RU exportant des marchandises protégées par des DPI vers l’EEE doivent s’assurer qu’elles disposent des autorisations nécessaires.

C’est ce qu’on appelle le régime d’épuisement des droits ‟UK+” à l’échelle de l’EEE.

En ce qui concerne les marchandises en provenance de l’extérieur de l’EEE, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (‟CJUE”) qui a déterminé que, à l’exception des brevets, l’épuisement international des droits ne peut s’appliquer aux marchandises mises sur le marché en dehors de l’EEE, s’applique toujours au RU en tant que législation européenne conservée. Bien que la cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles, et la Cour suprême du Royaume-Uni, puissent décider de s’écarter de cette jurisprudence de la CJUE, il est probable que, en ce qui concerne les marchandises mises sur le marché du RU, tant en dehors de l’EEE, qu’à l’intérieur de l’EEE, la position sur l’épuisement des droits au RU restera telle quelle, jusqu’à ce que le gouvernement du RU ordonne un changement d’approche.

4. Comment l’épuisement des droits peut-il changer, au RU, après le Brexit?

Un tel moment pour une nouvelle approche de l’épuisement des droits se profile à l’horizon.

Le régime actuel d’épuisement des droits ‟UK+” peut être une solution temporaire jusqu’à ce que, à la suite d’une consultation, un régime plus permanent puisse être fixé par le gouvernement du RU.

Par conséquent, à la suite d’une étude de faisabilité commandée à EY, l’office du RU de la propriété intellectuelle (‟UKIPO”) – l’organisme officiel du gouvernement du RU responsable des DPI – a lancé une consultation, qui s’est terminée le 31 août 2021, demandant aux répondants si le RU devrait conserver le régime actuel d’épuisement des droits sur les biens et matériels authentiques (c’est-à-dire légitimes, non contrefaits) (c’est-à-dire pas les services ou les biens numériques), ou le modifier (la ‟Consultation”).

Lors de la Consultation, quatre options possibles ont été envisagées, comme suit:

• première option: UK+ pour maintenir le statu quo. Il s’agirait d’une continuation de l’application unilatérale actuelle d’un régime d’épuisement régional à l’échelle de l’EEE, au RU;

• deuxième option: épuisement national. Ce régime d’épuisement national impliquerait que seules les marchandises mises sur le marché au RU puissent circuler à travers le RU. Les marchandises mises sur le marché dans tout autre pays, européen ou autre, pourraient être empêchées d’entrer sur le marché du RU en s’appuyant sur les DPI du RU;

• troisième option: épuisement international. Dans un régime d’épuisement international, les biens mis sur le marché dans n’importe quel pays, n’importe où dans le monde, pourraient être automatiquement importés parallèlement au RU, et les DPI ne pourraient pas être invoqués pour empêcher la première vente de ce produit au RU; ou

• quatrième option: régime mixte. Dans un régime mixte, certains DPI, ou certains types de biens, peuvent être soumis à un régime d’épuisement différent. La Suisse, par exemple, qui ne fait ni partie de l’UE, ni de l’EEE, mais fait partie du marché unique européen via des accords bilatéraux, a un régime mixte. La Suisse a adopté un régime d’épuisement régional unilatéral à l’échelle de l’EEE, à l’exception des biens à prix fixe, principalement les médicaments, pour lesquels l’épuisement national s’applique.

Alors que l’UKIPO sollicitait des avis sur les quatre régimes susmentionnés, lors de la Consultation, il a également précisé qu’il considérait un régime national incompatible avec le protocole d’Irlande du Nord et, en tant que tel, excluait d’adopter cette option.

Attends, quoi? Le protocole d’Irlande du Nord?

Comme pour le reste du RU, l’Irlande du Nord a adopté le même régime régional d’épuisement des droits à l’échelle du RU et de l’EEE, à partir du 31 décembre 2020. Les marchandises peuvent donc circuler librement depuis l’Irlande, un état-membre de l’UE, ou depuis n’importe où ailleurs dans l’EEE, vers l’Irlande du Nord sans que les titulaires de DPI ne puissent faire valoir leurs droits. C’est l’un des principes du protocole d’Irlande du Nord, ainsi que la disposition selon laquelle certaines législations de l’UE doivent être adoptées en Irlande du Nord pour permettre aux marchandises de circuler sur le territoire géographique qu’est l’île d’Irlande; à l’intérieur et à l’extérieur de l’Irlande du Nord. Cependant, dans le cadre de l’EEE, l’Irlande, état-membre de l’UE, ne peut pas adopter un régime d’épuisement des droits différent de celui des autres territoires de l’EEE. Par conséquent, nonobstant le protocole d’Irlande du Nord, les titulaires de droits en Irlande peuvent toujours faire appliquer leurs DPI pour empêcher la mise sur le marché de leurs marchandises en Irlande du Nord, circulant dans l’état-membre de l’UE, l’Irlande.

Alors, quel a été le résultat de la Consultation qui, malgré la mention du régime d’épuisement national comme l’une des quatre options, avait exclu dès le départ qu’un tel régime d’épuisement national puisse être mis en œuvre au RU à l’avenir?

Pas concluant, c’est le moins qu’on puisse dire.

Il n’y avait que 150 répondants à la consultation, dont la majorité provenait du secteur des sciences de la vie et des industries créatives.

Comme indiqué dans le résumé des réponses à la Consultation:

• la plupart des répondants ont déclaré qu’il existait un commerce parallèle de biens (matériaux et produits) dans leur secteur respectif;

• cependant, les réponses concernant l’impact des importations parallèles en provenance de l’EEE sur les organisations variaient entre les répondants dont les moyens de subsistance dépendaient de la commercialisation de biens faisant l’objet d’un commerce parallèle, et ceux qui représentent ou sont des titulaires de droits:

• les répondants dépendants de la commercialisation de produits faisant l’objet d’un commerce parallèle, tels que les distributeurs de produits pharmaceutiques, ont déclaré que les importations parallèles en provenance de l’EEE profitaient à leur organisation en contribuant à (a) un plus grand choix de fournisseurs pour s’approvisionner en produits qui pourraient à leur tour être mis à la disposition des clients à différents niveaux prix, (b) la disponibilité, la flexibilité et la sécurité de l’approvisionnement en biens pour soutenir la demande du marché et atténuer les pénuries d’approvisionnement, (c) un marché concurrentiel, en particulier la concurrence intra-marque entre les fournisseurs du même produit de marque (ou de produits substituables), encourageant une convergence des prix;

• les répondants représentant ou étant des titulaires de droits, tels que des propriétaires de marques, ont répondu que les importations parallèles (a) n’augmentaient pas le choix en offrant un plus grand nombre de produits différents parce que les importations parallèles avaient tendance à être des produits déjà disponibles ou approuvés au RU, en particulier des produits de marque sous licence tels que les jouets de marque et les médicaments de marque, (b) affaiblissaient la résilience de la chaîne d’approvisionnement en raison des fluctuations de l’offre et des coûts, rendant la prévision de la demande particulièrement difficile pour les propriétaires de marque, et (c) n’avaient pas toujours stimulé la concurrence au profit du consommateur mais avaient principalement profité aux distributeurs (par le biais d’opportunités d’arbitrage) et aux revendeurs (incités à acheter des importations parallèles à bas prix, plutôt que des produits d’origine nationale pour réaliser des marges bénéficiaires plus élevées).

L’option la plus favorisée par les répondants était une continuation du régime ‟UK+” actuel, en raison des difficultés avec le régime national et le protocole d’Irlande du Nord. Ainsi, si l’Irlande du Nord était exclue, la plupart des répondants étaient favorables au régime d’épuisement national. Mais parce que le protocole d’Irlande du Nord est une réalité avec laquelle nous devons tous vivre, ils ont favorisé le régime d’épuisement régional actuel à l’échelle du RU et de l’EEE.

C’est exactement ce qu’ont conclu, le 10 mars 2022, les deux illustres orateurs du séminaire BLACA, Catriona Stevenson, directrice juridique de l’association professionnelle de l’industrie de l’édition du RU Publishers Association, et David Harmsworth, directeur juridique de la société du RU de gestion collective des droits voisins sur la musique PPL: restons-en au régime d’épuisement ‟UK+” car c’est le mal nécessaire le moins dommageable.

Plus de 50 pour cent des répondants à la Consultation se sont opposés à un régime international, invoquant des préoccupations concernant l’étouffement de l’innovation, l’impact environnemental, les pertes de revenus intérieurs, les produits de qualité inférieure ou des normes différentes frappant le marché du RU, et la distorsion de la concurrence ‟retail” en faveur des multinationales. Les propriétaires de marques, les fabricants et les acteurs des industries créatives étaient les plus opposés au régime d’épuisement international.

Plus de 20 pour cent des personnes interrogées ont exprimé leur opposition à un régime d’épuisement national, leur principale préoccupation étant d’isoler le marché du RU et d’augmenter les prix. Les distributeurs et ceux qui dépendent de l’approvisionnement en biens en provenance d’Europe – en particulier les membres de l’industrie pharmaceutique du RU et le National Health Service (‟NHS”) – étaient les plus opposés au régime d’épuisement national.

Un régime mixte, comme celui en vigueur en Suisse, n’a pas été privilégié par les répondants à la Consultation.

Suite à la Consultation, et à la publication d’un résumé des réponses reçues, l’UKIPO a décidé de … ne rien faire, se contentant d’indiquer qu’il ‟analyse vos retours” sur son site Internet.

Alors qu’une option sur l’épuisement des droits, qui concilierait les points de vue de ceux dont les moyens de subsistance dépendent de la commercialisation de biens faisant l’objet d’un commerce parallèle, et des titulaires de droits, est inexistante, l’UKIPO a invoqué le manque de données disponibles pour comprendre l’impact économique de l’une des alternatives au régime ‟UK+” actuel, afin de suspendre la Consultation pour le moment.

Par conséquent, le RU poursuivra pour l’instant le régime régional actuel ‟UK+”, car ‟un développement plus poussé du cadre politique doit avoir lieu avant que la question ne soit réexaminée” (sic).

5. Pourquoi quelque chose doit céder, pour que le RU conserve son rang de nation favorable au commerce, compétitive et axée sur les exportations

La décision du gouvernement du RU de maintenir le régime d’épuisement actuel ‟UK+” à l’échelle de l’EEE perpétue l’étrange asymétrie pour les titulaires de DPI dans laquelle une première vente dans l’EEE épuise leurs droits au RU, tandis qu’une première vente au RU n’épuise pas leurs DPI en l’EEE.

Cela peut offrir aux titulaires de DPI dans l’EEE des opportunités continues de faire valoir ces DPI contre des importateurs parallèles provenant du RU. Ainsi, quiconque s’engage dans l’importation parallèle de marchandises du RU, vers l’EEE, doit examiner attentivement si ces marchandises sont protégées par des DPI non-épuisés dans l’EEE.

Plus préoccupant est que le Brexit a laissé au RU tous les inconvénients d’être lié aux lois de l’UE, mais aucun des avantages, en ce qui concerne les importations parallèles, les exportations parallèles et l’épuisement des droits. Les entreprises basées dans l’EEE peuvent facilement exporter leurs marchandises vers le RU, mais les entreprises britanniques ne peuvent pas agir de même. Pourquoi le RU accepte-t-il un tel accord unilatéral? Parce qu’il dépend fortement des exportations en provenance d’Europe, étant une nation dont le secteur manufacturier est faible. De plus, de nombreuses entreprises et consommateurs britanniques dépendent de l’EEE pour l’approvisionnement en biens et matières premières.

Ainsi, comme je l’avais prédit en 2016, de nombreuses entreprises du RU ont soit déménagé dans l’EEE, soit ouvert un espace ou une usine de fabrication dans l’EEE.

En tant que consommateur, pouvez-vous imaginer vivre à Londres et n’avoir accès qu’aux biens produits et manufacturés au RU, si jamais un régime national d’épuisement des droits était mis en place au RU? Non seulement les prix de détail des produits manufacturés hors RU exploseraient, mais les produits de première nécessité seraient rares. Le RU pourrait dire au revoir à tous ses riches expatriés basés à Londres, peu disposés à revenir à une époque de pénurie à la manière des années 1970.

De plus, les contrôles aux frontières du RU sont structurellement faibles et mal gérés, au mieux, et ce depuis des années. En effet, le RU a récemment été condamné par la CJUE à une amende potentiellement très lourde, après avoir été reconnu coupable de négligence en permettant à des gangs criminels d’inonder les marchés européens de vêtements et de chaussures bon marché fabriqués en Chine, tout en ne collectant pas le montant correct des droits de douane et de TVA sur ces marchandises chinoises importées, de 2011 à 2017. Dans ce contexte, comment, exactement, les partisans du régime national d’épuisement des droits au RU, tels que Publishers Association et PPL, ont-ils l’intention de mettre en œuvre des contrôles rigoureux sur les marchandises protégées par des DPI entrants au Royaume-Uni, aux frontières du Royaume-Uni, en particulier en ce qui concerne le droit d’auteur qui ne sont enregistrés dans aucune base de données sur les DPI?

En ce qui concerne les marchandises en provenance de l’extérieur de l’EEE, les titulaires de DPI ont probablement décidé de renoncer complètement au marché du RU comme lieu de première vente, concentrant leurs ventes européennes sur le territoire de l’EEE, ce qui est une proposition beaucoup plus attrayante en termes de nombre potentiel des ventes et de diversité de la clientèle. Ensuite, ces marchandises pourraient entrer sur le marché du RU via des importations parallèles, en provenance de l’EEE, plus tard. Mais une telle stratégie de distribution alambiquée a un coût, puisque toutes les marchandises importées au RU depuis l’EEE sont désormais soumises à des tarifs commerciaux et à des frais de douane, ainsi qu’à des droits d’importation.

Pas étonnant que chaque consommateur se sente particulièrement touché par la ‟crise de la chaîne d’approvisionnement” et ‟l’inflation” au RU.

En outre, la résistance, des éditeurs de livres du RU en particulier, à abandonner le système de distribution territoire par territoire, sous prétexte que ‟les systèmes de droits territoriaux soutiennent la diversité et la concurrence dans le secteur de l’édition” et que ‟la répartition des droits permet aux petits éditeurs d’être concurrentiels et d’acquérir des ensembles de droits, d’une manière qui ne serait peut-être pas possible si des packages de droits mondiaux devenaient la norme”, est tout simplement un protectionnisme nationaliste et rétrograde. Comparé à d’autres industries créatives, comme le secteur du streaming musical, le secteur de l’édition de livres est un dinosaure, refusant d’évoluer vers les produits numériques tels que les livres électroniques et les bandes dessinées numériques, et vers des packages de droits mondiaux qui amélioreraient sans aucun doute la distribution mondiale des livres, à des prix raisonnables, en particulier dans les pays émergents.

Déjà, l’industrie cinématographique – qui était elle-même très monolithique – est finalement forcée d’évoluer vers des packages de droits mondiaux et davantage de streaming numérique, avec COVID décimant l’audience des cinémas locaux, et avec des sociétés comme Netflix et Amazon Prime qui n’acceptent que des ‟licences numériques”, où ils acquièrent tous les droits mondiaux à perpétuité sur un film avant la production, moyennant un paiement de ‟rachat” fixe sans bénéfices nets, redevances ou autres comptes supplémentaires, avant de le facturer en tant que ‟Netflix Original” ou ‟Amazon Prime Video Original”.

Le RU, et en particulier son gouvernement, doit maîtriser la capacité de continuer à se replier sur lui-même, tout en adoptant une vision et une évaluation beaucoup plus réalistes et pragmatiques de son propre pouvoir de négociation commerciale, ainsi que de ses forces et de ses faiblesses, vis-à-vis de ses principaux partenaires commerciaux, dans le monde entier. En particulier, le gouvernement du RU doit pousser les entreprises du RU vers des droits de distribution mondiaux de leurs produits et services plus minces, mieux numérisés, et plus rationalisés (‟streamlined”), afin de conserver leur avantage concurrentiel. Ce n’est qu’au prix d’un réalisme et d’une conscience de soi sans compromis que le RU conservera une place à la table des nations les plus favorables au commerce, compétitives et axées sur les exportations, au monde.

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À l’ère de la mondialisation, les marques de mode et de luxe aspirent à faire des affaires partout, au service de leurs clients ‟retail” sur chaque continent.

Pourtant, les barrières commerciales et géographiques sont toujours en place, et ont même augmenté pendant l’ère d’introversion de Trump, aux États-Unis, et la transition du Brexit, au Royaume-Uni, ce qui rend les transactions d’achat de mode et de luxe fluides un challenge.

Alors, quelle est la meilleure approche, dans le monde post-COVID, post-Trump et post-Brexit, pour vendre vos articles de mode et de luxe dans le monde entier, tout en réalisant des marges élevées ?

1. Vendre des produits de mode entre les États-Unis et l’Europe, via vos propres sites de e-commerce, à profit: un guide

À une époque frappée par les confinements et les laissez-passer sanitaires obligatoires induits par le COVID, les ventes en ligne sauvent des vies. Elles ont décollé pendant la pandémie et les clients ‟retail” se sont maintenant habitués à faire leurs achats en ligne.

Il est donc temps de rendre votre site de e-commerce, ainsi que vos comptes de réseaux sociaux, aussi attrayants et conviviaux que possible. De cette façon, vous pourrez capitaliser sur cette frénésie d’achats en ligne, à condition que vous offriez la livraison et les retours gratuits dans le monde entier, un service client 24h/24 et 7j/7 et une expérience d’achat électronique irréprochable et agréable.

a. Protection des consommateurs sur les transactions de vente à distance

Une chose à garder à l’esprit, cependant. Bien qu’il n’y ait pas de loi unique ou spécifique régissant le e-commerce par les détaillants ou tout autre vendeur de biens ou de services via Internet, aux États-Unis, il s’agit d’un canal de distribution qui est étroitement réglementé dans l’Union européenne (‟UE”) et le Royaume-Uni.

En particulier, les lois nationales transposant la directive européenne 2011/83 sur les droits des consommateurs, qui vise à réaliser un véritable marché intérieur entre entreprises et consommateurs, trouvant le juste équilibre entre un niveau élevé de protection des consommateurs et la compétitivité des entreprises, s’appliquent dans le 27 États membres de l’UE et au Royaume-Uni, en tant que ‟droit de l’UE conservé” (c’est-à-dire un nouveau type de droit britannique comblant le vide où se trouvait le droit de l’UE, conformément à la loi de 2018 sur le retrait de l’UE).

Grâce à ces lois nationales de l’UE et du Royaume-Uni, le délai de rétractation pendant lequel un consommateur peut se retirer de la vente, a été prolongé de 7 à 14 jours. Elles ont introduit l’utilisation d’un formulaire standard, qui peut être utilisé par les consommateurs pour exercer leurs droits de rétractation. Ce formulaire doit être mis à la disposition des consommateurs en ligne ou leur être adressé avant la conclusion du contrat. Si un consommateur exerce ce droit de rétractation, l’entreprise doit rembourser au consommateur la totalité des sommes versées, y compris les frais de livraison, dans un délai de 14 jours calendaires.

Si votre marque de mode ou de luxe américaine souhaite vendre en ligne à des consommateurs européens, elle doit se conformer aux lois nationales de l’UE et du Royaume-Uni susmentionnées protégeant les consommateurs.

Ainsi, votre meilleur pari est d’adopter une approche des meilleures pratiques, offrant le même niveau de droits de protection des consommateurs à tous vos clients, partout dans le monde, qui sera conforme aux normes élevées imposées par les lois nationales de l’UE et du Royaume-Uni transposant la Directive européenne 2011/83 sur les droits des consommateurs.

b. Règlement général sur la protection des données et vie privée

De plus, les européens sont assez sensibles en ce qui concerne leurs données personnelles et la façon dont les entreprises les gèrent.

Le règlement général sur la protection des données (‟RGPD”), adopté en avril 2016, reflète ces préoccupations et la manière dont elles sont traitées dans l’UE et au Royaume-Uni.

En conséquence, les magasins de e-commerce, qui ciblent les marchés de l’UE et du Royaume-Uni, doivent avoir une politique de confidentialité des données, ainsi qu’une politique de cookies, ainsi que des conditions générales d’utilisation de leur site web d’e-commerce, ainsi que des conditions générales de vente sur leur site d’e-commerce, qui soient toutes conformes au RGPD et aux lois nationales sur la protection des données personnelles, telles que la loi française informatique et libertés et la loi britannique sur la protection des données 2018.

En outre, les entreprises proposant des produits et services aux consommateurs de l’UE et du Royaume-Uni doivent désigner un délégué à la protection des données, garantissant qu’elles:

• se conforment à ce cadre juridique de protection des données,

• aient un processus systémique et rapide en place, si elles souffrent d’une violation de données personnelles ou de problèmes de piratage de leur site web d’e-commerce, et

• aient un point de contact désigné, qui assurera la liaison avec l’autorité de protection des données personnelles de l’UE ou du Royaume-Uni, telle que la Commission informatique et libertés (‟CNIL”) en France, ou l’‟Information Commissioner’s Office” (‟ICO”) au Royaume-Uni.

Encore une fois, peut-être la meilleure approche, pour toute entreprise de mode et de luxe avec des ambitions mondiales, est de mettre en place une politique de protection des données personnelles dans le monde entier, qui s’appliquera à tous ses clients dans le monde, et qui répondra aux normes élevées imposées par le RGPD.

Bien que cela puisse être une courbe d’apprentissage abrupte, d’amener votre site web et votre entreprise d’e-commerce à ces normes, votre marque de mode ne fera que gagner en réputation, apparaissant comme une entreprise profondément respectueuse, à l’écoute des besoins et des préoccupations des consommateurs en matière de protection des données et de la vie privée.

c. Taxe sur la valeur ajoutée

Les ventes en ligne sont taxées de la même manière que les ventes dans les magasins de détail physiques, dans l’UE et au Royaume-Uni: elles sont toutes soumises à un taux de taxe sur la valeur ajoutée (‟TVA”) de 20 pour cent. C’est le taux de TVA standard en France et au Royaume-Uni et il est applicable sur tous les produits de mode et de luxe.

En effet, depuis juillet 2021, tous les achats e-commerce, même ceux effectués par des commerçants basés en dehors de l’UE ou du Royaume-Uni, sont soumis à la TVA. Alors qu’il y avait une exonération de TVA, pour les biens importés dans l’UE, et vendus pour moins de 22 euros, ils ne sont plus exonérés de TVA.

Alors, qu’est-ce que cela signifie concrètement pour une entreprise de mode américaine qui vend ses produits via l’e-commerce en Europe? Elle doit s’inscrire auprès du Guichet unique import (‟IOSS”), pour se conformer à ses obligations de TVA e-commerce sur les ventes à distance de biens importés. Et elle doit facturer la TVA sur tous les articles de mode importés dans l’UE.

d. Droits à l’importation

Si la TVA et les droits d’importation (ou tarifs commerciaux) ne sont pas prévus et payés rapidement lorsque les produits de mode importés entrent dans l’UE ou au Royaume-Uni, cela entraînera des retards de douane, ralentira votre délai de livraison et aura un impact négatif sur l’expérience de votre client.

Il est donc essentiel de clarifier dès le départ, avec votre client de l’UE ou du Royaume-Uni, qui est en charge de supporter ces coûts, et comment. Ces frais supplémentaires, et la responsabilité de leur paiement, doivent être clairement communiqués sur votre site e-commerce et/ou vos réseaux sociaux, ainsi qu’à l’étape du paiement (‟checkout”).

Généralement, le processus de dédouanement est plus ou moins le même dans tous les pays de l’UE. En ce qui concerne les documents d’expédition, une facture commerciale et une lettre de transport aérien sont requises pour tous les envois internationaux.

Les envois personnels de marchandises de faible valeur et non réglementées peuvent généralement être dédouanés sans aucun document supplémentaire.

Cependant, les marques de mode dans les pays non membres de l’UE auront besoin d’un numéro d’enregistrement et d’identification d’opérateur économique (‟numéro EORI”), si elles effectuent des déclarations en douane pour les envois vers les pays de l’UE. Les expéditeurs basés en dehors de l’UE peuvent demander le numéro EORI à l’autorité douanière du pays de l’UE où ils déposent pour la première fois une déclaration en douane.

Des droits de douane seront facturés pour les envois d’une valeur supérieure à 150 euros.

En tant que marque de mode ou de luxe américaine désireuse de faire des affaires dans l’UE et au Royaume-Uni, vous devez adapter votre site web d’e-commerce, en ajoutant des informations et des options de paiement relatives à la TVA et aux droits de douane, et en ajoutant des pages web de conditions générales appropriées, conformes au RGPD et aux lois de l’UE sur la protection des consommateurs lors des transactions de vente à distance. Ce sera une recette gagnante pour votre conquête européenne.

2. Vendre des produits de mode US vers l’Europe, via des sites d’e-commerce tiers: le Saint Graal

Lorsque vous vendez vos articles de mode via des sites web d’e-commerce tiers, en tant qu’entreprise américaine, vous déléguez d’une manière ou d’une autre les problèmes de conformité de l’UE et du Royaume-Uni susmentionnés à quelqu’un d’autre.

En effet, il appartiendra aux mytheresa, net-a-porter, theoutnet et matchesfashion de ce monde de s’organiser, afin de se conformer à la réglementation européenne.

Cependant, vous devez toujours vous concentrer sur deux points principaux, lorsque vous vendez vos produits via des sites d’e-commerce tiers.

Premièrement, une considération de fonds de roulement: êtes-vous prêt à accepter la consignation, ou ne faites-vous que du ‟wholesale”? En d’autres termes, serez-vous payé uniquement si et quand votre produit est vendu par la plateforme d’e-commerce, ou serez-vous payé pour le produit, par ce détaillant tiers, qu’il vende ou non sur la boutique en ligne?

Deuxièmement, vos produits sont-ils conformes aux réglementations de l’UE relatives aux règles et normes de sécurité des produits? Cela est particulièrement vrai si vous vendez des produits à haut risque tels que des bijoux (en contact direct avec la peau) ou des vêtements et bijoux pour enfants. Par exemple, le règlement REACH de l’UE limite la concentration de plomb dans les bijoux et autres articles, tandis que les entreprises de joaillerie américaines n’ont pas de telles limitations sur leur marché intérieur. Il est donc essentiel pour votre marque de mode et de luxe américaine de vérifier, avant d’exporter vers l’UE ou le Royaume-Uni, que vos produits sont conformes à ces règles et normes de sécurité des produits de l’UE et du Royaume-Uni, surtout maintenant que les actions de groupe (‟class action”) sont autorisées en Europe.

3. Vendre des produits de mode US via des détaillants et des revendeurs européens ‟brick & mortar”: la voie traditionnelle

Pendant les salons de la mode saisonniers européens, tels que Pitti et White, en Italie, et Tranoi, Man/Woman et Première Classe à Paris, France, votre marque américaine peut rencontrer des revendeurs européens intéressés à vendre vos produits dans leurs magasins ‟retail” de l’UE ou du Royaume-Uni.

C’est une excellente occasion de présenter votre marque américaine aux consommateurs européens et devrait être accueillie avec une ‟célébration prudente”. En effet, bien que les deux considérations susmentionnées concernant la consignation par rapport à la vente ‟wholesale” et le respect des règles et normes de sécurité des produits de l’UE doivent être prises en compte, une vraie discussion sur les canaux de vente au détail des magasins ‟brick & mortar” de l’UE ou du Royaume-Uni doit également avoir lieu.

Le revendeur de l’UE ou du Royaume-Uni a-t-il l’intention de vendre uniquement dans son magasin physique, ou également en ligne, sur sa boutique d’e-commerce? En vertu de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (‟TFUE”), les marques de luxe et de mode ne peuvent interdire à leurs distributeurs de vendre leurs produits en ligne, via l’e-commerce, car cela constituerait une violation du droit de la concurrence, considérée comme une ‟restriction anti-concurrentielle”. Cependant, les marques de luxe et de mode peuvent imposer certains critères et conditions à leurs revendeurs, pour pouvoir vendre leurs produits en ligne, afin de préserver l’aura de luxe et le prestige de leurs produits vendus en ligne, via les stipulations de leurs accords de distribution.

En effet, ces discussions et conditions susmentionnées pourraient être les prémisses de la mise en place d’un réseau de distribution sélective de votre marque américaine en Europe. La distribution sélective est la technique de distribution la plus utilisée pour les parfums, les cosmétiques, les accessoires de maroquinerie et le prêt-à-porter en Europe. Elle échappe à la qualification d’accord anticoncurrentiel, au sens de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE, via une exemption par catégorie d’accord vertical.

Si vous décidez de nommer un agent ou un distributeur pour les territoires de l’UE et du Royaume-Uni, afin qu’ils trouvent plus de revendeurs pour vos produits dans leurs territoires géographiques, votre marque de mode doit avoir un plan de distribution clair en place, qui doit être défini dans leur contrat d’agence ou de distribution. De cette façon, votre agent ou distributeur pourra mettre en œuvre cette stratégie de distribution, selon vos directives et ses engagements contractuels, sur le territoire désigné de l’UE ou du Royaume-Uni.

4. Qu’est-ce qui se prépare, avec une taxe mondiale pour les plateformes numériques? Comment cela va-t-il affecter les marques de mode et de luxe dans le monde?

Plus tôt cette année, après l’élection de Joe Biden, nous avons beaucoup entendu parler d’un accord sur la fiscalité des entreprises multinationales, ouvrant la voie à la création de nouvelles règles pour l’imposition de prélèvements sur les entreprises multinationales du monde (‟EMN”).

En effet, les gouvernements et les entreprises européens en ont assez des EMN américaines, telles qu’Amazon, Google, Facebook, Starbucks et Apple, qui ne paient pas d’impôt sur les sociétés sur leur sol, mais uniquement aux États-Unis et/ou dans les paradis fiscaux européens tels que l’Irlande (dont le taux d’imposition des sociétés est l’un des plus bas d’Europe à 12,5 pour cent).

En outre, les prix de transfert (‟transfer pricing”, c’est-à-dire ce que les sociétés affiliées se facturent mutuellement pour les produits finis, les services, le financement ou l’utilisation de la propriété intellectuelle) ont été une source d’opportunités de planification fiscale et la plus grande source de controverse fiscale pour les EMN, dans un large variété d’industries, y compris les entreprises de vente au détail et de produits de consommation.

Le gouvernement français est allé jusqu’à mettre en place sa propre taxe unilatérale sur les services numériques, au taux de 3 pour cent, qui s’applique aux réseaux sociaux, aux moteurs de recherche, aux intermédiaires tels que les plateformes de vente en ligne, aux services numériques, aux commerçants en ligne, depuis décembre 2020.

En juillet 2021, 130 pays et juridictions, représentant plus de 90 pour cent du PIB mondial, ont adhéré à un nouveau plan visant à réformer les règles fiscales internationales et à garantir que les EMN paient une juste part d’impôt, où qu’elles opèrent, selon l’OCDE. Si ces réformes ont lieu, les droits d’imposition sur plus de 100 milliards de dollars de bénéfices devraient être réaffectés chaque année aux juridictions du marché, tandis que l’impôt minimum mondial sur les sociétés sera d’au moins 15 pour cent et générera environ 150 milliards de dollars de revenus supplémentaires en recettes fiscales mondiales chaque année.

Bien que ces réformes fiscales mondiales n’affectent peut-être pas directement le compte de résultat de la plupart des marques de mode et de luxe, elles auront certainement un impact sur la charge fiscale de leurs distributeurs, places de marché et canaux numériques dans le monde entier.

Ces réformes fiscales uniformiseront les règles du jeu, garantissant une redistribution plus équitable des richesses, tandis que la mondialisation et la distribution de la mode poursuivent leur croissance et leur expansion inéluctables.

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Comme expliqué dans nos deux précédents articles relatifs au Brexit, ‟Comment protéger votre business créatif après le Brexit?” et ‟Conséquences juridiques du Brexit: le chemin moins souvent emprunté”, les règlements et conventions de l’Union européenne (‟UE”) sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale, ont cessé de s’appliquer au Royaume-Uni (‟RU”) une fois que ce dernier n’était plus un état-membre de l’UE. Par conséquent, depuis le 1er janvier 2021 (la ‟Date de transition”), aucun système juridique clair n’est en place pour exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit, dans un état-membre de l’UE, ou au RU. Les entreprises créatives doivent désormais s’appuyer sur les régimes de reconnaissance nationaux au RU et dans chaque état-membre de l’UE, s’ils existent. Cela introduit des étapes procédurales supplémentaires avant qu’un jugement étranger ne soit reconnu, ce qui rend l’exécution des jugements civils et commerciaux de l’UE au RU, et des jugements civils et commerciaux du RU dans l’UE, plus longue, complexe et coûteuse.

1. Comment les choses fonctionnaient avant le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

a. Le cadre juridique de l’UE

Avant la Date de transition à laquelle le RU a cessé d’être un état-membre de l’UE, il y avait, et il y a toujours entre les 27 états-membres de l’UE restants, quatre régimes principaux applicables aux jugements civils et commerciaux obtenus des états-membres de l’UE, en fonction du moment, et du lieu, où la procédure pertinente a été engagée.

Chaque régime s’applique aux matières civiles et commerciales, et exclut donc les matières relevant du droit fiscal, douanier et administratif. Il existe également des régimes européens distincts applicables aux relations matrimoniales, aux testaments, aux successions, à la faillite et à la sécurité sociale.

Le régime d’exécution le plus récent applicable aux jugements civils et commerciaux est le règlement de l’UE n. 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles refondu”). Il s’applique aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes à compter du 10 janvier 2015.

Le règlement original du Conseil n. 44/2001 du 22 décembre 2000 relatif à la compétence, à la reconnaissance et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles originel”), bien que n’étant plus en vigueur depuis l’entrée en vigueur du Règlement de Bruxelles refondu le 9 janvier 2015, s’applique toujours aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes avant le 10 janvier 2015.

En outre, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 relative à la compétence judiciaire et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Bruxelles”) continue également à s’appliquer en ce qui concerne les décisions civiles et commerciales entre les 15 états-membres de l’UE pré-2004 et certains territoires d’états-membres de l’UE situés en dehors de l’UE, tels qu’Aruba, les Pays-Bas caribéens, Curaçao, les territoires français d’outre-mer et Mayotte. Avant la Date de transition, la Convention de Bruxelles s’appliquait également aux jugements rendus à Gibraltar, territoire britannique d’outre-mer.

Enfin, la convention de Lugano du 16 septembre 1988 sur la compétence et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano”), qui a été remplacée le 21 décembre 2007 par la convention de Lugano du 30 octobre 2007 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano 2007”), régissent la reconnaissance et l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et certains états-membres de l’Association européenne de libre-échange (‟AELE”), à savoir l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark mais pas le Liechtenstein, qui n’a jamais signé la Convention de Lugano.

La Convention de Lugano 2007 était destinée à remplacer à la fois la Convention de Lugano et la Convention de Bruxelles. En tant que telle, elle était ouverte à la signature à la fois aux états-membres de l’AELE et aux états-membres de l’UE au nom de leurs territoires extra-UE. Alors que le premier objectif a été atteint en 2010 avec la ratification de la Convention de Lugano de 2007 par tous les états-membres de l’AELE (à l’exception du Liechtenstein, comme expliqué ci-dessus), aucun état-membre de l’UE n’a encore adhéré à la Convention de Lugano 2007 au nom de ses territoires extra-UE.

Le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 après la Date de transition, comme nous l’expliquerons plus en détail dans la section 2 ci-dessous.

b. Force exécutoire des décisions ordonnées par une juridiction de l’UE

Avant le Brexit, le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel, la Convention de Bruxelles, la Convention de Lugano et la Convention de Lugano 2007 (ensemble, les ‟Instruments de l’UE”) régissaient, et régissent toujours en ce qui concerne les 27 états-membres restants de l’UE, l’exécution de tout jugement en matière civile ou commerciale rendu par une cour de justice d’un état-membre de l’UE, quel que soit le nom qui lui est donné par la juridiction d’origine. Par exemple, l’article 2(a) du Règlement de Bruxelles refondu prévoit l’exécution de tout ‟décret, ordonnance, décision ou titre exécutoire, ainsi qu’une décision sur la détermination des frais ou dépens par un huissier de justice”.

Le Règlement de Bruxelles originel s’étend également aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (y compris les injonctions), lorsqu’elles sont ordonnées par un tribunal compétent en vertu de ce règlement.

c. Juridictions compétentes

Avant la Date de transition, les procédures visant à obtenir la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers de l’UE au RU devaient être portées devant la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles (‟high court in England and Wales”), la Cour de session d’Écosse (‟court of session in Scotland”) et la Haute cour d’Irlande du Nord (‟high court of Northern Ireland”).

L’article 32 de la Convention de Bruxelles prévoit que la procédure de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers de l’UE en France est portée devant le président du tribunal judiciaire. Par conséquent, avant la Date de transition, un jugement britannique devait être présenté à ce président, afin d’être reconnu et exécuté en France.

d. Séparation de la reconnaissance et de l’exécution

Avant la Date de transition, et pour les jugements relevant des Instruments de l’UE autres que le Règlement de Bruxelles refondu, le processus d’obtention de la reconnaissance d’un jugement de l’UE était décrit en détail dans la Partie 74 des règles de procédure civile du RU (‟UK civil procedure rules”) (‟RPC”). Le processus impliquait de présenter une demande à un maître de la Haute Cour (‟high court master”) avec l’appui de preuves écrites. La demande doit inclure, entre autre, une copie vérifiée ou certifiée conforme de l’arrêt de l’UE et une traduction certifiée (si nécessaire). Le débiteur judiciaire avait alors la possibilité de s’opposer à l’enregistrement de l’appel pour certains motifs limités. En supposant que le débiteur judiciaire ne s’était pas opposé avec succès à l’enregistrement de l’appel, le créancier judiciaire pouvait alors prendre des mesures pour faire exécuter le jugement.

Avant la Date de transition, et pour les jugements qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu, la situation était différente. En vertu de l’article 36 du Règlement de Bruxelles refondu, les jugements provenant d’états-membres de l’UE sont automatiquement reconnus comme s’il s’agissait d’un jugement d’un tribunal de l’état-membre dans lequel le jugement est exécuté; aucune procédure spéciale n’est requise pour que le jugement soit reconnu. Par conséquent, avant le Brexit, tous les jugements de l’UE qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements britanniques, par la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles, la Cour de session d’Écosse et la Haute cour d’Irlande du Nord. De même, tous les jugements britanniques tombant sous le coup du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements français, par les présidents des tribunaux judiciaires français.

En vertu des Instruments de l’UE, tout jugement rendu par une cour ou un tribunal d’un état-membre de l’UE peut être reconnu. Il n’est pas nécessaire que le jugement soit définitif et concluant, et tant les jugements pécuniaires que non pécuniaires peuvent être reconnus. Par conséquent, ni les tribunaux britanniques, ni les tribunaux français, ne sont habilités à enquêter sur la compétence du tribunal de l’UE d’origine. Ces jugements étrangers sont reconnus sans aucune procédure spéciale, sous réserve des motifs de non-reconnaissance énoncés à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu, à l’article 34 du Règlement de Bruxelles originel et à l’article 34 de la Convention de Lugano, comme indiqué au paragraphe e. (Défenses) ci-dessous.

Pour que le jugement de l’UE soit exécuté au RU, avant la Date de transition, et conformément à l’article 42 du Règlement de Bruxelles refondu et à la partie 74.4A du RPC, le demandeur devait fournir les documents visés à l’article 42 susmentionné, au tribunal britannique, c’est-à-dire:

• une copie du jugement qui remplit les conditions nécessaires pour établir son authenticité ;

• le certificat délivré en application de l’article 53 du Règlement de Bruxelles refondu, certifiant que le jugement susvisé est exécutoire et contenant un extrait du jugement ainsi que, le cas échéant, des informations pertinentes sur les frais récupérables de la procédure et le calcul des intérêts, et

• si le tribunal l’exige, une traduction du certificat et du jugement.

Il incombait à la partie qui s’opposait à l’exécution du jugement, de demander le refus de reconnaissance de la décision de l’UE, conformément à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu.

De même, pour que les jugements britanniques soient exécutés en France, avant la Date de transition, le demandeur devait fournir au tribunal français les documents visés à l’article 42 susvisé, ce qui déclenchait l’exécution automatique du jugement britannique, conformément au principe de l’exécution directe.

e. Défenses

Alors qu’un défendeur britannique pouvait soulever des défenses fondées sur la responsabilité, ou l’étendue, du jugement rendu dans la juridiction de l’UE, les Instruments de l’UE contiennent des interdictions expresses concernant l’examen du fond d’une décision d’un autre état-membre de l’UE. Par conséquent, alors qu’un débiteur judiciaire aurait pu s’opposer à l’enregistrement d’un jugement en vertu des Instruments de l’UE (ou, dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, qui n’exige pas un tel enregistrement, faire appel de la reconnaissance ou de l’exécution du jugement étranger), il n’aurait pu le faire que pour des motifs strictement limités.

Dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, ces motifs sont prévus à l’article 45 susvisé et comprennent:

• si la reconnaissance du jugement serait manifestement contraire à l’ordre public ;
• si l’assignation n’a pas été signifiée au débiteur judiciaire à temps pour lui permettre de préparer une défense adéquate, ou
• si des jugements contradictoires existent au RU ou dans d’autres états- membres de l’UE.

Des moyens de défense équivalents sont énoncés aux articles 34 à 35 du Règlement de Bruxelles originel et de la Convention de Lugano 2007, respectivement. Le tribunal ne peut avoir refusé une déclaration constatant la force exécutoire pour d’autres motifs.

Un autre motif de contestation de la reconnaissance et de l’exécution des jugements de l’UE est la violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (‟CEDH”), qui est le droit à un procès équitable. Cependant, étant donné qu’un objectif fondamental sous-jacent au régime de l’UE est de faciliter la libre circulation des décisions en prévoyant une procédure simple et rapide, et puisqu’il a été établi dans la décision Maronier contre Larmer [2003] QB 620 que cet objectif serait contrecarré si les juridictions de l’UE d’un état-membre de l’UE chargé de l’exécution, pouvaient être tenues de procéder à un examen détaillé de la conformité des procédures ayant abouti à l’arrêt avec l’article 6 de la CEDH, il existe une forte présomption que les procédures judiciaires de l’UE, des autres signataires de la CEDH, sont conformes à l’article 6. Néanmoins, cette présomption peut être renversée, auquel cas il serait contraire à l’ordre public d’exécuter le jugement.

Pour conclure, avant le Brexit, le régime de l’UE (et, principalement, le Règlement de Bruxelles refondu) faisait partie intégrante du système de reconnaissance et d’exécution des jugements au RU. Cependant, après la Date de transition, le RU a quitté le régime de l’UE tel qu’il apparaît dans le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel et la Convention de Bruxelles, puisque ces instruments ne sont disponibles que pour les états-membres de l’UE.

Donc, que se passe-t-il, maintenant?

2. Comment les choses fonctionnent après le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

Dans une tentative de préparer l’inévitable, la Commission européenne a publié le 27 août 2020 un avis révisé exposant son point de vue sur la manière dont divers conflits de lois seront déterminés après le Brexit, y compris la compétence et l’exécution des jugements (l’‟Avis de l’UE”), tandis que le ministère de la justice britannique a publié le 30 septembre 2020 ‟Les affaires juridiques civiles et commerciales transfrontalières: des orientations pour les professionnels du droit à partir du 1er janvier 2021” (les ‟Orientations du MoJ”).

a. Le RU adhérant à la Convention de Lugano 2007

Comme mentionné ci-dessus, le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 le 8 avril 2020, car il s’agit du régime préféré du RU pour régir les questions de compétence et d’exécution des jugements avec les 27 états-membres restants de l’UE, après la Date de transition.

Cependant, l’accès à la Convention de Lugano 2007 est un processus en quatre étapes et le RU n’a pas encore exécuté ces quatre étapes dans leur intégralité.

Alors que la première étape a été accomplie le 8 avril 2020, lorsque le RU a demandé à adhérer, la deuxième étape exige que l’UE (ainsi que les autres parties contractantes, à savoir les états-membres de l’AELE, l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark) approuve la demande d’adhésion du RU; suivi, en troisième étape, du dépôt par le RU de l’instrument d’adhésion. La quatrième étape est une période de trois mois, pendant laquelle l’UE (ou tout autre état contractant) peut s’opposer, auquel cas la Convention de Lugano 2007 n’entrera pas en vigueur entre le RU et cette partie. Ce n’est qu’après l’expiration de cette période de trois mois que la Convention de Lugano 2007 entrera en vigueur au RU.

Par conséquent, pour que la Convention de Lugano 2007 entre en vigueur à la Date de transition, le RU devait avoir reçu l’approbation de l’UE et déposé son instrument d’adhésion avant le 1er octobre 2020. Ni l’un ni l’autre ne s’est produit.

Étant donné que la position de négociation de l’UE, tout au long du Brexit, a toujours été que ‟rien n’était convenu tant que tout n’était pas convenu”, et à la lumière de la récente collision entre l’UE et le RU concernant le commerce en Irlande du Nord, il est peu probable que la demande du RU d’adhérer à la Convention de Lugano 2007 sera bientôt approuvée par l’UE.

b. Le RU adhérant à la Convention de La Haye

Sans la Convention de Lugano 2007, la position par défaut après la Date de transition est que la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues au RU seront déterminées par le droit interne de chaque juridiction britannique (c’est-à-dire la ‟common law” d’Angleterre et du Pays de Galles, la ‟common law” d’Écosse et la ‟common law” d’Irlande du Nord), complétée par la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for (la ‟Convention de La Haye”).

I. Règles de ‟common law”

La ‟common law” relative à la reconnaissance et à l’exécution des jugements s’applique lorsque la juridiction dont relève le jugement n’a pas de traité applicable en place avec le RU, ou en l’absence de toute loi britannique applicable. Parmi les exemples marquants, citons les jugements des tribunaux des États-Unis, de Chine, de Russie et du Brésil. Et maintenant de l’UE et de ses 27 états-membres restants.

En ‟common law”, un jugement étranger n’est pas directement exécutoire au RU, mais sera plutôt traité comme s’il créait une dette contractuelle entre les parties. Le jugement étranger doit être définitif et concluant, ainsi que pour une somme pécuniaire déterminée, et relatif au fond de l’action judiciaire. Le créancier devra alors entamer un recours devant la juridiction britannique compétente pour une simple dette, pour obtenir une reconnaissance judiciaire conformément à la Partie 7 du RPC, et un jugement anglais.

Une fois que le créancier judiciaire a obtenu un jugement anglais concernant le jugement étranger, ce jugement anglais sera exécutoire de la même manière que tout autre jugement d’un tribunal en Angleterre.

Cependant, les tribunaux du RU ne rendront pas de jugement sur une telle dette, lorsque le tribunal d’origine n’était pas compétent selon les règles britanniques applicables en matière de conflit de lois, si elle a été obtenue par fraude, ou est contraire à l’ordre public ou aux exigences de la justice naturelle.

Avec des contours aussi flous et vagues des règles de ‟common law” britanniques, il n’est pas étonnant que de nombreux avocats et universitaires du droit, des deux côtés de la Manche, dénoncent le ‟désordre” et le ‟vide juridique” laissés par le Brexit, en ce qui concerne l’application et la reconnaissance des jugements civils et commerciaux au RU.

II. La Convention de La Haye

Comme mentionné ci-dessus, à partir de la Date de transition, la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues en Angleterre et au Pays de Galles seront déterminées par sa ‟common law”, complétée par la Convention de La Haye.

La Convention de La Haye donne effet aux clauses d’élection de for exclusif, et prévoit que les jugements rendus par les tribunaux désignés par de telles clauses soient reconnus et exécutés dans d’autres états contractants. Les états contractants comprennent l’UE, Singapour, le Mexique et le Monténégro. Les États-Unis, la Chine et l’Ukraine ont signé la Convention de La Haye mais ne l’ont ni ratifiée, ni y ont adhéré, et elle ne s’applique donc pas actuellement dans ces pays.

Avant la Date de transition, le RU était une partie contractante à la Convention de La Haye car il continuait à bénéficier du statut de l’UE en tant que partie contractante. L’UE a adhéré le 1er octobre 2015. En redéposant l’instrument d’adhésion le 28 septembre 2020, le RU a adhéré de son propre chef à la Convention de La Haye le 1er janvier 2021, garantissant ainsi que la Convention de La Haye continuerait de s’appliquer sans rupture à partir du 1 janvier 2021.

En ce qui concerne les types de titres exécutoires, en vertu de la Convention de La Haye, la convention s’applique aux décisions définitives sur le fond, mais pas aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (article 7). En vertu de l’article 8(3) de la Convention de La Haye, si un jugement étranger est exécutoire dans le pays d’origine, il peut être exécuté en Angleterre. Cependant, l’article 8(3) de la Convention de La Haye permet à un tribunal anglais de différer, ou de refuser, la reconnaissance si le jugement étranger est susceptible d’appel dans le pays d’origine.

Cependant, il existe deux questions litigieuses majeures en ce qui concerne la portée matérielle et temporelle de la Convention de La Haye, et les positions de l’UE et du RU diffèrent sur ces questions. Elles sont susceptibles de provoquer des litiges dans le proche futur.

Le premier point de litige concerne le champ d’application matériel de la Convention de La Haye: plus précisément, qu’est-ce qu’un ‟accord exclusif d’élection de for”?

L’article 1 de la Convention de La Haye prévoit que la convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for, de sorte que la question de savoir si un accord d’élection de for est ‟exclusif” ou pas, est cruciale pour savoir si cette convention s’applique.

Les accords exclusifs d’élection de for sont définis à l’article 3(a) de la Convention de La Haye comme ceux qui désignent ‟aux fins de trancher les litiges nés ou susceptibles de survenir dans le cadre d’une relation juridique particulière, les tribunaux d’un État contractant ou d’un ou des tribunaux plus spécifiques d’un État contractant, à l’exclusion de la compétence de tout autre tribunal”.

Les accords d’élection de for non-exclusifs sont définis à l’article 22(1) de la Convention de La Haye comme des accords d’élection de for qui désignent ‟un ou plusieurs tribunaux d’un ou plusieurs États contractants”.

Bien qu’il s’agisse d’une distinction assez claire pour les accords ‟simples” d’élection de for, les accords ‟asymétriques” ou ‟unilatéraux” ne sont pas aussi faciles à catégoriser. Ces types d’accords de compétence sont une caractéristique courante des documents financiers régis par le droit anglais, tels que les formulaires standard de la ‟Loan Market Association”. Ils donnent généralement à une partie contractante (le prêteur) le choix d’une série de tribunaux devant lesquels intenter une action, tout en limitant l’autre partie (l’emprunteur) aux tribunaux d’un seul état (généralement, l’état d’origine du prêteur).

Les opinions divergent quant à savoir si les accords asymétriques d’élection de for sont exclusifs ou non-exclusifs aux fins de la Convention de La Haye. Alors que deux juges d’une haute cour anglaise ont exprimé l’avis que les accords d’élection de for devaient être considérés comme exclusifs, dans le cadre de la Convention de La Haye, le rapport explicatif accompagnant la Convention de La Haye, la jurisprudence des états-membres de l’UE et les commentaires universitaires suggèrent tous l’opposé.

Cette question sera probablement résolue en justice, si et quand viendra le moment de décider si les accords asymétriques ou unilatéraux sont considérés comme des accords exclusifs d’élection de for, susceptibles de relever de la Convention de La Haye.

Le second sujet de discorde concerne le champ d’application temporel de la Convention de La Haye: plus précisément, quand la Convention de La Haye ‟est-elle entrée en vigueur” au RU?

Aux termes de l’article 16 de la Convention de La Haye, cette convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for conclus ‟après son entrée en vigueur, pour l’État du tribunal élu”.

Il existe une divergence d’opinion quant à l’application de la Convention de La Haye aux clauses de compétence exclusive en faveur des tribunaux britanniques conclues entre le 1er octobre 2015 et le 1er janvier 2021, lorsque le RU était partie à la Convention de La Haye en vertu de son appartenance à l’UE.

En effet, alors que l’Avis de l’UE stipule que la Convention de La Haye ne s’appliquera entre l’UE et le RU qu’aux accords exclusifs d’élection de for ‟conclus après l’entrée en vigueur de la convention au RU en tant que partie à part entière à la convention” – c’est-à-dire à partir de la Date de transition; les Orientations du MoJ stipulent que la Convention de La Haye ‟continuera de s’appliquer au RU (sans interruption) à compter de sa date d’entrée en vigueur initiale du 1er octobre 2015”, date à laquelle l’UE est devenue signataire de la convention, et date à laquelle la convention est également entrée en vigueur au RU du fait que ce dernier était un état-membre de l’UE.

Pour conclure, le nouveau régime d’exécution et de reconnaissance des jugements de l’UE au RU, et vice versa, est incertain et semé d’éventuels litiges quant au champ d’application de la Convention de La Haye, dans le meilleur des cas.

Par conséquent, et puisque ces questions juridiques relatives à l’exécution des jugements civils et commerciaux après le Brexit sont là pour durer à moyen terme, il est grand temps que les industries créatives s’assurent que tout différend découlant de leurs nouveaux accords contractuels soit résolu par arbitrage.

En effet, comme expliqué dans notre article ‟Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives”, les sentences arbitrales sont reconnues et exécutées par la Convention de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (la ‟Convention de New York”). Une telle convention n’est pas affectée par le Brexit et Londres, la capitale britannique, est l’un des sièges d’arbitrage les plus populaires et les plus fiables au monde.

Jusqu’à ce que la poussière soit retombée, en ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution des jugements de l’UE au RU, et vice versa, il est sage de résoudre tout litige civil ou commercial par voie d’arbitrage, afin d’obtenir une résolution rapide, efficace et rentable des problématiques, tout en préservant les relations transfrontalières, établies avec vos partenaires commerciaux, entre le RU et le continent européen.

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Dans les industries créatives, plusieurs droits de propriété intellectuelle, tels que le droit d’auteur, les marques, les dessins et modèles enregistrés et les brevets, sont l’objet de licences, afin que les titulaires de droits et créateurs monétisent ces droits. Toutefois, les choses ne se passent pas toujours aisément durant et après l’échéance du contrat de licence, entre le donneur de licence et le licencié. Par conséquent, quels sont les remèdes que le donneur de licence peut mettre en place, afin de s’assurer que ses droits de propriété intellectuelle soient équitablement monétisés? Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée?

1. Qu’est-ce qu’un contrat de licence?

Une licence est un contrat qui autorise l’utilisation de certains droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), tels que le droit d’auteur, une marque, un dessin et modèle ou un brevet, pour des raisons commerciales, par un licencié, en échange du paiement de redevances à un donneur de licence, c’est à dire le titulaire de droit. Ces redevances sont normalement calculées sur la base d’un pourcentage du chiffre d’affaires généré par la vente des produits fabriqués, ou services fournis, par le licencié en application du contrat de licence.

Une licence est différente d’un contrat de cession (‟assignment agreement” en anglais), en ce que la première a une durée limitée, puisque l’autorisation d’utiliser des DPIs octroyés au licencié par le donneur de licence va expirer, après une période de temps explicitement stipulée dans le contrat de licence. Au contraire, une cession est un transfert perpétuel et irréversible de propriété de certains DPIs désignés, par le cédant au cessionnaire, en échange du paiement d’une contrepartie (normalement, une somme d’argent unique).

Pour résumer, une licence est temporaire et réversible à l’expiration d’une durée, alors qu’une cession (‟assignment”) est irrévocable et irréversible si effectuée en échange d’une contrepartie.

2. Comment les licences sont-elles utilisées dans les industries créatives?

Les licences sont souvent utilisées dans les industries créatives, afin que les créatifs monétisent les DPIs qu’ils ont créé.

Par exemple, dans l’industrie de la musique, de nombreuses licences de droit d’auteur sont conclues, afin que les distributeurs de musique puissent distribuer les masters des enregistrements musicaux vers de nouveaux territoires, qui sont difficiles à atteindre pour le label de musique qui détient ces masters, parce que ce label est situé dans une zone géographique totalement différente. Par conséquent, le donneur de licence, le label de musique, s’appuie sur l’expertise d’un licencié local, le distributeur national, afin de mettre en place la meilleure stratégie locale pour diffuser les masters du phonogramme, par le biais de passages à la radio, sur les sites internet de streaming locaux, de la diffusion télévisuelle, et pour ensuite générer des revenus par le biais de ces différentes sources de recettes et des sociétés de collectes de droits voisins locales.

Un autre exemple d’une licence de droit d’auteur, dans les secteurs de la mode et du luxe, est lorsqu’une marque commissionne un artiste ou un designer pour exécuter des dessins et modèles, que la marque va ensuite exposer sur ses sites internet, ainsi que dans ses différents magasins. Ces dessins et modèles étant protégés par le droit d’auteur, la marque, en tant que licencié, va conclure un accord de licence avec l’artiste, en tant que donneur de licence, pour obtenir le droit d’utiliser ces dessins et modèles dans les lieux et emplacements désignés de cette marque.

Les licences sont en outre extrêmement largement utilisées dans le contexte des marques, particulièrement en ce qui concerne la distribution de produits de luxe et de mode sur de nouveaux territoires géographiques par des distributeurs locaux (qui doivent avoir le droit d’utiliser la marque pour faire de la publicité, commercialiser les produits et ouvrir des points de vente), et aussi concernant des transactions dans lesquelles le licencié fabrique des produits dans lesquels il a beaucoup d’expertise (tels que les parfums, les cosmétiques, les vêtements d’enfants), que le licencié vend ensuite sous la marque d’une marque de mode ou de luxe connue, c’est à dire le donneur de licence.

Dans le secteur de la technologie, les licences de brevet et/ou de droit d’auteur sont la norme. En effet, les logiciels et codes sources sont protégés par le droit d’auteur, donc de nombreuses entreprises technologiques gagnent leur vie en accordant une licence sur leur droit d’auteur dans ces inventions, à leurs clients ‟retail” ou professionnels, en échange de redevances et/ou de droits de licence. En ce qui concerne les produits technologiques, ceux-ci peuvent être protégés par des brevets, à condition qu’ils soient innovants, qu’il existe une étape inventive dans la création de ces produits, et que l’invention soit capable d’application industrielle. Par conséquent, la plupart des produits de ‟hardware” technologiques, tels que les téléphones portables, les ordinateurs, les tablettes, sont protégés par des brevets. Et lorsqu’il y a une dichotomie entre le créateur de ces produits, et les fabricants et distributeurs de ces produits, alors des contrats de licence de brevets sont conclus.

Les licences technologiques sont, en effet, si importantes, que des modalités justes, raisonnables et non-discriminatoires (en anglais, « fair, reasonable and non-discriminatory terms » (‟FRAND”)) ont été mises en place afin d’équilibrer les règles du jeu: les modalités FRAND dénotent un engagement de licence volontaire que les organismes de normalisation requièrent souvent de la part du titulaire d’un DPI (habituellement un brevet) qui est, ou pourrait devenir, essentiel afin d’exercer un standard technique. Une des politiques les plus communes, consiste dans la requête, faite par l’organisme de normalisation, de requérir auprès d’un titulaire de brevet que ce dernier accepte volontairement d’inclure sa technologie brevetée dans la norme, en accordant une licence sur cette technologie sur la base de modalités FRAND. A défaut, ou en cas de refus de licencier les DPIs sur la base de modalités FRAND, le titulaire de droit pourrait même être considéré comme en violation de la législation antitrust, en particulier la réglementation de l’Union européenne (‟UE”). Par exemple, la commission de l’UE a envoyé une communication des griefs à Motorola Mobility, pour violation des règles antitrust de l’UE, concernant ses tentatives de faire exécuter une injonction de contrefaçon de brevet contre Apple en Allemagne. Les brevets en question sont relatifs au GPRS, une partie de la norme GSM, qui est utilisée pour donner des appels téléphoniques mobiles. Motorola avait reconnu que ces brevets étaient des brevets essentiels standards et avait, par conséquent donné son accord pour qu’ils fassent l’objet de licences avec Apple, sur des modalités FRAND. Toutefois, en 2011, Motorola a tenté d’obtenir, et de faire exécuter, une injonction de contrefaçon de brevet contre Apple en Allemagne, sur la base de ces brevets, alors même qu’Apple avait précisé qu’il était prêt à payer des redevances, pour utiliser la technologie brevetée. Samsung a aussi été le destinataire d’une communication de griefs de la part de la commission de l’UE, après qu’il ait demandé des injonctions de violation de brevets pour ‟empêcher Apple de contrefaire ses brevets”, malgré le fait qu’Apple était apparemment d’accord pour payer des droits de licence et négocier une licence sur la base des modalités FRAND.

3. Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée: que faire si la licence a expiré mais votre licencié continue à utiliser vos DPIs?

Du fait de la mauvaise gestion et tenue interne des registres, ainsi que la désorganisation des ressources humaines et un au taux de rotation du personnel, le licencié peut violer l’accord de licence en continuant à faire l’usage des DPIs sous licence, alors même que le contrat de licence a atteint son terme.

Par exemple, dans le cas mentionné ci-dessus concernant la licence de droit d’auteur accordée sur des masters d’enregistrements sonores, les distributeurs et licenciés locaux français de ces masters ont dépassé le terme de la licence et continué à percevoir des redevances et revenus sur ces masters, en particulier auprès des sociétés de collecte de droits voisins françaises, bien après la date de résiliation de la licence. Comment diable une telle chose a-t-elle pu se produire? Et bien, comme j’en ai fait l’expérience durant le salon professionnel de la musique Midem, de nombreux distributeurs de musique, labels et propriétaires de catalogues, tels que les éditeurs musicaux, socialisent souvent ensemble afin d’acheter et de vendre, les uns aux autres, des catalogues musicaux, tant de compositions musicales et paroles protégées par le droit d’auteur, que de masters de phonogrammes protégés par le droit d’auteur. Par conséquent, les stipulations énoncées dans le premier accord de licence, conclu entre le donneur de licence et le premier licencié initial, deviennent de plus en plus floues et oubliées, avec des clauses basiques, telles que la durée de la licence initiale, qui sont aisément perdues dans le néant par la génération de licenciés successifs. Oui, je vous le garantie, cela arrive trés souvent.

Un autre exemple, est celui relatif au cas susmentionné d’une licence de droit d’auteur octroyée par un artiste, sur ces dessins et modèles commissionnés par une marque de luxe, qui a utilisé ces dessins sur ses sites internet et dans ses magasins, afin de promouvoir ses produits de luxe … même après la date de résiliation de la licence!

Donc que peut faire un donneur de licence, quand il ou elle se rend compte que le licencié a, ou est en train de, violer les termes du contrat de licence en dépassant sa durée? Comment remédier à la violation de licence dont la durée est dépassée?

Tout d’abord, le donneur de licence doit recueillir le plus de moyens de preuve possible de l’existence matérielle d’une telle violation de la durée du contrat de licence, par le licencié. Par exemple, le label de musique, le donneur de licence, peut contacter les sociétés de perception de droits voisins françaises et demander la communication des relevés de redevances concernant le distributeur français, ex-licencié, actualisés, afin d’avoir la preuve indiscutable que cet ex-licencié a continué à percevoir les redevances de droits voisins sur les enregistrements sonores qui étaient l’objet de la licence, même après la date de résiliation de cette licence. L’artiste français, dont les dessins et modèles ont continué à être utilisés par la marque de luxe après que le terme de sa licence avec cette marque est expiré, a mandaté notre cabinet d’avocats pour assurer la liaison avec un huissier de justice français, afin que cet huissier exécute un procès-verbal de constat d’huissier de justice en contrefaçon de droit d’auteur sur internet détaillé, en prenant des photos des pages web du site internet de la marque qui montraient ses dessins et modèles.

Ces éléments de preuve sont indispensables, afin de prouver la contrefaçon de DPI (étant donné que la licence a expiré), de les montrer à l’ex-licencié, si nécessaire, et de les utiliser dans tout futur procès pour contrefaçon de DPI entamé auprès d’une juridiction locale, si et quand l’ex-licencié refuse de transiger après avoir reçu une lettre de mise en demeure de la part de l’ancien donneur de licence.

Vous aurez deviné, à ce stade, que, en effet, une fois que l’ancien donneur de licence a obtenu autant d’éléments de preuve concluants que possible, que son DPI est en train d’être contrefait par l’ex-licencié parce que ce-dernier continue à utiliser ce DPI en dehors du cadre contractuel de l’accord de licence qui a maintenant expiré, la seconde étape est de mandater un avocat, dans le pays où cette contrefaçon de DPI est en train de se dérouler, et de charger ce conseil d’envoyer une lettre de mise en demeure robuste, cordiale mais franche à l’ex-licencié, demandant:

• la cessation immédiate de tout acte de contrefaçon de DPI, en stoppant d’utiliser le DPI sur-le-champ;
• la communication de preuves de, et d’informations concernant, le chiffre d’affaires et les ventes, relatifs à la vente de produits et/ou services, générés grâce à l’utilisation du DPI au-delà du terme de la licence expirée, et
• la restitution de tous ces revenus générés par la vente de ces produits et/ou services, effectuée grâce à l’utilisation du DPI au-delà du terme de la licence expirée, ainsi que les intérêts de retard de paiement accumulés au taux intérêt légal,

dans une courte date limite (normalement, pas plus de 14 jours).

Ici, l’ex-licencié a une option: soit il décide de capituler et d’éviter de salir sa réputation en se mettant immédiatement en conformité avec les termes de la lettre de mise en demeure de l’ex-licencié, soit il décide d’agir comme un fanfaron et d’ignorer les demandes énoncées dans cette lettre. La première approche est préférée par les sociétés anglo-saxonnes, alors que la seconde option est habituelle parmi les ex-licenciés français et d’autres cultures méditerranéennes.

Si le litige peut être résolu hors les tribunaux, un accord transactionnel sera rédigé, négocié et finalisé, par les avocats conseillant l’ancien donneur de licence et l’ex-licencié, qui stipulera la restitution d’une somme d’argent très clairement définie, représentant les ventes générées par l’ex-licencié durant la période durant laquelle il a dépassé l’utilisation du DPI litigieux.

Si le litige ne peut être résolu hors les tribunaux, alors l’ancien donneur de licence n’aura pas d’autre option que d’assigner en contrefaçon de DPI l’ex-licencié, qu’il – à condition que ce donneur de licence ait de forts éléments de preuve démontrant cette violation du contrat de licence – gagnera.

Une fois que l’ardoise est effacée, c’est à dire que l’ex-licencié a payé des dommages et intérêts ou restitué les sommes à l’ancien donneur de licence, en ce qui concerne l’utilisation du DPI après la date de résiliation du premier accord de licence, alors l’ancien donneur de licence et l’ex-licencié peuvent décider de reprendre leur relation d’affaires ensemble. Dans cette hypothèse, je conseille fortement que les parties rédigent un contrat de licence transparent, clair et simple, qui stipule clairement la date de résiliation de cette future nouvelle licence, et les conséquences envisageables au cas où le futur licencié continue à utiliser le DPI au-delà de la fin de la date de résiliation. Utiliser les services soit d’un juriste interne, soit d’un avocat externe, est trés recommandé, dans ce cas, afin d’éviter une répétition de la situation commerciale confuse et préjudiciable qui s’était présentée au départ, entre le donneur de licence et le licencié.

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La culture de l’annulation est parmi nous. C’est ce que sont en train de nous dire les médias britanniques et français, qui ont enfin pris connaissance du contenu du dernier livre, et première oeuvre de non-fiction jamais publiée, par l’auteur américain acclamé, et pourtant fortement critiqué, Bret Easton Ellis, ‟White”. La polémique rage des deux côtés de l’Atlantique, enflammée par plus de 150 personnages publics ayant signé une lettre controversée dénonçant la culture de l’annulation. Donc, qu’est-il en train d’arriver? Qu’est-ce que la culture de l’annulation (‟cancel culture”)? Pourquoi devriez-vous y prêter attention, et être vigilant vis-à-vis de la culture de l’annulation, en tant que créatif? Est-ce que cela existe, de toute façon, en Europe et, en particulier, en France et au Royaume Uni? Si oui, comment devriez-vous vous positionner, en tant que créatif, sur, et à propos, de la culture de l’annulation?

1. Qu’est-ce que c’est? D’ou cela vient-il?

Suite aux guerres culturelles des années 90 (‟1990s’ culture wars”), qui sont apparues aux Etats Unis d’Amérique comme une façon de dénoncer et d’interdire les expositions d’art contemporain et autressupports d’expression créative jugés par ceux lançant ces guerres culturelles comme indécents et obscènes, la culture de l’annulation & ‟cancel culture” a pris son envol au début des années 2000 sur les médias sociaux, et est depuis devenue un phénomène culturelle aux Etats-Unis et au Canada – particulièrement dans les cinq dernières années – se répandant dans tous les aspects des médias d’Amérique du Nord.

La culture de l’annulation & ‟cancel culture” fait référence au désir populaire, et à la pratique, de retirer tout support pour (c’est à dire d’annuler) des personnalités publiques, des communautés ou sociétés, après qu’elles aient fait ou dit quelque chose considéré comme inacceptable ou offensant. La culture de l’annulation & ‟cancel culture” est généralement mise en oeuvre sur les réseaux sociaux, en la forme d’humiliation en ligne de groupe (‟online shaming”).

Par conséquent, à la suite de quelque chose qui a été dit ou fait, ayant généré des réactions et émotions négatives telles que la colère, le dégoût, l’irritation et la haine, de la part de certains membres du public, une personne physique ou une personne morale, ou un groupe de personnes physiques, finit par être publiquement humilié et déshonoré, sur internet, via les plateformes de réseaux sociaux (telles que Twitter, Facebook et Instagram) et/ou sur des médias plus locaux (tels que des groupes d’emails). L’humiliation en ligne prend de nombreuses formes, y compris les appels à voix haute (‟call-outs”), l’annulation ou ‟cancel culture”, le ‟doxing”, les revues négatives, et la vengeance pornographique (‟revenge porn”).

Alors que les guerres culturelles des années 90 étaient motivées par des individus conservateurs, religieux et de droite aux Etats-Unis (provoqués par des problématiques définies par des ‟mots magiques” tels que l’avortement, les politiques concernant les armes à feu, la séparation de l’église et de l’état, la vie privée, l’utilisation de drogues récréatives, l’homosexualité), la culture de l’annulation & ‟cancel culture” de notre 21ème siècle est en fait un mouvement identitaire supposé ‟progressif” tendant vers la gauche, ayant pris racine ses dernières années dans les conversations provoquées par #MeToo et les autres mouvements qui demandent une plus grande responsabilité de la part des personnalités publiques. Selon le site web Merriam-Webster, ‟le terme a été crédité aux utilisateurs noirs de Twitter, dans lequel il a été utilisé comme un hashtag. Alors que des informations troublantes sont révélées concernant des célébrités qui étaient autrefois populaires, telles que Bill Cosby, Michael Jackson, Roseanne Barr et Louis C.K. – alors viennent des appels pour annuler ces personnalités”.

Et oui. Vérifiez votre flux Twitter en tapant dans la barre de recherche les hashtags #cancelled, #cancel ou #cancel[puis ensuite nommez la personne, société, organisation dont vous pensez qu’elle pourrait être annulée], et vous pourrez revoir les campagnes et mouvements d’annulation principaux lancés contre Netflix, l’actrice britannique Millie Bobby Brown, l’utilisateur de twitter @GoatPancakes_, etc.

Donc sous couvert de défendre des causes louables, telles que la reconnaissance de la communauté LGBTQ et la lutte contre le racisme, le sexisme, le harcèlement sexuel, l’homophobie, la transphobie, etc., certaines communautés de groupes d’auto-défense et de miliciens en ligne ‟vertueux” utilisent des méthodes violentes, telles que l’annulation, afin d’administrer une punition virtuelle à ceux qui sont sur leur radar.

Cette culture du ‟call-out” et de la ‟cancel culture” est en train de devenir si omniprésente et efficace que des gens perdent leur emploi à cause d’un tweet, des plaisanteries regrettables ou des remarques inappropriées.

L’histoire de Roseanne Barr est l’exemple ultime d’annulation, depuis que son émission sur ABC, ‟Roseanne”, a été résiliée avec effet immédiat, après que Madame Barr ait posté un tweet concernant Valerie Jarrett, une femme afro-américaine qui était un conseiller senior de Barack Obama pendant sa présidence et qui est considérée comme un de ces adjoints les plus influents. R. Barr a écrit, dans son tweet litigieux, si ‟les frères musulmans & planète des singes avaient un bébé = vj”. Bien que la remarque de Madame Barr était indéniablement d’extrême mauvais goût, il est juste de demander si son tweet – qui aurait pu aisément être supprimé de Twitter afin de retirer ce coup bien en dessous de la ceinture administré à Madame Jarrett – justifiait de briser la carrière de longue date de Madame Barr dans le milieu du spectacle et de la télédiffusion en un instant, de façon permanente et pour l’éternité.

Pour conclure, les canaux de médias sociaux sont devenus des plateformes de procès virtuels, où la justice (c’est à dire l’annulation) est administrée de manière expéditive, sans possibilité de dialogue, de pardon et/ou de prescription. Ce mouvement de justice de masse arbitraire est non seulement cruel, mais tend à tout mettre dans le même chapeau, sans distinction: ainsi, une personne qui a sorti une blague sexiste sur Twitter serait vilipendée et même ‟annulée”, de la même manière qu’un individu effectivement condamné pour agression sexuelle par une cour de justice actuelle.

Comment en est-on arrivé là? Pourquoi un nombre croissant d’américains du nord ressentent le besoin incontrôlable d’haranguer, annuler et violemment mettre au pilori certains de leurs personnages publics, entreprises et communautés?

Une analyse pertinente, bien que biaisée par une perspective européenne, est celle faite par la sociologue française Nathalie Heinich dans le journal français Le Monde et expliquée sur le podcast ‟Histoire d’Amériques”, dédié au livre ‟White” de Bret Easton Ellis.

Selon Mme Heinich, il n’y a pas de limite juridique à la liberté d’expression – une liberté individuelle qui est consacrée dans le premier amendement de la constitution américaine, aux Etats-Unis. Par conséquent, le congrès américain ne peut adopter de loi qui pourrait limiter ou réduire la liberté d’expression, comme celle-ci est énoncée dans ce premier amendement. De ce fait, selon N. Heinich, étant donné que les autorités américaines ne peuvent interdire la parole et la liberté d’expression, il revient aux citoyens américains de prendre le rôle de milicien et d’organiser des campagnes d’informations et publiques spectaculaires, afin de demander l’interdiction de telle expression et de telle parole.

Cette analyse faite par ce sociologue français doit être nuancée: bien qu’il soit exact qu’aucune loi ou aucun texte législatif américains ne peuvent limiter la liberté d’expression aux Etats-Unis, il existe une jurisprudence constante et ample, ainsi qu’une ‟common law” développée, qui statuent sur les catégories de paroles auxquelles il est donné moins, ou pas, de protection au titre du premier amendement du ‟Bill of rights”. Ces exceptions incluent:

• l’incitation (c’est à dire la promotion de l’utilisation de la force quand elle est dirigée pour inciter ou produire un acte illégal imminent, Brandenburg v Ohio (1969));
• l’incitation au suicide (en 2017, un tribunal pour enfants du Massachusetts, Etats-Unis, a jugé qu’encourager de manière répétée une personne à se suicider n’était pas protéger par le premier amendement);
• un faux communiqué de faits et la diffamation (Gertz v Robert Welch, Inc. (1974));
• l’obscénité (Miller v California (1973) a établi le test Miller selon lequel la parole n’est pas protégée si ‟la personne moyenne, appliquant les standards de communauté contemporains, trouverait que le sujet ou l’oeuvre en question, pris dans son ensemble, appelait à la lascivité”, et ‟l’oeuvre dépeint ou décrit, d’une manière manifestement offensive, une conduite sexuelle ou des fonctions excrétoires spécifiquement définies par la loi de l’état applicable”, et ‟l’oeuvre, prise dans son ensemble, est dénuée de valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique sérieuse”), et
• la pornographie infantile (New York v. Ferber (1982) qui a jugé que si la parole ou expression est classifiée relever de l’exception de pornographie infantile, elle devient non protégée).

Par conséquent, il existe des exceptions de ‟common law” au premier amendement consacré à la liberté d’expression aux Etats-Unis, mais elles sont peu nombreuses, et doivent être vivement, et coûteusement, débattues devant les juridictions, probablement des mois ou années après que le contenu déclencheur soit devenu disponible dans le domaine public, en premier lieu, avant d’être jugées, par une juridiction, comme non protégées au titre de la liberté d’expression, en faveur d’intérêts publics supérieurs.

De ce fait, de nombreux citoyens américains et canadiens recourent à des tactiques violentes, afin de requérir l’interdiction immédiate, rapidement exécutée et dénuée de frais juridiques et de frais de justice, d’expositions artistiques, émissions de divertissement, films, blagues, remarques, etc. controversés, tout d’abord par le biais des guerres culturelles des années 90, et maintenant au travers de la ‟cancel culture” du 21ème siècle.

Ceci est paradoxal étant donné que la culture de l’annulation et du ‟call-out” constituent certains des outils utilisés pour défendre des causes louables telles que la lutte contre le racisme, le sexisme, la prédation et l’agression sexuelles, et la promotion des droits LGBTQ. Toutefois, les méthodes utilisées, par le biais de la ‟cancel culture” et de l’humiliation en ligne, pour atteindre ces objectifs méritoires, sont très violents et totalitaires, prenant tous place dans l’espace virtuel des médias sociaux, mais avec des conséquences ‟dans la vraie vie” très sérieuses et durables telles que la perte d’emploi, la perte de réputation, l’automutilation et parfois, le suicide.

2. Est-ce que la culture de l’annulation & ‟cancel culture” peut pénétrer au-delà de nos frontières européennes, en particulier en France et au Royaume Uni?

Désolé de vous l’apprendre, mais la ‟cancel culture” est déjà arrivée en France et au Royaume-Uni. Nous sommes dans un environnement mondialisé, nous sommes tous en ligne et en train de vérifier les médias et réseaux sociaux du monde entier, grâce à internet. Par conséquent, cette tendance nord-américaine a, bien sûr, atteint nos côtes européennes.

Il convient de noter que la reconnaissance de la culture de l’annulation, et la réalisation que celle-ci est devenue une part importante de la culture en ligne, ont pris place au Royaume Uni (‟RU”) au début de l’année 2020, quand la présentatrice télé britannique et mondaine Caroline Flack s’est suicidée supposément parce qu’elle était vilipendée sur les médias sociaux et la presse à scandales britannique, après avoir été licenciée de l’émission de téléréalité britannique ‟Love Island”. Cette révélation au RU concernant la ‟cancel culture” s’est produite plus tôt que partout ailleurs en Europe, probablement du fait du language, et de la culture, partagés que les britanniques ont avec les américains et les canadiens.

La France est seulement en train de se familiariser avec ce nouveau concept de ‟cancel culture”, après avoir eu vent de la ‟lettre sur la justice et un débat ouvert”, rédigée, et signée, en juillet 2020, par plus de 150 intellectuels et auteurs internationaux (parmi lesquels Margaret Atwood, Wynton Marsalis, Noam Chomsky, J.K. Rowling et Salman Rushdie), et dénonçant les excès de l’humiliation en ligne et la culture de l’annulation. La France est en train de passer par une phase d’introspection, se demandant si la culture de l’annulation pourrait se développer sur ses terres gauloises. Et c’est le cas.

La preuve en est que j’ai été interviewée pour le journal de 20 heures de France TV dimanche 20 septembre 2020, pour discuter des tentatives faites par pas moins que le très controversé ministre de l’intérieur français, Gérald Darmanin – qui est lui-même sous enquête judiciaire pour de faits de coercion sexuelle, harcèlement et mauvaise conduite remontant à 2009, puis de nouveau entre 2014 et 2017 – pour éradiquer de toutes les plateformes de services SVoD, telles que YouTube, Spotify, Deezer, Dailymotion, le lancement du premier album de musique créé par le rappeur franco-sénégalais de 28 ans, Freeze Corleone, ‟La Menace Fantôme” (‟LMF”). Sur quels fondements cette annulation est-elle demandée? Provocation à la haine raciale et diffamation raciale, pas moins.

L’artiste Freeze Corleone est un rappeur sans compromis, poivrant abondamment ses raps avec la traduction française de ‟nigger” (‟négro”) et ‟bitches” (‟pétasses”) dans la plus pure tradition du rap nord américain (F. Corleone a vécu à Montréal, Canada, avant de s’installer à Dakar, Sénégal). Il se réfère en outre de manière obscure à ‟Adolf”, ‟Goebbels”, ‟Ben Laden” et ‟Sion” dans ses paroles assez énigmatiques de LMF. Toutefois, qualifier cet ensemble d’oeuvres dans LMF comme de la diffamation raciale et/ou provoquant la haine raciale est ardu. Si vous ne l’aimez pas, parce que ce contenu vous provoque, passez simplement à autre chose et ne l’écoutez pas.

La liberté d’expression est consacrée dans la déclaration française des droits de l’homme et du citoyen, en date de 1789. L’article 11 de cette déclaration énonce que la ‟libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’être humain: tout Citoyen peut par conséquent parler , écrire, imprimer librement, à l’exception des cas où il ou elle doit répondre de l’abus de cette liberté dans des cas spécifiques prévus par la loi”.

Et ces cas spécifiques où la liberté d’expression peut être bridée, en droit français, comprend:

• La loi en date de 1881 sur la liberté de la presse qui, tout en reconnaissant la liberté d’expression dans tous les formats de publication, énonce quatre exceptions pénalement répréhensibles, que sont les insultes, la diffamation et la calomnie, l’incitation à la perpétration de délits pénaux, si celle-ci est suivie par des actes, ainsi que la grossière indécence;
• La loi en date de 1972 contre les opinions provoquant la haine raciale, qui – comme les quatre exceptions susmentionnées, est un délit pénal énoncé dans le code pénal français;
• La loi en date de 1990 contre les opinions révisionnistes, qui est aussi un délit pénal afin de sanctionner ceux qui contestent la matérialité et la facticité des atrocités commises par les Nazis contre les minorités, telles que les juifs, les homosexuels et les tziganes avant et durant la seconde guerre mondiale, et
• La loi en date de juillet 2019 contre le contenu haineux sur internet, dont les dispositions (requérant de retirer tout contenu terroriste, pédopornographique, haineux et pornographique de tout site internet sous 24 heures) ont presque entièrement été censurées par le conseil constitutionnel français en tant qu’atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, avant d’entrer en vigueur en sa forme finalisée expurgée plus tard en 2019.

Par conséquent, selon la sociologue française Nathalie Heinich, la France n’a pas besoin de la ‟cancel culture” parce que la liberté d’expression est déjà strictement corsetée par les lois d’ordre public françaises. Par ceci, ce qu’elle veut dire est que les personnes physiques françaises n’auront pas à prendre d’assaut les plateformes de réseaux sociaux, afin d’ ‟annuler” qui que ce soit qui se comporte mal, puisque l’état paternaliste français, omniprésent, va frapper le premier coup au ‟contrevenant”, de la même manière que le ministre de la justice français G. Darmanin a unilatéralement requis que toutes les plateformes de streaming et de vidéos, de YouTube à Spotify et Deezer, ainsi que tous les canaux de radio et TV français, retirent immédiatement et de manière permanente toutes les chansons de LMF de Freeze Corleone, après avoir ouvert une enquête pénale concernant ce dernier, pour des faits allégués de diffamation raciale et/ou provocation à la haine raciale à travers ses paroles.

Est-ce que cette méthode régalienne français susmentionnée est un meilleur outil que d’avoir la populace dénonçant et humiliant publiquement un individu qui est ‟sorti du rang”, en utilisant la culture de l’annulation? Absolument pas, parce que, dans tous les cas, c’est notre liberté d’expression collective qui est violée et atteinte, de manière arbitraire. Et cela est inacceptable, dans une démocracie.

De l’autre côté de la Manche, le cadre juridique autour de la liberté d’expression n’est pas non plus une panacée. La liberté d’expression est normalement encadrée par la ‟common law”, au Royaume Uni. Toutefois, en 1998, le Royaume Uni a transposé les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme – dont l’article 10 prévoit la garantie de la liberté d’expression – dans le droit national, par le biais de son ‟Human rights act 1998”.

Non seulement la liberté d’expression est strictement délimitée, à l’article 12 (‟Freedom of expression”) du ‟Human rights act 1998”, mais il existe une vaste liste d’exceptions à celle-ci, en droit du Royaume Uni consacré par la ‟common law” et le droit écrit. En particulier, les délits de ‟common law” et de droit écrit suivants, limitent étroitement la liberté d’expression au Royaume Uni:

• des mots menaçants, abusifs ou insultants, ou un comportement destiné à, ou causant probablement, du harcèlement, de l’inquiétude ou de la détresse, ou causant une rupture de la paix (ce qui a été utilisé pour interdire les discours racistes ciblant des individus);
• envoyer toute lettre ou tout article qui est indécent ou gravement offensant avec une intention de causer de la détresse ou de l’anxiété (qui a été utilisé pour interdire les discours de nature raciste ou anti-religieuse, ainsi que certains messages sur les réseaux sociaux), régi par le ‟Malicious communications act 1988” et le ‟Communications act 2003”;
• l’incitation (c’est à dire l’encouragement, d’une autre personne, à commettre un crime);
• l’incitation à la haine raciale;
• l’incitation à la haine religieuse;
• l’incitation au terrorisme, y compris l’encouragement au terrorisme et à la dissémination de publications terroristes;
• glorifier le terrorisme;
• la collecte ou la possession d’un document ou d’un enregistrement contenant des informations susceptibles d’être utiles à un terroriste;
• la trahison, y compris promouvoir l’abolition de la monarchie ou fomenter ou imaginer la mort du monarque;
• l’obscénité;
• l’indécence, y compris la corruption de la moralité publique et outrager la décence publique;
• la diffamation et la perte de réputation, dont le cadre juridique est énoncé dans le ‟Defamation act 2013”;
• les restrictions sur la transcription des délibérations de tribunaux, y compris les noms des victimes et les preuves, ainsi que porter préjudice ou interférer avec les procédures judiciaires;
• l’interdiction d’interviews après le procès avec les jurés, et
• l’harcèlement.

En Europe, et en particulier en France et au Royaume Uni, il y a déjà une courte laisse sur la liberté d’expression, tant en ‟common law” qu’en droit écrit. Toutefois, la ‟cancel culture” est néanmoins en train de s’infiltrer sur nos côtes internautes européennes, suivant la tendance initiée en Amérique du Nord. Il en résulte que c’est un moment difficile pour être un citoyen européen libre et créatif, a fortiori un personnage public ou une société, dans cette Europe du 21ème siècle. En effet, non seulement vous pourriez avoir des démêlés avec la justice, si vous diffusiez des commentaires, des blagues ou des paroles de chansons provocants ou litigieux dans le domaine public, mais vous pourriez en outre être cloué au pilori par la communauté internaute, sur les médias sociaux, pour vos paroles et expressions.

3. Comment tirer son épingle du jeu, vis-à-vis de la ‟cancel culture”, tout en restant constamment créatif et productif?

Dans le contexte culturel et juridique susmentionné, il est crucial pour les professionnels créatifs de penser longuement et intensément avant de publier, diffuser, parler, et même se comporter.

Par conséquent, les éditeurs de livres utilisent les services de ‟sensitivity readers” (en français, ‟lecteurs de la sensibilité”), avant de publier un nouvel ouvrage, par lesquels ces consultants lisent des ouvrages devant être publiés, afin de chercher, et de découvrir, tous clichés, stéréotypes, scènes, formulations qui pourraient offenser une partie du lectorat. Cette utilisation des ‟sensitivity readers” est en train de devenir de plus en plus systématique, tout particulièrement lorsque l’auteur parle de thèmes qu’il, ou elle, ne maîtrise pas personnellement.

Par exemple, un auteur hétérosexuel qui décrit un personnage gay, ou un auteur blanc qui décrit des mexicains, dans son nouveau livre, va presque certainement avoir un consultant en sensibilité qui reverra son travail avant publication. Presque inévitablement, ce ‟sensitivity reader” va demander que certains changements soient effectués sur le contenu écrit, afin d’éviter un boycott de l’ouvrage publié, ou carrément l’annulation de l’auteur et du livre.

Alors que certains des classiques de la littérature mondiale ont été perçus comme très choquants lorsqu’ils ont été d’abord publiés (pensez à ‟Lolita” de Vladimir Nabokov concernant l’obsession d’un professeur de littérature d’âge moyen avec une fille de 12 ans, qui serait probablement décrit, aujourd’hui, comme une glorification de la pédophilie), ils n’auraient probablement jamais vu le jour, s’ils devaient être publiés à notre époque.

Par conséquent, les sensibilités culturelles d’aujourd’hui poussent vers la publication et la diffusion, de contenu créatif écrit et audiovisuel qui est fade, bien pensant, édulcoré, dans lequel l’auteur fait uniquement référence à ce qu’il ou elle connaît, de la manière la plus neutre possible.

Ce besoin d’utiliser l’ ‟auto-censure” dans tout contenu qu’un créateur souhaite publier est amplifié par le fait que, aujourd’hui, les consommateurs de contenu créatif ne différencient pas entre l’auteur de l’oeuvre, et sa production créative. Il n’y a pas de séparation entre l’auteur et le créateur de contenu, et son ensemble d’oeuvres et/ou ses personnages fictifs. Avec les ‟Millenials” et les universités américaines qui deviennent obsédés par les questions d’identité (c’est à dire l’identité ou le sentiment d’appartenir à un groupe, tel que la communauté gay, la communauté noire, etc.), c’est la personne qui écrit le livre, ou la chanson, ou écrit ou réalise un film, qui est maintenant aussi importante, peut-être même encore plus importante, que l’oeuvre elle-même.

Par conséquent, tout créateur de contenu qui écrit, chante ou produit une oeuvre audiovisuelle concernant une communauté autre que la sienne, pourrait être accusé d’appropriation culturelle (c’est à dire l’adoption d’un élément ou d’éléments d’une culture ou identité par les membres d’une autre culture ou identité) et même devenir l’objet de la culture de la victimisation (qui correspond à un terme inventé par les sociologues Bradley Campbell et Jason Manning, dans leur livre datant de 2018 ‟The rise of victimhood culture: microaggressions, safe spaces and the new culture wars” (‟L’augmentation de la culture de la victimisation: microaggressions, espaces sécurisants et les nouvelles guerres culturelles”), pour décrire l’attitude selon laquelle les victimes rendent publiques les microaggressions, afin d’attirer l’attention sur ce qu’elles perçoivent comme le comportement déviant des contrevenants, attirant ainsi l’attention vers leur propre victimisation, décroissant le statut moral du contrevenant et augmentant leur propre statut moral).

Dans ce contexte, il est ainsi plus aisé de publier ou diffuser du contenu créatif si vous appartenez à une minorité (en étant, par exemple, homosexuel, noir, marron ou une femme), alors que les créateurs hommes hétérosexuels blancs sont assurément devenus désavantagés, et plus susceptibles d’être des cibles de la ‟cancel culture”.

Pour conclure, beaucoup de réflexions, recherches et planification antérieures doivent être mises en place, durant la création, puis la diffusion et publication, de tout contenu créatif aujourd’hui, non seulement concernant la production créative elle-même, mais aussi concernant l’identité, et le positionnement, de son auteur. Si cet effort conscient d’adhérer aux idéologies bien pensantes et fades est fait de manière appropriée et astucieuse, vous et votre production créative pourrez vous mettre à l’abri avec succès, non seulement des limites juridiques françaises et britanniques à votre liberté d’expression, mais aussi de l’impact désagréable de la culture de l’annulation et de l’humiliation en ligne, maximisant ainsi vos chances que votre oeuvre créative génère un succès commercial.

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Il est grand temps que la France et le Royaume Uni s’améliorent en ce qui concerne la comptabilité, la comptabilisation et l’exploitation des actifs incorporels détenus par leurs entreprises nationales, alors que l’Asie et les Etats Unis sont à l’avant du peloton, dans ce domaine. Les prêteurs européens ont besoin de jouer le jeu, en outre, afin de donner du pouvoir aux PME créatives et innovantes, et de leur fournir un financement adéquat pour soutenir leur croissance et ambitions, par le biais de prêts soutenus par leurs actifs incorporels.

En mai 2004, j’ai publié une étude approfondie sur le financement des marques de luxe, et sur la façon dont le modèle économique développé par les larges conglomérats de luxe était en train de gagner. 16 ans plus tard, je peux témoigner que tout ce que j’ai écris dans cet article de 2004 était parfaitement exact: les LVMH, Kering, Richemont et L’Oréal de ce monde dominent les secteurs du luxe et de la mode aujourd’hui, avec leur modèle économique multimarques qui leur permet de faire tant de vastes économies d’échelle, que de diversifier leurs risques économiques et financiers.

Toutefois, en pleine pandémie du COVID 19 qui nous amène tous à télétravailler grâce à des outils virtuels tels que la vidéoconférence, les emails, les chats et sms, j’ai réalisé que j’avais omis un sujet très important de mon étude de 2004, qui est pourtant particulièrement pertinent dans le contexte du développement, et de la croissance, des entreprises créatives au 21ème siècle. C’est que les actifs incorporels sont devenus les actifs les plus importants et précieux des sociétés créatives (y compris, bien sûr, les maisons de luxe et de mode).

En effet, traditionnellement, les actifs corporels et immobilisés, tels que les terrains, les usines, les stocks, l’inventaire et les créances commerciales étaient utilisés pour évaluer la valeur intrinsèque d’une société, et, en particulier, étaient utilisés comme sûretés dans les opérations de prêt. Aujourd’hui, la plupart des entreprises en activité qui cartonnent, en particulier dans le secteur technologique (Airbnb, Uber, Facebook) mais pas seulement, dérive la portion la plus large de leur valeur de leurs actifs incorporels, tels que les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles, droit d’auteur), les enseignes, le savoir-faire, la réputation, la fidélité des clients, une main d’oeuvre bien formée, les contrats, les droits de licence, les franchises.

Notre économie a changé de façon fondamentale parce que les affaires sont maintenant essentiellement fondées sur les connaissances (“knowledge based”), plutôt que les activités industrielles, et les “intangibles” sont devenus les nouveaux moteurs de l’activité économique, le ‟Financial Reporting Council” (‟FRC”) écrit-il dans son article ‟Comptabilisation commerciale des intangibles: propositions réalistes” (‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”), en février 2019.

Toutefois, alors que ces actifs incorporels sont devenus la force motrice de nos entreprises et économies dans le monde entier, ils sont systématiquement ignorés par les experts-comptables, les banquiers et les financiers. En conséquence, la plupart des entreprises – en particulier, les petites et moyennes entreprises (‟PME”) – ne peuvent obtenir de financement auprès des argentiers parce que leurs intangibles sont toujours jugés comme … et bien, en un mot … manquant de substance physique! Cela limite le champ de croissance de nombreuses entreprises créatives; à leur détriment bien sûr, mais aussi au détriment des économies britannique et française dans lesquelles les PME représentent un pourcentage stupéfiant de 99 pour cent du commerce du secteur privé, 59 pour cent de l’emploi du secteur privé et 48 pour cent du chiffre d’affaires du secteur privé.

Comment une telle omission a-t-elle pu arriver et se matérialiser, dans les 20 dernières années? Où est-ce que cela a déraillé? Pourquoi est-ce que nous devons très rapidement remédier à ce manque de pensée visionnaire, en ce qui concerne le fait d’adapter de manière pragmatique la comptabilité en partie double, et les règles de comptabilité, aux réalités des entreprises opérant au 21ème siècle?

Comment ces ajustements à, et mises à jour de, nos vieux modes de pensée concernant la valeur de nos entreprises, pourraient être mis en place de la meilleure façon, afin d’équilibrer le besoin de valorisations réalistes des sociétés opérant dans l’économie du savoir (“knowledge economy”), et le soucis exprimé par plusieurs parties prenantes que les actifs incorporels pourraient s’amenuiser dés la première atteinte à la réputation portée à une entreprise?

1. Qu’est-ce que sont la valorisation et comptabilisation des actifs incorporels?

1.1. Reconnaissance et mesure des actifs incorporels en comptabilité et comptabilisation

Dans l’Union Européenne (‟UE”), il y a deux niveaux de réglementation comptable:

• le niveau international, qui correspond aux normes comptables internationales (‟International Accounting Standards” (‟IAS”)), et les normes internationales d’information financière (‟International Financial Reporting Standards” (‟IFRS”)) émises par l’ ‟International Accounting Standards Board” (‟IASB”), qui s’appliquent de manière obligatoire aux états financiers consolidés des sociétés cotées, et de manière volontaire aux autres comptes et personnes morales, en fonction des choix de chaque législateur national, et
• le niveau national, où les réglementations locales sont pilotées par les directives comptables de l’UE, qui ont été publiées à partir de 1978, et qui s’appliquent aux comptes et entreprises restantes dans chaque état-membre de l’UE.

Le premier standard international sur la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels fut la norme comptable internationale 38 (‟International Accounting Standard 38” (‟IAS 38”)), qui a été publiée pour la première fois en 1998. Bien qu’elle ait été amendée plusieurs fois depuis, il n’y a pas eu de changement significatif dans son approche conservative envers la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels.

Un actif est une ressource contrôlée par une entreprise, résultant d’événements passés (par exemple, un achat ou une auto-création) et duquel des bénéfices économiques futurs (tels que des entrées de trésorerie ou d’autres actifs) sont attendus par cette société. Un actif incorporel est défini par l’IAS 38 comme un actif non-monétaire identifiable sans substance physique.

Il y a une référence spécifique aux droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), dans la définition d’ “actifs incorporels” énoncée au paragraphe 9 de l’IAS 38, comme suit: ‟les personnes morales consacrent fréquemment des ressources, ou encourent un passif, du fait de l’achat, du développement, de la maintenance ou de l’amélioration de ressources intangibles telles que les connaissances scientifiques ou techniques, le design et la mise en oeuvre de nouveaux processus ou systèmes, les licences, la propriété intellectuelle, la connaissance du marché et les marques (y compris les noms de marques et titres de publication). Des exemples communs d’éléments couverts par ces rubriques générales sont les logiciels d’ordinateur, les brevets, les droits d’auteur, les films cinématographiques, les listes de clients, les droits de gestion hypothécaires, les licences de pêche, les quotas d’importation, les franchises, les relations avec les clients et fournisseurs, la fidélité des clients, la part de marché et les droits de commercialisation”.

Toutefois, il est ensuite clarifié, dans l’IAS 38, qu’afin de faire figurer un actif incorporel sur le bilan, il doit être identifiable et maîtrisé, ainsi que générer des bénéfices économiques futurs pour la société qui le détient.

Le critère de reconnaissance d’identifiabilité est décrit au paragraphe 12 de l’IAS 38 comme suit.

‟Un actif est identifiable si:

a. il est séparable, c’est à dire capable d’être séparé ou divisé de la personne morale, et vendu, transferré, soumis à une licence, loué ou échangé, soit individuellement, soit ensemble avec un contrat connexe, un actif ou une dette identifiable, que la personne morale en ait l’intention ou non; ou

b. il naît de droits contractuels ou autres, que ces droits soient transférables ou séparables d’une personne morale ou d’autres droits et obligations, ou non”.

La notion de “contrôle” est une caractéristique essentielle en comptabilité, et est décrite au paragraphe 13 de l’IAS 38.

‟Une personne morale contrôle un actif si elle a le pouvoir d’obtenir les bénéfices économiques futurs découlant de la ressource sous-jacente, et de restreindre l’accès des tiers à ces bénéfices. La capacité d’une personne morale à contrôler les bénéfices économiques futurs d’un actif incorporel naîtrait normalement de droits juridiques qui sont exécutoires devant une juridiction. En l’absence de droits juridiques, il est plus difficile de démontrer le contrôle. Toutefois, le caractère exécutoire d’un droit n’est pas une condition nécessaire pour le contrôle parce qu’une personne morale peut contrôler les bénéfices économiques futurs d’une autre manière”.

Afin d’avoir un actif incorporel reconnu comme actif sur le bilan d’une société, cet intangible doit aussi remplir certains critères de comptabilité spécifiques, qui sont énoncés au paragraphe 21 de l’IAS 38.

‟Un actif incorporel ne sera reconnu que, et uniquement si:

a. il est probable que les bénéfices économiques futurs attendus qui sont attribuables à l’actif vont s’écouler vers la personne morale; et

b. le coût de l’actif peut être mesuré de manière fiable”.

Les critères de reconnaissance susmentionnés sont réputés être toujours remplis lorsqu’un actif incorporel est acquis par une société auprès d’une partie tierce en contrepartie d’une somme d’argent. Par conséquent, il n’y a pas de problème particulier pour comptabiliser un actif incorporel acheté sur le bilan de l’entreprise acquéreuse , à la contrepartie payée (c’est à dire au coût historique).

1.2. Goodwill v. autres actifs incorporels

A ce stade, avant que nous n’élaborions davantage, nous devons établir une distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels, pour des raisons de clarification.

Le goodwill est un actif incorporel qui est associé à l’acquisition d’une entreprise par une autre. Plus spécifiquement, le goodwill est la portion du prix d’achat qui est supérieure à la somme de la juste valeur nette de tous les actifs achetés durant l’acquisition, et de tout le passif assumé durant le processus (= prix d’achat de la société acquise – (juste valeur de marché nette des actifs identifiables – juste valeur nette du passif identifiable)).

La valeur du nom de marque, de la solide base de clients, des bonnes relations avec la clientèle, des bonnes relations avec les employés, ainsi que de la technologie propriétaire de la société, représentent certains examples de goodwill, dans ce contexte.

La valeur du goodwill survient durant une acquisition, c’est à dire quand un acquéreur achète une société cible. Le goodwill est alors comptabilisé comme un actif incorporel sur le bilan de l’entreprise acquéreuse, sous le poste actifs à long terme.

Sous les Principes Comptables Généralement Reconnus (‟Generally Accepted Accounting Principles” (‟GAAP”)) et les IFRS, ces sociétés qui ont acquises des cibles dans le passé, et ont par conséquent comptabilisé le goodwill de ces cibles sur leurs bilans, sont ensuite tenues d’évaluer la valeur du goodwill sur leurs états financiers au moins une fois par an, et d’enregistrer toute baisse de valeur.

La dépréciation d’un actif a lieu lorsque sa valeur marchande chute en dessous de son coût historique, du fait d’événements défavorables tels que la diminution de la marge brute d’autofinancement, les conséquences d’une atteinte à la réputation, un environnement concurrentiel accru, etc. Les entreprises évaluent si la dépréciation est nécessaire en exécutant un test de dépréciation sur l’actif incorporel. Si les actifs nets acquis de la société descendent en dessous de la valeur comptable, ou si la société a exagéré le montant du goodwill, alors elle doit réduire, ou effectuer une dépréciation, sur la valeur de l’actif inscrite au bilan, après qu’elle ait déterminé que le goodwill a diminué. La charge liée à la dépréciation d’actif est calculée en fonction de la différence entre la valeur marchande actuelle et le prix d’achat de l’actif incorporel. La dépréciation résulte en une réduction sur le poste goodwill sur le bilan.

Cette charge est en outre reconnue comme une perte sur le compte de résultat, ce qui réduit directement le résultat net pour l’année. A leur tour, le bénéfice par action (‟earnings per share” (‟EPS”)) et le cours de l’action de la société, sont aussi affectés négativement.

Le Financial Accounting Standards Board (‟FASB”), qui établit les normes pour les règles GAAP, et l’IASB, qui établit les standards pour les règles IFRS, sont en train d’envisager un changement de la manière dont la dépréciation de l’écart d’acquisition (‟goodwill impairment”) est calculée. Du fait de la subjectivité de la dépréciation de l’écart d’acquisition, et du coût d’un test de dépréciation, le FASB et l’IASB envisagent de revenir à une méthode plus ancienne intitulée ‟goodwill amortisation” (l’amortissement des écarts d’acquisition) dans laquelle la valeur du goodwill est lentement réduite annuellement, pendant un certain nombre d’années.

Comme énoncé ci-dessus, le goodwill n’est pas identique à d’autres actifs incorporels parce que c’est une prime payée au-delà de la juste valeur, durant une transaction, et ne peut être acheté ou vendu indépendamment. En attendant, les autres actifs incorporels peuvent être achetés ou vendus indépendamment.

En outre, le goodwill a une durée de vie indéfinie, alors que les autres intangibles ont une durée d’utilité définie (c’est à dire une estimation comptable du nombre d’années durant lequel un actif restera probablement en service afin de générer des revenus de manière rentable).

1.3. Amortissement, dépréciation et évaluation ultérieure des actifs incorporels autres que le goodwill

La distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels étant maintenant clairement faite, revenons vers les problématiques relatives à la comptabilisation des actifs incorporels (autres que le goodwill) sur le bilan d’une entreprise.

Comme mentionné ci-dessus, si certains actifs incorporels sont appropriés du fait de l’acquisition ou d’un regroupement d’entreprises, la société acquéreuse comptabilise tous ces actifs incorporels, à condition qu’ils répondent à la définition d’un actif incorporel. Cela résulte en la reconnaissance d’intangibles – y compris les noms de marque, DPIs, relations clientèle – qui n’ont pas été comptabilisés par la société acquise qui les avaient développé pour commencer. En effet, le paragraphe 34 de l’IAS 38 stipule qu’ “en application avec cette Norme et IFRS 3 (tel qu’il a été révisé en 2008), un acquéreur reconnaît à la date d’acquisition, de manière séparée du goodwill, un actif incorporel de l’entreprise acquise, indépendamment du fait que cet actif ait, ou non, été reconnu par la société acquise avant le regroupement d’entreprises. Cela veut dire que l’acquéreur reconnaît comme un actif séparé du goodwill le projet de recherche et développement en cours de l’entreprise acquise, si le projet répond à la définition d’un actif incorporel. Un projet de recherche et développement en cours d’une société acquise répond à la définition d’un actif incorporel quand il:

a. répond à la définition d’un actif, et

b. est identifiable, c’est à dire séparable ou résultant de droits contractuels ou d’autres droits juridiques.“

Par conséquent, dans une acquisition ou un regroupement d’entreprises, les actifs incorporels qui sont “identifiables” (soit séparables, soit résultant de droits juridiques) peuvent être comptabilisés et capitalisés sur le bilan de l’entreprise acquéreuse.

Après la comptabilisation initiale, la valeur comptable, figurant sur le bilan, des actifs incorporels à durée de vie définie (par exemple, les DPIs, les licences), doit être amortie sur la durée de vie utile escomptée de l’actif incorporel, et peut être sujette à des tests de dépréciation si nécessaire. Comme expliqué ci-dessus, les actifs incorporels à durée de vie indéfinie (tels que le goodwill ou les marques) ne seront pas amortis, mais uniquement assujettis de façon au moins annuelle à un test de dépréciation afin de vérifier si les indicateurs de dépréciation (“déclencheurs”) sont réunis.

Alternativement, après la comptabilisation initiale (à la valeur d’acquisition ou à sa juste valeur, dans le cas d’acquisitions ou fusions d’entreprises), les actifs incorporels à durée de vie définie peuvent être ré-évalués à leur juste valeur moins l’amortissement, à condition qu’il y ait un marché en activité sur lequel l’actif peut être soumis, comme cela peut être déduit du paragraphe 75 de l’IAS 38:

“Après comptabilisation initiale, un actif incorporel doit être comptabilisé à un montant réévalué, soit sa juste valeur à la date de réévaluation moins tout amortissement accumulé subséquent et toutes pertes de valeur cumulées subséquentes. Dans le cadre des réévaluations effectuées selon cette Norme, la juste valeur doit être mesurée en référence à un marché actif. Les réévaluations doivent être exécutées avec une certaine régularité, de manière à ce qu’à la fin de la période considérée, la valeur comptable de l’actif ne diffère matériellement pas de sa juste valeur.”

Toutefois, cette norme indique que le modèle de réévaluation peut uniquement être utilisé qu’en de rare situations, lorsqu’il y a un marché en activité pour ces actifs incorporels.

1.4. L’épine dans le pied: un manque de reconnaissance et d’évaluation des actifs incorporels générés en interne

Tout ce qui précède, concernant le traitement des actifs incorporels autre que le goodwill, ne peut être aussi dit pour les actifs incorporels générés en interne. En effet, l’IAS 38 énonce des différences importantes concernant le traitement de ces intangibles générés en interne, ce qui est actuellement – et légitimement – l’objet de nombreux débats parmi les régulateurs et autres parties prenantes.

Les actifs incorporels générés en interne sont empêchés d’être reconnus, d’un point de vue comptable, pendant qu’ils sont développés (alors qu’une entreprise comptabiliserait normalement les actifs corporels générés en interne). Par conséquent, une large portion des actifs incorporels générés en interne n’est pas reconnue sur le bilan d’une société. Il en résulte que les parties prenantes, telles que les investisseurs, régulateurs, actionnaires, financiers, ne reçoivent pas certaines informations pourtant très utiles concernant cette entreprise, et sa valeur exacte.

Pourquoi une telle attitude détachée, vis-à-vis des actifs incorporels générés en interne? En pratique, lorsque les dépenses pour développer l’actif incorporel ont été engagées, il est souvent extrêmement peu clair si ces dépenses vont générer des bénéfices économiques futurs. C’est cette incertitude qui empêche de nombreux actifs incorporels d’être reconnus, au fur et à mesure qu’ils sont développés. Cette perception de manque de fiabilité, dans l’articulation entre les charges et les bénéfices futurs, pousse vers le traitement de ces dépenses comme des coûts non incorporables. Ce n’est que bien plus tard, quand l’incertitude est résolue (par exemple, avec l’octroi d’un brevet) qu’un actif incorporel peut être reconnu. Etant donné que les exigences comptables en vigueur ciblent les transactions en priorité, un événement tel que la résolution d’une incertitude concernant un DPI développé en interne n’apparaît, en général, pas dans les comptes sociaux.

Prenons l’exemple des coûts de recherche et développement (‟R&D”), qui est un processus consistant à créer, en interne, certains types d’actifs incorporels, pour illustrer le traitement comptable des actifs incorporels créés de cette façon.

Parmi les organismes de normalisation comptables, tels que l’IASB avec son IAS 38, la pratique la plus fréquente est de requérir de passer immédiatement en charges tout R&D. Toutefois, la France, l’Italie et l’Australie sont des exemples de pays où les législateurs des règles de comptabilité nationales permettent la capitalisation du R&D, sous réserve que certaines conditions soient remplies.

Par conséquent, dans certaines circonstances, les actifs incorporels générés en interne peuvent être comptabilisés lorsque l’ensemble des critères pertinents de comptabilisation sont remplis, en particulier l’existence d’une articulation claire entre les dépenses, et les bénéfices futurs générés pour l’entreprise. Ceci s’appelle la capitalisation conditionnelle. Dans ces cas, le coût qu’une société a encouru durant cette année comptable, peut être capitalisé comme un actif; les coûts précédents ayant déjà été comptabilisés en charges dans les comptes des résultats ultérieurs. Par exemple, lorsqu’un brevet est finalement octroyé par l’office de propriété intellectuelle afférent, seules les dépenses générées durant cette année comptable peuvent être capitalisées et apparaître au bilan parmi les immobilisations incorporelles.

Pour conclure, sous les régimes actuels IFRS et GAAP, les actifs incorporels générés en interne, tels que les DPIs, peuvent uniquement être comptabilisés au bilan en de rares occasions.

2. Pourquoi évaluer et comptabiliser les actifs incorporels?

Comme développé en profondeur par la Commission Européenne (‟CE”) dans le rapport final de 2013 de son groupe d’expertise sur l’évaluation de la propriété intellectuelle, l’office de la propriété intellectuelle britannique (‟UK intellectual property office” (‟UKIPO”)) dans son rapport de 2013 “Banking on IP?” et le FRC dans son document de discussion de 2019 ‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”, le temps pour un changement radical de la comptabilisation des actifs incorporels est arrivé.

2.1. Améliorer la précision et fiabilité de la communication financière

Les standards de comptabilité actuels devraient être affinés, mis à jour et modernisés afin de mieux prendre en compte les actifs incorporels et, par conséquent, améliorer la pertinence, l’objectivité et la fiabilité des états financiers.

Non seulement cela, mais informer les diverses parties prenantes (c’est à dire le management, les salariés, les actionnaires, les régulateurs, les financiers, les investisseurs) de manière adéquate et fiable est essentiel aujourd’hui, dans le monde des affaires où les entreprises sont supposées être capables de gérer et diffuser de manière exacte, régulière et experte, leur communication financière aux médias et régulateurs.

Comme souligné par Janice Denoncourt dans son article ‟intellectual property, finance and corporate governance”, aucune partie intéressée ne désire une itération du fiasco de Theranos, durant lequel l’inventrice et gérante Elizabeth Holmes a été mise en examen pour pour fraude d’un montant supérieur à 700 millions USD, par la ‟Securities and Exchange Commission” (‟SEC”), pour avoir dit, à plusieurs reprises, mais de façon inexacte, que la technologie de test sanguin brevetée par Theranos était tant révolutionnaire et aux dernières étapes de son développement. Elizabeth Holmes a fait ces assertions sur la base des plus de 270 brevets qu’elle et son équipe ont déposé auprés du ‟United States patent and trademark office” (‟USPTO”), tout en faisant des omissions substantielles et en divulguant des informations trompeuses à la SEC, via les états financiers de Theranos, en invoquant la justification boiteuse que ‟Theranos avait besoin de protéger sa propriété intellectuelle” (sic).

En effet, les enjeux de la communication financière sont si élevés, en particulier pour l’image de marque et la réputation de toute entreprise de l’économie du savoir (“knowledge economy”), qu’en 2002, LVMH n’a pas hésité à poursuivre en justice Morgan Stanley, la banque d’investissement conseillant son némésis, Kering (qui s’appelait encore ‟PPR” à l’époque), afin d’obtenir 100 millions d’Euros de dommages et intérêts au titre de la violation de conflit d’intérêts alléguée, par Morgan Stanley, entre sa banque d’investissement (qui conseillait la marque la plus vendue de PPR, Gucci) et sa division de recherche financière. Selon LVMH, Clare Kent, l’analyste spécialisée sur le secteur du luxe de Morgan Stanley, rédigeait et publiait systématiquement de la recherche négative et partiale contre l’action et les résultats financiers de LVMH, afin de favoriser Gucci, la marque la plus vendue du conglomérat de luxe PPR et un des meilleurs clients de Morgan Stanley. Alors que ce procès – le premier en son genre en relation avec la conduite partiale alléguée dans l’analyse financière d’une banque – semblait farfelu lorsqu’il a été commencé en 2002, LVMH l’a à vrai dire gagné, tant en première instance qu’en appel.

Avoir une comptabilité, un reporting et une évaluation plus rationalisés et exacts, des actifs incorporels – qui sont, aujourd’hui, les actifs principaux et les plus précieux de toute entreprise du 21ème siècle – est par conséquent essentiel pour une communication financière efficace et fiable.

2.2. Améliorer et diversifier l’accès au financement

Non seulement cela, mais reconnaître la valeur intrinsèque des actifs incorporels, sur le bilan, améliorerait considérablement les chances de toute entreprise – en particulier, les PME – de faire avec succès des demandes de financement.

Le financement par les emprunts est réputé, de façon notoire, pour éviter l’utilisation des actifs incorporels comme sûreté principale d’un emprunt, parce que cela est trop risqué.

Par exemple, obtenir des contrôles par le biais de sûretés appropriées, sur les DPIs enregistrés d’une entreprise, dans un scénario d’emprunt, impliquerait la mise en place d’une sûreté réelle classique (‟fixed charge”), puis l’enregistrer de manière appropriée sur le Companies Registry à Companies House (au Royaume Uni) et sur les registres de DPIs pertinents. Toutefois, cela n’arrive presque jamais. Typiquement, au mieux, les prêteurs dépendent d’une sûreté flottante (‟floating charge”) sur les DPIs, qui se crystallisera au cas où un événement de défaut a lieu – à ce moment là, les DPIs importants pourraient avoir disparu en fumée, ou avoir été évacués; par là-même limitant les chances de recouvrement du prêteur.

Alternativement, il est maintenant possible pour un prêteur d’obtenir une cession d’un DPI par le biais d’une sûreté (généralement avec une licence octroyée au cédant pour lui permettre son utilisation continue du DPI) par une cession par écrit signée par le cédant[1]. Toutefois, cela est rarement fait en pratique. La raison est d’éviter la “maintenance”, c’est à dire la prévention d’actions multiples. En effet, parce que les intangibles sont incapable d’être possédés, et les droits accordés sur ce type d’actifs sont par conséquent uniquement exécutés par l’action, il a été considéré que la capacité de céder de tels droits augmenterait le nombre d’actions judiciaires[2].

Alors qu’il y a des améliorations nécessaires à apporter aux modalités pratiques, et à la facilité d’enregistrement, de sûretés réelles sur les actifs incorporels, l’étape basique qui manque est un inventaire clair des DPIs et autres actifs incorporels, sur le bilan et/ou les états financiers annuels, sans lequel les prêteurs ne peuvent jamais être certains que ces actifs sont, de fait, vraiment disponibles.

Des cas de prêts adossés à des actifs incorporels (‟intangible asset- backed lending” (‟IABL”)) ont eu lieu, dans lesquels une banque a fourni un prêt à un fonds de pension en échange de sûretés prises sur ses actifs corporels, et le fonds de pension a ensuite fourni un contrat de vente et cession-bail sur actifs incorporels. Par conséquent, l’IABL de la part de fonds de pension (sur la base d’un contrat de vente et cession-bail), plutôt que des banques, fournit une voie pour les PME d’obtenir des emprunts.

Il y a aussi eu des cas où les prêteurs spécialisés ont conclu des accords de vente et de licence, ou des contrats de vente et cession-bail, garantis sur les actifs incorporels, y compris les marques et droits d’auteur de logiciels.

D’autres types de bailleurs de fonds que les prêteurs, toutefois, font déjà le lien avec les actifs incorporels, tels que les investisseurs en actions (business angels, sociétés de capital-risque et fonds de capital-investissement). Ils savent que les DPIs et autres actifs incorporels représentent une partie des intérêts propres en jeu (“skin in the game”) pour les propriétaires et gérants de PME, qui ont souvent dépensé beaucoup de temps et d’argent dans leur création, développement et protection. Par conséquent, quand les investisseurs en actions évaluent la qualité et l’attractivité des opportunités d’investissement, ils incluent systématiquement la considération des actifs incorporels sous-jacents, et des DPIs en particulier. Ils veulent comprendre dans quelle mesure les actifs incorporels détenus par une des sociétés dans lesquelles ils sont potentiellement intéressés de faire un investissement, représentent une barrière à l’entrée, créant de la liberté pour opérer et répondre à un réel besoin du marché.

En conséquence, de nombreux fonds de capital-investissement, en particulier, se sont lancés dans des investissements dans les maisons de luxe, attirés par leurs marges brutes et taux de bénéfice net élevés, comme je l’ai expliqué dans mon article de 2013 ‟Financement des maisons de luxe: la quête du Graal (ou pas!)”. Aujourd’hui, certaines des sociétés de capital-risque les plus actives investissant dans les industries créatives européennes sont Accel, Advent Venture Partners, Index Ventures, Experienced Capital, pour n’en citer que quelques-uns.

2.3. Adopter une approche systématique, cohérente et rationalisée concernant l’évaluation des actifs incorporels, qui uniformise les règles du jeu

Si les actifs incorporels étaient comptabilisés sur les états financiers, afin d’adopter une approche systématique et rationalisée à leur évaluation, alors la juste valeur est l’alternative la plus évidente au coût, comme expliqué au paragraphe 1.3. ci-dessus.

Comment pourrions-nous utiliser la juste valeur de manière élargie, afin de capitaliser les actifs incorporels dans les états financiers?

L’IFRS 13 “Évaluations de la valeur juste” identifie trois techniques d’évaluation largement utilisées: l’approche du marché, la méthode du coût et la méthode du revenu.

L’approche du marché ‟utilise les prix et autres informations utiles générés par les transactions de marché concernant des actifs identiques ou comparables”. Toutefois, cette approche est difficile en pratique, étant donné que lorsque des transactions sur les intangibles ont lieu, les prix sont rarement rendus publics. Les données qui sont diffusées publiquement sont normalement relatives à la capitalisation de marché de l’entreprise, non pas à des actifs incorporels uniques. Les données de marché, des participants du marché, sont souvent utilisées dans des modèles basés sur les revenus, tels que la détermination des taux de redevance, et des taux d’actualisation, raisonnables. Les preuves de marché directes sont normalement disponibles en ce qui concerne l’évaluation des noms de domaine sur internet, des droits d’émission du carbone et des licences nationales (pour les stations radio, par exemple). D’autres données de marché utiles comprennent les données transactionnelles achat/licence, les multiples de prix et les taux de redevance.

La méthode du coût ‟reflète le montant qui serait nécessaire à ce jour pour remplacer la capacité de fournir des services d’un actif”. Dériver de la juste valeur sous cette approche requiert, par conséquent, d’estimer les coûts de développement d’un actif incorporel équivalent. En pratique, il est souvent difficile d’estimer en avance les coûts de développement d’un intangible. Dans la plupart des cas, le coût de remplacement à l’état neuf est le moyen basé sur les coûts le plus direct et significatif pour estimer la valeur d’un actif incorporel. Une fois que le remplacement à l’état neuf est estimé, plusieurs formes d’obsolescence doivent être prises en compte, telles que la vétusté fonctionnelle, technologique et économique. Les modèles basés sur les coûts sont les plus indiqués pour évaluer une main-d’oeuvre assemblée, des dessins et modèles techniques et des logiciels développés en interne où aucun flux de trésorerie direct n’est généré.

La méthode du revenu, en essence, convertit les futurs flux de trésorerie (ou les revenus et charges) en une valeur actualisée unique, normalement résultant d’un roulement accru de réductions de coût. Les modèles basés sur les revenus sont les plus indiqués lorsque l’actif incorporel est producteur de revenus, ou lorsqu’il permet à un actif de générer des flux de trésorerie. Le calcul peut être similaire à celui de la valeur d’utilité. Toutefois, afin d’arriver à la juste valeur, le revenu futur doit être estimé du point de vue des participants du marché, plutôt que de celui de la personne morale. Par conséquent, appliquer la méthode du revenu requiert un aperçu sur la manière dont les participants du marché évalueraient les bénéfices (flux de trésorerie) qui seraient obtenus uniquement par le biais d’un actif incorporel (dans le cas où ces flux de trésorerie seraient différents des flux de trésorerie relatifs à toute la société). Les méthodes basés sur les revenus sont normalement utilisées pour évaluer les intangibles liés aux clients, les noms de marque, les brevets, la technologie, les droits d’auteur, et les engagements de non-concurrence.

Un exemple d’évaluation des DPIs par le biais de la juste valeur, utilisant les approches du coût et du revenu en particulier, est donné dans l’excellente présentation d’Austin Jacobs, faite durant le séminaire en droit du luxe et de la mode consacré aux droits de propriété intellectuelle dans les secteurs du luxe et de la mode de ialci.

Afin de rendre les trois méthodes d’évaluation techniques susmentionnées plus effectives, en ce qui concerne les actifs incorporels, et parce que de nombreux intangibles ne seront pas reconnus dans les états financiers étant donné qu’ils ne respectent pas la définition d’un actif ou les critères de comptabilisation, des amendements au ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” doivent être mis en place par l’IASB.

Ces modifications au Conceptual Framework permettraient à plus d’intangibles d’être comptabilisés dans les états financiers, d’une manière systématique, cohérente, uniforme et rationalisée, assurant ainsi que les règles du jeu soient les mêmes pour toutes les sociétés de l’économie du savoir.

N’oublions pas qu’une des raisons pour lesquelles le co-fondateur de WeWork, Adam Neumann, a violemment été critiqué, durant la tentative d’introduction en bourse avortée de WeWork, puis finalement évincé, en 2019, était le fait qu’il était payé presque 6 millions USD pour fournir le droit d’utiliser sa marque verbale enregistrée ‟We”, à sa propre société WeWork. Dans son prospectus d’introduction en bourse déposé, qui fournissait le premier exposé en profondeur des résultats financiers de WeWork, cette-dernière caractérisait le paiement d’à peu près 6 millions USD comme une “juste valeur marchande”. De nombreux analystes, dont Scott Galloway, ont exprimé une opinion divergente, outragés par le manque de rigueur et de réalisme dans l’évaluation de la marque WeWork, et l’attitude clairement opportuniste adopté par Adam Neumann pour devenir encore plus riche, plus rapidement.

2.4. Créer un marché secondaire d’actifs incorporels liquide, établi et libre

L’IAS 38 permet à présent aux actifs incorporels d’être reconnus à leur juste valeur, comme indiqué ci-dessus dans les paragraphes 1.3. et 2.3., mesurée par référence à un marché actif.

Tout en reconnaissant que de tels marchés pourraient exister pour des actifs tels que des ‟licences de taxi librement transférables, des licences de pêche ou des quotas de production”, l’IAS 38 énonce qu’ ‟il est inhabituel pour un marché en activité d’exister pour un actif incorporel”. Il est même énoncé, au paragraphe 78 de l’IAS 38, qu’ ‟un marché actif ne peut exister pour les enseignes, les en-têtes de journaux, les droits d’édition musicale et cinématographique, les brevets ou les marques, parce que chacun de ces actifs est unique”.

Les marchés pour la revente des actifs incorporels et DPIs existent, mais sont, à ce jour, moins formalisés et offrent moins de certitude sur les valeurs de réalisation. Il n’y a pas de marché de transactions secondaires fermement établi pour les actifs incorporels (même si certains actifs sont vendus à l’occasion de redressements ou liquidations judiciaires), dans lequel la juste valeur pourrait être obtenue. En outre, au cas de liquidation forcée, la valeur des actifs incorporels pourrait être érodée, comme indiqué au paragraphe 2.2. ci-dessus.

Par conséquent, les marchés pour les actifs incorporels sont, à présent, imparfaits, en particulier parce qu’il y a une absence de places de marché matures, dans lesquelles les actifs incorporels pourraient être vendus en cas de défaut, insolvabilité ou redressement et liquidation judiciaire. Il n’existe pas encore la même tradition de cession, ou le même volume de données de transactions, que ceux qui ont traditionnellement existés pour les actifs corporels immobilisés.

Quoi qu’il en soit, l’augmentation de marchés secondaires liquides d’actifs incorporels est inéluctable. Dans les 15 dernières années, les USA ont été à l’avant-garde des ventes aux enchères de DPIs, tout particulièrement avec des ventes aux enchères de brevets gérées par les commissaires-priseurs spécialisés tels qu’ICAP Ocean Tomo et Racebrook. Par exemple, en 2006, ICAP Ocean Tomo a vendu 78 lots de brevets aux enchères pour 8,5 millions USD, alors que 6.000 brevets ont été vendu aux enchères par la société canadienne Nortel Networks pour 4,5 milliards USD en 2011.

Toutefois, les ventes aux enchères ne sont pas limitées aux brevets, comme démontré par la vente aux enchères de New York, organisée avec succès par ICAP Ocean Tomo en 2006, sur des lots composés de brevets, marques, droits d’auteur, droits musicaux et noms de domaine, dans laquelle les vendeurs étaient IBM, Motorola, Siemens AG, Kimberly Clark, etc. En 2010, Racebrook a mis en vente aux enchères 150 marques notoires américaines des secteurs du commerce et des biens de consommation.

En Europe, en 2012, Vogica a vendu avec succès ses marques et noms de domaine aux enchères à son concurrent, le groupe Parisot, suite à sa liquidation.

En outre, l’activité de licence globale ne laisse aucun doute sur le fait que les actifs incorporels, en particulier les DPIs, sont, de fait, très précieux, très facilement négociables et une classe d’actif très mobile.

Il est grand temps de retirer toutes les imperfections de marché, de rendre les négociations commerciales plus transparentes et d’offrir des options au côté de la demande de ce marché, afin que ce marché soit convenablement testé.

3. Prochaines étapes afin d’améliorer l’évaluation et la comptabilisation des actifs incorporels

3.1. Ajuster l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” aux réalités de la comptabilisation des actifs incorporels

Les préteurs habituels, ainsi que les autres parties prenantes, nécessitent des approches rentables et standardisées afin de capter et traiter les informations sur les intangibles et DPIs (qui ne sont pas, actuellement, présentées par les PME).

Cet objectif pourrait être atteint en réformant l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting”, dans les plus brefs délais, afin d’assurer que la plupart des actifs incorporels soient capitalisés sur les états financiers, à des évaluations réalistes et cohérentes.

En particulier, la réintroduction de la dépréciation du goodwill peut être un bon moyen pour réduire l’impact du traitement comptable divergent, en ce qui concerne les intangibles acquis, et ceux générés en interne.

En outre, les rapports narratifs (c’est à dire les rapports avec des titres tels que ‟Commentaires de la direction” ou ‟Rapport stratégique”, qui forment généralement partie du rapport annuel, et les autres documents de communication financière, tels que les ‟Annonces de résultats préliminaires”, qu’une entreprise fournit surtout pour l’information de ses investisseurs) doivent mentionner des informations détaillées sur les intangibles non répertoriés, ainsi qu’amplifier ce qui est comptabilisé dans les états financiers.

3.2. Utiliser des métriques standardisées et cohérentes dans les états financiers et autres documents de communication financière

L’utilité et la crédibilité des informations narratives seraient substantiellement améliorées par l’inclusion de métriques (c’est à dire des mesures numériques qui sont pertinentes pour effectuer une analyse des actifs incorporels d’une entreprise) standardisées par l’industrie. Ci-dessous figurent des exemples de métriques objectives et vérifiables qui pourraient être divulgués par le biais de rapports narratifs:

• une entreprise qui identifie la fidélisation du client comme critique pour le succès de son modèle commercial pourrait divulguer des mesures de la satisfaction des clients, telles que le pourcentage de clients qui font des achats répétés;
• si la capacité d’innover est un avantage concurrentiel clé, la proportion des ventes de nouveaux produits pourrait être une métrique utile;
• lorsque les compétences des employés est un facteur clé de la valeur, le roulement du personnel pourrait être révélé, ainsi que des informations concernant leur formation.

3.3. Rendre les conseils d’administration des entreprises responsables pour la comptabilisation des actifs incorporels

Dans une société, au moins une personne suffisamment qualifiée devrait être désignée, et publiquement déclarée comme ayant la supervision et responsabilité pour l’audit, l’évaluation, la due diligence et la comptabilisation des actifs incorporels (par exemple un directeur, un conseil consultatif spécialisé ou un conseiller professionnel externe).

Cela augmenterait l’importance du gouvernement d’entreprise et de la supervision par le conseil d’administration, en plus de la comptabilisation, en ce qui concerne les actifs incorporels.

En particulier, certains tests de dépréciation pourraient être introduits, afin d’assurer que les entreprises sont bien informées, et motivées pour adopter des pratiques de gestion des actifs incorporels appropriées, qui pourraient être supervisés par le membre du conseil d’administration susmentionné.

3.4. Créer un organisme qui forme sur, et réglemente, le domaine de l’évaluation et de la comptabilisation des actifs intangibles

La création d’une organisation professionnelle pour la profession liée à l’évaluation des actifs incorporels augmenterait la transparence des évaluations d’intangibles et la confiance accordées aux professionnels de l’évaluation (c’est à dire les avocats, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, les économistes, etc).

Cette organisation professionnelle concernant l’évaluation mettrait en place des objectifs clé qui protègeraient l’intérêt public dans tous les aspects relatifs à la profession, établirait des standards professionnels (particulièrement des standards de conduite professionnelle) et représenterait les évaluateurs professionnels.

En outre, cette organisation offrirait de la formation et de l’éducation sur les évaluations d’actifs incorporels. Par conséquent, la création de documents informatifs, et le développement de programmes de formation sur les actifs incorporels, seraient une priorité, et garantiraient des évaluations de haute qualité des DPIs et autres actifs incorporels, ce qui augmenterait la crédibilité de ce domaine.

Les membres des conseils d’administration de sociétés qui vont être désignés comme ayant la responsabilité pour l’évaluation des actifs incorporels dans l’entreprise, comme mentionné ci-dessus au paragraphe 3.3., pourraient bénéficier grandement de sessions de formation régulières offertes par cette future organisation professionnelle d’évaluation, en particulier en ce qui concerne le développement professionnel continu.

3.5. Créer un registre, faisant autorité, d’évaluateurs d’actifs intangibles experts

Afin d’instaurer confiance, la création d’un registre d’évaluateurs d’actifs intangibles experts, dont les capacités devront au préalable être certifiées en passant des tests de connaissances appropriés, est essentielle.

L’inclusion sur cette liste impliquera la nécessité de réussir certains tests d’aptitude et, pour rester inscrits dessus, les évaluateurs auront l’obligation de maintenir un standard de qualité dans les évaluations effectuées. L’organisme qui maintient ce registre aura l’autorité d’expulser les membres dont les rapports ne sont pas au niveau. Cela est essentiel afin de maintenir la confiance dans la qualité et les compétences des évaluateurs inclus sur ce registre.

L’organisme qui gère ce corps d’évaluateurs aura le pouvoir de revoir les évaluations effectuées par les évaluateurs certifiés par cette institution, en tant que “seconde instance”. L’organisme aura besoin d’avoir le pouvoir de réexaminer les évaluations faites par ces évaluateurs (programme d’inspection), et même de les éliminer s’il est considéré que l’évaluation est ouvertement incorrecte (mécanisme disciplinaire équitable).

3.6. Etablir une place de marché et source de données d’actifs incorporels

Le développement le plus probable, afin de transformer les DPIs et intangibles en un classe d’actif, est l’émergence de places de marché plus transparentes et accessibles où ils peuvent être échangés.

En particulier, alors que les DPIs et actifs incorporels deviennent clairement identifiés, et sont l’objet de licence, ou achetés et vendus, plus librement (ensemble avec, ou séparément de, l’entreprise), les systèmes disponibles pour enregistrer et tracer les intérêts financiers ont besoin d’être améliorés. Cela demandera la coopération de registres officiels et l’établissement de protocoles administratifs.

En effet, la crédibilité des évaluations d’actifs incorporels serait profondément renforcée en améliorant les informations d’évaluation, tout particulièrement en récoltant des informations et données sur les transactions d’actifs incorporels actuelles et réelles, dans un format approprié, afin qu’elles puissent être utilisées, par exemple, pour appuyer les décisions de financements sur actifs de DPIs. Si ces informations étaient mises à disposition, les prêteurs et évaluateurs experts seraient à même de baser leurs estimations sur des hypothèses plus largement acceptées et vérifiées, et, en conséquence, leurs résultats d’évaluation – et rapports d’évaluation – obtiendraient une plus grande reconnaissance et fiabilité, de la part du marché en général.

Une large accessibilité d’informations complètes et de qualité, basées sur des négociations et transactions réelles, via cette source de données ouverte, permettrait d’améliorer la confiance en la validité et exactitude des évaluations, ce qui aurait un effet très positif sur les transactions relatives aux DPIs et autres intangibles.

3.7. Introduire un système de garantie de prêts avec partage des risques, pour que les banques encouragent les prêts garantis par des actifs incorporels

Un système de garantie de prêts dédié doit être mis en place, afin d’encourager l’octroi de prêts garantis par des actifs incorporels aux PME innovantes et créatives.

L’Asie est en train de donner le ton, en ce qui concerne les prêts garantis par des actifs intangibles. En 2014, l’office de la propriété intellectuelle de Singapour (‟OPIS”) a lancé un ‟système de financement PI” de 100 millions USD destiné à soutenir les PME locales dans l’utilisation de leurs DPIs obtenus, comme sûreté, pour l’obtention de prêts bancaires. Un panel d’évaluateurs désignés par l’OPIS évalue le portefeuille de DPIs du demandeur, en utilisant des directives standard pour fournir aux prêteurs une base sur laquelle déterminer le montant des fonds à avancer. Le développement d’un modèle d’évaluation national est un aspect notable de ce système, et pourrait mener à une méthodologie d’évaluation acceptée, dans le futur.

L’office de la propriété intellectuelle chinois (‟OPIC”) a développé des initiatives de financement par prêts garantis par des brevets. Seulement 6 ans après le lancement du programme ‟financement avec gage de PI” par l’OPIC en 2008, l’OPIC a rapporté que les sociétés chinoises avaient obtenu plus de 6 milliards GBP de prêts garantis par des DPIs, depuis que le programme avait été lancé. Le gouvernement chinois ayant bien plus de contrôle et contribution directs, dans les politiques de prêts bancaires commerciaux et les critères d’adéquation des fonds propres, il peut mettre en oeuvre avec vigueur et force sont but stratégique d’augmenter les prêts garantis par les DPIs.

Il est grand temps que l’Europe emboîte le pas, au moins en mettant en place des garanties de prêts qui augmenteraient la confiance des prêteurs dans l’opportunité de faire des investissements, en partageant les risques liés à cet investissement. Un garant prend la responsabilité d’un titre de créance si l’emprunteur fait défaut. La plupart des systèmes de garantie de prêts sont établis pour corriger les lacunes constatées du marché, par lesquelles les petits emprunteurs, quelle que soit leur solvabilité, manquent d’accès aux ressources de crédit qui sont à la portée de larges emprunteurs. Les systèmes de garantie de prêts uniformisent les règles du jeu.

Le système de garantie des prêts en partageant les risques mis en place par la Commission Européenne, ou par un fond de gouvernement national (en particulier au Royaume-Uni, qui fait son brexit), serait spécifiquement ciblé sur les banques commerciales afin de stimuler les prêts garantis par les actifs incorporels, pour les PME innovantes. Le garant garantirait pleinement le prêt garanti par les actifs incorporels, et partagerait le risque de prêter aux PMEs (qui détiennent des DPIs et actifs incorporels appropriés) avec la banque commerciale.

L’évaluateur professionnel a un rôle important, dans ce futur système de garantie de prêts, puisqu’il comblerait le manque de connaissance relatif aux DPIs et actifs incorporels, ainsi qu’à leurs valeurs, dans la procédure de prêt de la banque. Si nécessaire, l’évaluateur expert d’actifs incorporels fournit de l’expertise, et du transfert de technologie, à la banque, jusqu’à ce que cette banque ait construit les compétences appropriées pour effectuer des évaluations d’actifs incorporels. De telles évaluations seraient effectuées, soit par des évaluateurs, soit par des banques, en fonction de méthodes/standards agréés, uniformes, homogénéisés et acceptés, et une méthodologie d’évaluation d’actifs incorporels standardisée.

Pour conclure, dans cette ère d’ultra-compétitivité et hyper-globalisation, la France et le Royaume-Uni, et l’Europe en général, doivent immédiatement monter sur la selle du progrès, en réformant des standards de comptabilité et comptabilisation périmés et obsolètes, ainsi qu’en mettant en oeuvre les mesures et stratégies susmentionnées, pour évaluer, comptabiliser et utiliser comme effet de levier, les actifs incorporels, de manière réaliste et cohérente, dans l’économie du 21ème siècle.

[1] ‟Lingard’s bank security documents”, Timothy N. Parsons, 4ème édition, LexisNexis, page 450 et suivantes.

[2] ‟Taking security – law and practice”, Richard Calnan, Jordans, page 74 et suivantes.

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