Blog sur le M&A, capital-investissement & droit bancaire

Blog sur le M&A, capital-investissement & droit bancaire

Le cabinet d’avocats en droit bancaire et capital-investissement à Paris Crefovi est ravi de vous présenter ce blog sur le M&A, capital-investissement & droit bancaire, afin de vous fournir des informations de pointe, étayées par des recherches approfondies, sur les problématiques financières et commerciales des industries créatives.

Ce blog sur le M&A, capital-investissement & droit bancaire fournit des nouvelles et actualités, régulièrement, et présente des résumés de récents communiqués de presse, sur les problématiques juridiques auxquelles la communauté globale bancaire, financière et du capital-investissement font face, en particulier au Royaume-Uni et en France. Ce blog fournit aussi des actualisations et commentaires ponctuels sur les problématiques juridiques dans les secteurs des marchés de capitaux et des fusions & acquisitions. Ce blog est géré par les avocats en droit bancaire et financier de notre cabinet, qui se spécialisent dans le conseil de nos clients des secteurs bancaire et financier, fusions & acquisitions, marchés de capitaux & capital-investissement à Paris, Londres, et internationalement sur toutes leurs affaires juridiques.

Le cabinet d’avocats en droit bancaire & financier à Paris Crefovi conseille ses clients créatifs sur tous leurs besoins liés au financement, en particulier, ceux relatifs aux secteurs de la mode et du luxe, des arts du spectacle, de la musique et de l’audiovisuel, du monde de l’art, du secteur du sport et du marché des hautes technologies. Crefovi écrit et gère ce blog sur le M&A, capital-investissement & droit bancaire pour guider ses clients au travers des complexités du droit bancaire & financier.

Nous accompagnons nos talents à Londres, Paris et globalement, afin de trouver les meilleures solutions à leurs problématiques relatives au droit bancaire et financier, soit en contentieux, soit en conseil. Nous conseillons en outre nos clients créatifs sur des dossiers de capital-investissement et de financement de capital-investissement, d’émissions sur marchés de capitaux et de fusions-acquisitions.

Crefovi a l’expérience nécessaire afin de représenter utilement soit les prêteurs et les financiers, soit les emprunteurs et sociétés dans lesquelles de l’‟equity”, ou de la dette, est injectée. Ces entreprises qui reçoivent du financement, clientes de Crefovi, font toutes des affaires dans les industries créatives.

De plus, Crefovi dispose d’équipes sectorielles, composées d’avocats expérimentés issus d’un large éventail de pratiques et d’horizons géographiques. Ces équipes de l’industrie appliquent leur vaste expertise sectorielle pour mieux répondre aux besoins commerciaux des clients. Certaines de ces équipes sectorielles sont les départements Banque & finance, Fusions & acquisitions, Marchés de capitaux et Capital-investissement, qui gèrent le contenu de ce Blog sur les fusions & acquisitions, le ‟private equity” & le droit bancaire ci-dessous, pour vous.

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Loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”): la révolution sera télévisée

Crefovi : 20/03/2024 8:00 am : Antitrust & concurrence, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit immobilier, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Marchés de capitaux, News, Outsourcing, Private equity & private equity finance, Responsabilité des produits défectueux, Sciences de la vie, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques, Webcasts & podcasts

La loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”) est à nos portes et, avec son meilleur ami la loi sur les marchés numériques (‟Digital Markets Act”), promet d’imposer de puissants changements dans l’écosystème numérique actuellement en place dans l’Union Européenne et même à l’échelle mondiale. Le pouvoir revient au peuple, avec la loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”), et les fournisseurs de services intermédiaires ont intérêt à écouter ses réclamations concernant des conditions de service peu claires et trompeuses, ses requêtes de retrait de contenus, produits et services illégaux, ainsi que ses préoccupations concernant l’intimidation, la violation de la liberté d’expression, le ciblage injuste des mineurs, des minorités, etc. Sinon, la Commission Européenne et les Coordinateurs des Services Numériques (‟Digital Services Coordinators”) nationaux dans les 27 états-membres de l’Union Européenne, prendront des mesures rapides pour forcer les plateformes en ligne, d’autres types de fournisseurs de services intermédiaires et les moteurs de recherche, à changer leurs habitudes et à se conformer, avec des amendes pouvant aller jusqu’à 6 pour cent du chiffre d’affaires annuel mondial. Attention, Google, Apple, Microsoft et X/Twitter de ce monde: la révolution sera, est, télévisée.

1. Qu’est-ce que la loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”)?

Le règlement (UE) 2022/2065 du Parlement Européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un Marché Unique pour les Services Numériques et modifiant la Directive 2000/31/CE (loi sur les services numériques) (‟Digital Services Act”) (‟DSA”) est un règlement de l’Union Européenne (‟UE”) qui réglemente les intermédiaires et les plateformes en ligne tels que les places de marché, les réseaux sociaux, les plateformes de partage de contenu, les magasins d’applications (‟appstores”) et les plateformes de voyage et d’hébergement en ligne.

Le DSA fait partie d’un ‟package” de nouvelles règles de l’UE axées sur la réalisation des objectifs numériques de l’Europe pour 2030 et de l’écosystème numérique ‟Façonner l’avenir numérique de l’Europe”, aux côtés de la loi sur les marchés numérique (‟Digital Markets Act”), la loi sur l’IA adoptée, ainsi que le ‟Data Act” et le ‟Data Governance Act”, qui forment un ensemble unique de règles applicables dans toute l’UE, pour mettre en œuvre les deux objectifs suivants:

  • créer un espace numérique plus sûr dans lequel les droits fondamentaux de tous les utilisateurs de services numériques sont protégés en fixant des règles claires et proportionnées, et

  • établir des conditions de concurrence équitables pour favoriser l’innovation, la croissance et la compétitivité, tant sur le marché unique européen qu’à l’échelle mondiale.

Plus précisément, le DSA crée un cadre uniforme à l’échelle de l’UE traitant des quatre questions suivantes:

  • le traitement de contenus en ligne illégaux ou potentiellement nuisibles;

  • la responsabilité des intermédiaires en ligne pour les contenus de tiers;

  • la protection des droits fondamentaux des utilisateurs en ligne, et

  • la réduction des asymétries d’information entre les intermédiaires en ligne et leurs utilisateurs.

2. Qui est concerné et/ou impacté par la loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”)? Les fournisseurs de services intermédiaires en ligne

2.1. Services intermédiaires

Le DSA s’applique à tous les services intermédiaires proposés aux utilisateurs de l’UE (personnes physiques et morales), quel que soit le lieu d’établissement des prestataires de ces services intermédiaires.

Les ‟services intermédiaires” sont définis comme:

  • un service de ‟simple conduit”, consistant en la transmission dans un réseau de communication d’informations fournies par un destinataire du service, ou la fourniture d’un accès à un réseau de communication (par exemple, les services de ‟simple conduit” incluent des catégories génériques de services, telles que des points d’échange Internet, des points d’accès sans fil, des réseaux privés virtuels, des services et résolveurs DNS, des registres de noms de domaine de premier niveau, des bureaux d’enregistrement, des autorités de certification qui émettent des certificats numériques, ‟voice over IP” et autres services de communication interpersonnelle);

  • un service de ‟mise en cache”, consistant en la transmission dans un réseau de communication d’informations fournies par un destinataire du service, impliquant le stockage automatique, intermédiaire et temporaire de ces informations, effectué dans le seul but de permettre la transmission ultérieure des informations à d’autres destinataires plus efficaces, à leur demande (par exemple, les services de ‟mise en cache” incluent la seule fourniture de réseaux de diffusion de contenu, de proxys inverses ou de proxys d’adaptation de contenu), et

  • un service ‟d’hébergement”, consistant en le stockage d’informations fournies par et à la demande d’un destinataire du service (par exemple ‟cloud computing”, hébergement web, services de référencement payants ou services permettant de partager des informations et des contenus en ligne, y compris le stockage et partage de fichiers).

Les services intermédiaires peuvent être fournis isolément, dans le cadre d’un autre type de service intermédiaire, ou simultanément avec d’autres services intermédiaires. Le fait qu’un service spécifique constitue un ‟simple conduit”, un service de ‟mise en cache” ou un service d’‟hébergement” dépend uniquement de ses fonctionnalités techniques, qui peuvent évoluer dans le temps et doivent être évaluées au cas par cas.

2.2. Fournisseurs de services intermédiaires

Par conséquent, toutes les entreprises fournissant des services intermédiaires en ligne sur le marché unique de l’UE, qu’elles soient établies ou non dans l’UE, doivent se conformer au DSA. Ceux-ci inclus:

  • prestataires de services intermédiaires proposant des infrastructures de réseaux (fournisseurs d’accès Internet, opérateurs de mise en cache);

  • fournisseurs de services d’hébergement;

  • les plateformes en ligne (y compris les plateformes de médias sociaux, les réseaux sociaux, les magasins d’applications (‟app stores”), les sites web de voyage et d’hébergement en ligne, les sites web de partage de contenu, les plateformes et les marchés d’économie collaborative), et

  • les moteurs de recherche.

Dans le DSA, les entreprises sont soumises à des obligations proportionnées à leur taille, leur rôle, leur impact et leurs audiences dans l’écosystème en ligne, notamment:

  • les micro-entreprises et les petites entreprises (de moins de 50 salariés et ayant un chiffre d’affaires annuel inférieur à 10 millions d’euros) sont exemptées de certaines obligations du DSA, et

2.3. Très grandes plateformes en ligne (VLOPs) et très grands moteurs de recherche en ligne (VLOSEs)

La Commission Européenne (la ‟Commission”) a commencé à désigner les VLOPs et les VLOSEs sur la base des numéros d’utilisateurs fournis par les plateformes et les moteurs de recherche, qu’ils étaient tenus de publier, quelle que soit leur taille (à l’exception des micro- et petites entreprises), avant le 17 février 2023. Les plateformes et moteurs de recherche devront mettre à jour ces chiffres au moins tous les six mois.

Une fois que la Commission désigne une plateforme comme VLOP ou un moteur de recherche comme VLOSE, le service en ligne désigné dispose de quatre mois pour se conformer au DSA. Cette désignation déclenche des règles spécifiques qui s’attaquent aux risques particuliers que ces grands services posent aux Européens et à la société en matière de contenus illégaux, ainsi qu’à leur impact sur les droits fondamentaux, la sécurité publique et le bien-être. Par exemple, le VLOP ou le VLOSE doit:

établir un point de contact pour les autorités et les utilisateurs;

  • signaler des infractions pénales;

  • avoir des termes et conditions conviviaux, et

  • être transparent en matière de publicité, de systèmes de recommandation ou de modération de contenu.

La Commission annulera sa décision si la plateforme ou le moteur de recherche n’atteint plus le seuil de 45 millions d’utilisateurs mensuels, pendant une année complète.

Alors, qui sont ces VLOPs et VLOSEs identifiés par la Commission dès avril 2023? Parmi les plus notables, citons notamment:

  • Alibaba (Netherlands) B.V. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné AliExpress;

  • Amazon Services Europe S.à.r.l. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Amazon Store;

  • Apple Distribution International Limited est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné App Store;

  • Aylo Freesites Ltd. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Pornhub

  • Booking.com B.V. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Booking.com;

  • Google Ireland Ltd. est un VLOSE au titre du DSA, pour le service désigné Google Search, et un VLOP au titre du DSA, pour les services désignés Google Play, Google Maps, Google Shopping et YouTube;

  • Linkedin Ireland Unlimited Company est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné LinkedIn;

  • Meta Platforms Ireland Limited (MPIL) est une VLOP sous le DSA, pour les services désignés Facebook et Instagram;

  • Microsoft Ireland Operations Limited est un VLOSE sous le DSA, pour le service désigné Bing;

  • Pinterest Europe Ltd. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Pinterest;

  • Snap B.V. est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Snapchat;

  • TikTok Technology Limited est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné TikTok;

  • Twitter International Unlimited Company est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné X;

  • Wikimedia Foundation Inc 3*** est un VLOP sous le DSA, pour le service désigné Wikipédia, et

  • Zalanda SE est un VLOP sous DSA, pour le service désigné Zalando.

Le 18 décembre 2023, la Commission a ouvert une procédure formelle pour évaluer si X aurait pu enfreindre le DSA dans des domaines liés à la gestion des risques, à la modération des contenus, aux ‟dark patterns”, à la transparence de la publicité et à l’accès aux données pour les chercheurs. Cette décision d’ouvrir une procédure a été motivée par l’analyse du rapport d’évaluation des risques soumis par X en septembre 2023, le rapport de transparence de X publié le 3 novembre et les réponses de X à une demande formelle d’informations, qui concernait, entre autres, la diffusion de contenus illégaux dans le contexte des attaques terroristes du Hamas contre Israël.

3. Quelles sont les obligations des fournisseurs de services intermédiaires en ligne, en vertu du DSA ?

Le DSA établit un nouveau cadre de responsabilité pour les entreprises du secteur numérique, ce qui signifie qu’elles sont désormais soumises à une multitude d’obligations.

3.1. Obligations clés pour tous les prestataires de services intermédiaires

Voici un résumé des principales obligations imposées aux différents niveaux de fournisseurs de services intermédiaires numériques par le DSA:

  • Gouvernance: tous les prestataires à tous les niveaux doivent établir deux points de contact uniques, l’un pour la communication directe avec les autorités de contrôle, et l’autre pour les destinataires des services. Les prestataires non établis dans l’UE, mais proposant des services dans l’UE, seront tenus de désigner un représentant légal dans l’UE. Les plateformes en ligne devront disposer d’un mécanisme extrajudiciaire de résolution des litiges et publier des rapports annuels sur la modération des contenus, incluant le nombre d’ordonnances reçues des autorités et le nombre de notifications reçues d’autres parties, pour la suppression et la désactivation des contenus illégaux ou des contenus contraires à leurs termes et conditions, et à l’effet donné à ces commandes et notifications. Les VLOPs et VLOSEs doivent effectuer des évaluations systématiques des risques, partager des données avec les régulateurs et nommer un responsable de la conformité;

  • Obligations pour les VLOPs et VLOSEs de prévenir les abus de leurs systèmes, en prenant des mesures basées sur les risques, y compris une surveillance au moyen d’audits indépendants de leurs mesures de gestion des risques. Les plateformes doivent atténuer les risques tels que la désinformation ou la manipulation électorale, la cyberviolence contre les femmes ou les préjudices causés aux mineurs en ligne. Ces mesures doivent être soigneusement mises en balance avec les restrictions à la liberté d’expression et sont soumises à des audits indépendants;

  • Marchés en ligne responsables: les plateformes en ligne et les VLOPs devront renforcer les contrôles sur les informations fournies par les commerçants et s’efforcer de prévenir les contenus illégaux afin que les consommateurs puissent acheter des produits et services sûrs;

  • Mesures pour lutter contre les contenus illégaux en ligne, y compris les biens et services illégaux: le DSA impose de nouveaux mécanismes permettant aux utilisateurs de signaler les contenus illégaux en ligne et aux plateformes de coopérer avec des ‟signaleurs de confiance” spécialisés pour identifier et supprimer les contenus illégaux;

  • De nouvelles règles pour suivre les vendeurs sur les marchés en ligne, afin de contribuer à instaurer la confiance et à poursuivre plus facilement les fraudeurs; une nouvelle obligation pour les places de marché en ligne de vérifier de manière aléatoire, par rapport aux bases de données existantes, si les produits ou services proposés sur leurs sites sont conformes; des efforts soutenus pour améliorer la traçabilité des produits grâce à des solutions technologiques avancées;

  • Interdiction des ‟dark patterns” sur l’interface des plateformes en ligne, faisant référence à des astuces trompeuses qui manipulent les utilisateurs dans des choix qu’ils n’ont pas l’intention de faire; les fournisseurs ne doivent pas manipuler les utilisateurs (communément appelé le ‟nudging”) pour qu’ils utilisent leur service, par exemple en faisant un choix plus important que l’autre. Annuler un abonnement à un service devrait également être aussi simple que de s’abonner;

  • Des mesures de transparence étendues pour les plateformes en ligne, y compris une meilleure information sur les termes et conditions, ainsi qu’une transparence sur les algorithmes utilisés pour recommander des contenus ou des produits aux utilisateurs; Aussi, une transparence améliorée de toutes les publicités sur les plateformes en ligne et des communications commerciales des influenceurs;

  • Interdictions de la publicité ciblée sur les plateformes en ligne: la publicité ciblée vers les mineurs ou la publicité ciblée basée sur des catégories particulières de données personnelles, telles que l’origine ethnique, les opinions politiques ou l’orientation sexuelle, est interdite sur les plateformes en ligne et les VLOPs;

  • Protection des mineurs sur n’importe quelle plateforme dans l’UE: pour les services destinés aux mineurs, les prestataires de services intermédiaires doivent fournir une explication sur les conditions et restrictions d’utilisation de manière compréhensible pour les mineurs;

  • Systèmes de recommandation: les VLOPs devront offrir aux utilisateurs un système de recommandation de contenu non basé sur le profilage. Des exigences de transparence pour les paramètres des systèmes de recommandation seront incluses;

Procédure de ‟notification et action”: les fournisseurs de services intermédiaires doivent décrire explicitement, dans leurs conditions générales, toutes les restrictions qu’ils peuvent imposer sur l’utilisation de leurs services, telles que les politiques de modération de contenu, et agir de manière responsable dans l’application et le respect de ces restrictions. Les utilisateurs seront habilités à signaler tout contenu illégal en ligne. Les plateformes en ligne et les VLOPs devront être réactifs grâce à une procédure de ‟notification et action” plus claire. Les victimes de cybercriminalité verront le contenu qu’elles signalent supprimé momentanément;

Protection des droits fondamentaux: des garanties plus strictes doivent être mises en place pour garantir que les notifications des utilisateurs sont traitées de manière non arbitraire et non discriminatoire, et des garanties doivent protéger les droits fondamentaux, tels que la protection des données et la liberté d’expression;

  • Des garanties efficaces pour les utilisateurs, y compris la possibilité de contester les décisions de modération de contenu des plateformes sur la base des informations obligatoires que les plateformes doivent désormais fournir aux utilisateurs lorsque leur contenu est supprimé ou restreint; les utilisateurs disposent de nouveaux droits, notamment le droit de porter plainte auprès de la plateforme, de rechercher des règlements à l’amiable, de porter plainte auprès de leur autorité nationale dans leur propre langue ou de demander réparation en cas de violation des règles. Désormais, les organisations représentatives sont en mesure de défendre les droits des utilisateurs en cas de violations à grande échelle de la loi;

  • Responsabilité: les états-membres de l’UE et la Commission pourront accéder aux algorithmes des VLOPs et des VLOSEs;

  • Permettre l’accès aux données aux chercheurs des plateformes clés afin d’examiner de près le fonctionnement des plateformes et l’évolution des risques en ligne;

  • Un nouveau mécanisme de réponse aux crises en cas de menace sérieuse de crise de santé publique et de sécurité, comme une pandémie ou une guerre;

Bien que le DSA ne définisse pas ce qu’est un contenu illégal en ligne, il définit des règles à l’échelle de l’UE qui couvrent la détection, le signalement et la suppression des contenus illégaux, ainsi qu’un nouveau cadre d’évaluation des risques pour les VLOPs et les VLOSEs sur la façon dont le contenu illégal se propage sur leurs services.

Ce qui constitue un contenu illégal est cependant défini dans d’autres lois, soit au niveau de l’UE, soit au niveau national – par exemple, les contenus à caractère terroriste, les contenus pédopornographiques ou les discours de haine illégaux sont définis au niveau de l’UE. Lorsqu’un contenu n’est illégal que dans un état-membre donné de l’UE, il ne doit en règle générale être supprimé que sur le territoire sur lequel il est illégal.

Le DSA stipule que les violations doivent être soumises à des sanctions proportionnées et dissuasives, déterminées par chaque état-membre. Les prestataires de services intermédiaires peuvent être condamnés à une amende allant jusqu’à 6 pour cent du chiffre d’affaires mondial annuel pour violation du DSA et jusqu’à 1 pour cent du chiffre d’affaires mondial pour avoir fourni des informations incorrectes ou trompeuses.

3.2. Principales obligations spécifiques aux VLOPs et VLOSEs

Une fois désignés comme tels, les VLOPs et VLOSEs doivent suivre les règles qui se concentrent uniquement sur les VLOPs et VLOSEs en raison de l’impact potentiel qu’ils peuvent avoir sur la société. Cela signifie qu’ils doivent identifier, analyser et évaluer les risques systémiques liés à leurs services. Ils doivent notamment prêter attention aux risques liés:

  • au contenu illégal;

  • aux droits fondamentaux, tels que la liberté d’expression, la liberté et le pluralisme des médias, la discrimination, la protection des consommateurs et les droits de l’enfant;

  • à la sécurité publique et aux processus électoraux, et

  • à la violence basée sur le genre, la santé publique, la protection des mineurs et au bien-être mental et physique.

Une fois les risques identifiés et signalés à la Commission pour surveillance, les VLOPs et les VLOSEs sont tenus de mettre en place des mesures visant à atténuer ces risques. Cela pourrait impliquer d’adapter la conception ou le fonctionnement de leurs services ou de modifier leurs systèmes de recommandation. Cela pourrait également consister à renforcer la plateforme en interne avec davantage de ressources pour mieux identifier les risques systémiques.

Ceux désignés comme VLOPs et VLOSEs doivent également:

  • établir une fonction de conformité interne qui garantit que les risques identifiés sont atténués;

  • être audités par un auditeur indépendant au moins une fois par an et adopter des mesures qui répondent aux recommandations des auditeurs;

  • partager leurs données avec la Commission et les autorités nationales afin qu’elles puissent contrôler et évaluer le respect du DSA;

  • permettre aux chercheurs agréés d’accéder aux données de la plateforme lorsque la recherche contribue à la détection, à l’identification et à la compréhension des risques systémiques dans l’UE;

  • fournir une option dans leurs systèmes de recommandation qui n’est pas basée sur le profilage des utilisateurs, et

  • disposer d’un référentiel de publicités accessible au public.



En conclusion, le DSA est une boîte à outils réglementaire unique au monde, et établit une référence internationale ou une approche réglementaire pour les intermédiaires en ligne. Conçues comme un ensemble unique et uniforme de règles pour l’UE, ces règles offriront aux utilisateurs de nouvelles protections et une sécurité juridique aux entreprises sur l’ensemble du marché unique. En outre, le DSA complétera bien les réglementations sur la vente à distance et la législation européenne sur les contrats de consommation, permettant ainsi aux consommateurs et aux entreprises de faire davantage d’affaires et de transactions en ligne. Même si nous sommes très heureux d’être Européens et donc de bénéficier de ces merveilleuses protections, nous recommandons vivement aux fournisseurs de services intermédiaires de prendre le DSA très au sérieux et de travailler d’arrache-pied pour s’y conformer immédiatement, même lorsque des plateformes en ligne, telles qu’Easyjet, n’ont pas encore été désignées comme VLOPs par la Commission.

https://youtu.be/iDFI8IbOHuE?si=um2vsI7v7ExIS5Us
Webinaire en direct de Crefovi: Loi sur les services numériques (‟Digital Services Act”) – la révolution sera télévisée – 29 mars 2024



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    Farfetch: anatomie d’une chute

    Crefovi : 20/12/2023 5:40 pm : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non sollicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Droit de la mode, Droit du luxe, Fusions & acquisitions, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Restructurations, Technologies de l'information - hardware, software & services, Webcasts & podcasts

    Farfetch était une belle aventure entrepreneuriale lancée il y a 16 ans par le trentenaire José Neves, mais qui ne résistera probablement pas à l’épreuve du temps, dans sa version actuelle. Analysons quoi et qui a conduit Farfetch, et comment Farfetch a été enfoncé, dans le sol en moins de 5 ans. Nous avons tous besoin d’entendre des récits édifiants et l’histoire de Farfetch entre définitivement dans cette catégorie. Futurs entrepreneurs de la mode, en selle!

    1. Qu’est-ce que Farfetch?

    Farfetch a été immatriculée auprès de ‟Companies House” en octobre 2007 en tant que la société privée à responsabilité limitée par actions ‟Far-fetch.com Limited”, par José Neves, un ressortissant portugais, à Londres, au Royaume-Uni.

    Le nom de la société a été modifié à deux reprises, en mai 2010 puis en juin 2013, le nom ‟Farfetch UK Limited” existant toujours aujourd’hui.

    En 2007, la vision de José Neves était de créer une entreprise qui utiliserait les mêmes technologies qui transformaient d’autres secteurs de consommation, tels que les secteurs de la musique et du cinéma, pour acheter des produits de mode. Son plan était de ‟créer une infrastructure de classe mondiale soutenue par une équipe de premier ordre, puis de mettre tout cela au service des détaillants les plus intéressants du monde et de leurs sites internet”.

    Étant donné que certaines des meilleures boutiques de mode physiques du monde entier, malgré leur sens aigu de la curation, n’ont pas été en mesure de financer, de mettre en place et de gérer leurs propres opérations de commerce électronique pour étendre leurs activités au-delà de leurs marchés locaux, Farfetch semblait leur apporter une solution appropriée.

    Ceci, combiné au fait que Farfetch n’a pas pris le risque de posséder des stocks, en a fait un modèle commercial convaincant qui a suscité l’intérêt des investisseurs en capital-risque, tels qu’Advent Ventures (maintenant Felix Capital) et son fondateur Frédéric Court.

    Mr Neves et ses investisseurs en capital-risque ont poussé, au fil des années, Farfetch à s’étendre et à se développer pour concrétiser sa vision de devenir l’Amazon de l’industrie de la mode, une plateforme sur laquelle l’ensemble du secteur pourrait exploiter ses activités de commerce électronique.

    Aujourd’hui, Farfetch, l’un des rares détaillants en ligne mondiaux proposant des produits haut de gamme de diverses marques, travaille avec plus de 1.400 boutiques et vendeurs de mode dans 190 pays.

    En 2015, Farfetch a racheté Browns, la boutique de mode londonienne, qui possédait un magasin phare sur Brook Street. Aujourd’hui, l’emplacement physique de ce magasin phare est désaffecté et vacant, à Brook Street, à Londres.

    Alors que l’appétit des consommateurs pour l’achat de produits de luxe en ligne commençait à croître, Farfetch a également commencé à travailler directement avec les marques de mode pour créer leurs sites web et leurs opérations ‟back-end”. Grâce à ‟Farfetch Platform Solutions”, la société propose également une multitude de services de commerce électronique à des marques comme Burberry et Ferragamo, et à des grands magasins comme Harrods et Bergdorf Goodman.

    En 2017, Farfetch a acheté la propriété intellectuelle de Style.com, l’entreprise d’e-commerce en faillite de Condé Nast, une marque que l’entreprise n’a jamais utilisée.

    En 2018, Farfetch est devenue une société publique cotée à la Bourse de New York (‟NYSE”), via Farfetch Holdings plc, une société anonyme organisée selon les lois d’Angleterre et du Pays de Galles et une filiale directe en propriété exclusive de la société basée aux îles Caïmans, ‟Farfetch Limited”. Au prix de l’introduction en bourse (‟IPO”) de USD20, Farfetch a entamé son introduction en bourse avec une capitalisation boursière d’environ USD5,8 milliards.

    La même année, Farfetch a acquis ‟Stadium Goods”, revendeur de baskets et de streetwear basé à New York, choisissant de payer USD250 millions pour la startup des baskets en une combinaison d’espèces et d’actions Farfetch.

    En 2019, Farfetch a intensifié ses achats en rachetant pour USD675 millions la société holding italienne ‟New Guards Group, qui gère la conception, la production et la distribution d’une gamme de marques mondiales, dont Off White, Reebok et ‟Palm Angels”. Cette décision d’acquisition, doublée par un rapport faisant état de pertes plus importantes que prévu, a effacé plus de USD2 milliards de la valeur marchande de Farfetch en une seule journée, en 2019.

    Sans entrave, José Neves a acheté une participation de USD200 millions dans le grand magasin américain Neiman Marcus pour Farfetch et, en 2022, a conclu un accord pour acheter 47,50 pour cent des actions de Yoox Net-a-Porter (‟YNAP”) – la plateforme d’e-commerce sous-performante du groupe Richemont – en échange de l’émission d’une participation de 12 pour cent dans Farfetch à Richemont. Ce partenariat a été autorisé par la Commission européenne en octobre 2023.

    Pendant ce temps, Farfetch a acquis le détaillant de produits de beauté de luxe Violet Grey, basé à Los Angeles, début 2022, pour le mettre en vente à peine un an et demi plus tard, en octobre 2023, suite à la fermeture de sa division beauté en août 2023.

    Et puis, en novembre 2023, lorsque Farfetch a publié un communiqué de presse faisant marche arrière sur son intention initiale d’annoncer ses résultats du troisième trimestre 2023, ses actions ont commencé à dégringoler, perdant plus de 50 pour cent de leur valeur. À la mi-décembre 2023, deux ans après le pic de valorisation de Farfetch, à un sommet, durant la pandémie, de USD26 milliards, en février 2021, sa valeur marchande est tombée à moins de USD238 millions, ses actions ayant perdu plus de 97 pour cent de leur valeur boursière depuis son introduction en bourse.

    À la mi-novembre 2023, la société d’investissement britannique Baillie Gifford, autrefois le plus grand investisseur de Farfetch, a vendu près de la moitié de ses actions dans la plateforme, ne conservant qu’une participation de 7,53 pour cent.

    Le 18 décembre 2023, Farfetch a fourni une mise au point sur ses activités, confirmant qu’elle avait conclu une facilité de crédit relais d’urgence et vitale de USD500 millions avec Athena Topco LP, une société en commandite du Delaware détenue par le groupe d’e-commerce sud-coréen Coupang, Inc (également coté sur le NYSE et soutenu par SoftBank Group Corp). En échange, Farfetch sera retiré de la cote du NYSE et un partenariat entre Coupang et la société d’investissement Greenoaks Capital Partners va acquérir Farfetch via une administration pré-pack au Royaume-Uni, qui est un processus rapide utilisé pour faciliter la vente de tout ou partie des actifs d’une entreprise insolvable.

    Via la même mise au point sur ses activités, Farfetch a également informé le public que son partenariat avec Richemont, pour l’achat de 47,50 pour cent de YNAP, l’adoption de ‟Farfetch Platform Solutions” par YNAP et la Maison Richemont, ainsi que le lancement des e-concessions Richemont Maison sur la place de marché française, avait pris fin avec effet immédiat.

    Les actions de Farfetch à la Bourse de New York ont ​​été suspendues après avoir chuté de 35 pour cent, lors du trading pré-marché US, avant l’annonce publique du 18 décembre 2023.

    2. Comment et pourquoi Farfetch se trouve-t-il dans une situation aussi désespérée?

    Une combinaison de facteurs a amené Farfetch au bord de l’extinction, dont beaucoup sont auto-infligés.

    Premièrement, Farfetch s’est trop éloigné de son approche prudente du commerce électronique de la mode, sautant à deux pieds, de 2015 à 2023, dans de multiples acquisitions hors de prix, mal préparées et mal exécutées, de marques de mode physiques, de détaillants et d’ ‟etailers”, ainsi que leurs inventaires.

    Non seulement cette stratégie dispersée de M&A a augmenté massivement les risques financiers qui sous-tendent l’activité de Farfetch, mais elle a également vidé sérieusement les caisses de cette startup (dont les ressources de trésorerie actuelles s’élèvent à USD630 millions) et l’a accablée de dettes (notamment USD600 millions de notes convertibles, partagées équitablement entre Richemont et Alibaba Group Holding Limited, qui seront converties en espèces ou en actions en 2026).

    En outre, l’approche de croissance erratique de Farfetch, sans plan d’affaires bien pensé, a amené l’industrie de la mode et les marchés financiers impitoyables tels que le NYSE, à ne plus comprendre la vision de plus en plus complexe de l’entreprise.

    Et Farfetch n’a jamais réalisé de bénéfices constants depuis son introduction en bourse. Ainsi, les investisseurs, les acteurs de l’industrie de la mode et les marchés financiers doutent de sa capacité à se remettre sur les rails.

    De plus, il est clair que les dirigeants de Farfetch, et en particulier José Neves, sont incompétents. Bien que Mr Neves ne possède actuellement que 15 pour cent de l’actionnariat de la société qu’il a fondée en 2007, il dispose toujours de 77 pour cent des voix au comité exécutif de Farfetch. Même s’il a limogé tous les membres indépendants du conseil d’administration et de tous les comités de Farfetch, comme le confirme la mise au point sur l’activité du 18 décembre 2023, le conseil d’administration est toujours composé de… José Neves. C’est probablement l’insistance de José Neves à rester à la tête de Farfetch, malgré ses antécédents avérés d’incompétence et de mauvaise gestion, qui a finalement dissuadé des sociétés comme Amazon, Alibaba, LVMH, Richemont et Kering de tirer Farfetch de sa misère: ils savent que, tant que M. Neves est à la tête de Farfetch, rien de bon ne peut en sortir.

    Enfin, les conditions économiques pour les e-commerçants sont difficiles, post-pandémiques, comme le vivent actuellement les acteurs de l’e-commerce de luxe tels que Farfetch, Mytheresa et Matchesfashion. Les actions de MyTheresa ont perdu 90 pour cent de leur valeur depuis le boom pandémique de 2021, et Matchesfashion vient d’être racheté par le groupe Frasers, pour seulement GBP52 millions, dans le cadre d’une transaction qui signale de lourdes pertes pour son investisseur de capital-investissement Apax Partners. Le défi à long terme des plateformes d’e-commerce de luxe réside dans la volonté des marques de mode de rechercher un plus grand contrôle de leurs produits, généralement dans leurs propres boutiques de vente au détail – une stratégie visant à éviter les remises sur lesquelles comptent les détaillants tiers comme Farfetch et Mytheresa pour attirer les acheteurs. Maintenant que les consommateurs reviennent faire leurs achats en personne, les marques de luxe préfèrent contrôler leur propre distribution.

    3. Quelle est la prochaine étape pour Farfetch?

    L’accord entre Coupang et Farfetch, annoncé en décembre 2023, sera une catastrophe pour Farfetch à moyen et long terme. En effet, même si une telle transaction donne à Farfetch un peu de répit en termes de maintien en fonctionnement de son réseau de marques, de boutiques et de consommateurs dépendant de la place de marché Farfetch, il existe pour l’instant très peu de synergies (voire aucune) entre une plateforme de commerce électronique de détail basique et bon marché comme coupang.com, et une place de marché e-commerce de luxe tel que farfetch.com.

    Il n’y a aucune chance que la direction coréenne de Coupang ‟comprenne” la stratégie de distribution exclusive et élitiste de son actif farfetch.com, entrainant le risque de diluer la marque Farfetch en abaissant les critères de sélection des boutiques vendant sur la place de marché Farfetch. Lorsque cela se produit, aucune fashionista ou aucun acheteur de luxe n’achètera plus quoi que ce soit sur Farfetch.

    Farfetch peut également dire adieu à ses accords fastueux avec des partenaires de luxe tels que Richemont, Ferragamo, Burberry, etc. Le positionnement de Farfetch, maintenant qu’il devient un actif de Coupang, passe du statut de ‟luxe” à celui de ‟commerce de détail grand public”. De plus, les cadres supérieurs de Farfetch seront remplacés par une équipe de Sud-Coréens qui non seulement comprennent très peu ce qui constitue la composition d’une marque de luxe, mais qui ne disposent pas non plus des relations et du ‟pazzaz” appropriés dans les sphères du luxe.

    Alors que José Neves doit partir, parce qu’il a continuellement mal géré et négligé Farfetch, la ‟nouvelle garde” sud-coréenne qui le remplacera finira par échouer, si elle n’achète pas rapidement et efficacement un savoir-faire et des conseils stratégiques extrêmement coûteux concernant les, et des connexions au sein des, secteurs du luxe en Europe et aux États-Unis, pour redresser Farfetch et la maintenir comme entreprise continuant son exploitation, prospère, pour l’industrie de la mode de luxe.

    https://youtu.be/HYoN9S9i8oo?si=V9hq2ssLe79FL7Qc
    Webinaire en direct de Crefovi: Farfetch – anatomie d’une chute – 22 décembre 2023



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      Comment Chanel a dit au revoir à la France et a pleinement embrassé le Royaume-Uni, pour des raisons fiscales

      Crefovi : 19/01/2023 12:08 pm : Appels d'offres non sollicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Droit de la mode, Droit du luxe, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Liquidations & redressements judiciaires, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Restructurations, Webcasts & podcasts

      En coulisses, loin de faire les gros titres et les projecteurs, les actionnaires de Chanel – la famille Wertheimer – ont restructuré et réorganisé sans relâche l’activité Chanel, depuis le Brexit. Sentant une énorme opportunité fiscale, Chanel a achevé son Frexit en septembre 2022, faisant ses adieux aux stratégies et idiosyncrasies curieuses et invasives de l’administration fiscale française et des systèmes de contrôle. Le Royaume-Uni, et en particulier Londres, réaffirme sa position de paradis fiscal pour les riches et les puissants, post Brexit, tandis que la France a perdu l’un de ses joyaux de la couronne, et ne comprend même pas sa perte financière massive, aveuglée par l’offensive charmeuse de danse du ventre mise en place par le top management de Chanel en France. Comment est-ce arrivé?

      1. Chanel: une genèse d’entreprise

      Gabrielle Chanel, surnommée Coco Chanel, a fondé la maison de couture ​​‟Chanelen 1910, à Paris, en France. Elle a été soutenue financièrement par son petit ami, l’anglais Arthur ‟Boy” Capel, via un prêt pour louer les bureaux de sa société au 21 rue Cambon à Paris. Alors qu’au départ, la maison Chanel ne vendait que des chapeaux, Coco Chanel s’est rapidement développée dans l’habillement, lorsqu’elle a ouvert sa première boutique à Deauville, en France, en 1912. En 1915, une deuxième boutique a été ouverte à Biarritz, une autre station balnéaire française.

      A la fin de la première guerre mondiale, Gabrielle Chanel rembourse le prêt d’Arthur Capel et devient financièrement indépendante. Elle ouvre une troisième boutique au 31 rue Cambon, à Paris, en 1918.

      Les années 20 sont une période faste pour Chanel et plusieurs nouvelles boutiques, ateliers et bureaux voient le jour, au 31 rue Cambon à Paris, puis aux numéros 25, 27 et 23 rue Cambon à Paris. Une boutique a également été ouverte à Cannes, autre station balnéaire de la Côte d’Azur.

      Le parfumeur français, Ernest Beaux, a suggéré à Coco Chanel de créer son propre parfum, ‟nº5”, qui, en 1921, était vendu uniquement dans les boutiques Chanel, mais est ensuite devenu disponible dans les parfumeries du monde entier. ‟Chanel nº5” est l’un des parfums les plus vendus au monde, encore aujourd’hui.

      En 1924, Gabrielle Chanel rencontre, aux hippodromes de Longchamp, Pierre et Paul Wertheimer, deux puissants frères juifs français qui possèdent entre autres les parfums Bourjois. Ensemble, ils créent la société ‟Parfums Chanel” (ou ‟Société des Parfums Chanel”), pour la fabrication du ‟Nº5” le 16 avril 1924. Cette nouvelle entreprise est soutenue financièrement par les frères Wertheimer, et l’actionnariat de ‟Parfums Chanel” appartient:

      • à hauteur de 10 pour cent, à Gabrielle Chanel (en échange du transfert de propriété de son nom, via une licence, et d’une part de 2 pour cent dans le revenu annuel de la vente des parfums, soit environ USD1 million en 1947);

      • à hauteur de 70 pour cent, aux Wertheimer (qui supportent tous les risques financiers), et

      • à hauteur de 20 pour cent, par Théophile Bader (fondateur du grand magasin parisien, Galeries Lafayette, qui avait été le premier à présenter Coco Chanel aux Wertheimers).

      En parallèle, Mme Chanel se lance dans la fabrication de produits de maquillage, et notamment d’un rouge à lèvres ‟rouge sang”, à partir de 1924.

      De nombreux autres parfums voient le jour, à partir de 1924 : Ernest Beaux crée ‟Gardénia” en 1925, ‟Cuir de Russie” en 1927 et ‟Bois des îles” en 1928.

      Cependant, à partir de 1928, Coco Chanel et les frères Wertheimer commencent à avoir des désaccords. Mme Chanel considérait que les Wertheimers gagnaient de l’argent ‟sur son dos” et s’est exprimée à ce sujet, faisant publiquement honte aux frères Wertheimer en les qualifiant de ‟bandits”. Elle snobe également les conseils d’administration de ‟Parfums Chanel” et, par conséquent, en 1933, ses actionnaires décident de la retirer de la direction et du conseil d’administration de leur société. En 1934, elle charge un jeune avocat, René de Chambrun, de défendre ses intérêts et de renégocier l’association à 10 pour cent qu’elle a conclue. Mais les négociations entre avocats ont échoué et les pourcentages de partenariat sont restés tels qu’établis dans l’accord commercial initial entre les Wertheimer, Bader et Chanel.

      Puis, la seconde guerre mondiale a éclaté et Gabrielle Chanel a collaboré sans vergogne avec les nazis, dénonçant les frères Wertheimer comme juifs, afin de tenter de prendre le contrôle total de l’entreprise ‟Parfums Chanel”.

      Suite à la déclaration de guerre en 1939, Coco Chanel ferma sa maison de couture à Paris, ne laissant ouverte que sa boutique de parfums. Elle part vivre dans le sud de la France, où elle possédait la belle villa ‟La Pausa, mais revint à Paris l’année suivante.

      Pendant la seconde guerre mondiale, les Wertheimers ont fui aux États-Unis. Gabrielle Chanel a attiré l’attention du gouvernement collaborationniste français de Pétain, sur le fait que les sociétés Bourjois et ‟Parfums Chanel” avaient des actionnaires majoritaires juifs, utilisant les lois contre les juifs et les étrangers sous le régime de Vichy. Mais les frères Wertheimer avaient transféré leur participation dans ‟Parfums Chanel” et ‟Bourjois” entre les mains d’un ami de confiance et non juif (Félix Amiot), agissant comme mandataire, de sorte que les tentatives de Coco Chanel de reprendre l’actionnariat de tous les autres actionnaires de ‟Parfums Chanel” ont échouées.

      A la fin de la seconde guerre mondiale, les Wertheimer récupèrent leurs actionnaires dans ‟Parfums Chanel” et ‟Bourjois”. La ‟guerre” avec Coco Chanel se poursuit jusqu’en 1948, date à laquelle les parties règlent leur différend en renégociant le contrat de 1924 qui avait créé ‟Parfums Chanel”: Gabrielle Chanel obtient sa part du chiffre d’affaires de ‟Parfums Chanel” en 1948 (soit USD400.000) en espèces (bénéfices de guerre sur les ventes du parfum ‟Nº5”), une redevance courante de 2 pour cent sur les ventes du ‟Nº5” et de parfumerie, et une allocation mensuelle perpétuelle qui payait toutes ses dépenses. En échange, Gabrielle Chanel cède à ‟Parfums Chanel” l’intégralité des droits sur son nom ‟Coco Chanel”.

      Coco Chanel décide de vendre l’activité haute couture à ‟Parfums Chanel” en 1954 (suite à sa tentative avortée de retourner dans le monde de la mode, après la seconde guerre mondiale), tout en en gardant la direction et la gestion jusqu’à sa mort en 1971. Pour la remplacer, Karl Lagerfeld devient directeur artistique de Chanel en 1983, redynamisant l’activité haute couture en déclin et créant sa ligne de prêt-à-porter. En 2019, à la mort de M. Lagerfeld, Virginie Viard, qui avait travaillé avec lui dans la maison pendant plus de 30 ans, devient la nouvelle directrice artistique de Chanel.

      Suite à cette acquisition de l’activité haute couture par ‟Parfums Chanel” précitée, la société prend la nouvelle dénomination ‟Chanel SA” (Chanel Société Anonyme) et s‘inscrit au greffe du registre du tribunal de commerce de Nanterre, le 27 août 1954.

      En 1954, date de réouverture de la maison de couture, la parfumerie située rue Cambon est réaménagée. Le parfumeur Henri Robert prend le relais: la première eau de toilette pour homme, ‟Pour Monsieur”, est lancée en 1955. Puis, Jacques Polge devient le nez de Chanel, en 1978, et ‟Egoiste Platinium” est lancé en 1993, puis ‟Allure” en 1996, puis ‟Coco Mademoiselle” en 2001, puis ‟Chance” en 2003, puis ‟Bleu de Chanel” en 2010. En 2014, le fils de Jacques Polge, Olivier, le rejoint, afin de lui succéder en tant que parfumeur de la maison. En février 2015, Olivier Polge devient le nouveau nez de Chanel, à 40 ans.

      Pendant ce temps, Paul Wertheimer décède peu après la seconde guerre mondiale et son frère, Pierre, rachète sa participation dans Bourjois et ‟Les Parfums Chanel”. A la mort de Pierre Wertheimer, en 1965, son fils unique, Jacques, âgé de 56 ans, prend la direction du groupe. Cependant, ce n’était pas un bon choix et Jacques fut évincé en 1974 et remplacé par son fils, plus capable, Alain Wertheimer.

      La mère d’Alain, Eliane Fischer, divorcée de Jacques (avec qui elle avait eu Alain et Gérard), devint avocate d’affaires au sein du cabinet d’avocats Samuel Pisar à Paris. M. Pisar et Mme Fischer ont activement conseillé Alain lorsqu’il a pris la direction du groupe, et plus particulièrement de Chanel SA, en 1974. Ensuite, Mme Fischer a fondé le cabinet d’avocats Salans (aujourd’hui Dentons) en 1978, et est devenu l’avocat conseil de longue date de Chanel.

      Ainsi Alain, avec son frère Gérard Wertheimer, devient propriétaire de Chanel SA, des cosmétiques Bourjois, de la marque d’armes de chasse ‟Holland & Holland” (rachetée par Chanel SA en 1996), de la marque de maillots de bain ‟Eres” (rachetée par Chanel SA en 1996 aussi) et la maison d’édition ‟La Martinière”. Les frères Wertheimer, dont le patrimoine était classé numéro deux en France en 2018, avec USD40 milliards, possèdent également les domaines viticoles Château Rauzan Ségla, à Margaux, et Château Canon, à Saint-Emilion.

      Le 24 décembre 1998, ‟Chanel Société Anonyme” a été transformée en ‟Chanel Société par Actions Simplifiée” (‟Chanel SAS”), qui est un type de sociétés françaises plus flexible que les ‟sociétés anonymes”.

      2. Chanel: un récent changement de structure d’entreprise qui place le Royaume-Uni sur la carte, après le Brexit

      Alain Wertheimer a incorporé Chanel International B.V.” en 1979, en tant que société holding financière basée aux Pays-Bas contrôlant Chanel SA et environ 90 filiales.

      Une société holding est une société dont l’activité principale est de détenir une participation majoritaire dans les titres d’autres sociétés. Une société holding ne produit généralement pas elle-même des biens ou des services. Son but est de détenir des actions d’autres sociétés pour former un groupe de sociétés.

      Bien que l’organigramme du groupe Chanel soit extrêmement opaque, je comprends que ‟Chanel International B.V.” était toujours la holding financière ultime du groupe Chanel, jusqu’à récemment. Le groupe Chanel est toujours privé (c’est-à-dire non coté en bourse). L’entité néerlandaise détenait les filiales du groupe dans le monde et consolidait ses comptes. Les principales filiales de ‟Chanel International B.V.” étaient, via un nuage de sociétés écrans, telles que ‟Mousse Investments Limited” immatriculée aux îles Caïmans:

      • Chanel SAS, une société privée par actions, constituée en France le 16 avril 1924 (et transformée en ‟SAS” le 24 décembre 1998), détenue par un actionnaire unique dont le nom est tenu secret tant par la direction de Chanel que par le gouvernement français(!), dont l’actuel président est Bruno Pavlovsky, et dont l’actuel directeur général et directeur financier est Luc Dony, et

      • Chanel Limited”, une ‟private company limited by shares” (société privée à responsabilité limitée par actions), constituée à Londres, au Royaume-Uni, le 6 février 1925 (et renommée de ‟Parfums Chanel Limited” à ‟Chanel Limited” le 28 novembre 1957), détenue à 100 pour cent par ‟Mousse Investments Limited”, l’unique actionnaire, dont l’actuel président exécutif mondial est Alain Wertheimer et l’actuel PDG mondial est Leena Nair.

      Comme indiqué dans les comptes annuels 2021 de Chanel SAS, le groupe d’intégration fiscale en place dont Chanel SAS était également la société mère a été dissous au 1er janvier 2021. Un nouveau groupe d’intégration fiscale a été constitué, à partir du 1er janvier 2021, préservant Chanel SAS comme sa société principale.

      Il est précisé, dans les comptes annuels 2021 de Chanel SAS, que, selon l’agrément d’intégration, la société mère est seule bénéficiaire du crédit d’impôt sur les sociétés et des crédits de cotisations additionnelles, résultant de l’application des règles du régime fiscal de groupe, et est la seule société redevable de ces impôts. Les sociétés membres du groupe d’intégration sont toutefois solidairement redevables de ces impôts, dans la limite du montant qui serait dû par chacune d’elles si elles n’avaient pas opté pour le régime fiscal de groupe. Chaque société membre du groupe d’intégration est tenue de verser à Chanel SAS, au titre de sa participation à l’impôt sur les sociétés dû par cette dernière, une somme égale à l’impôt sur les sociétés qui aurait été déduit de son chiffre d’affaires, s’il avait été imposé séparément.

      Il est en outre précisé, dans les comptes annuels 2021 de Chanel SAS, que l’administration fiscale française a procédé à un contrôle fiscal sur ses résultats des exercices fiscaux 2016, 2017 et 2018, et que Chanel SAS a dû payer des impôts supplémentaires au fisc français pour l’exercice d’imposition 2016, alors qu’il contestait encore l’issue des contrôles fiscaux pour les exercices d’imposition 2017 et 2018.

      Enfin, il est mentionné, dans les comptes annuels 2021 de Chanel SAS, que la société britannique ‟Chanel Limited” est l’entité consolidante du groupe, dont Chanel SAS fait partie, en tant que filiale.

      En effet, dans les comptes annuels 2021 de ‟Chanel Limited, sont présentés les états financiers consolidés, qui comprennent les résultats financiers de ‟Chanel Limited” et de ses filiales (dont Chanel SAS). ‟Les filiales incluses dans la consolidation sont toutes les entités sur lesquelles le Groupe (c’est-à-dire ‟Chanel Limited” et ses filiales) exerce un contrôle. Le Groupe contrôle une entité lorsqu’il est exposé, ou a droit, à des rendements variables du fait de son implication dans l’entité et a la capacité d’influer sur ces rendements du fait de son pouvoir sur l’entité. Le concept de contrôle implique généralement de détenir plus de la moitié des droits de vote d’une entité, bien que ce ne soit pas une exigence pour démontrer le pouvoir sur une entité. L’existence et l’effet de droits de vote potentiels exerçables ou convertibles sont pris en compte dans l’appréciation du contrôle”.

      Ensuite, dans les notes aux comptes consolidés 2021 de ‟Chanel Limited”, il est précisé qu’en ce qui concerne la société mère ultime, ‟les comptes consolidés de Chanel Limited et de ses filiales représentent le groupe le plus important dont les comptes les déclarations de Chanel Limited et de ses filiales sont consolidées et accessibles au public. La société mère immédiate et ultime de Chanel Limited et de ses filiales est ‟Litor Limited(désormais renommée ‟Mousse Investments Limited”), une société constituée et enregistrée aux îles Caïmans”.

      Alors pourquoi Chanel a-t-il déplacé le contrôle et le pouvoir financier de son groupe, loin de la France, vers le Royaume-Uni et, finalement, vers les îles Caïmans?

      Parce que la France et son administration fiscale sont trop curieuses et exigeantes, avec leurs enquêtes et contrôles fiscaux constants, qui impliquent que Chanel doit en permanence rembourser des impôts et des pénalités, liés aux résultats de ses années d’imposition précédentes.

      Le Royaume-Uni, après le Brexit, est devenu un paradis fiscal, où des groupes d’entreprises prospères et des particuliers fortunés peuvent dissimuler l’actionnariat exact de leurs sociétés holding et filiales opérationnelles, ainsi que la propriété exacte de leurs actifs, via une multitude de sociétés écrans généralement immatriculées dans des paradis fiscaux comme les îles Vierges britanniques, les îles Caïmans, les Bermudes, Jersey, Guernesey et l’île de Man.

      En outre, les autorités fiscales britanniques sont beaucoup moins contrôlantes et invasives que l’administration fiscale française, et de loin. En consolidant ses comptes au sein de son entité britannique, ‟Chanel Limited”, et en protégeant ses revenus consolidés mondiaux au Royaume-Uni, l’entreprise Chanel s’assure que toute la microgestion constante de l’état français est neutralisée. De plus, le taux d’imposition des sociétés est inférieur au Royaume-Uni par rapport à la France, et dans son rapport annuel 2021, ‟Chanel Limited” a indiqué que son taux d’imposition effectif était passé de 28 pour cent l’année précédente, à 25,70 pour cent.

      Par ailleurs, la direction de Chanel est répartie entre New York (où se trouve Alain Wertheimer, au 40e étage de la tour Chanel, située au 9 West 57th Street), Cologny en Suisse (la banlieue dorée de Genève où se trouve l’actionnaire tacite Gérard Wertheimer), Londres (où est basée la nouvelle PDG mondiale de Chanel, la citoyenne britannique Leena Nair) et Paris (où Bruno Pavlovsky est basé). Il est donc logique que Londres – une place anglophone – soit le centre de contrôle de Chanel, en raison de son accès facile en avion et en train et de sa culture cosmopolite, lorsque la direction doit se réunir pour les réunions du conseil d’administration.

      A propos du conseil d’administration de ‟Chanel Limited, en plus de Leena Nair, Chanel a également nommé à son conseil d’administration l’entrepreneure Martha Fox Lane, qui a été conseillère numérique de David Cameron lorsqu’il était premier ministre britannique et qui siège également à la Chambre des Lords et au conseil d’administration de Twitter. Alex Mahon, qui préside la chaîne publique britannique Channel 4, a également rejoint le conseil d’administration de ‟Chanel Limited”.

      Ce transfert de pouvoir et de contrôle vers Londres est en cours depuis de nombreuses années: aprés le Brexit, en 2018, les frères Wertheimer ont commencé à transférer une partie du personnel de Chanel (dans les divisions juridique, RH et financière) de New York à Londres, au siège social de ‟Chanel Limited”, invoquant la nécessité de ‟simplifier et rationaliser la structure de l’entreprise”.

      En septembre 2022, le long processus de restructuration s’achève avec la nomination d’Alain Wertheimer à la tête du conseil d’administration de ‟Chanel Limited”, devenue la maison-mère du groupe, contrôlant l’ensemble des filiales mondiales de Chanel et dont les résultats financiers consolident l’ensemble de ses comptes. ‟La décision de faire de ‟Chanel Limited” la holding opérationnelle, commune à toutes les sociétés Chanel, a été prise en 2018, dans le but de simplifier et de moderniser l’organisation administrative et juridique de Chanel, ainsi que son centre de décision qui se trouvait à New York” .

      Ainsi, la holding financière basée aux Pays-Bas, Chanel International B.V.”, est aujourd’hui moins importante, puisque tous les intérêts financiers sont désormais concentrés dans ‟Chanel Limited”, la holding d’exploitation, ainsi que son actionnaire unique, ‟Mousse Investments Limited” (anciennement dénommée ‟Litor Limited”), la société holding familiale des Wertheimer basée aux îles Caïmans. Le ‟family office” qui gère la participation des Wertheimers dans Chanel, ‟Mousse Partners, est basé aux Bermudes, un autre territoire de la Couronne britannique. Les îles Caïmans et les Bermudes figuraient toutes deux sur la liste des pays fiscalement non coopératifs de l’Union européenne (‟UE”) jusqu’en 2020.

      En 2019, alors que les îles Caïmans figuraient encore sur la liste noire de l’UE, Chanel Limited a versé des dividendes de USD1,6 milliard à sa société mère ‟Mousse Investments Limited”. En 2021, ces dividendes ont atteint USD4,98 milliards. Au cours de la même période, la structure financière des frères Wertheimer a prêté USD382 millions à ‟Chanel Limited”, qui a remboursé le prêt en janvier 2021.

      Bien sûr, le fisc français n’a pas apprécié que Chanel fasse un Frexit, mais Bruno Pavlovsky de Chanel et Chanel SAS ont mené une offensive de charme efficace, notamment auprès du président français Emmanuel Macron et de ses sbires. M. Pavlovsky siège au conseil d’administration de prestigieuses institutions françaises du luxe, telles que le Comité Colbert et la Fédération de la haute couture et de la mode, qu’il préside. Il centralise et coordonne les relations entre Chanel et l’état français. Le 20 janvier 2022, M. Pavlovsky a inauguré avec M. Macron et son épouse l’immeuble 19M, situé aux confins du 19e arrondissement et de la banlieue pauvre d’Aubervilliers. 19M abrite 11 artisans spécialisés, dont la majorité travaille pour la haute couture de Chanel.

      Sur le plan opérationnel, le groupe a largement bénéficié des opportunités de financement du gouvernement britannique pour les entreprises pendant la pandémie de Covid-19. Elle a reçu 600 millions de livres sterling (694 millions d’euros) des programmes de soutien de la Banque d’Angleterre et du Trésor, en 2020. Ces prêts à court terme ont depuis été remboursés par ‟Chanel Limited”.

      Cette restructuration et réorganisation vers Londres est stratégique, car elle précède l’inévitable passation de pouvoir entre Alain et Gérard Wertheimer, aujourd’hui respectivement âgés de 74 et 71 ans, et la quatrième génération de la famille de l’actionnaire. Les enfants de Gérard, Olivia et David Wertheimer, se sont peu intéressés à l’entreprise, tandis que les trois rejetons d’Alain, et notamment Nathaniel, s’y sont intéressés de plus près. La relève de la garde aura lieu entre Londres et les deux dépendances de la Couronne britannique qui abritent les propriétés de la famille Wertheimer, les Bermudes et les Caïmans, et loin de la France.

      Si vous pensez que votre propre entreprise a besoin d’une restructuration similaire, venez nous voir, chez Crefovi, nous serons ravis de vous accompagner dans vos démarches!

      https://youtu.be/Nm-eWxOGBn4
      Webinaire en direct de Crefovi: Comment Chanel a fait ses adieux à la France et a pleinement adopté le Royaume-Uni pour des raisons fiscales – 24 janvier 2023



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        Le capital-investissement va à Hollywood: quand investir dans la production de contenu média est devenu à la mode

        Crefovi : 28/12/2022 8:00 am : Articles, Banque & finance, Droit du spectacle & médias, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Marchés de capitaux, Private equity & private equity finance, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Webcasts & podcasts

        Même en période de ralentissement, l’argent du capital-investissement choisit Hollywood comme un pari intelligent. Les sociétés d’investissement considèrent désormais les bannières de production axées sur les stars (et les principales scènes sonores) comme un jeu à long terme sur un marché de contenu encombré. Comment est-ce arrivé? Pourquoi ce revirement soudain, alors que les financiers avaient toujours considéré auparavant qu’investir dans la production de contenu médiatique était au mieux un pari très risqué? Cette stratégie d’investissement ‟all in” dans la production de contenus médias, mise en œuvre par des fonds de ‟private equity”, est-elle financièrement saine?

        1. Le capital-investissement prend des participations dans des entités de production de contenu médiatique

        Le capital-investissement (‟private equity”, en anglais) double la mise sur Hollywood.

        Après avoir plongé les pieds dans l’eau via les agences artistiques (TPG détient une participation majoritaire dans CAA, tandis que Silver Lake est le principal actionnaire externe d’Endeavour), les entreprises d’investissement se lancent dans des dépenses effrénées, prenant des participations dans des entités de production ou finançant de nouveaux véhicules comme Candle Media, fondé par les anciens dirigeants de Disney Kevin Mayer et Tom Stagg, pour faire les achats pour eux. Candle Media, qui est soutenu par des milliards de dollars de Blackstone, a déjà acheté des participations dans Hello Sunshine de Reese Witherspoon (pour un montant rapporté de USD900 millions) et dans Westbrook Media de Will et Jada Pinkett-Smith, et a purement et simplement acheté le propriétaire de ‟Cocomelon”, Moonbug, et le propriétaire de ‟Fauda”, le producteur Faraway Road.

        En juin 2022, Shamrock Capital a investi USD50 millions dans Religion of Sports, le studio cofondé par Gotham Chopra, Tom Brady et Michael Strahan.

        Le 13 décembre 2022, The Hollywood Reporter a rapporté que Redbird Capital Partners avait formé une joint-venture avec le fonds d’investissement privé basé à Abu Dhabi, International Media Investments, versant un capital engagé initial de USD1 milliard dans la nouvelle entreprise, appelée RedBird IMI, qui voir l’ancien PDG de CNN et NBCUniversal, Jeff Zucker, acquérir et créer des entreprises dans les secteurs du sport, des médias et du divertissement. Les deux sociétés sont déjà fortement investies dans le secteur de la production de contenu multimédia, RedBird détenant des participations dans des entreprises de divertissement telles que le studio de production de contenu diversifié Skydance Media, SpringHill de LeBron James ainsi que Artists Equity de Ben Affleck et Matt Damon. IMI, quant à elle, détient une participation dans Euronews et Sky News Arabia (une joint-venture avec Sky News).

        Village Roadshow et Chernin Entertainment, sentant l’opportunité, ont également commencé à explorer leurs options. The North Road Co., le roulement de production de Peter Chernin, est financé par USD500 millions de Providence Equity Partners et USD300 millions de dette d’Apollo via ses filiales gérées. Chernin a déclaré, en juillet 2022, qu’il était désormais sur le marché pour de nouvelles acquisitions, tirant parti de l’argent du capital-investissement pour acheter des sociétés ‟pure-play” qui se concentrent uniquement sur la création de contenu.

        Qu’est-ce qui cause la ruée vers l’or? Ne cherchez pas plus loin que les données annuelles ‟Peak TV publiées par FX Networks en janvier 2022. Les données ont montré qu’en 2021, les chaînes de diffusion et de câble, ainsi que les services de streaming, ont présenté 559 séries scénarisées en anglais, un nouveau record, et un bond de 13 pour cent par rapport à 2020, une année touchée par la pandémie.

        Il existe une forte demande de contenu unique de haute qualité pour attirer de nouveaux regards et de nouveaux abonnements, et, dans le même temps, de nombreuses entreprises ont encore besoin de programmer des chaînes de télévision linéaires.

        Par conséquent, le pari du capital-investissement est que la programmation originale, en particulier la programmation de talents de premier ordre ou de studios indépendants, ne diminuera pas de sitôt, et pourrait même continuer à augmenter à mesure que les services de streaming cherchent à se démarquer et à se concurrencer, dans cette ère de consolidation du streaming. En d’autres termes, le ‟Peak TV” n’a pas encore atteint son apogée.

        2. Achats d’infrastructures: les scènes sonores et les studios physiques sont également appréciés!

        La thèse selon laquelle la demande de contenu continuera d’augmenter a également conduit les entreprises d’investissement à acheter des scènes sonores et des studios physiques. Hackman Capital, société d’investissement et d’exploitation immobilière basée à Los Angeles, a acheté Kaufman-Astoria Studios et Silvercup Studios à New York, ainsi que le terrain CBS Studio City à Los Angeles, et a acheté ou développe des studios en Écosse et à Toronto, entre autres lieux.

        Pendant ce temps, TPG a acheté Studio Babelsberg en Allemagne et Domain Capital Group développe un nouveau studio en dans l’état de Géorgie, aux Etats-Unis.

        La logique des sociétés de capital-investissement, avec les achats de studios et de scènes sonores, est que l’immobilier prendra de la valeur, tandis que la demande incessante de productions cinématographiques et télévisuelles fournira des flux de trésorerie réguliers et stables.

        3. Private equity sur la Croisette: les investisseurs sont optimistes sur les films indépendants, notamment en Europe

        Dans cette tendance plus large de la soi-disante ‟smart money” misant sur le contenu, le marché du film de Cannes 2022 a été le théâtre des projets de certains des plus grands joueurs du packaging, et d’accords signés, soutenus par des groupes de capital-investissement, en mai dernier.

        En effet, très en vue sur la Croisette, les mini-majors européennes Leonine et Mediawan – toutes deux financées par KKR – et Anton, le producteur/financier/commercial anglo-français dirigé par Sébastien Raybaud, qui a fait appel au capital-investissement pour financer des productions telles que le film d’action de Gérard Butler ‟Greenland” et les projets du marché cannois ‟Canary Black” (un thriller d’espionnage du réalisateur de ‟Taken” Pierre Morel avec Kate Beckinsale) et ‟Femme” (un thriller de vengeance LGBTQ+ avec George MacKay et Nathan Stewart-Jarrett).

        Pendant ce temps, les équipes des sociétés du portefeuille de Vine Alternative Investments, Village Roadshow, EuropaCorp et Lakeshore Entertainment partageaient toutes une tente à Cannes, en mai 2022.

        Les investissements en capital-investissement arrivent en Europe, surfant sur la vague de croissance de la consommation de contenus européens, tirés par l’explosion des services et plateformes de streaming proposés aux clients européens, ainsi que les quotas de contenu obligatoires de l’Union européenne (‟UE”) pour les plateformes de SVOD (imposant que 30 pour cent de tout le contenu des services de streaming soit de fabrication européenne) qui garantissent une demande de films et de séries originaux et locaux que la plupart des streamers ne seront pas en mesure de satisfaire par eux-mêmes.

        Ainsi, les opportunités pour les studios indépendants, basés en Europe, ayant accès à de la propriété intellectuelle originale et au capital-investissement, n’ont jamais été aussi grandes.

        Au lieu de signer un accord de sortie exclusif avec un seul streamer – comme Amblin Partners de Steven Spielberg, ‟40 Acres and a Mule Filmworks” de Spike Lee et Aluna Entertainment de Vanessa Kirby l’ont tous fait avec Netflix – de nombreux créatifs utilisent désormais le soutien du capital-investissement pour rester indépendants et vendent leurs marchandises au plus offrant, notamment sur les marchés du film comme Cannes.

        Il est révélateur que la nouvelle présidente du Festival de Cannes, à partir de 2023, sera Iris Knobloch, à la tête d’I2PO, une ‟Special Purpose Acquisition Company” (‟SPAC”) backée par des fonds de capital-investissement, fondée en 2021 par François Pinault (du célèbre Kering), Iris Knobloch et Matthieu Pigasse (qui possède de nombreux médias en France, tels que Le Monde, Les Inrockuptibles, Radio Nova et Mediawan) dans le but d’acquérir des sociétés de divertissement à travers l’Europe.

        4. Les risques de distribution et de ralentissement: forte dépendance aux streamers et faibles valorisations

        Cependant, même avec tout leur nouvel argent du ‟private equity”, les indépendants – et d’autres producteurs de contenu multimédia – restent dépendants des streamers mondiaux pour la distribution.

        De plus, c’est un fait connu, dans l’industrie cinématographique, qu’il n’a jamais été possible de faire évoluer une entreprise de contenu si vous ne possédez pas votre distribution. Si les streamers s’éloignent des licences de films et d’émissions de tiers, en faveur de la production de la majeure partie de leur contenu en interne, ou si l’afflux de nouveaux capitaux privés gonfle le coût de production au-delà de la rentabilité (en raison de la hausse rapide des taux d’intérêt et forte dépendance au financement par emprunt), le marché de croissance actuel pour les indépendants et autres producteurs de contenu médiatique, et leur attrait en tant qu’investissements en capital-investissement, pourraient disparaître.

        Des talents comme Witherspoon, Smith et James sont à bord avec l’argent du capital-investissement, sachant que leurs bailleurs de fonds ont des poches profondes et sont prêts à vendre à la chaîne de télévision ou au service de streaming prêt à conclure la meilleure affaire.

        En revanche, chaque conglomérat de divertissement crée de plus en plus de films et d’émissions de télévision avant tout pour ses propres services. Non seulement cela, mais, craignant une récession croissante, des entreprises comme Netflix, Warner Bros. Discovery et Disney ont indiqué qu’elles seraient plus prudentes dans leurs investissements en contenu.

        Cependant, leur désir de travailler avec des talents ou des producteurs de marque demeure, garantissant que des entreprises comme SpringHill et Hello Sunshine restent en demande.

        Pendant ce temps, un ralentissement économique potentiel pourrait obliger les entreprises de médias à examiner de près leurs valorisations. Pour les entreprises qui n’ont pas nécessairement besoin de capital et vendent des participations minoritaires, les valorisations plus faibles justifiées par le marché actuel peuvent ne pas répondre aux attentes, ce qui conduit certains fondateurs à attendre que les conditions s’améliorent.

        Mais un ralentissement pourrait également apporter ses propres opportunités: même si les sociétés privées de divertissement et de production sont effrayées par les faibles valorisations, les marchés en bourse publics pourraient leur offrir de nouvelles opportunités. Par exemple, Lionsgate pourrait-il être prêt à une introduction en bourse, une fois qu’il aura terminé son spin-off de Starz?

        C’est la première fois depuis au moins cinq ans qu’il existe de réelles opportunités sur les marchés en bourse publics. Pour les entreprises qui dépensent beaucoup pour engloutir des sociétés de contenu et de production, cela pourrait conduire à des aubaines difficiles à laisser passer.

        https://youtu.be/gE2YNKP3was
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          Comment faire exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit?

          Crefovi : 14/06/2021 6:13 pm : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non sollicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Sciences de la vie, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

          Comme expliqué dans nos deux précédents articles relatifs au Brexit, ‟Comment protéger votre business créatif après le Brexit?” et ‟Conséquences juridiques du Brexit: le chemin moins souvent emprunté”, les règlements et conventions de l’Union européenne (‟UE”) sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale, ont cessé de s’appliquer au Royaume-Uni (‟RU”) une fois que ce dernier n’était plus un état-membre de l’UE. Par conséquent, depuis le 1er janvier 2021 (la ‟Date de transition”), aucun système juridique clair n’est en place pour exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit, dans un état-membre de l’UE, ou au RU. Les entreprises créatives doivent désormais s’appuyer sur les régimes de reconnaissance nationaux au RU et dans chaque état-membre de l’UE, s’ils existent. Cela introduit des étapes procédurales supplémentaires avant qu’un jugement étranger ne soit reconnu, ce qui rend l’exécution des jugements civils et commerciaux de l’UE au RU, et des jugements civils et commerciaux du RU dans l’UE, plus longue, complexe et coûteuse.

          1. Comment les choses fonctionnaient avant le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

          a. Le cadre juridique de l’UE

          Avant la Date de transition à laquelle le RU a cessé d’être un état-membre de l’UE, il y avait, et il y a toujours entre les 27 états-membres de l’UE restants, quatre régimes principaux applicables aux jugements civils et commerciaux obtenus des états-membres de l’UE, en fonction du moment, et du lieu, où la procédure pertinente a été engagée.

          Chaque régime s’applique aux matières civiles et commerciales, et exclut donc les matières relevant du droit fiscal, douanier et administratif. Il existe également des régimes européens distincts applicables aux relations matrimoniales, aux testaments, aux successions, à la faillite et à la sécurité sociale.

          Le régime d’exécution le plus récent applicable aux jugements civils et commerciaux est le règlement de l’UE n. 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles refondu”). Il s’applique aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes à compter du 10 janvier 2015.

          Le règlement original du Conseil n. 44/2001 du 22 décembre 2000 relatif à la compétence, à la reconnaissance et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles originel”), bien que n’étant plus en vigueur depuis l’entrée en vigueur du Règlement de Bruxelles refondu le 9 janvier 2015, s’applique toujours aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes avant le 10 janvier 2015.

          En outre, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 relative à la compétence judiciaire et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Bruxelles”) continue également à s’appliquer en ce qui concerne les décisions civiles et commerciales entre les 15 états-membres de l’UE pré-2004 et certains territoires d’états-membres de l’UE situés en dehors de l’UE, tels qu’Aruba, les Pays-Bas caribéens, Curaçao, les territoires français d’outre-mer et Mayotte. Avant la Date de transition, la Convention de Bruxelles s’appliquait également aux jugements rendus à Gibraltar, territoire britannique d’outre-mer.

          Enfin, la convention de Lugano du 16 septembre 1988 sur la compétence et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano”), qui a été remplacée le 21 décembre 2007 par la convention de Lugano du 30 octobre 2007 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano 2007”), régissent la reconnaissance et l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et certains états-membres de l’Association européenne de libre-échange (‟AELE”), à savoir l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark mais pas le Liechtenstein, qui n’a jamais signé la Convention de Lugano.

          La Convention de Lugano 2007 était destinée à remplacer à la fois la Convention de Lugano et la Convention de Bruxelles. En tant que telle, elle était ouverte à la signature à la fois aux états-membres de l’AELE et aux états-membres de l’UE au nom de leurs territoires extra-UE. Alors que le premier objectif a été atteint en 2010 avec la ratification de la Convention de Lugano de 2007 par tous les états-membres de l’AELE (à l’exception du Liechtenstein, comme expliqué ci-dessus), aucun état-membre de l’UE n’a encore adhéré à la Convention de Lugano 2007 au nom de ses territoires extra-UE.

          Le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 après la Date de transition, comme nous l’expliquerons plus en détail dans la section 2 ci-dessous.

          b. Force exécutoire des décisions ordonnées par une juridiction de l’UE

          Avant le Brexit, le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel, la Convention de Bruxelles, la Convention de Lugano et la Convention de Lugano 2007 (ensemble, les ‟Instruments de l’UE”) régissaient, et régissent toujours en ce qui concerne les 27 états-membres restants de l’UE, l’exécution de tout jugement en matière civile ou commerciale rendu par une cour de justice d’un état-membre de l’UE, quel que soit le nom qui lui est donné par la juridiction d’origine. Par exemple, l’article 2(a) du Règlement de Bruxelles refondu prévoit l’exécution de tout ‟décret, ordonnance, décision ou titre exécutoire, ainsi qu’une décision sur la détermination des frais ou dépens par un huissier de justice”.

          Le Règlement de Bruxelles originel s’étend également aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (y compris les injonctions), lorsqu’elles sont ordonnées par un tribunal compétent en vertu de ce règlement.

          c. Juridictions compétentes

          Avant la Date de transition, les procédures visant à obtenir la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers de l’UE au RU devaient être portées devant la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles (‟high court in England and Wales”), la Cour de session d’Écosse (‟court of session in Scotland”) et la Haute cour d’Irlande du Nord (‟high court of Northern Ireland”).

          L’article 32 de la Convention de Bruxelles prévoit que la procédure de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers de l’UE en France est portée devant le président du tribunal judiciaire. Par conséquent, avant la Date de transition, un jugement britannique devait être présenté à ce président, afin d’être reconnu et exécuté en France.

          d. Séparation de la reconnaissance et de l’exécution

          Avant la Date de transition, et pour les jugements relevant des Instruments de l’UE autres que le Règlement de Bruxelles refondu, le processus d’obtention de la reconnaissance d’un jugement de l’UE était décrit en détail dans la Partie 74 des règles de procédure civile du RU (‟UK civil procedure rules”) (‟RPC”). Le processus impliquait de présenter une demande à un maître de la Haute Cour (‟high court master”) avec l’appui de preuves écrites. La demande doit inclure, entre autre, une copie vérifiée ou certifiée conforme de l’arrêt de l’UE et une traduction certifiée (si nécessaire). Le débiteur judiciaire avait alors la possibilité de s’opposer à l’enregistrement de l’appel pour certains motifs limités. En supposant que le débiteur judiciaire ne s’était pas opposé avec succès à l’enregistrement de l’appel, le créancier judiciaire pouvait alors prendre des mesures pour faire exécuter le jugement.

          Avant la Date de transition, et pour les jugements qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu, la situation était différente. En vertu de l’article 36 du Règlement de Bruxelles refondu, les jugements provenant d’états-membres de l’UE sont automatiquement reconnus comme s’il s’agissait d’un jugement d’un tribunal de l’état-membre dans lequel le jugement est exécuté; aucune procédure spéciale n’est requise pour que le jugement soit reconnu. Par conséquent, avant le Brexit, tous les jugements de l’UE qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements britanniques, par la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles, la Cour de session d’Écosse et la Haute cour d’Irlande du Nord. De même, tous les jugements britanniques tombant sous le coup du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements français, par les présidents des tribunaux judiciaires français.

          En vertu des Instruments de l’UE, tout jugement rendu par une cour ou un tribunal d’un état-membre de l’UE peut être reconnu. Il n’est pas nécessaire que le jugement soit définitif et concluant, et tant les jugements pécuniaires que non pécuniaires peuvent être reconnus. Par conséquent, ni les tribunaux britanniques, ni les tribunaux français, ne sont habilités à enquêter sur la compétence du tribunal de l’UE d’origine. Ces jugements étrangers sont reconnus sans aucune procédure spéciale, sous réserve des motifs de non-reconnaissance énoncés à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu, à l’article 34 du Règlement de Bruxelles originel et à l’article 34 de la Convention de Lugano, comme indiqué au paragraphe e. (Défenses) ci-dessous.

          Pour que le jugement de l’UE soit exécuté au RU, avant la Date de transition, et conformément à l’article 42 du Règlement de Bruxelles refondu et à la partie 74.4A du RPC, le demandeur devait fournir les documents visés à l’article 42 susmentionné, au tribunal britannique, c’est-à-dire:

          • une copie du jugement qui remplit les conditions nécessaires pour établir son authenticité ;

          • le certificat délivré en application de l’article 53 du Règlement de Bruxelles refondu, certifiant que le jugement susvisé est exécutoire et contenant un extrait du jugement ainsi que, le cas échéant, des informations pertinentes sur les frais récupérables de la procédure et le calcul des intérêts, et

          • si le tribunal l’exige, une traduction du certificat et du jugement.

          Il incombait à la partie qui s’opposait à l’exécution du jugement, de demander le refus de reconnaissance de la décision de l’UE, conformément à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu.

          De même, pour que les jugements britanniques soient exécutés en France, avant la Date de transition, le demandeur devait fournir au tribunal français les documents visés à l’article 42 susvisé, ce qui déclenchait l’exécution automatique du jugement britannique, conformément au principe de l’exécution directe.

          e. Défenses

          Alors qu’un défendeur britannique pouvait soulever des défenses fondées sur la responsabilité, ou l’étendue, du jugement rendu dans la juridiction de l’UE, les Instruments de l’UE contiennent des interdictions expresses concernant l’examen du fond d’une décision d’un autre état-membre de l’UE. Par conséquent, alors qu’un débiteur judiciaire aurait pu s’opposer à l’enregistrement d’un jugement en vertu des Instruments de l’UE (ou, dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, qui n’exige pas un tel enregistrement, faire appel de la reconnaissance ou de l’exécution du jugement étranger), il n’aurait pu le faire que pour des motifs strictement limités.

          Dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, ces motifs sont prévus à l’article 45 susvisé et comprennent:

          • si la reconnaissance du jugement serait manifestement contraire à l’ordre public ;
          • si l’assignation n’a pas été signifiée au débiteur judiciaire à temps pour lui permettre de préparer une défense adéquate, ou
          • si des jugements contradictoires existent au RU ou dans d’autres états- membres de l’UE.

          Des moyens de défense équivalents sont énoncés aux articles 34 à 35 du Règlement de Bruxelles originel et de la Convention de Lugano 2007, respectivement. Le tribunal ne peut avoir refusé une déclaration constatant la force exécutoire pour d’autres motifs.

          Un autre motif de contestation de la reconnaissance et de l’exécution des jugements de l’UE est la violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (‟CEDH”), qui est le droit à un procès équitable. Cependant, étant donné qu’un objectif fondamental sous-jacent au régime de l’UE est de faciliter la libre circulation des décisions en prévoyant une procédure simple et rapide, et puisqu’il a été établi dans la décision Maronier contre Larmer [2003] QB 620 que cet objectif serait contrecarré si les juridictions de l’UE d’un état-membre de l’UE chargé de l’exécution, pouvaient être tenues de procéder à un examen détaillé de la conformité des procédures ayant abouti à l’arrêt avec l’article 6 de la CEDH, il existe une forte présomption que les procédures judiciaires de l’UE, des autres signataires de la CEDH, sont conformes à l’article 6. Néanmoins, cette présomption peut être renversée, auquel cas il serait contraire à l’ordre public d’exécuter le jugement.

          Pour conclure, avant le Brexit, le régime de l’UE (et, principalement, le Règlement de Bruxelles refondu) faisait partie intégrante du système de reconnaissance et d’exécution des jugements au RU. Cependant, après la Date de transition, le RU a quitté le régime de l’UE tel qu’il apparaît dans le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel et la Convention de Bruxelles, puisque ces instruments ne sont disponibles que pour les états-membres de l’UE.

          Donc, que se passe-t-il, maintenant?

          2. Comment les choses fonctionnent après le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

          Dans une tentative de préparer l’inévitable, la Commission européenne a publié le 27 août 2020 un avis révisé exposant son point de vue sur la manière dont divers conflits de lois seront déterminés après le Brexit, y compris la compétence et l’exécution des jugements (l’‟Avis de l’UE”), tandis que le ministère de la justice britannique a publié le 30 septembre 2020 ‟Les affaires juridiques civiles et commerciales transfrontalières: des orientations pour les professionnels du droit à partir du 1er janvier 2021” (les ‟Orientations du MoJ”).

          a. Le RU adhérant à la Convention de Lugano 2007

          Comme mentionné ci-dessus, le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 le 8 avril 2020, car il s’agit du régime préféré du RU pour régir les questions de compétence et d’exécution des jugements avec les 27 états-membres restants de l’UE, après la Date de transition.

          Cependant, l’accès à la Convention de Lugano 2007 est un processus en quatre étapes et le RU n’a pas encore exécuté ces quatre étapes dans leur intégralité.

          Alors que la première étape a été accomplie le 8 avril 2020, lorsque le RU a demandé à adhérer, la deuxième étape exige que l’UE (ainsi que les autres parties contractantes, à savoir les états-membres de l’AELE, l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark) approuve la demande d’adhésion du RU; suivi, en troisième étape, du dépôt par le RU de l’instrument d’adhésion. La quatrième étape est une période de trois mois, pendant laquelle l’UE (ou tout autre état contractant) peut s’opposer, auquel cas la Convention de Lugano 2007 n’entrera pas en vigueur entre le RU et cette partie. Ce n’est qu’après l’expiration de cette période de trois mois que la Convention de Lugano 2007 entrera en vigueur au RU.

          Par conséquent, pour que la Convention de Lugano 2007 entre en vigueur à la Date de transition, le RU devait avoir reçu l’approbation de l’UE et déposé son instrument d’adhésion avant le 1er octobre 2020. Ni l’un ni l’autre ne s’est produit.

          Étant donné que la position de négociation de l’UE, tout au long du Brexit, a toujours été que ‟rien n’était convenu tant que tout n’était pas convenu”, et à la lumière de la récente collision entre l’UE et le RU concernant le commerce en Irlande du Nord, il est peu probable que la demande du RU d’adhérer à la Convention de Lugano 2007 sera bientôt approuvée par l’UE.

          b. Le RU adhérant à la Convention de La Haye

          Sans la Convention de Lugano 2007, la position par défaut après la Date de transition est que la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues au RU seront déterminées par le droit interne de chaque juridiction britannique (c’est-à-dire la ‟common law” d’Angleterre et du Pays de Galles, la ‟common law” d’Écosse et la ‟common law” d’Irlande du Nord), complétée par la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for (la ‟Convention de La Haye”).

          I. Règles de ‟common law

          La ‟common law” relative à la reconnaissance et à l’exécution des jugements s’applique lorsque la juridiction dont relève le jugement n’a pas de traité applicable en place avec le RU, ou en l’absence de toute loi britannique applicable. Parmi les exemples marquants, citons les jugements des tribunaux des États-Unis, de Chine, de Russie et du Brésil. Et maintenant de l’UE et de ses 27 états-membres restants.

          En ‟common law”, un jugement étranger n’est pas directement exécutoire au RU, mais sera plutôt traité comme s’il créait une dette contractuelle entre les parties. Le jugement étranger doit être définitif et concluant, ainsi que pour une somme pécuniaire déterminée, et relatif au fond de l’action judiciaire. Le créancier devra alors entamer un recours devant la juridiction britannique compétente pour une simple dette, pour obtenir une reconnaissance judiciaire conformément à la Partie 7 du RPC, et un jugement anglais.

          Une fois que le créancier judiciaire a obtenu un jugement anglais concernant le jugement étranger, ce jugement anglais sera exécutoire de la même manière que tout autre jugement d’un tribunal en Angleterre.

          Cependant, les tribunaux du RU ne rendront pas de jugement sur une telle dette, lorsque le tribunal d’origine n’était pas compétent selon les règles britanniques applicables en matière de conflit de lois, si elle a été obtenue par fraude, ou est contraire à l’ordre public ou aux exigences de la justice naturelle.

          Avec des contours aussi flous et vagues des règles de ‟common law” britanniques, il n’est pas étonnant que de nombreux avocats et universitaires du droit, des deux côtés de la Manche, dénoncent le ‟désordre” et le ‟vide juridique” laissés par le Brexit, en ce qui concerne l’application et la reconnaissance des jugements civils et commerciaux au RU.

          II. La Convention de La Haye

          Comme mentionné ci-dessus, à partir de la Date de transition, la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues en Angleterre et au Pays de Galles seront déterminées par sa ‟common law”, complétée par la Convention de La Haye.

          La Convention de La Haye donne effet aux clauses d’élection de for exclusif, et prévoit que les jugements rendus par les tribunaux désignés par de telles clauses soient reconnus et exécutés dans d’autres états contractants. Les états contractants comprennent l’UE, Singapour, le Mexique et le Monténégro. Les États-Unis, la Chine et l’Ukraine ont signé la Convention de La Haye mais ne l’ont ni ratifiée, ni y ont adhéré, et elle ne s’applique donc pas actuellement dans ces pays.

          Avant la Date de transition, le RU était une partie contractante à la Convention de La Haye car il continuait à bénéficier du statut de l’UE en tant que partie contractante. L’UE a adhéré le 1er octobre 2015. En redéposant l’instrument d’adhésion le 28 septembre 2020, le RU a adhéré de son propre chef à la Convention de La Haye le 1er janvier 2021, garantissant ainsi que la Convention de La Haye continuerait de s’appliquer sans rupture à partir du 1 janvier 2021.

          En ce qui concerne les types de titres exécutoires, en vertu de la Convention de La Haye, la convention s’applique aux décisions définitives sur le fond, mais pas aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (article 7). En vertu de l’article 8(3) de la Convention de La Haye, si un jugement étranger est exécutoire dans le pays d’origine, il peut être exécuté en Angleterre. Cependant, l’article 8(3) de la Convention de La Haye permet à un tribunal anglais de différer, ou de refuser, la reconnaissance si le jugement étranger est susceptible d’appel dans le pays d’origine.

          Cependant, il existe deux questions litigieuses majeures en ce qui concerne la portée matérielle et temporelle de la Convention de La Haye, et les positions de l’UE et du RU diffèrent sur ces questions. Elles sont susceptibles de provoquer des litiges dans le proche futur.

          Le premier point de litige concerne le champ d’application matériel de la Convention de La Haye: plus précisément, qu’est-ce qu’un ‟accord exclusif d’élection de for”?

          L’article 1 de la Convention de La Haye prévoit que la convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for, de sorte que la question de savoir si un accord d’élection de for est ‟exclusif” ou pas, est cruciale pour savoir si cette convention s’applique.

          Les accords exclusifs d’élection de for sont définis à l’article 3(a) de la Convention de La Haye comme ceux qui désignent ‟aux fins de trancher les litiges nés ou susceptibles de survenir dans le cadre d’une relation juridique particulière, les tribunaux d’un État contractant ou d’un ou des tribunaux plus spécifiques d’un État contractant, à l’exclusion de la compétence de tout autre tribunal”.

          Les accords d’élection de for non-exclusifs sont définis à l’article 22(1) de la Convention de La Haye comme des accords d’élection de for qui désignent ‟un ou plusieurs tribunaux d’un ou plusieurs États contractants”.

          Bien qu’il s’agisse d’une distinction assez claire pour les accords ‟simples” d’élection de for, les accords ‟asymétriques” ou ‟unilatéraux” ne sont pas aussi faciles à catégoriser. Ces types d’accords de compétence sont une caractéristique courante des documents financiers régis par le droit anglais, tels que les formulaires standard de la ‟Loan Market Association”. Ils donnent généralement à une partie contractante (le prêteur) le choix d’une série de tribunaux devant lesquels intenter une action, tout en limitant l’autre partie (l’emprunteur) aux tribunaux d’un seul état (généralement, l’état d’origine du prêteur).

          Les opinions divergent quant à savoir si les accords asymétriques d’élection de for sont exclusifs ou non-exclusifs aux fins de la Convention de La Haye. Alors que deux juges d’une haute cour anglaise ont exprimé l’avis que les accords d’élection de for devaient être considérés comme exclusifs, dans le cadre de la Convention de La Haye, le rapport explicatif accompagnant la Convention de La Haye, la jurisprudence des états-membres de l’UE et les commentaires universitaires suggèrent tous l’opposé.

          Cette question sera probablement résolue en justice, si et quand viendra le moment de décider si les accords asymétriques ou unilatéraux sont considérés comme des accords exclusifs d’élection de for, susceptibles de relever de la Convention de La Haye.

          Le second sujet de discorde concerne le champ d’application temporel de la Convention de La Haye: plus précisément, quand la Convention de La Haye ‟est-elle entrée en vigueur” au RU?

          Aux termes de l’article 16 de la Convention de La Haye, cette convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for conclus ‟après son entrée en vigueur, pour l’État du tribunal élu”.

          Il existe une divergence d’opinion quant à l’application de la Convention de La Haye aux clauses de compétence exclusive en faveur des tribunaux britanniques conclues entre le 1er octobre 2015 et le 1er janvier 2021, lorsque le RU était partie à la Convention de La Haye en vertu de son appartenance à l’UE.

          En effet, alors que l’Avis de l’UE stipule que la Convention de La Haye ne s’appliquera entre l’UE et le RU qu’aux accords exclusifs d’élection de for ‟conclus après l’entrée en vigueur de la convention au RU en tant que partie à part entière à la convention” – c’est-à-dire à partir de la Date de transition; les Orientations du MoJ stipulent que la Convention de La Haye ‟continuera de s’appliquer au RU (sans interruption) à compter de sa date d’entrée en vigueur initiale du 1er octobre 2015”, date à laquelle l’UE est devenue signataire de la convention, et date à laquelle la convention est également entrée en vigueur au RU du fait que ce dernier était un état-membre de l’UE.

           

          Pour conclure, le nouveau régime d’exécution et de reconnaissance des jugements de l’UE au RU, et vice versa, est incertain et semé d’éventuels litiges quant au champ d’application de la Convention de La Haye, dans le meilleur des cas.

          Par conséquent, et puisque ces questions juridiques relatives à l’exécution des jugements civils et commerciaux après le Brexit sont là pour durer à moyen terme, il est grand temps que les industries créatives s’assurent que tout différend découlant de leurs nouveaux accords contractuels soit résolu par arbitrage.

          En effet, comme expliqué dans notre article ‟Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives”, les sentences arbitrales sont reconnues et exécutées par la Convention de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (la ‟Convention de New York”). Une telle convention n’est pas affectée par le Brexit et Londres, la capitale britannique, est l’un des sièges d’arbitrage les plus populaires et les plus fiables au monde.

          Jusqu’à ce que la poussière soit retombée, en ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution des jugements de l’UE au RU, et vice versa, il est sage de résoudre tout litige civil ou commercial par voie d’arbitrage, afin d’obtenir une résolution rapide, efficace et rentable des problématiques, tout en préservant les relations transfrontalières, établies avec vos partenaires commerciaux, entre le RU et le continent européen.

           

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            Pourquoi l’évaluation des actifs incorporels est importante: la croissance inéluctable de la comptabilisation des intangibles dans l’environnement d’entreprise du 21e siècle

            Crefovi : 15/04/2020 8:00 am : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non sollicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Outsourcing, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Restructurations, Sciences de la vie, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

            Il est grand temps que la France et le Royaume-Uni s’améliorent en ce qui concerne la comptabilité, la comptabilisation et l’exploitation des actifs incorporels détenus par leurs entreprises nationales, alors que l’Asie et les États-Unis sont à l’avant du peloton, dans ce domaine. Les prêteurs européens ont besoin de jouer le jeu, en outre, afin de donner du pouvoir aux PME créatives et innovantes, et de leur fournir un financement adéquat pour soutenir leur croissance et ambitions, par le biais de prêts soutenus par leurs actifs incorporels.

            En mai 2004, j’ai publié une étude approfondie sur le financement des marques de luxe, et sur la façon dont le modèle économique développé par les larges conglomérats de luxe était en train de gagner. 16 ans plus tard, je peux témoigner que tout ce que j’ai écrit dans cet article de 2004 était parfaitement exact: les LVMH, Kering, Richemont et L’Oréal de ce monde dominent les secteurs du luxe et de la mode aujourd’hui, avec leur modèle économique multimarques qui leur permet de faire tant de vastes économies d’échelle, que de diversifier leurs risques économiques et financiers.

            Toutefois, en pleine pandémie du COVID-19 qui nous amène tous à télétravailler grâce à des outils virtuels tels que la vidéoconférence, les emails, les chats et SMS, j’ai réalisé que j’avais omis un sujet très important de mon étude de 2004, qui est pourtant particulièrement pertinent dans le contexte du développement, et de la croissance, des entreprises créatives au 21ème siècle. C’est que les actifs incorporels sont devenus les actifs les plus importants et précieux des sociétés créatives (y compris, bien sûr, les maisons de luxe et de mode).

            En effet, traditionnellement, les actifs corporels et immobilisés, tels que les terrains, les usines, les stocks, l’inventaire et les créances commerciales étaient utilisés pour évaluer la valeur intrinsèque d’une société, et, en particulier, étaient utilisés comme sûretés dans les opérations de prêt. Aujourd’hui, la plupart des entreprises en activité qui cartonnent, en particulier dans le secteur technologique (Airbnb, Uber, Facebook) mais pas seulement, dérive la portion la plus large de leur valeur de leurs actifs incorporels, tels que les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles, droit d’auteur), les enseignes, le savoir-faire, la réputation, la fidélité des clients, une main d’œuvre bien formée, les contrats, les droits de licence, les franchises.

            Notre économie a changé de façon fondamentale parce que les affaires sont maintenant essentiellement fondées sur les connaissances (“knowledge based”), plutôt que les activités industrielles, et les “intangibles” sont devenus les nouveaux moteurs de l’activité économique, le ‟Financial Reporting Council” (‟FRC”) écrit-il dans son article ‟Comptabilisation commerciale des intangibles: propositions réalistes” (‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”), en février 2019.

            Toutefois, alors que ces actifs incorporels sont devenus la force motrice de nos entreprises et économies dans le monde entier, ils sont systématiquement ignorés par les experts-comptables, les banquiers et les financiers. En conséquence, la plupart des entreprises – en particulier, les petites et moyennes entreprises (‟PME”) – ne peuvent obtenir de financement auprès des argentiers parce que leurs intangibles sont toujours jugés comme … et bien, en un mot … manquant de substance physique! Cela limite le champ de croissance de nombreuses entreprises créatives; à leur détriment bien sûr, mais aussi au détriment des économies britannique et française dans lesquelles les PME représentent un pourcentage stupéfiant de 99 pour cent du commerce du secteur privé, 59 pour cent de l’emploi du secteur privé et 48 pour cent du chiffre d’affaires du secteur privé.

            Comment une telle omission a-t-elle pu arriver et se matérialiser, dans les 20 dernières années? Où est-ce que cela a déraillé? Pourquoi est-ce que nous devons très rapidement remédier à ce manque de pensée visionnaire, en ce qui concerne le fait d’adapter de manière pragmatique la comptabilité en partie double, et les règles de comptabilité, aux réalités des entreprises opérant au 21ème siècle?

            Comment ces ajustements à, et mises à jour de, nos vieux modes de pensée concernant la valeur de nos entreprises, pourraient être mis en place de la meilleure façon, afin d’équilibrer le besoin de valorisations réalistes des sociétés opérant dans l’économie du savoir (“knowledge economy”), et le souci exprimé par plusieurs parties prenantes que les actifs incorporels pourraient s’amenuiser dès la première atteinte à la réputation portée à une entreprise?

            1. Qu’est-ce que sont la valorisation et comptabilisation des actifs incorporels?

            1.1. Reconnaissance et mesure des actifs incorporels en comptabilité et comptabilisation

            Dans l’Union Européenne (‟UE”), il y a deux niveaux de réglementation comptable:

            • le niveau international, qui correspond aux normes comptables internationales (‟International Accounting Standards” (‟IAS”)), et les normes internationales d’information financière (‟International Financial Reporting Standards” (‟IFRS”)) émises par l’ ‟International Accounting Standards Board” (‟IASB”), qui s’appliquent de manière obligatoire aux états financiers consolidés des sociétés cotées, et de manière volontaire aux autres comptes et personnes morales, en fonction des choix de chaque législateur national, et

            • le niveau national, où les réglementations locales sont pilotées par les directives comptables de l’UE, qui ont été publiées à partir de 1978, et qui s’appliquent aux comptes et entreprises restantes dans chaque état-membre de l’UE.

            Le premier standard international sur la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels fut la norme comptable internationale 38 (‟International Accounting Standard 38” (‟IAS 38”)), qui a été publiée pour la première fois en 1998. Bien qu’elle ait été amendée plusieurs fois depuis, il n’y a pas eu de changement significatif dans son approche conservative envers la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels.

            Un actif est une ressource contrôlée par une entreprise, résultant d’événements passés (par exemple, un achat ou une auto-création) et duquel des bénéfices économiques futurs (tels que des entrées de trésorerie ou d’autres actifs) sont attendus par cette société. Un actif incorporel est défini par l’IAS 38 comme un actif non monétaire identifiable sans substance physique.

            Il y a une référence spécifique aux droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), dans la définition d’ “actifs incorporels” énoncée au paragraphe 9 de l’IAS 38, comme suit: ‟les personnes morales consacrent fréquemment des ressources, ou encourent un passif, du fait de l’achat, du développement, de la maintenance ou de l’amélioration de ressources intangibles telles que les connaissances scientifiques ou techniques, le design et la mise en œuvre de nouveaux processus ou systèmes, les licences, la propriété intellectuelle, la connaissance du marché et les marques (y compris les noms de marques et titres de publication). Des exemples communs d’éléments couverts par ces rubriques générales sont les logiciels d’ordinateur, les brevets, les droits d’auteur, les films cinématographiques, les listes de clients, les droits de gestion hypothécaires, les licences de pêche, les quotas d’importation, les franchises, les relations avec les clients et fournisseurs, la fidélité des clients, la part de marché et les droits de commercialisation”.

            Toutefois, il est ensuite clarifié, dans l’IAS 38, qu’afin de faire figurer un actif incorporel sur le bilan, il doit être identifiable et maîtrisé, ainsi que générer des bénéfices économiques futurs pour la société qui le détient.

            Le critère de reconnaissance d’identifiabilité est décrit au paragraphe 12 de l’IAS 38 comme suit.

            Un actif est identifiable si:

            a. il est séparable, c’est-à-dire capable d’être séparé ou divisé de la personne morale, et vendu, transferré, soumis à une licence, loué ou échangé, soit individuellement, soit ensemble avec un contrat connexe, un actif ou une dette identifiable, que la personne morale en ait l’intention ou non; ou

            b. il naît de droits contractuels ou autres, que ces droits soient transférables ou séparables d’une personne morale ou d’autres droits et obligations, ou non”.

            La notion de “contrôle” est une caractéristique essentielle en comptabilité, et est décrite au paragraphe 13 de l’IAS 38.

            Une personne morale contrôle un actif si elle a le pouvoir d’obtenir les bénéfices économiques futurs découlant de la ressource sous-jacente, et de restreindre l’accès des tiers à ces bénéfices. La capacité d’une personne morale à contrôler les bénéfices économiques futurs d’un actif incorporel naîtrait normalement de droits juridiques qui sont exécutoires devant une juridiction. En l’absence de droits juridiques, il est plus difficile de démontrer le contrôle. Toutefois, le caractère exécutoire d’un droit n’est pas une condition nécessaire pour le contrôle parce qu’une personne morale peut contrôler les bénéfices économiques futurs d’une autre manière”.

            Afin d’avoir un actif incorporel reconnu comme actif sur le bilan d’une société, cet intangible doit aussi remplir certains critères de comptabilité spécifiques, qui sont énoncés au paragraphe 21 de l’IAS 38.

            Un actif incorporel ne sera reconnu que, et uniquement si:

            a. il est probable que les bénéfices économiques futurs attendus qui sont attribuables à l’actif vont s’écouler vers la personne morale; et

            b. le coût de l’actif peut être mesuré de manière fiable”.

            Les critères de reconnaissance susmentionnés sont réputés être toujours remplis lorsqu’un actif incorporel est acquis par une société auprès d’une partie tierce en contrepartie d’une somme d’argent. Par conséquent, il n’y a pas de problème particulier pour comptabiliser un actif incorporel acheté sur le bilan de l’entreprise acquéreuse , à la contrepartie payée (c’est-à-dire au coût historique).

            1.2. Goodwill v. autres actifs incorporels

            À ce stade, avant que nous n’élaborions davantage, nous devons établir une distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels, pour des raisons de clarification.

            Le goodwill est un actif incorporel qui est associé à l’acquisition d’une entreprise par une autre. Plus spécifiquement, le goodwill est la portion du prix d’achat qui est supérieure à la somme de la juste valeur nette de tous les actifs achetés durant l’acquisition, et de tout le passif assumé durant le processus (= prix d’achat de la société acquise – (juste valeur de marché nette des actifs identifiables – juste valeur nette du passif identifiable)).

            La valeur du nom de marque, de la solide base de clients, des bonnes relations avec la clientèle, des bonnes relations avec les employés, ainsi que de la technologie propriétaire de la société, représentent certains exemples de goodwill, dans ce contexte.

            La valeur du goodwill survient durant une acquisition, c’est-à-dire quand un acquéreur achète une société cible. Le goodwill est alors comptabilisé comme un actif incorporel sur le bilan de l’entreprise acquéreuse, sous le poste actifs à long terme.

            Sous les Principes Comptables Généralement Reconnus (‟Generally Accepted Accounting Principles” (‟GAAP”)) et les IFRS, ces sociétés qui ont acquises des cibles dans le passé, et ont par conséquent comptabilisé le goodwill de ces cibles sur leurs bilans, sont ensuite tenues d’évaluer la valeur du goodwill sur leurs états financiers au moins une fois par an, et d’enregistrer toute baisse de valeur.

            La dépréciation d’un actif a lieu lorsque sa valeur marchande chute en dessous de son coût historique, du fait d’événements défavorables tels que la diminution de la marge brute d’autofinancement, les conséquences d’une atteinte à la réputation, un environnement concurrentiel accru, etc. Les entreprises évaluent si la dépréciation est nécessaire en exécutant un test de dépréciation sur l’actif incorporel. Si les actifs nets acquis de la société descendent en dessous de la valeur comptable, ou si la société a exagéré le montant du goodwill, alors elle doit réduire, ou effectuer une dépréciation, sur la valeur de l’actif inscrite au bilan, après qu’elle a déterminé que le goodwill a diminué. La charge liée à la dépréciation d’actif est calculée en fonction de la différence entre la valeur marchande actuelle et le prix d’achat de l’actif incorporel. La dépréciation résulte en une réduction sur le poste goodwill sur le bilan.

            Cette charge est en outre reconnue comme une perte sur le compte de résultat, ce qui réduit directement le résultat net pour l’année. A leur tour, le bénéfice par action (‟earnings per share” (‟EPS”)) et le cours de l’action de la société, sont aussi affectés négativement.

            Le Financial Accounting Standards Board (‟FASB”), qui établit les normes pour les règles GAAP, et l’IASB, qui établit les standards pour les règles IFRS, sont en train d’envisager un changement de la manière dont la dépréciation de l’écart d’acquisition (‟goodwill impairment”) est calculée. Du fait de la subjectivité de la dépréciation de l’écart d’acquisition, et du coût d’un test de dépréciation, le FASB et l’IASB envisagent de revenir à une méthode plus ancienne intitulée ‟goodwill amortisation” (l’amortissement des écarts d’acquisition) dans laquelle la valeur du goodwill est lentement réduite annuellement, pendant un certain nombre d’années.

            Comme énoncé ci-dessus, le goodwill n’est pas identique à d’autres actifs incorporels parce que c’est une prime payée au-delà de la juste valeur, durant une transaction, et ne peut être acheté ou vendu indépendamment. En attendant, les autres actifs incorporels peuvent être achetés ou vendus indépendamment.

            En outre, le goodwill a une durée de vie indéfinie, alors que les autres intangibles ont une durée d’utilité définie (c’est-à-dire une estimation comptable du nombre d’années durant lequel un actif restera probablement en service afin de générer des revenus de manière rentable).

            1.3. Amortissement, dépréciation et évaluation ultérieure des actifs incorporels autres que le goodwill

            La distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels étant maintenant clairement faite, revenons vers les problématiques relatives à la comptabilisation des actifs incorporels (autres que le goodwill) sur le bilan d’une entreprise.

            Comme mentionné ci-dessus, si certains actifs incorporels sont appropriés du fait de l’acquisition ou d’un regroupement d’entreprises, la société acquéreuse comptabilise tous ces actifs incorporels, à condition qu’ils répondent à la définition d’un actif incorporel. Cela résulte en la reconnaissance d’intangibles – y compris les noms de marque, DPIs, relations clientèle – qui n’ont pas été comptabilisés par la société acquise qui les avait développés pour commencer. En effet, le paragraphe 34 de l’IAS 38 stipule qu’ “en application avec cette Norme et IFRS 3 (tel qu’il a été révisé en 2008), un acquéreur reconnaît à la date d’acquisition, de manière séparée du goodwill, un actif incorporel de l’entreprise acquise, indépendamment du fait que cet actif ait, ou non, été reconnu par la société acquise avant le regroupement d’entreprises. Cela veut dire que l’acquéreur reconnaît comme un actif séparé du goodwill le projet de recherche et développement en cours de l’entreprise acquise, si le projet répond à la définition d’un actif incorporel. Un projet de recherche et développement en cours d’une société acquise répond à la définition d’un actif incorporel quand il:

            a. répond à la définition d’un actif, et

            b. est identifiable, c’est-à-dire séparable ou résultant de droits contractuels ou d’autres droits juridiques.

            Par conséquent, dans une acquisition ou un regroupement d’entreprises, les actifs incorporels qui sont “identifiables” (soit séparables, soit résultant de droits juridiques) peuvent être comptabilisés et capitalisés sur le bilan de l’entreprise acquéreuse.

            Après la comptabilisation initiale, la valeur comptable, figurant sur le bilan, des actifs incorporels à durée de vie définie (par exemple, les DPIs, les licences), doit être amortie sur la durée de vie utile escomptée de l’actif incorporel, et peut-être sujette à des tests de dépréciation si nécessaire. Comme expliqué ci-dessus, les actifs incorporels à durée de vie indéfinie (tels que le goodwill ou les marques) ne seront pas amortis, mais uniquement assujettis de façon au moins annuelle à un test de dépréciation afin de vérifier si les indicateurs de dépréciation (“déclencheurs”) sont réunis.

            Alternativement, après la comptabilisation initiale (à la valeur d’acquisition ou à sa juste valeur, dans le cas d’acquisitions ou fusions d’entreprises), les actifs incorporels à durée de vie définie peuvent être ré-évalués à leur juste valeur moins l’amortissement, à condition qu’il y ait un marché en activité sur lequel l’actif peut être soumis, comme cela peut être déduit du paragraphe 75 de l’IAS 38:

            Après comptabilisation initiale, un actif incorporel doit être comptabilisé à un montant réévalué, soit sa juste valeur à la date de réévaluation moins tout amortissement accumulé subséquent et toutes pertes de valeur cumulées subséquentes. Dans le cadre des réévaluations effectuées selon cette Norme, la juste valeur doit être mesurée en référence à un marché actif. Les réévaluations doivent être exécutées avec une certaine régularité, de manière à ce qu’à la fin de la période considérée, la valeur comptable de l’actif ne diffère matériellement pas de sa juste valeur.

            Toutefois, cette norme indique que le modèle de réévaluation peut uniquement être utilisé qu’en de rares situations, lorsqu’il y a un marché en activité pour ces actifs incorporels.

            1.4. L’épine dans le pied: un manque de reconnaissance et d’évaluation des actifs incorporels générés en interne

            Tout ce qui précède, concernant le traitement des actifs incorporels autre que le goodwill, ne peut être aussi dit pour les actifs incorporels générés en interne. En effet, l’IAS 38 énonce des différences importantes concernant le traitement de ces intangibles générés en interne, ce qui est actuellement – et légitimement – l’objet de nombreux débats parmi les régulateurs et autres parties prenantes.

            Les actifs incorporels générés en interne sont empêchés d’être reconnus, d’un point de vue comptable, pendant qu’ils sont développés (alors qu’une entreprise comptabiliserait normalement les actifs corporels générés en interne). Par conséquent, une large portion des actifs incorporels générés en interne n’est pas reconnue sur le bilan d’une société. Il en résulte que les parties prenantes, telles que les investisseurs, régulateurs, actionnaires, financiers, ne reçoivent pas certaines informations pourtant très utiles concernant cette entreprise, et sa valeur exacte.

            Pourquoi une telle attitude détachée, vis-à-vis des actifs incorporels générés en interne? En pratique, lorsque les dépenses pour développer l’actif incorporel ont été engagées, il est souvent extrêmement peu clair si ces dépenses vont générer des bénéfices économiques futurs. C’est cette incertitude qui empêche de nombreux actifs incorporels d’être reconnus, au fur et à mesure qu’ils sont développés. Cette perception de manque de fiabilité, dans l’articulation entre les charges et les bénéfices futurs, pousse vers le traitement de ces dépenses comme des coûts non incorporables. Ce n’est que bien plus tard, quand l’incertitude est résolue (par exemple, avec l’octroi d’un brevet) qu’un actif incorporel peut être reconnu. Étant donné que les exigences comptables en vigueur ciblent les transactions en priorité, un événement tel que la résolution d’une incertitude concernant un DPI développé en interne n’apparaît, en général, pas dans les comptes sociaux.

            Prenons l’exemple des coûts de recherche et développement (‟R&D”), qui est un processus consistant à créer, en interne, certains types d’actifs incorporels, pour illustrer le traitement comptable des actifs incorporels créés de cette façon.

            Parmi les organismes de normalisation comptables, tels que l’IASB avec son IAS 38, la pratique la plus fréquente est de requérir de passer immédiatement en charges tout R&D. Toutefois, la France, l’Italie et l’Australie sont des exemples de pays où les législateurs des règles de comptabilité nationales permettent la capitalisation de la R&D, sous réserve que certaines conditions soient remplies.

            Par conséquent, dans certaines circonstances, les actifs incorporels générés en interne peuvent être comptabilisés lorsque l’ensemble des critères pertinents de comptabilisation sont remplis, en particulier l’existence d’une articulation claire entre les dépenses, et les bénéfices futurs générés pour l’entreprise. Ceci s’appelle la capitalisation conditionnelle. Dans ces cas, le coût qu’une société a encouru durant cette année comptable, peut être capitalisé comme un actif; les coûts précédents ayant déjà été comptabilisés en charges dans les comptes des résultats ultérieurs. Par exemple, lorsqu’un brevet est finalement octroyé par l’office de propriété intellectuelle afférent, seules les dépenses générées durant cette année comptable peuvent être capitalisées et apparaître au bilan parmi les immobilisations incorporelles.

            Pour conclure, sous les régimes actuels IFRS et GAAP, les actifs incorporels générés en interne, tels que les DPIs, peuvent uniquement être comptabilisés au bilan en de rares occasions.

            2. Pourquoi évaluer et comptabiliser les actifs incorporels?

            Comme développé en profondeur par la Commission Européenne (‟CE”) dans le rapport final de 2013 de son groupe d’expertise sur l’évaluation de la propriété intellectuelle, l’office de la propriété intellectuelle britannique (‟UK intellectual property office” (‟UKIPO”)) dans son rapport de 2013 “Banking on IP?” et le FRC dans son document de discussion de 2019 ‟Business reporting of intangibles: realistic proposals, le temps pour un changement radical de la comptabilisation des actifs incorporels est arrivé.

            2.1. Améliorer la précision et fiabilité de la communication financière

            Les standards de comptabilité actuels devraient être affinés, mis à jour et modernisés afin de mieux prendre en compte les actifs incorporels et, par conséquent, améliorer la pertinence, l’objectivité et la fiabilité des états financiers.

            Non seulement cela, mais informer les diverses parties prenantes (c’est-à-dire le management, les salariés, les actionnaires, les régulateurs, les financiers, les investisseurs) de manière adéquate et fiable est essentiel aujourd’hui, dans le monde des affaires où les entreprises sont supposées être capables de gérer et diffuser de manière exacte, régulière et experte, leur communication financière aux médias et régulateurs.

            Comme souligné par Janice Denoncourt dans son article ‟intellectual property, finance and corporate governance”, aucune partie intéressée ne désire une itération du fiasco de Theranos, durant lequel l’inventrice et gérante Elizabeth Holmes a été mise en examen pour fraude d’un montant supérieur à 700 millions USD, par la ‟Securities and Exchange Commission” (‟SEC”), pour avoir dit, à plusieurs reprises, mais de façon inexacte, que la technologie de test sanguin brevetée par Theranos était tant révolutionnaire et aux dernières étapes de son développement. Elizabeth Holmes a fait ces assertions sur la base des plus de 270 brevets qu’elle et son équipe ont déposé auprès du ‟United States patent and trademark office” (‟USPTO”), tout en faisant des omissions substantielles et en divulguant des informations trompeuses à la SEC, via les états financiers de Theranos, en invoquant la justification boiteuse que ‟Theranos avait besoin de protéger sa propriété intellectuelle” (sic).

            En effet, les enjeux de la communication financière sont si élevés, en particulier pour l’image de marque et la réputation de toute entreprise de l’économie du savoir (“knowledge economy”), qu’en 2002, LVMH n’a pas hésité à poursuivre en justice Morgan Stanley, la banque d’investissement conseillant son némésis, Kering (qui s’appelait encore ‟PPR” à l’époque), afin d’obtenir 100 millions d’Euros de dommages et intérêts au titre de la violation de conflit d’intérêts alléguée, par Morgan Stanley, entre sa banque d’investissement (qui conseillait la marque la plus vendue de PPR, Gucci) et sa division de recherche financière. Selon LVMH, Clare Kent, l’analyste spécialisée sur le secteur du luxe de Morgan Stanley, rédigeait et publiait systématiquement de la recherche négative et partiale contre l’action et les résultats financiers de LVMH, afin de favoriser Gucci, la marque la plus vendue du conglomérat de luxe PPR et un des meilleurs clients de Morgan Stanley. Alors que ce procès – le premier en son genre en relation avec la conduite partiale alléguée dans l’analyse financière d’une banque – semblait farfelu lorsqu’il a été commencé en 2002, LVMH l’a à vrai dire gagné, tant en première instance qu’en appel.

            Avoir une comptabilité, un reporting et une évaluation plus rationalisés et exacts, des actifs incorporels – qui sont, aujourd’hui, les actifs principaux et les plus précieux de toute entreprise du 21ème siècle – est par conséquent essentiel pour une communication financière efficace et fiable.

            2.2. Améliorer et diversifier l’accès au financement

            Non seulement cela, mais reconnaître la valeur intrinsèque des actifs incorporels, sur le bilan, améliorerait considérablement les chances de toute entreprise – en particulier, les PME – de faire avec succès des demandes de financement.

            Le financement par les emprunts est réputé, de façon notoire, pour éviter l’utilisation des actifs incorporels comme sûreté principale d’un emprunt, parce que cela est trop risqué.

            Par exemple, obtenir des contrôles par le biais de sûretés appropriées, sur les DPIs enregistrés d’une entreprise, dans un scénario d’emprunt, impliquerait la mise en place d’une sûreté réelle classique (‟fixed charge”), puis l’enregistrer de manière appropriée sur le ‟Companies Registry” à ‟Companies House” (au Royaume-Uni) et sur les registres de DPIs pertinents. Toutefois, cela n’arrive presque jamais. Typiquement, au mieux, les prêteurs dépendent d’une sûreté flottante (‟floating charge”) sur les DPIs, qui se cristallisera au cas où un événement de défaut a lieu – à ce moment-là, les DPIs importants pourraient avoir disparu en fumée, ou avoir été évacués; par là-même limitant les chances de recouvrement du prêteur.

            Alternativement, il est maintenant possible pour un prêteur d’obtenir une cession d’un DPI par le biais d’une sûreté (généralement avec une licence octroyée au cédant pour lui permettre son utilisation continue du DPI) par une cession par écrit signée par le cédant[1]. Toutefois, cela est rarement fait en pratique. La raison est d’éviter la “maintenance”, c’est-à-dire la prévention de multiples actions. En effet, parce que les intangibles sont incapables d’être possédés, et les droits accordés sur ce type d’actifs sont par conséquent uniquement exécutés par l’action, il a été considéré que la capacité de céder de tels droits augmenterait le nombre d’actions judiciaires[2].

            Alors qu’il y a des améliorations nécessaires à apporter aux modalités pratiques, et à la facilité d’enregistrement, de sûretés réelles sur les actifs incorporels, l’étape basique qui manque est un inventaire clair des DPIs et autres actifs incorporels, sur le bilan et/ou les états financiers annuels, sans lequel les prêteurs ne peuvent jamais être certains que ces actifs sont, de fait, vraiment disponibles.

            Des cas de prêts adossés à des actifs incorporels (‟intangible asset- backed lending” (‟IABL”)) ont eu lieu, dans lesquels une banque a fourni un prêt à un fonds de pension en échange de sûretés prises sur ses actifs corporels, et le fonds de pension a ensuite fourni un contrat de vente et cession-bail sur actifs incorporels. Par conséquent, l’IABL de la part de fonds de pension (sur la base d’un contrat de vente et cession-bail), plutôt que des banques, fournit une voie pour les PME d’obtenir des emprunts.

            Il y a aussi eu des cas où les prêteurs spécialisés ont conclu des accords de vente et de licence, ou des contrats de vente et cession-bail, garantis sur les actifs incorporels, y compris les marques et droits d’auteur de logiciels.

            D’autres types de bailleurs de fonds que les prêteurs, toutefois, font déjà le lien avec les actifs incorporels, tels que les investisseurs en actions (business angels, sociétés de capital-risque et fonds de capital-investissement). Ils savent que les DPIs et autres actifs incorporels représentent une partie des intérêts propres en jeu (“skin in the game”) pour les propriétaires et gérants de PME, qui ont souvent dépensé beaucoup de temps et d’argent dans leur création, développement et protection. Par conséquent, quand les investisseurs en actions évaluent la qualité et l’attractivité des opportunités d’investissement, ils incluent systématiquement la considération des actifs incorporels sous-jacents, et des DPIs en particulier. Ils veulent comprendre dans quelle mesure les actifs incorporels détenus par une des sociétés dans lesquelles ils sont potentiellement intéressés de faire un investissement, représentent une barrière à l’entrée, créant de la liberté pour opérer et répondre à un réel besoin du marché.

            En conséquence, de nombreux fonds de capital-investissement, en particulier, se sont lancés dans des investissements dans les maisons de luxe, attirés par leurs marges brutes et taux de bénéfice net élevés, comme je l’ai expliqué dans mon article de 2013 ‟Financement des maisons de luxe: la quête du Graal (ou pas!)”. Aujourd’hui, certaines des sociétés de capital-risque les plus actives investissant dans les industries créatives européennes sont Accel, Advent Venture Partners, Index Ventures, Experienced Capital, pour n’en citer que quelques-uns.

            2.3. Adopter une approche systématique, cohérente et rationalisée concernant l’évaluation des actifs incorporels, qui uniformise les règles du jeu

            Si les actifs incorporels étaient comptabilisés sur les états financiers, afin d’adopter une approche systématique et rationalisée à leur évaluation, alors la juste valeur est l’alternative la plus évidente au coût, comme expliqué au paragraphe 1.3. ci-dessus.

            Comment pourrions-nous utiliser la juste valeur de manière élargie, afin de capitaliser les actifs incorporels dans les états financiers?

            L’IFRS 13 “Évaluations de la valeur juste” identifie trois techniques d’évaluation largement utilisées: l’approche du marché, la méthode du coût et la méthode du revenu.

            L’approche du marchéutilise les prix et autres informations utiles générés par les transactions de marché concernant des actifs identiques ou comparables”. Toutefois, cette approche est difficile en pratique, étant donné que lorsque des transactions sur les intangibles ont lieu, les prix sont rarement rendus publics. Les données qui sont diffusées publiquement sont normalement relatives à la capitalisation de marché de l’entreprise, non pas à des actifs incorporels uniques. Les données de marché, des participants du marché, sont souvent utilisées dans des modèles basés sur les revenus, tels que la détermination des taux de redevance, et des taux d’actualisation, raisonnables. Les preuves de marché directes sont normalement disponibles en ce qui concerne l’évaluation des noms de domaine sur internet, des droits d’émission du carbone et des licences nationales (pour les stations radio, par exemple). D’autres données de marché utiles comprennent les données transactionnelles achat/licence, les multiples de prix et les taux de redevance.

            La méthode du coûtreflète le montant qui serait nécessaire à ce jour pour remplacer la capacité de fournir des services d’un actif”. Dériver de la juste valeur sous cette approche requiert, par conséquent, d’estimer les coûts de développement d’un actif incorporel équivalent. En pratique, il est souvent difficile d’estimer en avance les coûts de développement d’un intangible. Dans la plupart des cas, le coût de remplacement à l’état neuf est le moyen basé sur les coûts le plus direct et significatif pour estimer la valeur d’un actif incorporel. Une fois que le remplacement à l’état neuf est estimé, plusieurs formes d’obsolescence doivent être prises en compte, telles que la vétusté fonctionnelle, technologique et économique. Les modèles basés sur les coûts sont les plus indiqués pour évaluer une main-d’œuvre assemblée, des dessins et modèles techniques et des logiciels développés en interne où aucun flux de trésorerie direct n’est généré.

            La méthode du revenu, en essence, convertit les futurs flux de trésorerie (ou les revenus et charges) en une valeur actualisée unique, normalement résultant d’un roulement accru de réductions de coût. Les modèles basés sur les revenus sont les plus indiqués lorsque l’actif incorporel est producteur de revenus, ou lorsqu’il permet à un actif de générer des flux de trésorerie. Le calcul peut être similaire à celui de la valeur d’utilité. Toutefois, afin d’arriver à la juste valeur, le revenu futur doit être estimé du point de vue des participants du marché, plutôt que de celui de la personne morale. Par conséquent, appliquer la méthode du revenu requiert un aperçu sur la manière dont les participants du marché évalueraient les bénéfices (flux de trésorerie) qui seraient obtenus uniquement par le biais d’un actif incorporel (dans le cas où ces flux de trésorerie seraient différents des flux de trésorerie relatifs à toute la société). Les méthodes basées sur les revenus sont normalement utilisées pour évaluer les intangibles liés aux clients, les noms de marque, les brevets, la technologie, les droits d’auteur, et les engagements de non-concurrence.

            Un exemple d’évaluation des DPIs par le biais de la juste valeur, utilisant les approches du coût et du revenu en particulier, est donné dans l’excellente présentation d’Austin Jacobs, faite durant le séminaire en droit du luxe et de la mode consacré aux droits de propriété intellectuelle dans les secteurs du luxe et de la mode de ialci.

            Afin de rendre les trois méthodes d’évaluation techniques susmentionnées plus effectives, en ce qui concerne les actifs incorporels, et parce que de nombreux intangibles ne seront pas reconnus dans les états financiers étant donné qu’ils ne respectent pas la définition d’un actif ou les critères de comptabilisation, des amendements au ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” doivent être mis en place par l’IASB.

            Ces modifications au ‟Conceptual Framework” permettraient à plus d’intangibles d’être comptabilisés dans les états financiers, d’une manière systématique, cohérente, uniforme et rationalisée, assurant ainsi que les règles du jeu soient les mêmes pour toutes les sociétés de l’économie du savoir.

            N’oublions pas qu’une des raisons pour lesquelles le cofondateur de WeWork, Adam Neumann, a violemment été critiqué, durant la tentative d’introduction en bourse avortée de WeWork, puis finalement évincé, en 2019, était le fait qu’il était payé presque 6 millions USD pour fournir le droit d’utiliser sa marque verbale enregistrée ‟We”, à sa propre société WeWork. Dans son prospectus d’introduction en bourse déposé, qui fournissait le premier exposé en profondeur des résultats financiers de WeWork, cette-dernière caractérisait le paiement d’à peu près 6 millions USD comme une “juste valeur marchande”. De nombreux analystes, dont Scott Galloway, ont exprimé une opinion divergente, outragés par le manque de rigueur et de réalisme dans l’évaluation de la marque WeWork, et l’attitude clairement opportuniste adopté par Adam Neumann pour devenir encore plus riche, plus rapidement.

            2.4. Créer un marché secondaire d’actifs incorporels liquide, établi et libre

            L’IAS 38 permet à présent aux actifs incorporels d’être reconnus à leur juste valeur, comme indiqué ci-dessus dans les paragraphes 1.3. et 2.3., mesurée par référence à un marché actif.

            Tout en reconnaissant que de tels marchés pourraient exister pour des actifs tels que des ‟licences de taxi librement transférables, des licences de pêche ou des quotas de production”, l’IAS 38 énonce qu’ ‟il est inhabituel pour un marché en activité d’exister pour un actif incorporel”. Il est même énoncé, au paragraphe 78 de l’IAS 38, qu’ ‟un marché actif ne peut exister pour les enseignes, les en-têtes de journaux, les droits d’édition musicale et cinématographique, les brevets ou les marques, parce que chacun de ces actifs est unique”.

            Les marchés pour la revente des actifs incorporels et DPIs existent, mais sont, à ce jour, moins formalisés et offrent moins de certitude sur les valeurs de réalisation. Il n’y a pas de marché de transactions secondaires fermement établi pour les actifs incorporels (même si certains actifs sont vendus à l’occasion de redressements ou liquidations judiciaires), dans lequel la juste valeur pourrait être obtenue. En outre, au cas de liquidation forcée, la valeur des actifs incorporels pourrait être érodée, comme indiqué au paragraphe 2.2. ci-dessus.

            Par conséquent, les marchés pour les actifs incorporels sont, à présent, imparfaits, en particulier parce qu’il y a une absence de places de marché matures, dans lesquelles les actifs incorporels pourraient être vendus en cas de défaut, insolvabilité ou redressement et liquidation judiciaire. Il n’existe pas encore la même tradition de cession, ou le même volume de données de transactions, que ceux qui ont traditionnellement existé pour les actifs corporels immobilisés.

            Quoi qu’il en soit, l’augmentation de marchés secondaires liquides d’actifs incorporels est inéluctable. Dans les 15 dernières années, les USA ont été à l’avant-garde des ventes aux enchères de DPIs, tout particulièrement avec des ventes aux enchères de brevets gérées par les commissaires-priseurs spécialisés tels qu’ICAP Ocean Tomo et Racebrook. Par exemple, en 2006, ICAP Ocean Tomo a vendu 78 lots de brevets aux enchères pour 8,5 millions USD, alors que 6.000 brevets ont été vendus aux enchères par la société canadienne Nortel Networks pour 4,5 milliards USD en 2011.

            Toutefois, les ventes aux enchères ne sont pas limitées aux brevets, comme démontré par la vente aux enchères de New York, organisée avec succès par ICAP Ocean Tomo en 2006, sur des lots composés de brevets, marques, droits d’auteur, droits musicaux et noms de domaine, dans laquelle les vendeurs étaient IBM, Motorola, Siemens AG, Kimberly Clark, etc. En 2010, Racebrook a mis en vente aux enchères 150 marques notoires américaines des secteurs du commerce et des biens de consommation.

            En Europe, en 2012, Vogica a vendu avec succès ses marques et noms de domaine aux enchères à son concurrent, le groupe Parisot, suite à sa liquidation.

            En outre, l’activité de licence globale ne laisse aucun doute sur le fait que les actifs incorporels, en particulier les DPIs, sont, de fait, très précieux, très facilement négociables et une classe d’actif très mobile.

            Il est grand temps de retirer toutes les imperfections de marché, de rendre les négociations commerciales plus transparentes et d’offrir des options au côté de la demande de ce marché, afin que ce marché soit convenablement testé.

            3. Prochaines étapes afin d’améliorer l’évaluation et la comptabilisation des actifs incorporels

            3.1. Ajuster l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” aux réalités de la comptabilisation des actifs incorporels

            Les préteurs habituels, ainsi que les autres parties prenantes, nécessitent des approches rentables et standardisées afin de capter et traiter les informations sur les intangibles et DPIs (qui ne sont pas, actuellement, présentées par les PME).

            Cet objectif pourrait être atteint en réformant l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting”, dans les plus brefs délais, afin d’assurer que la plupart des actifs incorporels soient capitalisés sur les états financiers, à des évaluations réalistes et cohérentes.

            En particulier, la réintroduction de la dépréciation du goodwill peut être un bon moyen pour réduire l’impact du traitement comptable divergent, en ce qui concerne les intangibles acquis, et ceux générés en interne.

            En outre, les rapports narratifs (c’est-à-dire les rapports avec des titres tels que ‟Commentaires de la direction” ou ‟Rapport stratégique”, qui forment généralement partie du rapport annuel, et les autres documents de communication financière, tels que les ‟Annonces de résultats préliminaires”, qu’une entreprise fournit surtout pour l’information de ses investisseurs) doivent mentionner des informations détaillées sur les intangibles non répertoriés, ainsi qu’amplifier ce qui est comptabilisé dans les états financiers.

            3.2. Utiliser des métriques standardisées et cohérentes dans les états financiers et autres documents de communication financière

            L’utilité et la crédibilité des informations narratives seraient substantiellement améliorées par l’inclusion de métriques (c’est-à-dire des mesures numériques qui sont pertinentes pour effectuer une analyse des actifs incorporels d’une entreprise) standardisées par l’industrie. Ci-dessous figurent des exemples de métriques objectives et vérifiables qui pourraient être divulgués par le biais de rapports narratifs:

            • une entreprise qui identifie la fidélisation du client comme critique pour le succès de son modèle commercial pourrait divulguer des mesures de la satisfaction des clients, telles que le pourcentage de clients qui font des achats répétés;

            • si la capacité d’innover est un avantage concurrentiel clé, la proportion des ventes de nouveaux produits pourrait être une métrique utile;

            • lorsque les compétences des employés est un facteur clé de la valeur, le roulement du personnel pourrait être révélé, ainsi que des informations concernant leur formation.

            3.3. Rendre les conseils d’administration des entreprises responsables pour la comptabilisation des actifs incorporels

            Dans une société, au moins une personne suffisamment qualifiée devrait être désignée, et publiquement déclarée comme ayant la supervision et responsabilité pour l’audit, l’évaluation, la due diligence et la comptabilisation des actifs incorporels (par exemple un directeur, un conseil consultatif spécialisé ou un conseiller professionnel externe).

            Cela augmenterait l’importance du gouvernement d’entreprise et de la supervision par le conseil d’administration, en plus de la comptabilisation, en ce qui concerne les actifs incorporels.

            En particulier, certains tests de dépréciation pourraient être introduits, afin d’assurer que les entreprises sont bien informées, et motivées pour adopter des pratiques de gestion des actifs incorporels appropriées, qui pourraient être supervisés par le membre du conseil d’administration susmentionné.

            3.4. Créer un organisme qui forme sur, et réglemente, le domaine de l’évaluation et de la comptabilisation des actifs intangibles

            La création d’une organisation professionnelle pour la profession liée à l’évaluation des actifs incorporels augmenterait la transparence des évaluations d’intangibles et la confiance accordées aux professionnels de l’évaluation (c’est-à-dire les avocats, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, les économistes, etc).

            Cette organisation professionnelle concernant l’évaluation mettrait en place des objectifs clé qui protègeraient l’intérêt public dans tous les aspects relatifs à la profession, établirait des standards professionnels (particulièrement des standards de conduite professionnelle) et représenterait les évaluateurs professionnels.

            En outre, cette organisation offrirait de la formation et de l’éducation sur les évaluations d’actifs incorporels. Par conséquent, la création de documents informatifs, et le développement de programmes de formation sur les actifs incorporels, seraient une priorité, et garantiraient des évaluations de haute qualité des DPIs et autres actifs incorporels, ce qui augmenterait la crédibilité de ce domaine.

            Les membres des conseils d’administration de sociétés qui vont être désignés comme ayant la responsabilité pour l’évaluation des actifs incorporels dans l’entreprise, comme mentionné ci-dessus au paragraphe 3.3., pourraient bénéficier grandement de séances de formation régulières offertes par cette future organisation professionnelle d’évaluation, en particulier en ce qui concerne le développement professionnel continu.

            3.5. Créer un registre, faisant autorité, d’évaluateurs d’actifs intangibles experts

            Afin d’instaurer confiance, la création d’un registre d’évaluateurs d’actifs intangibles experts, dont les capacités devront au préalable être certifiées en passant des tests de connaissances appropriés, est essentielle.

            L’inclusion sur cette liste impliquera la nécessité de réussir certains tests d’aptitude et, pour rester inscrits dessus, les évaluateurs auront l’obligation de maintenir un standard de qualité dans les évaluations effectuées. L’organisme qui maintient ce registre aura l’autorité d’expulser les membres dont les rapports ne sont pas au niveau. Cela est essentiel afin de maintenir la confiance dans la qualité et les compétences des évaluateurs inclus sur ce registre.

            L’organisme qui gère ce corps d’évaluateurs aura le pouvoir de revoir les évaluations effectuées par les évaluateurs certifiés par cette institution, en tant que “seconde instance”. L’organisme aura besoin d’avoir le pouvoir de réexaminer les évaluations faites par ces évaluateurs (programme d’inspection), et même de les éliminer s’il est considéré que l’évaluation est ouvertement incorrecte (mécanisme disciplinaire équitable).

            3.6. Établir une place de marché et source de données d’actifs incorporels

            Le développement le plus probable, afin de transformer les DPIs et intangibles en une classe d’actif, est l’émergence de places de marché plus transparentes et accessibles où ils peuvent être échangés.

            En particulier, alors que les DPIs et actifs incorporels deviennent clairement identifiés, et sont l’objet de licence, ou achetés et vendus, plus librement (ensemble avec, ou séparément de, l’entreprise), les systèmes disponibles pour enregistrer et tracer les intérêts financiers ont besoin d’être améliorés. Cela demandera la coopération de registres officiels et l’établissement de protocoles administratifs.

            En effet, la crédibilité des évaluations d’actifs incorporels serait profondément renforcée en améliorant les informations d’évaluation, tout particulièrement en récoltant des informations et données sur les transactions d’actifs incorporels actuelles et réelles, dans un format approprié, afin qu’elles puissent être utilisées, par exemple, pour appuyer les décisions de financements sur actifs de DPIs. Si ces informations étaient mises à disposition, les prêteurs et évaluateurs experts seraient à même de baser leurs estimations sur des hypothèses plus largement acceptées et vérifiées, et, en conséquence, leurs résultats d’évaluation – et rapports d’évaluation – obtiendraient une plus grande reconnaissance et fiabilité, de la part du marché en général.

            Une large accessibilité d’informations complètes et de qualité, basées sur des négociations et transactions réelles, via cette source de données ouverte, permettrait d’améliorer la confiance en la validité et exactitude des évaluations, ce qui aurait un effet très positif sur les transactions relatives aux DPIs et autres intangibles.

            3.7. Introduire un système de garantie de prêts avec partage des risques, pour que les banques encouragent les prêts garantis par des actifs incorporels

            Un système de garantie de prêts dédié doit être mis en place, afin d’encourager l’octroi de prêts garantis par des actifs incorporels aux PME innovantes et créatives.

            L’Asie est en train de donner le ton, en ce qui concerne les prêts garantis par des actifs intangibles. En 2014, l’office de la propriété intellectuelle de Singapour (‟OPIS”) a lancé un ‟système de financement PI” de 100 millions USD destiné à soutenir les PME locales dans l’utilisation de leurs DPIs obtenus, comme sûreté, pour l’obtention de prêts bancaires. Un panel d’évaluateurs désignés par l’OPIS évalue le portefeuille de DPIs du demandeur, en utilisant des directives standard pour fournir aux prêteurs une base sur laquelle déterminer le montant des fonds à avancer. Le développement d’un modèle d’évaluation national est un aspect notable de ce système, et pourrait mener à une méthodologie d’évaluation acceptée, dans le futur.

            L’office de la propriété intellectuelle chinois (‟OPIC”) a développé des initiatives de financement par prêts garantis par des brevets. Seulement 6 ans après le lancement du programme ‟financement avec gage de PI” par l’OPIC en 2008, l’OPIC a rapporté que les sociétés chinoises avaient obtenu plus de 6 milliards GBP de prêts garantis par des DPIs, depuis que le programme avait été lancé. Le gouvernement chinois ayant bien plus de contrôle et contribution directs, dans les politiques de prêts bancaires commerciaux et les critères d’adéquation des fonds propres, il peut mettre en oeuvre avec vigueur et force son but stratégique d’augmenter les prêts garantis par les DPIs.

            Il est grand temps que l’Europe emboîte le pas, au moins en mettant en place des garanties de prêts qui augmenteraient la confiance des prêteurs dans l’opportunité de faire des investissements, en partageant les risques liés à cet investissement. Un garant prend la responsabilité d’un titre de créance si l’emprunteur fait défaut. La plupart des systèmes de garantie de prêts sont établis pour corriger les lacunes constatées du marché, par lesquelles les petits emprunteurs, quelle que soit leur solvabilité, manquent d’accès aux ressources de crédit qui sont à la portée de larges emprunteurs. Les systèmes de garantie de prêts uniformisent les règles du jeu.

            Le système de garantie des prêts en partageant les risques mis en place par la Commission Européenne, ou par un fond de gouvernement national (en particulier au Royaume-Uni, qui fait son brexit), serait spécifiquement ciblé sur les banques commerciales afin de stimuler les prêts garantis par les actifs incorporels, pour les PME innovantes. Le garant garantirait pleinement le prêt garanti par les actifs incorporels, et partagerait le risque de prêter aux PMEs (qui détiennent des DPIs et actifs incorporels appropriés) avec la banque commerciale.

            L’évaluateur professionnel a un rôle important, dans ce futur système de garantie de prêts, puisqu’il comblerait le manque de connaissance relatif aux DPIs et actifs incorporels, ainsi qu’à leurs valeurs, dans la procédure de prêt de la banque. Si nécessaire, l’évaluateur expert d’actifs incorporels fournit de l’expertise, et du transfert de technologie, à la banque, jusqu’à ce que cette banque ait construit les compétences appropriées pour effectuer des évaluations d’actifs incorporels. De telles évaluations seraient effectuées, soit par des évaluateurs, soit par des banques, en fonction de méthodes/standards agréés, uniformes, homogénéisés et acceptés, et une méthodologie d’évaluation d’actifs incorporels standardisée.

            Pour conclure, dans cette ère d’ultra-compétitivité et hyper-globalisation, la France et le Royaume-Uni, et l’Europe en général, doivent immédiatement monter sur la selle du progrès, en réformant des standards de comptabilité et comptabilisation périmés et obsolètes, ainsi qu’en mettant en œuvre les mesures et stratégies susmentionnées, pour évaluer, comptabiliser et utiliser comme effet de levier, les actifs incorporels, de manière réaliste et cohérente, dans l’économie du 21ᵉ siècle.

            [1] ‟Lingard’s bank security documents”, Timothy N. Parsons, 4ème édition, LexisNexis, page 450 et suivantes.

            [2] ‟Taking security – law and practice”, Richard Calnan, Jordans, page 74 et suivantes.

             

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              Droit de la mode en France: une vue d’ensemble en 2020

              Crefovi : 15/04/2020 8:00 am : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non sollicités, Articles, Avocats spécialisés droit de la mode, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Contentieux & résolution des litiges, Contentieux droits d'auteur, Contentieux marques, Droit de la mode, Droit du luxe, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Droit immobilier, Fusions & acquisitions, Jeunes pousses & startups, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Outsourcing, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Responsabilité des produits défectueux, Restructurations, Technologies de l'information - hardware, software & services

              Depuis sa création en 2003, le droit de la mode a évolué, mûri et est devenu institutionnalisé comme domaine de spécialisation à part entière dans la profession juridique. Voici la mise à jour du statut du droit du luxe et de la mode en France, rédigé par Crefovi, en 2020, détaillant chaque domaine de pratique juridique pertinent pour cette industrie créative.

              1. ‟Market spotlight” & état du marché

              1 | Quel est l’état actuel du marché de la mode de luxe dans votre juridiction?

              France est le joueur numéro un au monde dans le secteur de la mode de luxe, étant donné qu’elle regroupe les trois conglomérats majeurs de produits de luxe suivants:

              • LVMH Moët Hennessy-Louis Vuitton Société Européenne (chiffre d’affaires de l’activité Luxe pour l’exercice complet (‟EC”) 2017 27,995 milliards USD et société de produits de luxe numéro un par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Louis Vuitton, Christian Dior, Fendi, Bulgari, Loro Piana, Emilio Pucci, Acqua di Parma, Loewe, Marc Jacobs, TAG Heuer, Benefit Cosmetics);

              • Kering SA (chiffre d’affaire de l’activité Luxe EC2017 12,168 milliards USD et société de produits de luxe numéro quatre par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Gucci, Bottega Veneta, Saint Laurent, Balenciaga, Brioni, Pomellato, Girard-Perregaux, Ulysse Nardin), et

              • L’Oreal Luxe (chiffre d’affaires de l’activité Luxe estimé EC2017 9,549 milliards USD et société de produits de luxe numéro sept par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Lancôme, Kiehl’s, Urban Decay, Biotherm, IT cosmetics).

              2. Fabrication et distribution

              2.1. Fabrication et ‟supply chain

              2 | Quel cadre juridique réglemente le développement, la fabrication et la ‟supply chain” des produits de mode? Quels sont les accords contractuels habituels pour ces relations?

              La loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce), est la réponse française au ‟Modern Slavery Act” du Royaume-Uni et du ‟California Transparency in Supply Chains Act”.

              C’est une mesure de ‟due diligence” qui requiert que les société françaises de grande taille créent et mettent en place un plan de vigilance destiné à identifier et prévenir les violations potentielles des droits de l’homme – y compris ceux associés aux filiales et membres de la ‟supply chain”.

              La loi s’applique à toute entreprise dont le siège social est en France qui a (i) 5.000 ou plus salariés, y compris les employés de toutes filiales françaises; ou (ii) 10.000 ou plus salariés, y compris les employés de toutes filiales françaises et étrangères.

              La loi requiert que le plan de vigilance concerne les activités des sous-traitants et fournisseurs de la société (‟entités de la chaîne logistique”), où l’entreprise maintient une relation commerciale continue avec ces entités de la chaîne logistique, et ces activités implique sa relation commerciale. Le plan de vigilance, ainsi que les procès-verbaux relatifs à sa mise en oeuvre, doivent être mis à la disposition du public.

              En février 2019, la force exécutoire de cette nouvelle loi française était mitigée, au mieux. Certaines sociétés n’avaient toujours pas publié de plan de vigilance, malgré leur obligation légale de le faire (par exemple, Lactalis, Crédit Agricole, Zara ou H&M). Celles qui avaient publié des plans de vigilance les incluaient uniquement dans leur chapitre sur la responsabilité sociale et environnementale, au sein du rapport annuel de leur société. Ces plans de vigilance étaient vagues et avaient des lacunes, les actions et mesures n’étant pas assez détaillées et adressant de manière très partielle les risques mentionnés dans la cartographie des risques. Il y a donc une marge de progression.

              Les accords contractuels usuels pour les relations relatives au développement, à la fabrication et à la ‟supply chain”, concernant les produits de mode en France, sont des contrats standard de droit français de fabrication ou de fournisseur.

              Ces accords contractuels sont soumis au code civil français sur le droit des contrats, et le régime général et de preuve des obligations, qui a été réformé en octobre 2016, grâce à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. L’ordonnance a codifié des principes qui avaient émergés de la jurisprudence des juridictions françaises, mais aussi créé un nombre de nouvelles règles applicables aux relations précontractuelles et contractuelles, telles que:

              • le nouvel article 1104 du Code civil, qui dispose que les contrats doivent être négociés, conclus et exécutés de bonne foi, et que le non-respect de cette obligation peut non seulement générer le paiement de dommages et intérêts, mais aussi résulter en l’annulation du contrat;

              • le nouvel article 1112-1, qui dispose que si une partie aux obligations contractuelles prend connaissance d’informations, dont la signification serait déterminante pour le consentement de l’autre partie, elle doit en informer cette autre partie, si cette autre partie est légitimement ignorante de ces informations, ou se fie à la première partie;

              • le nouvel article 1119, qui dispose que les conditions générales invoquées par une partie n’ont aucun effet envers l’autre partie, à moins qu’elles n’aient été portées à l’attention de cette autre partie, et acceptées par elle. Dans le cas d’un conflit d’imprimés, entre deux séries de conditions générales (par exemple, des conditions générales de vente et des conditions générales d’achat), ces conditions qui sont en conflit sont sans effet;

              • le nouvel article 1124, qui dispose qu’un contrat conclu en violation avec une promesse unilatérale, avec un tiers qui avait connaissance de l’existence d’une telle promesse unilatérale, est nul et non avenu, et

              • le nouvel article 1143, qui dispose qu’il y a de la violence lorsqu’une partie abuse de l’état de dépendance dans lequel sa partie co-contractante se trouve, obtient de cette partie co-contractante un engagement qu’elle n’aurait sinon pas accordé en l’absence de cette contrainte, et bénéficie ainsi d’un avantage manifestement excessif.

              2.2. Contrats de distribution et d’agence

              3 | Quel cadre juridique gouverne les accords de distribution et d’agence pour les produits de mode?

              En plus de la réforme du Code civil sur le droit des contrats et le régime général et de preuve des obligations expliquée à la question 2 ci-dessus, les accords de distribution et d’agence pour les produits de mode doivent être conformes au cadre réglementaire suivant:

              • le règlement de l’Union Européenne (‟UE”) n°330/2010 en date du 20 avril 2010 sur l’application de l’article 101(3) du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (‟TFUE”), qui place des limites sur les restrictions qu’un fournisseur peut imposer à un distributeur ou agent (le ‟Règlement”);

              • l’article L134-1 du Code de commerce, qui dispose ce en quoi consiste la relation d’agence;

              • l’article L134-12 du Code de commerce, qui dispose qu’un agent commercial est en droit à un paiement de résiliation à la fin du contrat d’agence;

              • les livres III et IV, et l’article L442-6 du Code de commerce, qui disposent qu’une relation entre deux partenaires commerciaux doit être gouvernée par l’équité, et qui interdisent un fort déséquilibre entre les parties, et

              • la loi n°78-17 en date du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, plus connue sous le nom de loi informatique et libertés (la ‟Loi informatique et libertés”) et son décret d’application n°2005-1309.

              Les maisons de luxe françaises utilisent souvent la distribution sélective pour vendre leur produits. C’est, en effet, la technique de distribution la plus utilisée pour les parfums, cosmétiques, accessoires en cuir ou même le prêt-à-porter.

              Le Règlement prévoit un système d’exemption à l’interdiction générale d’accords verticaux énoncé à l’article 101(1) du TFUE. La légalité des accords de distribution sélective est toujours évaluée par le biais des règles fondamentales qui s’appliquent au droit de la concurrence, en particulier l’article 101 du TFUE.

              Les systèmes de distribution sélective peuvent être qualifiés pour le traitement d’exemption par catégorie, grâce à l’exemption par catégorie d’accords verticaux énoncée à l’article 101(3) du TFUE.

              4 | Quelles sont les structures de distribution et d’agence les plus fréquemment utilisées pour les produits de mode, et quelles stipulations contractuelles et dispositions s’appliquent en général?

              En droit français, il est essentiel d’éviter toute confusion entre un accord de distribution et un contrat d’agence.

              Le droit français stipule qu’un distributeur est une personne physique ou morale indépendante, qui achète les biens et produits auprès du fabricant ou fournisseur, et les revend à des tiers, aux conditions commerciales agréées, et à une marge bénéficiaire fixée par ce distributeur.

              Un distributeur peut être mandaté pour un territoire particulier, soit sur une base exclusive, ou non-exclusive.

              En droit français, il n’y a aucune indemnisation légale pour la perte de clientèle et d’activité due au distributeur à l’expiration ou résiliation du contrat de distribution. Toutefois, la jurisprudence française a récemment reconnu que quelque indemnisation pourrait être due quand des investissements majeurs ont été effectué par le distributeur, au nom et pour le compte du fabricant ou fournisseur, sur le territoire désigné.

              En outre, il n’y a pas de période de préavis légale pour résilier un accord de distribution en droit français. Toutefois, la plupart des contrats de distribution stipulent une période de préavis de résiliation de trois à six mois. Le droit français prévoit un cadre légal détaillé relatif au rôle de l’agent commercial, qui est de nature d’utilité publique (c’est à dire que l’on ne peut déroger à ces dispositions légales obligatoires). En particulier, les agents commerciaux doivent être enregistrés en tant que tels, sur une liste spéciale détenue par le greffe du tribunal de commerce français compétent.

              En droit français, non seulement il est très difficile de résilier la relation contractuelle avec un agent commercial (sauf en cas de faute grave prouvée), mais il y a en outre une indemnisation légale considérable pour perte de clientèle et d’activité qui est due à cet agent résilié par le fabricant ou fournisseur.

              La distribution sélective est la structure de distribution la plus usitée pour les biens de luxe en France, comme expliqué dans la question 3.

              Ces systèmes de distribution sélective de produits de luxe peuvent échapper à la qualification d’accords anti-concurrentiels, conformément à l’article 101(3) du TFUE (exemption individuelle et par catégorie). Toutefois, en 2011, la Cour Européenne de Justice (‟CEJ”) a décidé que l’accord de distribution sélective qui a pour objet de restreindre les ventes passives aux consommateurs en ligne en dehors du territoire contractuel du revendeur, excluait l’application de l’exemption par catégorie dans sa décision Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v Président de l’Autorité de la concurrence and Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi. La CEJ a décidé qu’il appartenait aux juridictions françaises de déterminer si une exemption individuelle pouvait bénéficier à un tel accord de distribution sélective imposé par la société française Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS à ses distributeurs. Pour conclure, il est clair que la CEJ a jugé que l’interdiction des ventes sur internet, dans un contrat de distribution, constitue une restriction anticoncurrentielle.

              2.3. Importation et exportation

              5 | Est-ce que des règles spéciales d’importation et exportation s’appliquent aux produits de mode?

              A sa constitution, une société française obtiendra les numéros suivants des autorités françaises:

              • un numéro de TVA intra-communautaire, fourni à toutes les sociétés immatriculées dans un état-membre de l’UE;

              • un numéro SIRET, qui est un numéro unique français d’identification d’entreprise, et

              • un numéro EORI, qui est alloué aux importateurs et aux exportateurs par les autorités fiscales françaises, et qui est utilisé dans le processus de déclaration d’entrée de douanes et de dédouanement, pour les expéditions d’importation et d’exportation, voyageant jusqu’à, et depuis, l’UE et des pays situés hors de l’UE.

              Les produits de mode et luxe fabriqués hors de l’UE, et amenés dans l’UE, seront qualifiés d’importations, par les autorités de douane françaises.

              Au cas ou ces produits de mode et de luxe sont transférés à partir de la France, ou d’un autre état-membre de l’UE, à un pays tiers dans le reste du monde (hors de l’UE), alors ces produits seront estimés être des exportations par les autorités douanières françaises.

              Pour des importations de produits de mode et de luxe (c’est à dire quand ils entrent dans l’UE), l’importateur français devra payer certains droits de douane et autres taxes quand il importe ces produits d’un pays tiers, en France ou dans un autre état-membre de l’UE.

              Ces droits de douane sont les mêmes dans chacun des 27 états-membres de l’UE parce qu’ils sont définis par les institutions de l’UE. L’importateur peut calculer ces droits de douane en accédant à l’encyclopédie RITA, qui indique le référentiel global de tarif automatisé, pour chaque produit de luxe et de mode.

              Par le biais de manipulations assez complexes sur l’encyclopédie RITA, l’importateur peut trouver les droits de douane, taxes additionnelles et tout autre frais (tels que les droits anti-dumping) appropriés, payables pour chaque type de produit de mode et autre marchandise importée.

              Par exemple, si vous importez une chemise pour homme en France ou dans un autre état-membre de l’UE, depuis la Chine, il y aura des droits de douane de 12 pour cent à payer (le ‟Droit de douane”).

              Ce Droit de douane sera payable sur le prix payé aux fabricants chinois pour la chemise pour homme en Chine plus tous les coûts de transport de la Chine vers la France (ou un autre état-membre de l’UE).

              Par conséquent, si la chemise pour homme a un prix de fabrication (mentionné sur la facture du fabricant chinois) de 100 Euros, et s’il y a 50 Euros de frais de transport, la base de la valeur en douane sera de 150 Euros et le montant du Droit de douane sera de 18 Euros (150 Euros multipliés par 12 per cent).

              Le calcul des Droits de douane, taxes supplémentaires et autres charges étant un domaine si compliqué et spécialisé, et le remplissage des déclarations de douane étant effectué uniquement sur le logiciel Delta, qui est accessible uniquement par les personnes morales ayant reçu une autorisation d’utilisation de ce logiciel, la plupart des sociétés de l’UE qui vendent des biens de mode et de luxe utilisent les services de représentants douaniers agréés, aussi appelés courtiers en douane ou agents en douane.

              Pour les exportations de produits de mode et de luxe (c’est à dire lorsqu’ils quittent l’UE pour aller vers un pays tiers dans le reste du monde), une société française n’aura pas à payer de Droits de douane et autres taxes. Toutefois, il est aussi important de vérifier si le pays tiers va facturer à l’exportateur français des Droits de douane, taxes supplémentaires et autres frais, à l’entrée sur son territoire des produits de luxe et de mode.

              En outre, il est important pour les importateurs de vérifier si l’UE, et par conséquent la France, réserverait un traitement préférentiel aux produits de mode et de luxe importés de certains pays en voie de développement, dont les noms sont énoncés sur la liste intitulée ‟Système Généralisé de Préférence” (‟SGP”). Le SGP est un programme de préférences commerciales pour des produits provenant de pays en voie de développement, tels que le Bangladesh, le Vietnam, etc. Il peut être financièrement plus avantageux de fabriquer des produits de luxe et de mode dans les pays qui sont inclus sur la liste SGP, afin d’assurer que des tarifs et Droits de douane inférieurs soient appliqués lors de l’importation de ces produits dans l’UE.

              Enfin, et particulièrement si les biens sont dans la catégorie du luxe, il est possible de leur mettre un label ‟Made in France”, à condition que ces produits soient assemblés en France.

              2.4. Responsabilité sociale des entreprises et durabilité

              6 | Quelles sont les exigences et obligations de divulgation en relation avec la responsabilité sociale des entreprises et la durabilité, pour les marques de mode et de luxe, dans votre juridiction? Quelle ‟due diligence” est recommandée ou requise, à cet effet?

              Comme expliqué à la question 2 ci-dessus, la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce), est le cadre juridique qui s’applique aux obligations de divulgation en relation avec la responsabilité sociale des entreprises et la durabilité pour les marques de mode et de luxe en France.

              Le plan de vigilance rendu obligatoire par cette loi française doit comprendre une cartographie des risques détaillée énonçant les risques pour les tiers (c’est à dire les salariés, le grand public) et l’environnement. Les sociétés françaises assujetties à cette loi doivent ensuite publier leur cartographie des risques, énonçant explicitement et clairement les risques sérieux et impacts sévères sur la santé et la sécurité des personnes physiques et de l’environnement. En particulier, le plan de vigilance devrait fournir des listes de risques détaillées pour chaque type d’activité, de produit et service.

              C’est sur ces risques substantiels (c’est à dire les impacts négatifs sur les tiers et l’environnement, découlant d’activités générales) que la vigilance doit être exercée et que le plan doit couvrir. En outre, le plan de vigilance doit inclure les critères de sévérité évalués, relatifs au niveau, à la taille et à la nature réversible ou non, des impacts, ou de la probabilité du risque. Cet établissement des priorités devrait permettre à une entreprise française de structurer la manière dont elle met en place ses mesures, afin de résoudre les impacts ou risques d’impact.

              Le plan de vigilance, ainsi que les procès-verbaux relatifs à sa mise en place, doivent être mis à la disposition du public.

              La loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre prévoit des mécanismes contraignants stricts. Toute personne ayant un intérêt démontré peut demander qu’une entreprise se mette en conformité avec les exigences de ‟due diligence” (c’est à dire créer et mettre en oeuvre un plan de vigilance) et, si la société failli à ses obligations de mise en conformité, une juridiction peut la sanctionner par le biais d’une amende pouvant aller jusqu’à 10 millions d’Euros, en fonction de la sévérité du manquement et des autres circonstances. En outre, si les activités de l’entreprise française – ou les activités de personnes morales faisant partie de sa chaîne de logistique – causent des préjudices qui auraient pu être évités par la mise en oeuvre du plan de vigilance, la taille de l’amende peut être triplée (jusqu’à 30 millions d’Euros), en fonction de la sévérité, des circonstances du manquement et des préjudices causés, et la société peut être condamnée à payer des dommages et intérêts aux victimes.

              7 | De quelles lois relatives à la santé et sécurité au travail les entreprises de mode devraient-elles avoir connaissance, à travers leurs ‟supply chains”?

              Comme mentionné dans nos réponses aux questions énoncées aux sous-paragraphes 2.2. et 2.4. ci-dessus, la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce) constitue le cadre juridique qui s’applique en relation avec la santé et la sécurité au travail, au travers de leurs chaînes de logistique, pour les marques de mode et luxe en France.

              En outre, la réglementation principale concernant la santé et sécurité au travail en France est énoncée dans la Partie IV du Code du travail, intitulée ‟Santé et Sécurité au Travail”. La législation sur la santé et la sécurité au travail est renforcée par d’autres parties du Code du travail (c’est à dire la législation sur le temps de travail, le temps de récupération journalier, le respect des libertés fondamentales, le harcèlement, le harcèlement sexuel, la discrimination, l’exécution de bonne foi du contrat de travail, les compétences des comités d’entreprise, les capacités des délégués du personnel).

              La négociation collective est aussi une source de réglementation sur la santé et la sécurité (par le biais d’accords intra-branches, accords de branche, accords d’entreprise) en France. Ces accords collectifs réglementent les relations employeurs versus employés, en particulier en ce qui concerne la santé et la sécurité au travail.

              3. Commerce en ligne

              3.1. Lancement

              8 | Quel cadre juridique gouverne le lancement d’un marché ou magasin de mode en ligne?

              La loi Hamon du 17 mars 2014 (‟Loi Hamon”) transpose les dispositions de la Directive 2011/83/UE sur les droits des consommateurs, qui vise à créer un vrai marché interne business-to-consumer, en trouvant le bon équilibre entre un haut niveau de protection des consommateurs et la compétitivité des entreprises. Cette loi renforce les conditions d’information précontractuelles, en relation avec:

              • l’obligation générale de fournir des informations s’appliquant à tout accord de vente de produits ou services, conclu sur un base ‟business-to- consumer” (pour les ventes sur place, les ventes à distance et les ventes hors établissements commerciaux), et

              • les informations spécifiques aux contrats à distance concernant l’existence d’un droit de rétractation.

              Grâce à cette loi, le délai de rétractation a été étendu de 7 à 14 jours. Elle a introduit l’utilisation d’un formulaire standard qui peut être utilisé par les consommateurs afin d’exercer leurs droits de rétractation. Ce formulaire doit être mis à la disposition des consommateurs en ligne ou leur être envoyé avant que le contrat ne soit conclu. Si un consommateur exerce ce droit, l’entreprise doit rembourser le consommateur pour tous les montants payés, y compris les coûts de livraison, dans une période de 14 jours civils.

              En outre, le Règlement Général sur la Protection des Données Personnelles (‟RGPD”) et la Loi informatique et libertés, ainsi que son décret d’application n°2005- 1309, réglementent le lancement de tout marché ou magasin de mode en ligne, en France. Ceci est dû au fait que les magasins e-commerce doivent avoir une politique de confidentialité des données personnelles, une politique de cookies et des conditions générales d’utilisation de leur site e-commerce, ainsi que des conditions générales de vente sur leur site e-commerce, en place, qui soient toutes conformes avec le RGPD et la Loi informatique et libertés. Ces marchés en ligne doivent aussi nommer un correspondant informatique et liberté, afin de s’assurer qu’ils sont en conformité avec ce cadre réglementaire de la protection des données personnelles, et afin que la Commission Nationale Informatique et Libertés (la ‟CNIL”, qui est l’autorité française de protection des données) ait un point de contact au sein du marché ou magasin de mode en ligne français.

              En ce qui concerne la politique de cookies, les magasins e-commerce doivent se conformer avec les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage publiées par la CNIL en juillet 2019.

              3.2. Approvisionnement et distribution

              9 | Comment l’e-commerce impacte-t-il les accords d’approvisionnement et de distribution (ou les autres accords contractuels) des revendeurs au détail, dans votre juridiction?

              Comme expliqué dans notre réponse à la question 4, les marques de luxe et de mode (fabricants, fournisseurs) ne peuvent interdire à leurs distributeurs de vendre leurs produits en ligne, grâce à l’e-commerce, étant donné que cette interdiction serait une violation du droit de la concurrence au titre de l’article 101 du TFUE, catégorisée comme une restriction anticoncurrentielle.

              Toutefois, les marques de luxe et de mode peuvent imposer certains critères et conditions à leurs distributeurs afin qu’ils soient en mesure de vendre leurs produits en ligne, pour préserver l’aura de luxe et le prestige de leurs produits vendus en ligne, via les clauses de leurs accords de distribution.

              3.3. Termes et conditions

              10 | Quelles considérations spéciales prendriez-vous en compte, lors de la rédaction des termes et conditions en ligne pour les consommateurs, lors du lancement d’un site d’e-commerce dans votre juridiction?

              Comme expliqué dans notre réponse à la question 8, ces termes et conditions pour les consommateurs d’un site d’e-commerce doivent être en conformité avec le RGPD, la Loi informatique et libertés, et les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL.

              Par conséquent, ces clauses doivent être en conformité avec les principes suivants:

              • le respect de la vie privée dès la conception (‟privacy by design”), qui signifie que les entreprises de mode et de luxe doivent adopter une approche proactive et préventive en relation avec la protection de la vie privée et des données personnelles;

              • la responsabilité (‟accountability”), qui signifie que le responsable du traitement des données (‟data controller”), tel qu’un site d’e-commerce, ainsi que ses sous-traitants (‟data processors”), doivent prendre des mesures juridiques, organisationnelles et techniques appropriées leur permettant de se mettre en conformité avec le RGPD. Ils doivent être à même de démontrer l’exécution de ces mesures à la CNIL;

              • l’étude d’impact (‟privacy impact assessment”), qui signifie qu’une entreprise d’e-commerce doit exécuter une analyse relative à la protection des données personnelles, sur ses actifs de données, pour tracer et cartographier les risques inhérents à tout processus et traitement de données personnelles mis en place, en fonction de leur plausibilité et sérieux;

              • un correspondant informatique et liberté doit être désigné, afin d’assurer la conformité du traitement des données personnelles par les entreprises de mode, dont les traitements de données présentent un risque important de violation de la confidentialité des données;

              • le profilage (‟profiling”), qui est un processus automatisé des données personnelles permettant la construction d’informations complexes à propos d’une personne particulière, telles que ses préférences, sa productivité au travail et sa localisation géographique. Ce type de traitement des données peut constituer un risque aux libertés individuelles; par conséquent, les entreprises en ligne effectuant du profilage doivent limiter leurs risques et garantir les droits des individus soumis à un tel ‟profiling”, en particulier en leur permettant de demander une intervention humaine ou de contester la décision automatisée, et

              • le droit à l’oubli, qui permet à une personne physique d’éviter que des informations concernant son passé interfèrent avec sa vie actuelle. Dans le monde numérique, ce droit comprend le droit à l’effacement, ainsi que le droit au déréférencement.

              3.4. Fiscalité

              11 | Est-ce que les ventes en ligne sont taxées différemment des ventes en magasins de détail, dans votre juridiction?

              Non, les ventes en ligne ne sont pas taxées différemment des ventes exécutées en magasin. Elles sont toutes assujetties à un taux de TVA de 20 pour cent, qui est le taux de TVA standard en France, et qui est applicable à tous les produits de mode et de luxe.

              4. Propriété intellectuelle

              4.1. Protection des dessins et modèles

              12 | Quels droits de PI protègent les dessins et modèles de mode? Quelles règles et procédures s’appliquent, afin d’obtenir une protection?

              Les dessins et modèles de mode français sont habituellement protégés par le biais de l’enregistrement d’un dessin ou modèle en France, à l’Institut National de la Propriété Industrielle (‟INPI”). Les articles L 512-1 et suivants, et R 511-1 et suivants, du Code de la propriété intellectuelle régissent le processus de demande et d’enregistrement d’un dessin ou modèle.

              Bien sûr, cette protection française des dessins et modèles s’applique en sus de tout dessin et modèle communautaire enregistré ou non enregistré, en existence.

              Pour être susceptible de protection par le biais de dessins et modèles français, le dessin et modèle doit être nouveau et avoir un caractère individuel. Les formes fonctionnelles, ainsi que les dessins et modèles qui enfreignent l’ordre public ou la moralité, sont exclus de la protection.

              Les dessins et modèles de mode français sont protégés par le droit d’auteur, à condition qu’ils remplissent le critère d’originalité. En effet, l’article L 112-2 14 du Code de propriété intellectuelle dispose que ‟les créations des industries saisonnières de l’habillement et de la parure” sont réputées être protégées par le droit d’auteur, en tant qu’ ‟oeuvres de l’esprit”.

              Le droit d’auteur étant un droit de propriété intellectuelle non enregistrable en France, l’existence du droit d’auteur sur les produits de mode est souvent prouvée par le biais de l’enregistrement d’une enveloppe SOLEAU avec l’INPI, ou en gardant tous les prototypes, croquis et documents de recherche dans des dossiers, afin d’être en mesure de prouver la date à laquelle un tel droit d’auteur a émergé.

              En effet, conformément au principe traditionnel d’unité de l’art, une création peut être protégée par le droit d’auteur et les dessins et modèles. La jurisprudence récente distingue entre ces droits de PI, en précisant que l’originalité requise pour la protection de droit d’auteur diffère du caractère individuel requis pour la protection de dessin et modèle, et que les deux droits ne se chevauchent pas nécessairement.

              De la même manière, le champ de la protection de droit d’auteur est déterminé par la reproduction des caractéristiques principales de la création; alors qu’en droit des dessins et modèles, la même impression visuelle d’ensemble par un utilisateur informé est requise.

              En ce qui concerne la propriété des oeuvres de commande, le régime de défaut en France est que tant un créateur indépendant (c’est à dire un freelancer de la mode, un sous-traitant, un directeur artistique), qu’un salarié de toute maison de mode française, est automatiquement considéré comme étant le propriétaire légal sur les droits de propriété intellectuelle d’un objet de mode ou de luxe qu’il ou elle a créé durant le cours de son service or emploi. Par conséquent, il est essentiel, dans tous les contrats de prestations de service français, conclus avec des consultants tiers, et dans tous les contrats de travail français, conclus avec des salariés, d’insérer une clause prévoyant la cession automatique et irrévocable de tous les droits de propriété intellectuelle sur toute création de mode.

              13 | Quelles difficultés émergent de l’obtention d’une protection de PI sur les produits de mode?

              La France jouit de droits de propriété intellectuelle très étendus et anciens, en relation avec les dessins et modèles de mode. Comme expliqué dans notre réponse à la question 12, la protection de droit d’auteur est étendue à toute oeuvre de l’esprit originale.

              Même les pièces détachées sont protégeables par le droit des dessins et modèles français, ce qui signifie qu’un dessin et modèle protégeant uniquement une pièce détachée (par exemple, un clip de fermeture de sac) est valable sans prendre en considération le produit dans son entièreté (c’est à dire, le sac).

              Par conséquent, la protection PI pour les produits de mode est très accessible en France, et il est important que les requérants enregistrent systématiquement leurs dessins et modèles (sans s’appuyer uniquement sur le droit d’auteur) pour être du côté de la sécurité.

              4.2. Protection des marques

              14 | Comment les marques de luxe et de mode sont juridiquement protégées dans votre juridiction?

              Les marques de luxe et de mode sont normalement protégées par un enregistrement de marque française effectué auprès de l’INPI.

              Les marques françaises sont régies principalement par la loi n°1991-7, qui transpose la première directive UE du conseil relative aux marques (89/104/CEE) et est codifiée dans le Code de la propriété intellectuelle. Ce code a été amendé plusieurs fois, en particulier par la loi n°2007-1544, qui transpose la directive sur l’exécution des droits de PI de l’UE (2004/48/EC).

              La propriété d’une marque est acquise par le biais d’un enregistrement, à l’exception des marques réputées au sens de l’article 6 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle en date du 20 mars 1883. Ces marques réputées non enregistrées peuvent être protégées en droit français si l’usage non autorisé de la marque par un tiers est susceptible de causer un dommage au titulaire de la marque, ou si cet usage constitue une exploitation injustifiée de la marque.

              Pour être enregistré comme marque, un signe doit être:

              • représenté d’une manière qui permette à toute personne de déterminer précisément et clairement le sujet principal de la protection de marque octroyée à son propriétaire;

              • distinctif;

              • non déceptif;

              • licite, et

              • disponible.

              Les marques françaises, enregistrées avec l’INPI, peuvent coïncider avec des marques de l’UE (enregistrées à l’Organisme de la propriété intellectuelle de l’EU (‟EUIPO”)) et des marques internationales (enregistrées à l’Organisme mondial de la propriété intellectuelle (‟OMPI”), via le protocole de Madrid).

              En droit français, l’usage non autorisé d’une marque sur internet constitue aussi un acte de contrefaçon de marque. Le titulaire de droit peut intenter des actions judiciaires contre ceux qui usent illégalement sa marque, sur le fondement de la contrefaçon de marque et la concurrence déloyale.

              En outre, les marques de luxe et de mode sont aussi protégées par les noms de domaine, qui peuvent être acquis auprès de registrars de noms de domaine, pour une période de temps limitée, régulièrement.

              Les noms de domaines français finissant en .fr peuvent uniquement être achetés pour un an, une fois par an, conformément aux règles du bureau d’enregistrement français des domaines de premier niveau .fr, Afnic.

              C’est la responsabilité de la personne achetant, ou utilisant, le nom de domaine en .fr de s’assurer qu’elle ne viole pas les droits d’un tiers, ce faisant.

              Une procédure de résolution des conflits appelée Syreli est disponible pour les conflits relatifs aux domaines .fr, parallèlement aux actions judiciaires. Cette procédure est gérée par l’Afnic et les décisions sont émises dans les deux mois de la réception de la réclamation.

              Avec les rançons en ligne, une prolifération de sites qui sont utilisés pour les ventes d’objets de contrefaçon, les fraudes, le phishing et d’autres formes d’abus de marque en ligne, la plupart des sociétés françaises de mode et luxe prennent la gestion et la protection de leurs portefeuilles de noms de domaine très au sérieux.

              Avec l’avènement des nouveaux domaines génériques de premier niveau (generic top-level domains ou ‟gTLDs”), c’est devenu aujourd’hui une stratégie essentielle pour toutes les maisons françaises de luxe et de mode d’acheter et de conserver tous les gTLDs disponibles, relatifs à la mode et au luxe (par exemple, .luxury, .fashion, .luxe).

              4.3. Concession de licence

              15 | Quelles règles, restrictions et meilleures pratiques s’appliquent aux concessions de licence PI dans l’industrie de la mode?

              Les droits de PI français peuvent être cédés, soumis à des licences ou nantis. Le Code de la propriété intellectuelle fait référence aux licences sur des marques, brevets, dessins et modèles, ainsi que sur des bases de données. En ce qui concerne le droit d’auteur, ce code fait uniquement référence à la cession des droits patrimoniaux de l’auteur (c’est à dire le droit de représentation et le droit de reproduction) en son article L122-7. En pratique, les licences de droit d’auteur ont souvent lieu, particulièrement sur des logiciels.

              Quand il est relatif à des dessins et modèles français, l’acte, contrat ou jugement correspondant doit être enregistré dans le registre des dessins et modèles français, pour être exécutoire envers des tiers. Les documents doivent être en français (ou une traduction doit être fournie). Une taxe sera payable seulement jusqu’au 10ème dessin et modèle, dans une demande d’inscription déposée auprès de l’INPI. Pour les dessins et modèles communautaires, l’inscription doit être déposée auprès de l’EUIPO. Pour la désignation française d’un dessin et modèle international, l’inscription doit être requise auprès de l’OMPI pour tout, ou partie, de la désignation.

              Quand cela concerne des marques françaises, l’acte, contrat ou jugement correspondant doit être enregistré sur le registre des marques françaises de l’INPI, particulièrement pour des raisons de preuve et d’opposabilité, afin que le licencié soit en mesure d’agir en contentieux de la contrefaçon, et que tout acte, contrat ou jugement soit exécutoire envers des tiers. Encore une fois, la copie ou l’extrait de l’acte ou accord, stipulant le changement de propriété ou d’utilisation des marques doit être en français (ou une traduction française fournie).

              Bien sûr, le droit d’auteur des produits de mode n’a pas à être enregistré dans un registre français, étant donné qu’il n’y a pas de condition d’enregistrement pour le droit d’auteur français. Toutefois, les meilleures pratiques sont que les parties à l’acte, au contrat ou au jugement, gardent, dans leurs archives, pour la durée du droit d’auteur (70 ans après la mort du créateur du droit d’auteur) ces documents, afin que la cession, le gage ou la licence de droit d’auteur soit exécutoire envers les tiers.

              Les marques de mode telles que Tommy Hilfiger, Benetton et Ermenegildo Zegna utilisent la franchise pour accéder à de nouveaux marchés, augmenter leur présence en ligne et développer leurs magasins phares. Les accords de franchise comprennent généralement une licence de marque, d’un nom commercial ou d’une marque de service, ainsi que le transfert de connaissance par le franchiseur, au franchisé. A ce sujet, les licences de connaissance existent en France, bien que la connaissance ne constitue pas un droit de propriété bénéficiant d’une protection spécifique, au titre du Code de la propriété intellectuelle.

              Le concédant d’une licence doit communiquer des informations précontractuelles aux licenciés éventuels, conformément à l’article L330-3 du Code de commerce, quand il met à la disposition d’une autre personne un nom commercial ou une marque, et requiert de cette autre personne un engagement d’exclusivité concernant cette activité. L’information précontractuelle doit être divulguée dans un document fourni au moins 20 jours avant la signature d’un accord de licence. Ce document doit contenir des informations véridiques permettant au licenciée de s’engager dans la relation contractuelle en parfaite connaissance des faits.

              Une relation de licence soumise au droit français doit être conforme aux principes généraux de droit des contrat, y compris la négociation, conclusion et exécution des contrats de bonne foi (article 1104 du Code civil). Cette disposition légale de droit commun implique une obligation, pour chaque partie, de loyauté, coopération et cohérence. Au cas où ce principe de bonne foi est violé, la licence peut être résiliée et des dommages et intérêts éventuellement alloués.

              4.4. Mise en vigueur

              16 | De quelles options les titulaires de droits disposent-ils, pour faire respecter leurs droits de PI? Y-a-t-il des options pour protéger les droits de PI par le biais d’une mise en vigueur aux frontières de votre juridiction?

              Les procès relatifs à la contrefaçon ou validité d’un dessin et modèle français, ou la désignation française d’un dessin et modèle international, peuvent être intentés auprès d’une des 10 juridictions de première instance compétentes (le tribunal judiciaire de Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Nanterre, Nancy, Paris, Rennes, Strasbourg et Fort-de-France).

              Les procès relatifs à la contrefaçon, en France, de dessins et modèles communautaires enregistrés ou non-enregistrés peuvent être intentés uniquement auprès de la juridiction de première instance de Paris. Une action d’invalidité contre un dessin et modèle communautaire peut uniquement être intentée auprès de l’EUIPO. Toutefois, l’invalidité peut être revendiquée comme moyen de défense dans une action en contrefaçon intentée devant le tribunal judiciaire de Paris.

              Le champ de protection pour le dessin et modèle est déterminé exclusivement par les différentes vues enregistrées, sur l’enregistrement du dessin et modèle, que que soit son utilisation actuelle. Par conséquent, les candidats devraient porter une grande attention à ces vues, lorsqu’ils font un dépôt d’enregistrement de dessin et modèle, afin d’anticiper l’interprétation effectuée par le tribunal judiciaire.

              La contrefaçon est identifiée lorsqu’un dessin et modèle tiers produit, sur l’observateur informé, une impression visuelle d’ensemble similaire au dessin et modèle du demandeur.

              Le procès en contrefaçon peut être intenté par le titulaire du dessin et modèle, ou le licencié exclusif dûment enregistré.

              Le demandeur sera indemnisé pour pertes de bénéfices, avec le tribunal prenant en compte: (i) le champ de la contrefaçon; (ii) la proportion de l’activité réelle perdue par le demandeur; et (iii) la marge bénéficiaire pour la vente de chaque unité, du demandeur.

              Des dommages et intérêts peuvent en outre être alloués pour la dilution ou dépréciation d’un dessin et modèle.

              En ce qui concerne les marques, les procès peuvent être intentés devant les 10 juridictions de première instance compétentes susmentionnées si ceux sont des marques françaises, ou la désignation française d’une marque internationale. les procès relatifs à la contrefaçon de marques de l’UE peuvent uniquement être intentés devant le tribunal judiciaire de Paris.

              Ces actions judiciaires en contrefaçon peuvent être intentées soit par le titulaire de marque, soit par le licencié exclusif, à condition que la licence ait été enregistrée sur le registre des marques.

              Pour déterminer la contrefaçon de marque, le tribunal judiciaire va évaluer: (i) la similarité des marques en conflit, sur la base de critères visuels, phonétiques et intellectuels; et (ii) la similarité des biens ou services, portant ces marques, concernés. Cette contrefaçon de marque peut être prouvée par tout moyen.

              Pour obtenir des preuves de la contrefaçon, et pour obtenir toutes informations qui lui est relative, les titulaires de droits peuvent demander, et obtenir, de la part du tribunal judiciaire compétent, une ordonnance d’exécution d’une saisie-contrefaçon sur les lieux où les produits qui violent le droit d’auteur, les marques, les dessins et modèles, etc. sont situés. Cette ordonnance autorise l’huissier de justice à saisir les produits contrefaisants suspectés, ou à visiter les lieux du contrefacteur allégué pour collecter des preuves de la contrefaçon en prenant des photos des produits suspectés d’être contrefaisants, ou en prenant des échantillons. Le titulaire des droits d’auteurs doit intenté un procès contre le contrefacteur allégué, auprès du tribunal judiciaire compétent, dans les 20 jours ouvrés, ou 31 jours calendaires – la durée la plus longue étant retenue – à partir de la date de saisie-contrefaçon. Sinon, la saisie-contrefaçon peut être déclarée nulle et non avenue à la demande du contrefacteur allégué, qui peut en outre demander des dommages et intérêts.

              En outre, les titulaires de droits de PI peuvent en outre demander une injonction sans préavis (ex parte), afin d’empêcher un acte de contrefaçon imminent, sur le point d’avoir lieu, ou tout acte de contrefaçon ultérieur, au tribunal judiciaire compétent.

              L’action en contrefaçon, pour tous les droits de PI, doit être introduite dans les trois ans à partir de la date de la contrefaçon. Il y a une exception, pour le droit d’auteur, dont la prescription est de cinq ans à partir de la date à laquelle le titulaire du droit d’auteur a pris connaissance, ou aurait du avoir connaissance, de cet acte de contrefaçon.

              Il y a en outre une option de protéger les dessins et modèles, le droit d’auteur, les marques, les brevets, etc aux frontières françaises, ce que nous recommandons souvent de faire, à nos clients mode et luxe. Ils doivent enregistrer leurs droits de PI avec la Direction Générale des Douanes et Impôts Indirects, via une demande d’intervention française et de l’UE, et obtenir certaines attestations de ces autorités de douane françaises, que ces droits de PI sont maintenant officiellement enregistrés sur les bases de données des douanes françaises et de l’UE. Par conséquent, tous les produits contrefaisants qui violent ces droits de PI enregistrés sur les bases de données des douanes françaises et de l’UE, qui entrent le territoire de l’UE par les frontières françaises, seront saisis par les douanes aux frontières françaises pendant 10 jours. Potentiellement, à condition que certains critères soient remplis, les douanes françaises peuvent détruire de manière permanente tous produits contrefaisants ainsi saisis, après 10 jours.

              5. Confidentialité des données et sécurité

              5.1. Législation

              17 | Quelles lois de confidentialité des données et sécurité sont les plus utiles, pour les sociétés de mode et de luxe?

              Comme expliqué dans les questions 8 et 10, les maisons de mode et de luxe doivent se conformer au RGPD, à la loi Informatique & libertés et aux directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL.

              5.2. Défis de conformité

              18 | Quels challenges les lois de confidentialité des données et sécurité présentent-elles aux maisons de mode et de luxe, ainsi qu’à leurs modèles d’entreprise?

              La stricte conformité avec le RGPD, ainsi qu’avec la version amendée de la Loi informatique & libertés, présente certains challenges pour les maisons de luxe et de mode, et leurs modèles commerciaux.

              En effet, d’un point de vue factuel, la plupart des petites et moyenne entreprises (‟PME”) immatriculées en France ne sont toujours pas en conformité avec le RGPD, la Loi informatique & libertés et les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL. La plupart du temps, ceci est dû au fait que ces PME ne veulent pas allouer de temps, d’argent et de ressources à la mise en conformité de leur entreprise, alors qu’elles sont parfaitement au courant qu’une violation sérieuse pourrait engendrer une amende pouvant aller jusqu’à 4 pour cent de leur chiffre d’affaires annuel mondial, ou 20 millions d’Euros, quelle que soit la somme la plus élevée.

              Les maisons de mode et de luxe doivent maintenant s’approprier pleinement, et prendre l’entière responsabilité pour, la gestion rigoureuse et la protection complète, de leurs actifs de données. Elles ne peuvent plus se reposer sur une stratégie de défense du type ‟Je ne savais pas que cela pouvait arriver”, qui était très souvent utilisée par les société de mode avant l’entrée en vigueur du RGPD, lorsque leurs bases de données internes, ou leurs systèmes informatiques, étaient hackés ou étaient victimes de fuites dans le domaine public (par exemple, Hudson’s Bay Co qui détient Saks Fifth Avenue, Macy’s, Bloomingdales, Adidas, Fashion Nexus, Poshmark). La manière de relever le défi de ce challenge, cependant, est de voir le RGPD comme une opportunité de faire le point sur quelles données votre entreprise détient, et comment vous pouvez en tirer avantage au mieux. Le principe essentiel du RGPD est qu’il donnera à chaque entreprise de mode la capacité de trouver les données personnelles, dans son organisation, qui sont très sensibles et de grande valeur, et d’assurer qu’elles sont protégées de manière adéquate des risques et violations de données personnelles.

              Avec le RGPD, presque tous les commerces de mode et de luxe qui vendent à des consommateurs de l’UE (et par conséquent à une clientèle française), soit en ligne, soit en boutiques, ont maintenant une Autorité de Protection des Données Personnelles (‟APDP”). Les entreprises détermineront leur APDP respective en fonction du lieu d’établissement de leurs fonctions de gestion, en ce qui concerne la supervision du traitement des données personnelles, ce qui leur permettra d’identifier leur établissement principal, y compris lorsqu’une seule société gère les opérations d’un groupe entier. Toutefois, le RGPD met en place une APDP unique: en cas d’absence d’une législation nationale spécifique, une APDP située dans l’état-membre de l’UE dans lequel cette organisation a son établissement principal, ou unique, sera en charge de contrôler sa conformité avec le RGPD. Cette APDP unique permettra aux entreprises d’épargner du temps et de l’argent, de manière substantielle, en simplifiant les processus.

              Pour favoriser le marché européen des données personnelles et l’économie numérique, et ainsi créer un environnement économique plus propice, le RGPD renforce la protection des données personnelles et des libertés fondamentales. Ce règlement unifié va permettre aux entreprises de réduire, de manière substantielle, les coûts de traitement des données personnelles encourus à ce jour, dans les 27 états-membres: les organisations n’auront plus à se conformer à de multiples réglementations nationales concernant la collecte, la récolte, le transfert et le stockage des données qu’elles utilisent.

              Le champ du RGPD s’étend aux sociétés dont les sièges sociaux sont hors de l’UE, mais qui ont l’intention de vendre leurs biens et services dans le marché de l’UE, dès lors qu’elles mettent en place des processus et traitements de données personnelles relatives à des citoyens de l’UE. Suivre ces résidents de l’UE sur internet pour créer des profils est aussi couvert par le champ du RGPD. Par conséquent, les entreprises de l’UE, soumises à des règles strictes et coûteuses, ne seront pas pénalisées par la concurrence internationale sur le marché unique de l’UE. En outre, elles peuvent acheter des données personnelles auprès de sociétés hors de l’UE, qui sont conformes avec les dispositions du RGPD, ce qui rend le marché des données personnelles plus large, en conséquence.

              Le droit de portabilité des données personnelles permet au citoyens de l’UE, qui sont l’objet de traitement de leurs données personnelles, de collecter ces données sous un format exploitable, ou de transférer ces données à un autre responsable du traitement, si cela est techniquement possible. La conformité avec le droit de portabilité est, assurément, un challenge pour les entreprises de mode et de luxe.

              5.3. Technologies innovantes

              19 | De quelles préoccupations relatives à la confidentialité et sécurité des données personnelles, les magasins de mode et de luxe doivent-ils tenir compte, lorsqu’ils déploient des technologies innovantes en association avec le marketing des biens et services, aux consommateurs?

              Les technologies innovantes, telles que l’IA et la reconnaissance faciale, impliquent la prise de décision automatisée, y compris le profilage. Le RGPD comprend des dispositions sur:

              • la prise de décision individuelle automatisée (prendre une décision uniquement par des moyens automatisés sans contribution humaine), et

              • le profilage (le traitement automatisé des données personnelles pour évaluer certains aspects concernant une personne physique), qui peut faire partie d’un processus de prise de décision automatisé.

              Ces dispositions, énoncées à l’article 22 du RGPD, devraient être prises en compte par les sociétés de mode et de luxe lorsqu’elles déploient des technologies innovantes. En particulier, elles doivent démontrer qu’elles ont une justification légale pour exécuter du profiling ou des prises de décision automatisées, et documenter cela dans leur politique de protection des données personnelles. Leur Étude d’Impact de Protection des Données devrait mentionner ces risques, avant que ces entreprises ne commencent à utiliser tout nouveau profilage ou nouvelle prise de décision automatisée. Elles devraient dire à leurs clients qu’elles font du profiling et utilisent la prise de décision automatisée, quelles informations elles analysent pour créer des profils, et où elles obtiennent ces informations. De préférence, elles devraient utiliser des données personnelles anonymes dans leurs activités de profilage.

              5.4. Personnalisation de contenu et publicité ciblée

              20 | Quels challenges juridiques et règlementaires les maisons de luxe et de mode doivent-elles affronter pour mettre en oeuvre la personnalisation du contenu en ligne, ainsi que la publicité ciblée basée sur des inférences pilotées par les données concernant le comportement des consommateurs?

              Il y a une tension, et une différence irrévocable, entre l’impulsion du RGPD vers plus d’anonymisation des données, et la personnalisation du contenu en ligne ainsi que la publicité ciblée basée sur des inférences pilotées par les données relatives au comportement des consommateurs. Ceci est dû au fait que, dans ce dernier cas, il est nécessaire que les données ne soient pas anonymes, mais, au contraire, traçables vers chaque utilisateur individuel.

              En effet, un commerce de mode et de luxe ne peut véritablement personnaliser une expérience sur un canal donné – un site internet, une application mobile, par le biais de campagnes email, dans des publicités ou des événements en magasin – à moins de savoir quelque chose concernant ce client, et l’entreprise de luxe peut uniquement connaître une personne digitalement si elle collecte des données la concernant. Le RGPD et les préoccupations croissantes concernant la confidentialité des données compliquent ce processus.

              Toutefois, le RGPD n’interdit pas aux entreprises de mode de recueillir des données sur les clients et prospects. Cependant, elles doivent le faire de manière conforme avec les principaux fondamentaux du RGPD énoncés à la question 10.

              6. Publicité et marketing

              6.1. Lois et règlements

              21 | Quelles lois, quels règlements et quels codes industriels sont applicables aux communications de publicité et marketing par les maisons de luxe et de mode?

              Les communications de publicité et marketing sont régulées par les lois françaises suivantes:

              • la loi du 10 janvier 1991 (‟Loi Evin”) qui interdit la publicité d’alcool sur les chaînes de télévision et dans les cinémas en France , et limite cette publicité à la radio et sur internet;

              • la loi du 4 août 1994 (‟Loi Toubon”) qui dispose que la langue française doit être utilisée pour toute publicité en France, et

              • le décret du 27 mars 1992 qui prévoit des règles spécifiques relatives à la publicité à la télévision.

              Différents codes juridiques disposent des règles spécifiques gouvernant les communications de publicité et de marketing en France, tels que: le Code de la consommation, qui interdit la publicité mensongère et trompeuse et réglemente la publicité comparative; ou l’article 9 du Code civil, qui protège les images et le respect de la vie privée des personnes physiques.

              En outre, il existe des codes de pratique de l’industrie, rédigés par l’agence française d’auto-régulation de la publicité (‟ARPP”), qui représente les publicitaires, les agences et les médias. Ces codes de pratique énoncent les standards éthiques attendus et assurent la mise en oeuvre appropriée de ces standards, par le biais de conseil et de pré-autorisation, y compris en fournissant du conseil obligatoire avant la diffusion de toute publicité télévisuelle.

              La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (‟DGCCRF”) a des pouvoirs d’enquête en relation avec tous les dossiers relatifs à la protection des consommateurs, y compris les pratiques de publicité et de marketing.

              Les agents de la DGCCRF sont autorisés à pénétrer les bureaux professionnels de l’annonceur publicitaire, de l’agence de publicité ou de l’agence de communication durant les heures ouvrables pour requérir une revue immédiate des documents, prendre des copies de ces documents, et poser des questions.

              L’ARPP travaille avec un jury indépendant qui traite les réclamations concernant les publicités qui violent les standards de l’ARPP. Ses décisions sont publiées sur son site internet.

              S’il y a une fuite des données durant une campagne de marketing, la CNIL, l’APDP française, peut infliger une amende au responsable du traitement des données coupable (tel qu’un annonceur publicitaire ou une agence) jusqu’à 20 millions d’Euros, ou 4 pour cent de leur chiffre d’affaires global annuel, quel que soit le chiffre le plus élevé.

              6.2. Marketing en ligne et médias sociaux

              22 | Quelles règles, et quels règlements, particuliers, régissent les activités de marketing en ligne et comment ces règles sont-elles imposées?

              Les activités de marketing en ligne sont réglementées de la même manière que les activités conduites dans le ‟monde réel”, conformément à la loi sur l’économie numérique en date du 21 juin 2004. Toutefois, plus spécifiquement pour le monde en ligne, la loi sur l’économie numérique dispose que les fenêtres ‟pop-ups”, les bannières de publicité, et tout autre type de publicité en ligne doivent être clairement identifiés comme tel, et par conséquent distingués des informations non-commerciales.

              L’article L121-4-11 du Code de la consommation dispose qu’un annonceur publicitaire qui paie pour du contenu dans les médias, afin de promouvoir ses produits ou services, doit clairement énoncé que ce contenu est une publicité, par des images ou des sons clairement identifiables par les consommateurs. Sinon, c’est de la publicité trompeuse ou un acte de concurrence déloyale.

              L’ARPP à émis un standard relatif aux publicités et communications numériques, effectuées par des influenceurs, dans le cadre du ‟native advertising”, etc mettant l’emphase sur le fait que toutes ces communications et publicités en ligne devraient clairement être distinguables, en tant que telles, par les consommateurs.

              7. Réglementation des produits et protection des consommateurs

              7.1. Règles et normes en matière de sécurité des produits

              23 | Quelles règles et normes en matière de sécurité des produits s’appliquent aux biens de luxe et mode?

              La loi du 19 mai 1998, qui est maintenant énoncée aux articles 1245 et suivants du Code civil, transpose la directive de l’UE 85/374/CEE en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, en France.

              A côté de cette responsabilité civile stricte du fait des produits défectueux, existe une responsabilité pénale du fait des produits défectueux basée sur la tromperie, les coups et blessures involontaires, l’homicide involontaire ou la mise en danger de la vie d’autrui.

              Les articles 1245 et suivants du Code civil s’appliquent lorsqu’un produit est considéré dangereux. Par conséquent, une entreprise de mode serait responsable des dommages causés par un défaut dans ses produits, que les parties aient conclu un contrat ou non. Par conséquent, ces règles légales s’appliquent à tout utilisateur final en possession avec un produit de mode, que cet utilisateur final ait conclu un contrat avec la société de mode ou non.

              Les articles 1245 et suivants du Code civil prévoient une responsabilité stricte, dans laquelle le demandeur n’a pas besoin de prouver que le ‟producteur” a fait une erreur, commis un acte de négligence ou violé un contrat. Le demandeur a uniquement l’obligation de prouver le défaut d’un produit, le dommage souffert et le lien de causalité entre ce défaut et ce dommage.

              Un produit défectueux est défini à l’article 1245-3 du Code civil comme un produit qui ne fournit pas la sécurité que toute personne est en droit d’en attendre, en tenant en compte, en particulier, de la présentation de ce produit, l’utilisation qu’il est raisonnable d’en attendre et la date à laquelle il a été mis sur le marché.

              Ces règles de responsabilité civiles strictes s’appliquent au ‟producteur”, un terme qui peut faire référence au fabricant, au distributeur, ainsi qu’à l’importateur dans l’UE, des produits défectueux.

              Dès qu’un risque de produit défectueux est identifié, le ‟producteur” doit se mettre en conformité avec son devoir de prudence et prendre toutes les actions nécessaires pour limiter les conséquences dommageables, tel qu’un avertissement public formel, un rappel du produit ou le retrait pur et simple de ce produit du marché.

              7.2. Responsabilité en matière de produit

              24 | Quel régime gouverne la responsabilité en matière de produit pour les biens de luxe et mode? Y-a-t-il eu des contentieux, ou actions coercitives, notables récents, concernant la responsabilité des produits, dans le secteur?

              Le régime gouvernant la responsabilité en matière de produit pour les biens de luxe et mode est décrite dans notre réponse à la question 22.

              La Loi Hamon a introduit le recours collectif pour les consommateurs français. Par conséquent, une association de consommateurs accréditée peut entamer un recours afin d’obtenir réparation de dommages économiques individuels soufferts par des consommateurs placés dans une situation identique ou similaire, résultant de l’achat de biens ou services.

              Il n’y a pas eu de contentieux notable récent, en matière de responsabilité des produits défectueux, dans les secteurs de la mode et du luxe. Toutefois, une affaire de recours collectif en matière de santé, est en ce moment en cours devant le tribunal judiciaire de Paris. Une société pharmaceutique a été poursuivie en justice par 4.000 personnes physiques françaises parce qu’elle avait vendu un médicament anti-epileptic sans fournir d’information adéquate concernant l’utilisation de ce médicament durant la grossesse. Par conséquent, des bébés français sont nés avec des défauts de santé parce que ce médicament a des effets nuisibles sur le développement du foetus. Le tribunal judiciaire devrait rendre son jugement concernant la responsabilité du laboratoire prochainement.

              8. Fusions & acquisitions et problématiques de concurrence

              8.1. Fusions & acquisitions et joint-ventures

              25 | Y a-t-il des considérations spéciales, concernant les transactions de fusions & acquisitions ou joint-venture, dont les entreprises devraient tenir compte lors de la préparation, négociation ou conclusion d’affaires dans l’industrie de la mode de luxe?

              Comme énoncé à la question 2, les dispositions de droit général des contrats insérées dans le Code civil – ce dernier ayant subi une réforme majeure en 2016 – doivent être respectées. Par conséquent, pour les fusions & acquisitions privées, le vendeur doit chercher à promouvoir la concurrence entre les différents acheteurs, par le biais d’un processus de vente concurrentiel, dont la conduite doit être conforme avec l’obligation légale de bonne foi.

              En France, il est obligatoire que le transfert d’actifs et de passifs, du vendeur à l’acheteur, couvre tous les contrats de travail, les baux commerciaux et les polices d’assurance, relatifs à l’entreprise. A l’exception de ceux-ci, tous les autres actifs et passifs relatifs à l’entreprise transférée, peuvent être exclus par contrat. En outre, le transfert de contrats requiert l’approbation de toutes les contreparties concernées, rendant ainsi l’identification préalable de ces contrats, durant l’exécution de la ‟due diligence”, un sujet important pour tout acheteur potentiel.

              Dans les fusions & acquisitions privées, il n’y a pas de restriction au transfert d’actions dans une société, une entreprise ou des actifs, de mode en France. Toutefois, la réglementation sur le contrôle des concentrations française (en sus des réglementations sur le contrôle des concentrations des autres états-membres de l’UE) peut nécessiter qu’une transaction soit enregistrée avec l’Autorité de la concurrence française (‟ACF”) si: (i) le chiffre d’affaires brut total global de toutes les sociétés de mode impliquées dans la concentration excède 150 millions d’Euros; et (ii) le chiffre d’affaires brut total généré individuellement en France par chacune d’au moins deux des sociétés de mode impliquées dans la concentration excède 50 millions d’Euros.

              Il n’y a pas de condition de propriété locale en France. Toutefois, les autorités françaises pourraient objecter aux investissements étrangers dans des secteurs spécifiques qui sont essentiels pour garantir les intérêts de la France en relation avec la politique gouvernementale, la sécurité nationale et la défense nationale. A ce jour, la mode et le luxe ne font pas partie de ces secteurs qui sont protégés pour des objectifs de sécurité nationale.

              Outre les accords antérieurs, tels que les accords ou promesses de confidentialité, les contrats finaux stipuleront les modalités relatives à la transaction; en particulier, une description des actifs transférés, le prix, les garanties octroyées par le vendeur, les conditions préalables (‟conditions precedent”), toutes clauses de non-concurrence ou de non-sollicitation. Les conventions d’achat d’actifs doivent stipuler des dispositions obligatoires, telles que le nom du propriétaire précédent, certaines informations concernant le chiffre d’affaires annuel, sinon l’acheteur pourrait se prévaloir de ce que la vente est invalide. La plupart de ces conventions, et la plupart des ventes de cibles ou actifs français, sont gouvernés par le droit français; en particulier, le transfert juridique de propriété des actifs ou actions de la cible.

              Plus spécifique aux industries de la mode et du luxe, toute vente d’une entreprise de mode implique le transfert de la propriété des droits de propriété intellectuelle, reliés à cette cible dans le secteur de la mode. Ainsi, les marques, qui ont parfois été enregistrées sur le nom du designer de mode fondateur de l’entreprise de mode acquise (par exemple, Christian Dior, Chantal Thomass, John Galliano, Inès de la Fressange) deviendront la propriété de l’acheteur, après la vente. Par conséquent, le designer de mode fondateur ne sera plus en mesure d’utiliser son nom pour vendre des produits de mode et de luxe, sans violer les droits de marque de l’acheteur.

              8.2. Concurrence

              26 | Quelles dispositions de droit de la concurrence sont particulièrement pertinentes pour l’industrie du luxe et de la mode?

              Les articles L 420-1 et L 420-2 du Code de commerce sont les équivalents des articles 101-1 et 102 du TFUE et encadrent les accords anti-concurrentiels et abus de position dominante, respectivement.

              Des dispositions spécifiques du Code de commerce sont aussi applicables, telles que l’article L 410-1 et suivants sur le prix, l’article L 430-1 et suivants sur le contrôle des fusions, L 420-2-1 sur les droits exclusifs dans les collectivités d’Outre-Mer françaises, L 420-5 sur les prix abusivement bas et L 442-1 et suivants sur les pratiques restrictives.

              Par exemple, une décision rendue par la cour d’appel de Paris le 26 janvier 2012 a confirmé l’existence d’accords de fixation de prix, et de comportements anti-concurrentiels, entre 13 producteurs de parfums et cosmétiques (y compris Chanel, Guerlain, Parfums Christian Dior et Yves Saint Laurent Beauté) et leurs trois distributeurs français (Sephora, Nocibé France et Marionnaud). La cour a en outre confirmé le jugement de l’ACF, en date du 14 mars 2006, condamnant chacune de ces maisons de luxe, et chacun de ces distributeurs, à des amendes évaluées à 40 millions d’Euros au total.

              Une action judiciaire pour violation du droit de la concurrence peut être entamée auprès d’une juridiction française, ou de l’ACF, par toute personne ayant un intérêt à agir. Les recours collectifs sont disponibles depuis l’entrée en vigueur de la loi Hamon, mais uniquement lorsque l’action est entamée par un nombre limité d’associations de consommateurs autorisés.

              Il y a eu une augmentation des demandes de dommages et intérêts suite à des infractions au droit de la concurrence, en France, et les juridictions françaises sont maintenant réceptives à ces demandes. Une section du tribunal de commerce de Paris a été mise en place pour examiner les assignations signifiées en anglais, avec des pièces rédigées en anglais, et peut rendre des jugements sur des affaires de droit de la concurrence suite à des procédures entièrement conduites en anglais.

              Comme indiqué à la question 4, alors que la distribution sélective est tolérée comme une exemption, conformément à l’article 101(3) du TFUE, la restriction totale de ventes en ligne par un fabricant, à ses distributeurs sélectifs , est une violation au titre de l’article 101(1) du TFUE (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v Président de l’Autorité de la concurrence and Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi, CEJ, 2011).

              La CEJ a affiné sa jurisprudence (qui, bien sûr, s’applique en France) dans son arrêt de 2017 Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH. La CEJ a décidé qu’une clause contractuelle, énoncée dans l’accord de distribution sélective conclu entre Coty et ses distributeurs sélectifs, et qui interdisait aux membres de ce réseau de distribution sélectif de vendre les cosmétiques Coty sur les places de marché en ligne, telles qu’Amazon, est conforme avec l’article 101(1) du TFUE. Ceci est dû au fait que, selon la CEJ, la clause est proportionnée dans sa quête de préserver l’image des cosmétiques et parfums Coty, et parce qu’elle n’interdit pas aux distributeurs de vendre les produits Coty sur leurs propres sites de ecommerce en ligne, à condition que des critères de qualité soient remplis.

              Cette nouvelle jurisprudence de la CEJ constitue un guidage utile pour les juridictions nationales sur la meilleure façon d’évaluer, de manière pragmatique, l’interdiction de vendre des produits de luxe sur les places de marché. En effet, la cour d’appel de Paris a rendu une décision en relation avec la validité d’une clause similaire énoncée dans les contrats pour Coty France le 28 février 2018, et utilisé l’analyse de la CEJ pour confirmer la validité de ces interdictions, en relation avec une place de marché qui vendait des parfums Coty durant des soldes privés.

              9. Emploi et marché du travail

              9.1. Gérer les relations de travail

              27 | A quelles dispositions de droit du travail les maisons de mode devraient faire particulièrement attention, lors de la gestion des relations avec leurs employés? Quels sont les arrangements contractuels usuels pour ces relations?

              Les relations employeur–employé sont régies par le complexe ensemble de lois et règlements suivant, qui laisse peu de place pour la négociation individuelle:

              • le Code du travail dispose un cadre juridique exhaustif pour les relations tant individuelles que collectives, entre les employeurs et les employés;

              • les accords de négociation collective ont été négocié entre les associations d’employeurs et les syndicats, couvrant l’industrie en entier, ou entre les employeurs et les syndicats couvrant une société. Dans le premier cas, l’accord collectif s’applique normalement au secteur industriel en entier, même à des sociétés au sein de ce secteur qui ne font pas partie des associations d’employeurs (pour les secteurs de la mode et du luxe, l’ ‟accord collectif de l’industrie de la mode”, l’ ‟accord collectif de l’industrie du textile”, ou l’ ‟accord collectif pour les industries de la chaussure” peuvent s’appliquer, par exemple), et

              • les contrats de travail individuels, qui sont uniquement relatifs aux aspects des relations entre les employeurs et les employés qui ne sont pas déjà couverts par le Code du travail ou les accords de négociation collective afférents.

              Parce que plus de 90 pour cent des salariés français sont protégés par les accords de négociation collective, les dispositions énoncées dans le Code du travail sont complétées par des règles plus généreuses dans des domaines tels que les congés payés, les congés de maternité, la couverture santé et même le temps de travail.

              Avec la ‟loi Aubry” du 19 janvier 2000, une semaine de travail standard de 35 heures est devenue la règle. Les employés travaillant plus de 35 heures ont droit à des heures supplémentaires. Un accord de négociation collective à l’échelle d’une entreprise peut stipuler un temps de travail maximal de 12 heures, et un temps de travail hebdomadaire maximal de 46 heures pendant 12 semaines consécutives. Le temps supplémentaire est rémunéré soit par le biais des heures supplémentaires, soit par une compensation en prenant des jours de congé supplémentaires (intitulés ‟RTT”).

              Tout licenciement d’un salarié français doit être notifié par écrit, et basé sur une cause réelle et sérieuse. Une procédure spécifique doit être suivie, y compris en invitant l’employé à un entretien préalable, en ayant cet entretien avec l’employé, et en notifiant le licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception. Les licenciements pour motifs économiques, et les licenciements des représentants des salariés, sont assujettis à des formalités et contraintes supplémentaires, telles que la mise en oeuvre de critères de sélection pour identifier les employés à licencier, l’implication des, et l’approbation des, autorités du travail françaises, et la consultation obligatoire des représentants des salariés. Suite à leur licenciement, les salariés français ont droit à un nombre d’indemnités (indemnités de licenciement, période de préavis, congés payés, etc) et, si le licenciement était qualifié d’abusif, l’ ‟échelle Macron”, énoncée à l’article L 1235-3 du Code du travail, dispose que, en cas de demande en justice pour licenciement abusif, les juridictions prud’homales doivent allouer des dommages et intérêts aux anciens salariés variant entre un minimum et un montant plafonné, basé sur la durée du service avec l’ex-employeur. Parce que de nombreuses juridictions prud’homales régionales résistaient à l’application de l’ ‟échelle Macron” à leurs affaires judiciaires, la cour de cassation a jugé, en juillet 2019, que l’ ‟échelle Macron” est applicable et doit être utilisée.

              Bien sûr, les prestataires de services et consultants français qui travaillent pour les maisons de luxe et de mode ne sont pas protégés par les règles de droit du travail susmentionnées, qui s’appliquent aux relations employeur–employé. Toutefois, les juridictions prud’homales françaises n’hésitent pas à requalifier une relation de ‟freelance” alléguée en un contrat de travail, à condition qu’il existe un lien de subordination (caractérisé par le travail effectué sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives, des orientations générales, et de contrôler l’exécution de ce travail, et qui peut sanctionner toute violation de cette exécution), entre le travailleur indépendant allégué et la société de mode. La plupart des directeurs créatifs des maisons de mode françaises sont consultants, non salariés, et par conséquent ont le droit d’exécuter d’autres projets ou contrats de mode, pour d’autres maisons de mode (par exemple, Karl Lagerfeld était le directeur créatif tant de Chanel que de Fendi).

              Les articles L 124-1 et suivants du Code de l’éducation disposent qu’une ‟gratification” (pas un salaire) peut être payée à un stagiaire, en France, si la durée de son stage est supérieure à deux mois consécutifs. En dessous de cette durée, une société française n’a pas d’obligation de payer une gratification à un stagiaire. Le taux horaire de cette gratification est égal à un minimum de 3,90 Euros par heure de stage; toutefois, dans certains secteurs de l’industrie où des accords de négociation collective s’appliquent, le montant peut être supérieur à 3,90 Euros.

              9.2. Syndicats

              28 | Y a-t-il des considérations légales ou réglementaires spéciales pour les sociétés de mode, lors de leurs interactions avec les syndicats et conseils d’entreprise?

              Comme mentionné en question 24, un employeur peut avoir à consulter les représentants des employés s’il souhaite licencier, pour des raisons économiques, certains de ses salariés. En outre, les syndicats, couvrant soit une société ou un groupe de sociétés, soit une industrie dans son entier, négotient, et renégocieront et amenderont, toutes conventions collectives de travail en place en France.

              Sans surprise, les représentants des employés jouent un rôle très important, dans les relations françaises employeur–employés. En fonction de la taille de la société, des délégués du travail ou un comité d’entreprise, ainsi qu’un comité de santé et de sécurité au travail, pourraient être désignés et mis en place. Ces représentants des employés non seulement ont un mot important à dire sur des problématiques commerciales importantes telles que les licenciements à grande échelle, mais en outre doivent être consultés avant une série de changements dans l’entreprise, tels que les acquisitions, ou les ventes, de secteurs d’activité, ou de la société elle-même. Dans les sociétés françaises avec des comités d’entreprise, les représentants des salariés sont en droit de prendre part aux réunions du conseil d’administration, mais n’ont pas le droit de prendre part aux votes durant ces réunions. Par conséquent, la plupart des décisions stratégiques sont prises en dehors des réunions du conseil d’administration.

              Les licenciements de représentants des employés font l’objet de formalités et conditions supplémentaires, telles que l’approbation donnée par les autorités du travail françaises.

              Alors que la haute direction créative des sociétés de mode françaises peut être mise dehors à volonté, la main d’oeuvre centrale de la plupart des maisons de mode et de luxe françaises (par exemple, les ouvriers en col-bleu dans l’atelier de fabrication, tels que les couturières, les cadres de maîtrise et de gestion moyenne, etc) sont presque immuables du fait des strictes règles de droit du travail français susmentionnées, relatives au recrutement et au licenciement. Un avantage de cette ‟sécurité de l’emploi” est que les étudiants et la jeune main d’oeuvre français n’hésitent pas à se former à, et à prendre, des travaux manuels techniques et hautement spécialisés, qui sont nécessaires à la production de produits créatifs et d’une haute qualité exceptionelle (par exemple, les brodeuses travaillant pour Lesage, qui appartient à Chanel; les fabricants de sacs travaillant pour Hermès; les plumassiers travaillant pour Lemarie, qui appartient à Chanel et toutes les couturières travaillant pour Chanel et toutes les autres maisons de haute couture à Paris).

              9.3. Immigration

              29 | Y a-t-il des considérations spéciales, liées au droit de l’immigration, pour les sociétés de mode voulant transférer leurs employés dans d’autres pays, ou recruter et retenir leur talent?

              Oui, le permis de séjour pluriannuelle ‟passeport talent” a été créé pour attirer les employés et les travailleurs indépendants étrangers ayant des compétences particulières (par exemple, des salariés qualifiés ou hautement qualifiés, des travailleurs indépendants, des artistes et interprètes ou des auteurs d’oeuvres littéraires ou artistiques) en France.

              Ce permis de séjour octroie le droit de rester un maximum de quatre ans en France; délais qui commence à courir à partir de la date d’arrivée en France. Un permis de séjour pluriannuelle peut en outre être remis à l’époux et aux enfants de l’ ‟individu talentueux”.

              10. Actualités et tendances

              30 | Quelles sont les tendances actuelles et perspectives futures pour l’industrie de la mode de luxe dans votre juridiction? Y a-t-il eu des développements notables récents, juridiques et/ou règlementaires dans le secteur? A quels changements dans la loi, les règlements ou la protection les sociétés de luxe et de mode doivent-elles se préparer?

              Les futures perspectives des secteurs du luxe et de la mode en France sont extrêmement élevées, parce que les réformes de Macron sont en train de, lentement, mais sûrement, transformer l’économie française en une locomotive libéralisée et adepte du libre-échange, mettant la flexibilité et l’innovation à l’avant de l’agenda de réforme politique. Toutefois, le mauvais côté de ces réformes en profondeur est la résistance, violence et révoltes qui ont eu lieu, et continuent d’avoir régulièrement lieu, en France, et à Paris en particulier, émanant d’un peuple français inquiet, et apeuré par, un marché économique plus libre et concurrentiel.

              Les entreprises de mode et de luxe sont les premières à subir les conséquences de ces violents actes de résistance, étant donné que leurs points de vente sur les Champs Elysées et d’autres emplacements de luxe à Paris, et dans les provinces, ont été lourdement perturbés (et parfois dévalisés) par les émeutiers, certains ‟gilets jaunes” et durant les mouvements de grève contre la réforme des retraites.

              Toutefois, sur le moyen et long terme, les entreprises de mode et de luxe seront parmi les premières à bénéficier de ces réformes en profondeur, grâce à une main d’oeuvre française très productive, et devenue plus flexible, de meilleures conditions contractuelles et commerciales pour gérer des entreprises en France et à l’étranger, et un cadre juridique très efficace et muni d’un système juridictionnel qui est parmi les plus protecteurs des titulaires de droits de PI, au monde.



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                Enregistrement des bénéficiaires effectifs: il est temps d’agir

                Crefovi : 01/07/2018 8:00 am : Articles, Banque & finance, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Jeunes pousses & startups, Liquidations & redressements judiciaires, Restructurations

                Quelles sont les obligations des chefs d’entreprise, en ce qui concerne l’enregistrement des bénéficiaires effectifs de leurs sociétés? En quoi ces obligations diffèrent-elles, en France et au Royaume Uni, même si elles découlent de la même législation européenne, c’est à dire la Directive européenne 2015/849 du 20 mai 2015 sur la lutte contre le blanchiment d’argent?

                1. Qu’est-ce à dire?

                Le 20 mai 2015, la Directive (UE) 2015/849 du Parlement et du Conseil européens sur la prévention de l’utilisation du système financier dans des buts de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme, amendant le Règlement (UE) N. 648/2012 du Parlement et du Conseil européens, et abrogeant la Directive 2005/60/CE du Parlement et du Conseil européens, a été publiée (la ‟Directive”).

                Comme indiqué dans les considérants de la Directive, et afin de mieux lutter contre le blanchiment d’argent, le financement du terrorisme et le crime organisé, ‟il est nécessaire d’identifier toute personne physique qui détient la propriété ou le contrôle d’une personne morale (…). L’identification et la vérification des bénéficiaires effectifs devraient, lorsque cela est approprié, s’étendre aux personnes morales qui détiennent d’autres personnes morales, et ces personnes morales doivent en outre chercher la ou les personnes physiques qui exercent du contrôle, en toute finalité, par le biais de la propriété, ou d’autres moyens, sur la personne morale qui est cliente”.

                De plus, ‟le besoin d’avoir de l’information exacte et à jour concernant les bénéficiaires effectifs, est un facteur clé pour tracer les criminels qui, sinon, pourraient cacher leur identité derrière la structure de l’entreprise”.

                Le chapitre III (Informations sur les bénéficiaires effectifs) de la Directive est relatif à ce sujet.

                En particulier, l’article 30 de la Directive stipule que ‟les états-membres doivent s’assurer que les informations (sur les bénéficiaires effectifs) sont détenues dans un registre central dans chaque état-membre, par exemple un registre commercial, un registre des sociétés ou un registre public (…). Les états-membres doivent s’assurer que les informations sur les bénéficiaires effectifs sont adéquates, exactes et à jour” et accessibles ‟aux autorités compétentes, sans aucune restriction; (…) et à toute personne ou organisation qui peut démontrer un intérêt légitime”.

                Ces personnes physiques ou organisations doivent pouvoir accéder au moins au nom, au mois et à l’année de naissance, à la nationalité et au pays de résidence du bénéficiaire effectif, ainsi qu’à la nature et à l’étendue de l’intérêt bénéficiaire détenu.

                2. Enregistrement des bénéficiaires effectifs de sociétés françaises

                Avec une nonchalance typiquement française, et alors même que la date-butoir pour transposer la Directive dans chaque état-membre était le 26 juin 2017, la France a transposé la Directive presqu’un an après, par le biais de son Ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme et de son Décret n° 2017-1094 du 12 juin 2017 relatif au registre des bénéficiaires effectifs définis à l’article L. 561-2-2 du code monétaire et financier (l’ ‟Ordonnance” et le ‟Décret” respectivement), avec une date de mise en conformité au 1er avril 2018.

                L’Ordonnance et le Décret, qui ont maintenant été incorporés dans le Code monétaire et financier, imposent à toutes les sociétés opérant en France, d’enregistrer leurs bénéficiaires effectifs auprès du Registre du Commerce et des Sociétés du tribunal de commerce compétent (le ‟Registre”).

                2.1. Bénéficiaires effectifs et enregistrement au Registre

                La notion de bénéficiaire effectif n’est pas définie dans le Décret, bien qu’elle soit définie dans la Directive comme incluant chaque personne physique qui détient, en toute finalité, directement ou indirectement, plus de 25% de l’actionnariat, des parts sociales ou des droits de vote de la société, ou exerce, par d’autres moyens, un pouvoir de supervision sur les organes de direction ou de gestion d’une société, ou de l’assemblée générale des actionnaires.

                Les informations qui doivent être enregistrées sont essentiellement identiques à celles requises par les établissements financiers et autres entités, telles que les cabinets d’avocats, afin d’effectuer leurs contrôles obligatoires de ‟Know-Your-Client” (‟KYC”).

                2.2. Enregistrements initiaux

                La déclaration des bénéficiaires effectifs doit être enregistrée auprès du Registre, lorsqu’une société s’enregistre auprès du Registre ou, au plus tard, dans les 15 jours de la date de délivrance d’une confirmation d’enregistrement (article R. 561-55 du Code monétaire et financier) c’est à dire lorsqu’elle s’immatricule ou ouvre une filiale en France.

                2.3. Enregistrements correctifs

                Pour les sociétés déjà immatriculées, la date-butoir pour la déclaration est le 1er avril 2018. Si des mises à jour postérieures sont requises, de nouveaux enregistrements doivent être effectués dans les 30 jours à partir de la date du fait ou de l’acte donnant lieu à la mise à jour requise (article R. 561-55 du Code monétaire et financier).

                2.4. A propos du bénéficiaire effectif

                La déclaration doit comprendre le nom et les coordonnées du bénéficiaire, ainsi que les moyens de contrôle exercés par le bénéficiaire effectif et la date à laquelle il ou elle est devenu un bénéficiaire effectif (article R. 561-56, 2. du Code monétaire et financier).

                2.5. Personnes ayant accès au registre des bénéficiaires effectifs

                L’accès au registre des bénéficiaires effectifs est limité aux magistrats des juridictions civiles et au Ministère de la justice; aux enquêteurs travaillant pour l’Autorité des Marchés Financiers; les agents de la Direction Générale des Finances Publiques; les institutions de crédit, sociétés d’assurance et d’assurance mutuelle et les prestataires de services d’investissement y étant autorisés; et toute personne autorisée par une décision de justice à cet effet.

                2.6. Pénalités pour non-conformité

                Les nouvelles dispositions du Code monétaire et financier prévoient des pénalités, notamment la possibilité pour toute personne ayant un intérêt légitime, de faire un recours pour forcer la société en défaut à se conformer à ses obligations de déclarer ses bénéficiaires effectifs (article R. 561-48 du Code monétaire et financier).

                Des dispositions punitives ont en outre été introduites: l’absence de déclaration des bénéficiaires effectifs sur le Registre, ou l’enregistrement d’une déclaration comprenant des informations incomplètes ou inexactes est passible d’une peine d’emprisonnement de 6 mois et d’une amende de 7.500 Euros (article 561-49 du Code monétaire et financier).

                3. Enregistrement des bénéficiaires effectifs de sociétés anglaises

                Conformément à la date-butoir de transposition de la Directive dans chaque état-membre au 26 juin 2017, le Royaume-Uni a transposé la Directive dans les délais, via le nouveau paragraphe 24(3) de l’Annexe 1A du ‟Companies Act 2006”, tel qu’il a été amendé par l’Annexe 3 du ‟Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 (le ‟Companies Act” et l’ ‟Enterprise Act” respectivement), avec une date de mise en conformité au 30 juin 2016.

                Le ‟Companies Act” et l’‟Enterprise Act”, imposent aux sociétés opérant au Royaume-Uni de maintenir un registre des Personnes ayant un Contrôle Significatif (‟Registre PCS”) et d’enregistrer ces informations PCS via leurs déclarations de confirmation (‟confirmation statements”), à la date d’enregistrement due, de leurs déclarations de confirmation respectives avec Companies House, c’est à dire l’équivalent, au Royaume Uni, du Registre du Commerce et des Sociétés français du tribunal de commerce compétent (‟Companies House”).

                3.1. Bénéficiaires effectifs et enregistrement avec Companies House

                La notion de bénéficiaire effectif, ou de contrôle et d’influence significative, telle qu’énoncée dans le ‟Companies Act”, est définie dans le ‟Companies Act” comme incluant chaque personne physique, qui soit détient, en toute finalité, directement ou indirectement, plus de 25 pour cent de l’actionnariat, ou des parts sociales, ou des droits de vote d’une société, ou exerce, par d’autres moyens, un pouvoir de supervision sur les organes de gestion et d’administration de la société ou de l’assemblée générale des actionnaires.

                Les sociétés du Royaume Uni, les ‟Societates Europae” (‟SEs”), et les ‟Limited liability partnerships” (‟LLPs”), ainsi que les ‟Scottish partnerships” éligibles (‟ESPs”), sont dans l’obligation d’identifier et d’enregistrer les personnes ayant un contrôle significatif.

                3.2. Enregistrements initiaux

                Les informations PCS doivent être enregistrées avec le registre public central de Companies House, lorsqu’une société est tout d’abord immatriculée avec Companies House, c’est à dire quand elle est créée ou ouvre une filiale au Royaume Uni.

                En outre, les nouvelles sociétés, les SEs et les LLPs doivent rédiger et maintenir un Registre PCS les concernant, en plus des registres existants tels que le registre des directeurs et le registre des membres (actionnaires).

                3.3. Enregistrements correctifs

                Pour les sociétés déjà immatriculées, le 6 avril 2016, le ‟Companies Act” a imposé à toutes les sociétés de maintenir un Registre PCS et, à partir du 30 juin 2016, d’enregistrer ces informations PCS via leurs ‟confirmation statements”.

                Comme toute société un une date d’enregistrement différente, basée sur l’anniversaire de leur immatriculation respective, cela a pris 12 mois (c’est à dire jusqu’au 30 juin 2017) pour développer une image complète des PCS de toutes les sociétés du Royaume Uni.

                3.4. A propos du bénéficiaire effectif

                Avant qu’un PCS ne soit mentionné sur le Registre PCS, vous devez confirmer l’ensemble des coordonnées avec eux.

                Les coordonnées requises sont:

                • nom;
                • date de naissance;
                • nationalité;
                • pays, état ou partie du Royaume Uni où le PCS vit normalement;
                • l’adresse de correspondance;
                • l’adresse résidentielle usuelle (ceci ne doit pas être divulgué lorsque vous mettez votre registre à disposition, pour inspection et pour la fourniture de copies du Registre PCS);
                • les dates auxquelles il/elle devint un PCS, en relation avec la société (pour les sociétés déjà immatriculées le 6 avril 2016 a été utilisé);
                • quelles conditions pour être considéré comme PCS sont remplies, ceci devant inclure le niveau des actions et/ou droits de vote, dans les catégories suivantes:
                  • au dessus de 25 pour cent et jusqu’à, y compris, 50 pour cent;
                  • plus de 50 pour cent et moins de 75 pour cent;
                  • 75 pour cent ou au delà; ou
                  • la société est uniquement obligée d’identifier si un PCS remplit les condition relatives au contrôle et à l’influence  significative, s’il n’exerce pas de contrôle via les conditions d’actionnariat et de droits de vote, et
                •  si une demande a été effectuée pour que les informations concernant l’individu soient protégées de la divulgation publique.

                3.5. Personnes ayant accès au registre des bénéficiaires effectifs

                Le Registre PCS d’une société doit contenir les informations énoncées au paragraphe 3.4 ci-dessus, concernant chaque PCS de la société. Toutefois, cela n’est pas toujours possible. Lorsque, pour certaines raisons, les informations PCS ne peuvent être fournies, d’autres déclarations doivent être faites à la place, expliquant pourquoi les informations PCS ne sont pas disponibles. Le Registre PCS ne peut jamais être vide et ces informations doivent être fournies à Companies House.

                A la différence de la situation en France, les informations des PCS est accessibles à tous, pour chaque société, sur le site web de ‟Companies House.

                Etant donné que le Registre PCS est un des registres obligatoires d’une société, chaque société du Royaume Uni doit le garder à son siège social (ou tout lieu d’inspection alternatif). Toute personne ayant un objectif approprié peut y avoir accès, sans frais ou obtenir une copie, pour laquelle les sociétés peuvent facturer 12 GBP.

                Si l’on compare avec la situation en France, il est donc bien plus facile d’obtenir le Registre PCS d’une société du Royaume Uni, que d’une société française.

                3.6. Pénalités pour non-conformité

                Les dirigeants sociaux qui manquent à leurs obligations de prendre toutes les mesures raisonnables pour divulguer leurs PCS, sont susceptibles d’être condamnés à une amende, ou à une peine de prison (pouvant aller jusqu’à deux ans), ou les deux. Si une personne sur laquelle une enquête est faite, ne répond pas à la demande d’informations de la société, cette-dernière a le droit de ‟geler” les actions en question, en mettant fin aux transferts proposés et aux  dividendes en relation avec ces actions.

                Crefovi est là pour vous seconder, dans la préparation des documents relatifs à l’enregistrement des bénéficiaires actifs.



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                  Financement de films: comment financer la production de votre film?

                  Crefovi : 26/06/2016 8:00 am : Articles, Banque & finance, Contentieux droits d'auteur, Droit de la musique, Droit du spectacle & médias, Droit du travail, avantages sociaux & rémunérations, Droit fiscal, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Private equity & private equity finance, Propriété intellectuelle & contentieux PI, Technologies de l'information - hardware, software & services

                  Lorsque nous étions au Festival de Cannes en mai 2016, nous n’avons pas pu nous empêcher de remarquer que l’un des sujets les plus abordés par tous les professionnels présents était le financement de films, ou l’absence de tels financements. De plus, les clients de l’industrie du cinéma de Crefovi nous sollicitent souvent sur ce sujet délicat. Comment finance-t-on les productions cinématographiques de nos jours ? Quelles sont les meilleures stratégies pour faire financer et produire son film à ce jour?

                  Aux dernières nouvelles, le financement de films n’est pas facile. Il vous faudra travailler dur, et de façon efficace et professionnelle pour gagner la confiance et l’appui financier des parties prenantes qui ont le pouvoir de financer votre projet de film, ou, tout au moins, de permettre d’économiser de l’argent en le produisant.

                  1. Pourquoi a-t-on besoin de financement pour un film exactement?

                  Les postes de dépenses pour un film sont vastes, tant en nombre qu’en taille, et peuvent être divisés selon les diverses étapes de création cinématographique, comme suit.

                  1.1. L’idée

                  Tous les films débutent avec un moment d’inspiration. De bonnes idées et concepts de trames sont la base d’un projet de film solide. Les scénaristes ont en général l’idée ou l’histoire initiale, mais les producteurs, qui sont chargés de lever les fonds pour les projets de films, contribuent aussi souvent des idées.

                  Les idées de films peuvent être originales, ou adaptées de pièces de théâtre, de romans ou de faits réels, ce qui constitue à peu près la moitié de tous les films produits à Hollywood.

                  Les idées ne peuvent pas être protégées par le droit d’auteur – ou par tout autre droit de propriété intellectuelle – puisque le droit d’auteur subsiste uniquement dans l’expression tangible d’idées. Cela s’appelle la dichotomie idée/expression.

                  Ainsi, les cinéastes doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger leurs idées et histoires, en ne les divulguant qu’après avoir pris des mesures protectrices préalables (par exemple en demandant aux personnes réceptrices de l’information de signer un accord de confidentialité) et/ou en prenant une assurance erreurs et omissions de production et une assurance risques multimédias qui couvre la responsabilité juridique et la défense de la société productrice de films contre les actions en justice alléguant l’utilisation non autorisée, le plagiat ou la copie de titres, formats, idées, personnages, intrigues, ainsi que la concurrence déloyale ou la violation de vie privée ou de contrat.

                  1.2. Financement du développement

                  L’étape suivante dans le développement d’un projet de film est de transformer une idée ou histoire ébauchée en un scénario finalisé et prêt à la production.

                  L’argent pour le financement du développement (‟development money”) est la somme monétaire nécessaire pour investir dans votre idée, jusqu’à ce qu’elle soit dans une forme qui soit présentable aux investisseurs et en mesure d’attirer le financement pour la production (‟production financing”). Les fonds de financement du développement sont utilisés, par exemple, pour payer le scénariste lors de la rédaction ou réécriture du scénario, ainsi que les frais de déplacement du producteur lorsqu’il se rend à des marchés du film afin d’organiser le financement prévente de la part d’investisseurs, ainsi que le repérage et les tests caméra. Cela couvre aussi les coûts administratifs et des frais généraux jusqu’à ce que le film soit officiellement en pré-production.

                  Les producteurs œuvrent typiquement pour obtenir des fonds pour le développement du scénario, ou, s’ils peuvent se le permettre, investissent ces fonds de développement eux-mêmes.

                  En effet, le financement du développement est le plus onéreux et les financeurs qui investissent des fonds pour le développement s’attendent à un bonus de 50 pour cent plus 5 pour cent sur les honoraires du producteur. Le paiement du bonus se fait en général le premier jour du tournage principal (c’est-à-dire, la prise de vue ou production), avec les 5 pour cent dus sur les bénéfices du producteur versés lorsque le film commence à recouvrer les coûts.

                  1.3. Développement du scénario

                  Une fois que les fonds de financement du développement sont obtenus, et une fois que l’idée de la trame est en place, un processus de négociations entre le scénariste et le producteur (ou la société de production ou le studio de cinéma) débute.

                  Le scénariste prend un agent pour le représenter. Celui-ci joue un rôle critique en s’assurant que les intérêts du scénariste sont protégés durant le processus de négociation. Cet agent s’assure aussi que le scénariste est convenablement payé, selon ce que ses droits de propriété intellectuelle pourraient représenter à l’avenir.

                  Le producteur a un choix, pour faire avancer le projet de film en ce qui concerne le développement de son scénario: il peut soit simplement acheter les droits sur l’idée de trame ou sur le matériel à partir duquel le scénario a été directement adapté (un roman ou une pièce), soit acheter une option sur les droits du film. La première transaction est une cession de droits d’auteur. Acheter une option sur les droits du film veut dire que le producteur a le droit de développer le film, mais seulement pendant une période de temps donnée, c’est ainsi une licence de droit d’auteur exclusive.

                  Dans les deux cas, le producteur est la seule personne autorisée à développer l’idée de film en un scénario. Il paie le scénariste en versements prédéterminés, moins importants, pendant cette période, et peut décider de payer ce scénariste un montant bien plus élevé pour tous les droits sur le film une fois que le tournage commence. Une fois que les stipulations du contrat ont été négociés, le scénariste peut enfin commencer à travailler sur le scénario.

                  Le scénariste entre alors en action et, si c’est nécessaire, écrira tout d’abord un synopsis de scénario, aussi appelé ‟concept”. Contrairement à un ‟traitement”, qui consiste en une narration de tout ce qui se passe dans le scénario, le synopsis ne contient que les éléments les plus importants ou intéressants de l’histoire. Un synopsis est un court résumé des éléments basiques de votre histoire. Il décrit la trame dramatique de l’histoire en quelques phrases.

                  Si le producteur aime le synopsis, le scénariste procédera alors à la rédaction du traitement, qui, comme décrit ci-dessus, est une description en prose de l’histoire, écrite au présent, relatant le déroulement du film, scène par scène. Le traitement est une ébauche de l’histoire où le scénariste peut décrire les fondements du film et la structure de l’histoire, avant d’entrer dans les complexités de réaliser des scènes entièrement détaillées, avec des dialogues, actions précises et descriptions de décors. Le traitement est l’équivalent d’un croquis de peintre, qui peut être travaillé et retravaillé avant de réaliser la toile finale. Il est bien plus simple de couper, faire des ajouts et réorganiser des scènes sous cette forme que dans un scénario entièrement détaillé.

                  Le projet du scénariste (‟author’s draft”) est la première version complète de la narration rédigée dans le format typique d’un scénario. L’accent du projet du scénariste est mis sur la trame, le développement des caractères, le conflit, les actions, les décors et les dialogues. Le projet du scénariste est l’objet de nombreuses révisions et réécritures avant de devenir un scénario finalisé, qui est la dernière version du projet du scénariste avant d’en arriver au scénario de tournage. Le but du projet du scénariste est de rester simplifié, flexible et lisible. Ainsi, les informations techniques (comme les angles détaillés des caméras, les indications de jeu, le positionnement ou les descriptions de décor détaillées) sont limitées au strict minimum. Il est important de ne pas tenter de diriger l’ensemble du film, scène par scène, dans le projet du scénariste. Les visualisations et interprétations détaillées du scénario ont lieu plus tard, pendant les étapes de pré-production et de production.

                  Une fois que vous avez complété vos réécritures et êtes arrivé au scénario final, vous serez prêt à mettre ce scénario en production, en le transformant en un scénario de tournage. Le scénario de tournage est la version du scénario que l’on met en production, c’est-à-dire le scénario à partir duquel l’équipe créative (directeur de la photographie, chef décorateur, etc.) travaillera et à partir duquel le film sera tourné. Toutes les scènes sont numérotées afin de faciliter la découpe du scénario et organiser la production du film. Cette version comprend également des informations techniques spécifiques sur la visualisation du film, telles que les angles de caméras, la taille des prises, les mouvements de la caméra, etc.

                  1.4. ‟Packaging

                  Une fois le scénario terminé, le producteur l’envoie à des réalisateurs de film pour évaluer leur intérêt et dénicher le réalisateur approprié pour le projet de film.

                  Le réalisateur et le producteur décident ensuite comment ils veulent tourner le film et qui ils vont embaucher pour les soutenir dans l’exécution de ce projet.

                  Une façon habituelle de rendre le projet de film plus commercial est d’attacher des stars très connues au scénario.

                  Afin de faire du film une réelle proposition commerciale, le producteur doit savoir combien le film coûtera exactement pour être réalisé.

                  Les investisseurs potentiels voudront savoir comment le producteur planifie de lever l’argent et comment il envisage de les rembourser.

                  Les agents et agences sont les forces vives de l’industrie cinématographique. Ils structurent les accords, détiennent les clés de chaque porte et souvent portent ou brisent les projets. Pour un producteur de films, le fait d’avoir des relations solides dans ce milieu des agents est tout aussi important que d’avoir une bonne histoire sur laquelle fonder son projet.

                  Le ‟packaging” d’agence réfère au fait qu’une agence assistera dans un/tous les services suivants: le ‟packaging” talent, le financement, les ventes et la représentation internationale. Gardez en tête que les agences gagnent leurs revenus en percevant une commission de 10 à 15 pour cent sur les honoraires de leurs clients (qui comprennent outre les talents, les scénaristes, producteurs, réalisateurs, etc.). Ainsi le fait qu’une agence ‟package” tout un projet, au lieu de n’avoir qu’un des membres de son portefeuille-clients impliqué, permettra de faire un grand pas en avant.

                  Le principe sous-jacent à retenir est le fait que les agents voient chaque opportunité comme une transaction commerciale: quel que soit le projet, la décision est toujours fondée sur des considérations financières. Ainsi, trouver l’agence appropriée (les plus grosses agences ne sont pas forcément les meilleures pour les projets plus petits) et encourager les agents en leur offrant pleines capacités de ‟packaging”, rendra les meilleurs résultats financièrement et stratégiquement.

                  1.5. Financement

                  Faire des films est une entreprise onéreuse, et le producteur doit obtenir assez de fonds pour faire le film aux standards les plus élevés possibles.

                  Pour obtenir les investissements nécessaires pour produire le film, le producteur doit voyager vers, et rencontrer, des investisseurs potentiels et pitcher son projet avec succès.

                  L’avocat du producteur va ensuite rédiger les contrats pour conclure les accords financiers entre producteur et investisseurs ou financeurs. En effet, il existe des départements de banques qui se spécialisent dans le financement de films et qui proposent des prêts de production cinématographique.

                  Le producteur peut également faire des bénéfices à partir des préventes, en vendant les droits sur le film avant qu’il ne soit tourné. Par exemple, pendant le Festival et le Marché du film de Cannes 2016, le studio de télévision et de films STX a tiré le gros lot en investissant environ USD50 millions pour les droits internationaux sur le prochain projet de Martin Scorsese, ‟The Irishman”.

                  1.6. Pré-production

                  Une fois le financement en place, la société de production embauche le cast et l’équipe de tournage, et la préparation détaillée du tournage commence.

                  Il existe une distinction entre le personnel above-the-line (tel que le réalisateur, scénariste et producteurs) qui ont été impliqués dans le projet de film dès la phase de développement, et l’équipe technique ‟below-the-line”, qui n’est impliquée qu’au stade de la production.

                  Il importe de noter qu’en France, la plupart des réalisateurs de films ne font pas que réaliser, mais aussi produisent, co-produisent et écrivent presque toujours les scénarios de leurs films. Ainsi, leur revenu est constitué d’un salaire, comme réalisateur-technicien, à quoi s’ajoute une garantie minimum en tant que réalisateur, et une autre garantie minimum comme scénariste du film, avec ou sans scénaristes additionnels.

                  Tous les chefs de départements sont embauchés, tels que le responsable des sites de tournage, le directeur de la photographie, le directeur de casting, le superviseur du scénario, l’éclairagiste, le preneur de son, le chef décorateur, le directeur artistique, le décorateur de plateau, le coordinateur de construction, le coordinateur de cascades, le superviseur de post-production, le monteur, le producteur des effets spéciaux, le concepteur sonore. Le scénario de tournage est envoyé à tous ces chefs de départements lorsque la pré-production commence.

                  Le directeur de casting, le réalisateur et producteur commencent à identifier et faire le casting des acteurs.

                  Les ‟storyboards” sont créés, à partir du scénario final. Ils sont utilisés comme plans pour le film, avec chaque prise planifiée à l’avance par le réalisateur et le directeur de la photographie. Ils ont une séquence d’illustrations graphiques des prises qui visualisent une production vidéo. La plupart des films à budgets élevés ont un ‟storyboard” très détaillé. Ces ‟storyboards” peuvent également vraiment faciliter le processus de post-production, lorsqu’il est temps de monter le film.

                  Le chef décorateur planifie chaque aspect visuel du film et embauche des personnes pour dessiner et construire chaque partie.

                  Tous les autres chefs de département passent par ce processus de planification et d’embauche, pour leurs départements respectifs.

                  Les scènes à effets spéciaux sont planifiées avec encore plus de détails que les scènes normales et peuvent parfois prendre des mois à dessiner et construire.

                  1.7. Le tournage ou production

                  Les cinéastes et producteurs doivent faire preuve de prudence dans leur approche pour donner le feu vert au projet de film et avancer vers la production, en requérant un consentement unanime de tous les producteurs, agents commerciaux et conseil d’administration des directeurs de la société immatriculée spécialement pour le film, avant de commencer.

                  Le tournage commence et les fonds sont libérés, ce qui est une étape fondamentale dans la réalisation du film.

                  Une production cinématographique importante peut impliquer des centaines de personnes, et c’est une lutte constante que de faire respecter le calendrier de tournage et le budget. Les productions cinématographiques sont dirigées avec stricte précision. Les calendriers de tournage sont typiquement de 9 à 30 jours, et l’on passe en général entre 12 et 14 heures sur le plateau de tournage, de l’aube au coucher de soleil. Si la production prend du retard, les financeurs et assureurs peuvent intervenir.

                  Un scénario de 90 pages produit sur un calendrier de tournage de 24 jours permet au réalisateur de prendre le temps approprié sur le tournage, tout en gardant les coûts totaux au minimum – en filmant en moyenne moins de 4 pages par jour.

                  Le département des caméras est chargé d’obtenir toutes les séquences dont le réalisateur et le monteur ont besoin pour raconter l’intrigue.

                  Une fois que l’éclairage et le son sont mis en place, que le maquillage et le coiffage ont été vérifiés, le tournage peut commencer.

                  Chaque effet spécial est construit avec attention et doit être filmé en faisant en sorte qu’il y ait le moins de risques de blessure possible pour les acteurs et l’équipe de tournage.

                  La production est un processus intense et stressant, surtout pour les producteurs et le réalisateur du film.

                  1.8. Post-production

                  La post-production commence en général pendant le tournage, dès que les premiers ‟rushes” – séquences brutes – et le son sont disponibles. Quand les séquences traitées arrivent, le monteur les transforme en scènes et les assemble ensemble pour en faire une séquence narrative pour le film.

                  Le monteur lit le scénario et les ‟storyboards”, regarde les ‟rushes”, et à partir de ces informations, coupe le film en fonction de ce qu’il estime être préférable pour rendre l’histoire meilleure.

                  Il y a deux façons d’effectuer la post-production :

                  • La façon à l’ancienne, c’est-à-dire avec du film celluloïd. On tourne et monte ou colle le film sur un matériel de montage. Peu de cinéastes montent leurs films de cette façon aujourd’hui, et
                  • La nouvelle façon est de manière numérique. On digitalise tous les rushes (s’ils ont été tournés sur du film, il faut les téléciner ou les scanner vers un format numérique).

                  Le calendrier typique pour monter un film et de 8 à 10 semaines. Pendant ce temps, le monteur créé plusieurs projets pour le film. Le premier est appelé le ‟premier montage” (‟rough cut”) et le dernier la ‟copie d’étalonnage” (‟answer print”).

                  Il y a deux conclusions pour un montage, la première lorsque l’on est satisfait des images visuelles (verrouillage image ou ‟locking picture” en anglais) et le second lorsque l’on est satisfait du son (verrouillage son ou ‟sound lock” en anglais).

                  Une fois que l’image est ‟verrouillée”, le département son travaille sur la synchronisation de la piste audio, en créant et éditant chaque son.

                  Des effets numériques sont ajoutés par des professionnels des effets spéciaux et les titres et le générique sont ajoutés.

                  L’étape finale du montage de l’image est l’étalonnage des couleurs et l’établissement de l’esthétique finale du film.

                  Pendant cette phase de post-production, il est aussi habituel de préparer :

                  • un ‟package” cinéma numérique: un disque dur qui contient la copie finale de votre film encodée pour qu’elle puisse être passée en salles de cinéma;
                  • un scénario des dialogues, pour que des territoires étrangers puissent doubler ou sous-titrer le film. Ce scénario contient le ‟time code” précis pour chaque morceau de dialogue de façon à ce que le sous-titreur ou doubleur sache exactement où placer son dialogue;
                  • une image de campagne (avec le titre et les crédits), qui est la première chose qu’un distributeur potentiel ou programmateur de festival verra de votre film. Cette image devra lui permettre de savoir exactement en quoi consiste le film, et
                  • une bande-annonce de 90 à 120 secondes qui traduit le caractère et l’atmosphère de votre film, sachant que les décisions de programmation et de distribution seront souvent fondées sur la solidité de la bande-annonce.

                  1.9. Ventes

                  Pendant que le film est encore en post-production, le producteur essaiera de le vendre aux distributeurs (s’il n’a pas déjà vendu les droits à l’étape de financement).

                  Le réalisateur et les producteurs doivent avoir une stratégie de préventes, de distribution et de marketing qui optimise la rentabilité finale du film. La clé d’une stratégie marketing B-to-B gagnante est de viser les marchés du film principaux – Cannes, Berlin, Toronto, Sundance, Tribeca, Venise et l’émergeant South by South West -, tandis que le même agent commercial qui a packagé le film supervise la vente finale.

                  Le monde de la vente de films est divisé entre le marché domestique et le marché international, et il y a des sociétés de vente pour ces deux marchés spécifiques.

                  Les producteurs ont tendance à travailler sans assistance commerciale pour les transactions domestiques, étant donné qu’il est dans leur intérêt de développer ces relations et de conclure les contrats en personne, pour avoir une porte ouverte pour de futurs projets qui auraient besoin d’une distribution similaire.

                  Pour aider à vendre le film à des distributeurs à l’international, le producteur s’entoure des services d’un agent commercial et lance son film en l’envoyant dans des festivals de films. Des projections à haute visibilité dans des festivals du film prestigieux sont des atouts pour générer du buzz autour du film.

                  La bande-annonce et utilisée pour montrer aux acheteurs les aspects les plus vendeurs du film.

                  Les distributeurs sont capricieux de plusieurs manières. Le business a changé (pensez à la récente croissance des services de VOD et de streaming) et les transactions internationales vis-à-vis des transactions domestiques sont de plus en plus difficiles. En effet, être un distributeur est toujours risqué: si le film est un succès, les distributeurs ne perçoivent que leurs commissions; tandis que si c’est un échec, ils perdent leurs garanties minimum, les frais d’impression ainsi que les dépenses de communication et publicité. C’est pourquoi la meilleure façon d’être un distributeur prospère, est, de nos jours, d’être aussi le producteur, ou au moins coproducteur, parce que vous gagnez alors de l’argent sur les droits résiduels et internationaux, qui sont bien plus élevés comparés aux droits d’exploitation domestiques seuls.

                  Trouver le bon distributeur prend du temps. HBO, IFC, Magnolia, Focus Feature ou Miramax sont des exemples de distributeurs ‟boutique” pour la diffusion, la VOD et le streaming de contenu. Le processus de recherche des distributeurs les plus appropriés pour votre projet de film vous donnera de l’entraînement pour le pitcher, ainsi que la possibilité de comparer de nombreux vendeurs différents, pour jauger les styles, les compétences et l’adéquation artistique.

                  Tout comme les agences de talent sont très motivées, les agents commerciaux (courtiers de film internationaux) et distributeurs (acheteurs et exploitants) sont, eux aussi, focalisés sur le bénéfice escompté généré par l’exploitation économique du film. Certes, il existe des acheteurs et des vendeurs qui sont spécialisés dans la recherche de contenu pour les marchés de cinéma d’art et d’essai, mais ils sont de moins en moins nombreux.

                  1.10. Marketing

                  Tandis que les touches finales sont en train d’être faites au film, les distributeurs prévoient leur stratégie marketing pour ‟vendre” le film au public.

                  Il est essentiel de connaître le public et l’équipe marketing organise des projections tests pour voir comment le film est reçu.

                  Des kits de presse, posters et autres matériaux publicitaires sont publiés, et le film est publicisé et promu. Un clip ‟b-roll” peut être envoyé à la presse, basé sur une scène brute pour un documentaire ‟making of”, qui pourrait inclure des clips ‟making of” ainsi que des interviews effectués durant le tournage.

                  1.11. Exploitation

                  L’exploitation en salles, aussi appelée sortie en salle, reste toujours la première voie par laquelle les films atteignent leurs audiences.

                  En effet, un succès au box-office revient en général à un succès financier.

                  Les distributeurs de films accompagnent souvent la sortie d’un film avec une soirée de lancement, une première red carpet, des communiqués de presse, des interviews avec la presse, des projections en avant-première pour la presse et des projections dans des festivals.

                  La plupart des films sont également promus à travers leurs propres sites web, qui sont distincts de ceux de la société de production ou du distributeur.

                  Pour les films les plus importants, le personnel clé s‘est souvent contractuellement engagé à participer à des tours promotionnels dans lesquels ils sont présents à des premières et des festivals, répondent à des interviews avec de nombreux journalistes TV, presse et en ligne.

                  Les productions les plus importantes peuvent avoir recours à plus d’un tour promotionnel, de façon à rafraîchir la demande d’audience à chaque fenêtre de diffusion.

                  1.12. Autres opportunités de diffusion

                  Une sortie en salles réussie fait du film un produit recherché, qui peut être vendu à travers des voies plus lucratives, tels que les DVDs et jeux.

                  Depuis l’invention du home vidéo au début des années 80s, la plupart des films à succès ont suivi un modèle avec plusieurs fenêtres de diffusion distinctes. Un film peut d’abord être diffusé dans quelques cinémas sélectionnés (sortie en salles limitée), ou, s’il est assez bien reçu durant les tests, être diffusé plus largement en salles.

                  Une option plébiscitée afin de développer le potentiel de ventes domestiques d’un film, est d’avoir une première phase de sortie initiale sur une plateforme d’exploitants limitée, couplée avec une diffusion en téléchargement numérique sur iTunes et Amazon – les vente sont alors portées par les fréquentations en salles pour les marchés les plus importants, mais aussi par les téléchargements numériques pour les plus petits marchés. La deuxième phase de diffusion est par VOD et chaines câblées tels que HBO, Showtime et potentiellement Hulu – les ventes sont alors portées par le bouche-à-oreille créé lors de la première phase. Une troisième phase suit souvent. Elle couple le streaming sur Netflix et Amazon Prime avec une vaste diffusion DVD pour augmenter les vues en streaming et augmenter les ventes de DVD. Enfin, durant sa quatrième phase, le film tirer profit des ventes stables et le bouche-à-oreille du public, pour obtenir des ventes sur réseau télévision et les ventes de droits de diffusion (‟syndication”). Dans le jargon du monde de la diffusion de films, la syndication consiste en l’octroi d’une licence sur le droit de diffusion de programmes de télévision par de multiples chaînes TV, sans passer par un réseau de diffusion.

                  Ensuite, le film est diffusé, normalement à des moments différents, à plusieurs semaines (ou mois) d’intervalle, dans des segments de marchés différents, comme la location, la vente au détail, la télévision à la carte, in flight entertainment, le câble, le satellite ou la télévision d’accès libre. En effet, le film peut être diffusé en salles ou, occasionnellement, directement via les médias des consommateurs (DVD, VCD, VHS, Blu-ray) ou le téléchargement direct par un fournisseur de médias numériques. Les ventes dans l’industrie hôtelière, notamment via les chaînes d’hôtels et le divertissement de bord, peut apporter des millions en revenus additionnels.

                  En effet, de nos jours, les droits résiduels, aussi dénommés ‟droits voisins”, comme sont appelés ces revenus additionnels, apportent la majeure partie des profits générés par le film, et non les droits d’exploitation. Ces droits résiduels sont récoltés par des sociétés de collection de droits, telles que Fintage House et RightBack, ce qui ajoute de la transparence au processus de collecte des revenus générés par le film. Les droits des distributeurs pour le film sont en général vendus pour une distribution mondiale.

                  Les distributeurs et la société de production partagent ensuite les profits.

                  En tant que producteur de film, vous devriez prendre des précautions en vous assurant qu’une clause d’audit et insérée dans le contrat de distribution, ce qui vous permettra d’auditer les comptes du distributeur de façon à vérifier que tous les revenus récoltés, à partir de toutes les sources, sont bien inclus dans les relevés de droits voisins reçus de la part de ce distributeur.

                  Il convient de remarquer que dans au moins 10 pays de l’Union Européenne, y compris la France, l’Allemagne, l’Espagne et la Belgique, les distributeurs de services de TV payants et/ou opérateurs de services VOD, doivent légalement contribuer au financement de la production, soit à travers de contributions à des fonds de soutien, soit en investissant directement dans la production. Ces arrangements sont souvent complémentaires aux, et étendent les, dispositions de droit fiscal qui requièrent des contributions de la part des exposants, diffuseurs, et distributeurs vidéo: toutes les activités de distribution doivent contribuer au financement de la production.

                  2. Comment finance-t-on un film aujourd’hui?

                  Commençons par le commencement: avez vous écrit un ‟business plan”? Rédiger un plan d’affaires est presque aussi important que de trouver un bon scénario. Vous devez préparer un plan d’attaque afin d’obtenir l’argent nécessaire pour tourner votre film. En effet, en tant que producteur ou réalisateur, votre priorité doit être la création d’un ‟business plan” viable et réaliste. Beaucoup de cinéastes créent une ébauche de ‟business plan” d’abord, puis trouvent un script qui correspond à ce qu’ils pensent pouvoir lever comme fonds.

                  2.1. Le modèle studio (‟studio model”)

                  Ici, la stratégie consiste à réunir 3 à 5 films d’un genre similaire, et à approcher les investisseurs avec un groupe de films similaires. Si l’un de ces films a du succès, il pourra rapporter un profit, pour lui-même ainsi que pour les 2 à 4 autres projets de film dans ce groupe.

                  S’il est vrai que cette stratégie, consistant en la réduction de risques en mettant plus d’un œuf dans son panier, a l’air super, il est nécessaire de se demander si l’on pense vraiment être capable de mener à bien plusieurs projets simultanément. Vous préférerez peut-être collaborer avec des cinéastes, qui sont sur la même longueur d’onde, avec des projets similaires.

                  2.2. Financement public

                  De nombreux pays ont désormais des politiques fiscales et des mesures incitatives à l’investissement pour les cinéastes. Les législations nationales permettent aux producteurs de subventionner les coûts déboursés pour la production.

                  Par exemple, le programme européen MEDIA a environ 20 programmes pour médias et cinéastes. Vous devez déposer une candidature pour obtenir des fonds et faire du lobbying auprès des décisionnaires jusqu’à ce que vous obteniez vos fonds non réglementés (‟soft money”).

                  De nombreux cinéastes européens rédigent un business plan en fonction des règles et régulations autour de l’argent MEDIA. Cela vaut aussi pour les fonds flous (‟soft money”) des autres pays.

                  Un autre exemple est le gouvernement du Royaume-Uni, qui injecte des dizaines de millions de livres sterling dans l’industrie cinématographique anglaise chaque année (en utilisant les fonds de la National Lottery!). Après la disparition très critiquée du UK Film Council, l’argent publique du Royaume-Uni est désormais distribuée par le British Film Institute (BFI). Film London a aussi mis en place un Production Finance Market (PFM), son événement de financement de film d’une durée de deux jours, coorganisé avec le BFI London Film Festival. Le PFM encourage le développement de nouvelles relations d’affaires entre les cinéastes, producteurs et investisseurs du Royaume-Uni, reliant des entreprises de ventes internationales et permettant d’assurer diverses formes d’investissements dans des sociétés et projets de films.

                  Comme les fonds publics de soft money sont toujours lourdement sur-souscrits et sur-sollicités par des cinéastes et producteurs en concurrence, vous ne devez pas trop vous reposer sur la perspective d’obtenir des fonds publics. De plus, ces fonds imposeront des restrictions, qui pourraient facilement compromettre votre intégrité créative.

                  2.3. L’ ‟equity

                  Ce sont les investissements en argent (‟hard cash”) faits pour votre projet de film par un seul investisseur, un groupe d’investisseurs et des investissements personnels de vos collègues, amis et de votre famille.

                  Les investissements en actions requièrent que les investisseurs détiennent une participation dans le film (c’est-à-dire la structure opérative, l’entité ad hoc spécialement immatriculée pour ce projet de film précis). Ils doivent également être remboursés (typiquement sur le montant au principal plus 20 pour cent) avant que les cinéastes et les producteurs ne voient des bénéfices.

                  2.4. Avantages fiscaux

                  Le tout est d’éliminer le risque du ‟package” du film.

                  A travers son ‟Entreprise Investment Scheme” (‟EIS”) et ‟Small Enterprise Investment Scheme” (‟SEIS”), le gouvernement du Royaume-Uni a créé l’un des meilleurs environnements au monde pour amoindrir les risques pris lors d’investissements faits dans des petites entreprises, jusqu’à 98 pour cent (selon le profil des investisseurs). L’EIS est conçu pour soutenir de plus petites entreprises à hauts risques à lever des fonds en offrant une gamme d’allègements fiscaux aux investisseurs qui achètent de nouvelles actions dans ces sociétés.

                  Les projets de films sont des secteurs auxquels l’EIS et le SEIS peuvent s’appliquer, cependant, nous avons entendu que la Commission Européenne a audité les programmes britanniques EIS et SEIS et souhaite qu’ils ne s’appliquent qu’à de petites entreprises au Royaume-Uni à long terme; ce qui exclut les entités ad hoc constituées pour chaque projet de film. Avec le Brexit qui se profile cependant, il est probable que les EIS et SEIS soient toujours utilisés pour financer les projets de films du Royaume-Uni, à l’avenir.

                  Pour mettre en place des EIS ou SEIS qui fonctionnent, vous devez rédiger un ‟business plan” solide, avec un budget et un calendrier. Il faut remplir des formulaires fiscaux en ligne et enregistrer sa société privée limitée par actions britannique pour l’EIS. Si vous avez un problème, appelez une femme très aimable au Pays de Galles qui vous aidera à préparer les documents.

                  Quand bien même investir dans un film est vu comme étant ‟sexy” par beaucoup d’investisseurs privés, le ralentissement économique récent, le Brexit et la compétition existante pour bénéficier des EIS et SEIS entre cinéastes et producteurs, rendent les investisseurs timides et prudents. Il peut être utile de parler à des financiers de films britanniques, tels que le Fyzz Facility (qui a maintenant fusionné avec Tea Shop), qui ont un groupe d’investisseurs prêts à investir, à travers un financement de type ‟gap funding” (tel que ce terme est défini plus bas, dans le paragraphe 2.6 (‟Gap financing”)), à travers l’EIS et le SEIS.

                  En France, les Sociétés de financement de l’industrie cinématographique et de l’audiovisuel (‟SOFICAS”) constituent des enveloppes fiscales équivalentes aux EIS et SEIS anglais. Ce sont des fonds de participation financés par de l’argent provenant de taxes et impôts, et peuvent investir à la fois dans des productions cinématographiques et télévisuelles, de manière sélective. Leurs fonds proviennent de banques qui ont le droit de récolter des sommes auprès des contribuables français investisseurs privés qui veulent payer moins d’impôts sur le revenu en France. Comme les SOFICAS souhaitent récupérer leur argent, elles ont tendance à principalement faire du ‟gap funding” (tel que ce terme est défini plus bas, dans le paragraphe 2.6), en pourvoyant les producteurs avec les derniers fonds (qui sont les plus onéreux). Les SOFICAS se placent en général derrière les distributeurs dans l’ordre de recoupement. Seule une partie de l’argent des SOFICAS est investie dans des productions cinématographiques indépendantes. Chaque SOFICA peut investir 20 pour cent de son argent dans des co-productions (qualifiées) en langue étrangère, tant que le langage du film concorde avec la langue du pays du coproducteur étranger. En 2015, les SOFICAS ont investi 37 millions d’Euros dans 112 films, dont 11 étaient des co-productions majoritairement étrangères, la plupart venant de producteurs belges ou anglais. Back-up Media est un manager hautement qualifié de SOFICAS pour le secteur des médias et du divertissement en France.

                  Les aides fiscales exigent de la part des producteurs qu’ils embauchent un certain nombre d’employés locaux pour l’équipe, qu’ils louent à des vendeurs locaux et exécutent la paie à travers des services locaux. Les aides fiscales sont fondées sur un processus de candidature et sont souvent longues à collecter (12 à 18 mois), et sont difficiles à obtenir (car elles impliquent beaucoup de paperasse administrative).

                  Par exemple, le ‟UK film tax relief” garantit que, pour une dépense de GBP20 millions ou moins, les sociétés de production puissent obtenir une remise en espèces allant jusqu’à 25 pour cent des dépenses admissibles. Pour les films dépensant plus de GBP20 millions, les sociétés de production peuvent obtenir une remise en espèces allant jusqu’à 20 pour cent des dépenses admissibles. Le ‟UK film tax relief” est grandement responsable de l’afflux récent de blockbusters internationaux au Royaume-Uni: ‟Star Wars: Le réveil de la force” (LucasFilm), ‟Avengers: L’ère d’Ultron” (Studios Marvel) et le dernier James Bond ‟Spectre” (EON) ont tous été tournés au Royaume-Uni, et pour la plupart d’entre eux, dans les Studios de Pinewood.

                  En France, le ‟Tax Rebate for International Productions” (‟TRIP)concerne les projets qui sont entièrement ou en partie créés en France et initiés par une société de production étrangère. Il est octroyé de façon sélective par le Centre National du Cinéma (‟CNC”), à une société de services de production française. Le TRIP représente jusqu’à 30 pour cent des dépenses admissibles en France : il peut être d’un montant total allant jusqu’à 30 millions d’Euros par projet. Le gouvernement français rembourse la société candidate, qui doit avoir son siège social en France. ‟Thor” (Studios Marvel), ‟Moi, moche et méchant” et ‟Les Minions” (Universal Animation Studios) et ‟Inception” (Warner Bros) ont bénéficié du TRIP.

                  Pour les productions cinématographiques françaises, le Crédit d’impôt cinéma et audiovisuel (‟CICA”) profite aux producteurs français pour les dépenses ayant eu lieu en France pour la production de films ou de programmes TV. La réduction d’impôt CICA représente 20 pour cent des dépenses admissibles – et augmente à 30 pour cent de ces mêmes dépenses, pour les films dont le budget de production est de moins de 4 millions d’Euros.

                  Certains crédits d’impôts sont vendables, transférables, ou même négociables selon la législation locale. Les états des USA, tels que le Nouveau-Mexique, la Caroline du Nord, la Géorgie, New York et le Michigan, offrent de solides solutions sur ce terrain.

                  Cela vaut la peine, pour les producteurs de film, d’organiser en outre une ‟mise en concurrence” entre différents pays et territoires, fondée sur les crédits d’impôts et les subventions étatiques existants, avant de décider dans quel pays produire et effectuer la post-production d’un film. En effet, le Royaume-Uni et la France sont toujours en rivalité, le PDG de Film France, Valérie Lepine-Karnik notant que ‟l’année dernière (en 2014), les blockbusters américains ont dépensé plus de 1,6 milliard d’Euros au Royaume-Uni, ce qui représente un demi-million de plus que la totalité de l’argent investi dans les productions nationales françaises en 2014”.

                  2.5. Préventes et co-productions

                  La stratégie, ici, est de vendre son film pas cher, en prévente, et de s’associer avec des producteurs à l’étranger pour obtenir de l’argent flou (‟soft money”) dans d’autres territoires. En effet, en co-produisant, on peut obtenir davantage d’argent flou que ce qui serait normalement accessible pour la production du film.

                  Les accords de préventes sont des accords conclus et exécutés à l’avance avec des distributeurs, avant que le film ne soit produit. Ces accords sont fondés sur la force de la marquetabilité du projet et son potentiel de ventes dans chaque territoire visé. Le distributeur évaluera la valeur de votre projet de film en fonction du scénario, des acteurs et de l’équipe qui y sont attachés, ainsi que de l’approche marketing, et vous permettra ensuite de souscrire un prêt bancaire en utilisant l’accord de prévente comme garantie. Les préventes peuvent aussi résulter en un paiement direct (à un tarif réduit), de la part des acheteurs eux-mêmes. Les investissements en préventes exigent que le producteur rembourse à la banque le capital emprunté avant de tirer parti des bénéfices.

                  Le Royaume-Uni et la France ont tous deux des traités bilatéraux de coproduction en place avec certains pays tels que :

                  • l’Australie, le Canada, la Chine, l’Inde, Israël, la France, la Jamaïque, le Maroc, la Nouvelle-Zélande, les Territoires Palestiniens Occupés et l’Afrique du Sud, pour le Royaume-Uni, et
                  • l’Algérie, l’Argentine, l’Australie, l’Autriche, la Belgique, la Bosnie-Herzégovine, le Brésil, la Bulgarie, le Burkina Faso, le Cambodge, le Cameroun, le Canada, le Chili, la Chine, la Colombie, la Croatie, la République Tchèque, le Danemark, l’Égypte, la Finlande, la Géorgie, l’Allemagne, la Grèce, la Guinée, la Hollande, la Hongrie, l’Islande, l’Inde, Israël, l’Italie, la Côte d’Ivoire, la Corée du Sud, le Liban, le Luxembourg, le Maroc, le Mexique, la Nouvelle-Zélande, la Pologne, les territoires palestiniens, la Roumanie, la Russie, le Sénégal, la Serbie, la République Slovaque, la Slovénie, l’Afrique du Sud, l’Espagne, la Suède, la Suisse, la Tunisie, la Turquie, l’Ukraine, le Royaume-Uni et le Venezuela, pour la France.

                  Par exemple, les films de Ken Loach, principalement produits au Royaume-Uni, bénéficient de fond français à travers la société de production française Why Not depuis ‟Looking for Eric” en 2009. ‟Mr Turner” de Mike Leigh a été co-produit par Diaphana.

                  De plus, la Convention Européenne sur les coproductions cinématographiques s’applique pour le moment dans les deux pays, même si cela cessera d’être le cas pour le Royaume-Uni après le Brexit.

                  Même si la coproduction peut fonctionner, il peut être difficile de monter des coproductions et vous aurez ainsi des partenaires financiers dans plusieurs territoires qui voudront certainement exercer un contrôle créatif. De plus, en tant que producteur, vous devrez partager tous les bénéfices générés par votre film, non seulement avec les distributeurs, mais aussi avec vos coproducteurs répartis dans différents pays.

                  2.6. ‟Gap financing” – crédit d’anticipation

                  Une fois qu’une partie du capital a été levé, il vous est alors possible d’obtenir un prêt auprès d’une banque ou d’un prêteur privé sur les régions où le film n’a pas encore été vendu (et des éléments de sûreté additionnels, tels que la propriété intellectuelle ou des garanties commerciales).

                  Le crédit d’anticipation est uniquement disponible lorsque d’autres éléments ont été assemblés et qu’il y a une sûreté adéquate sur laquelle les investisseurs peuvent s’appuyer.

                  2.7. Placement produit

                  La stratégie est de s’associer à des marques pour obtenir des revenus en mettant en valeur leurs produits dans le tournage.

                  Par exemple, Heineken aurait payé un tiers du budget de USD150 millions  de ‟Skyfall” pour faire du James Bond incarné par Daniel Craig un buveur de bière!

                  Non seulement vous pouvez obtenir une partie du financement de votre film à travers le placement produit, mais l’exposition qu’obtient ainsi la marque peut avoir une valeur bien supérieure au prix du placement produit et est en général vue comme étant moins chère qu’une publicité télé ou papier comparable.

                  Cependant, faire du placement produit dans un film signifie que vous serez toujours soumis à la surveillance des managers de la marque, ce qui peut freiner le processus créatif du film. De plus, peu de cinéastes indépendants ont la puissance de traction de James Bond! Les marques voudront toujours connaître la stratégie marketing du film, avant d’investir, ou même d’autoriser l’utilisation de leurs produits.

                  2.8. ‟Crowdfunding

                  Le ‟crowdfunding” (Kickstarter, IndieGogo, Ulule, Kiss Kiss Bank Bank, etc.) est maintenant un sérieux candidat au financement de vos projets de films. Cela permet un modèle fondé sur les contributions de façon à lever du capital sans vendre d’actions.

                  Par exemple, le projet du film ‟Veronica Mars” et l’avant-dernier projet de film de Spike Lee ‟Da sweet blood of Jesus”, ont tous deux été financés à travers Kickstarter en 2013. Spike Lee a levé USD1,4 millions pour ce projet de film d’horreur sur des vampires contemporains, une somme non-négligeable.

                  La stratégie est de mettre en place quelques récompenses (telles que des DVDs, t-shirts, un dîner avec le réalisateur connu du film), et de les offrir à vos amis, de la famille, ainsi qu’au public, en espérant les motiver à contribuer au projet de film. L’idée est de fonder une communauté qui adhère à votre projet.

                  Même les plus grands studios utilisent désormais le crowdfunding : Charlie Kauffman, un producteur, scénariste et directeur américain connu pour avoir écrit ‟Être John Malkovich” et ‟Eternal sunshine of the spotless mind”, a ainsi levé plus de USD400.000 pour son nouveau projet ‟Anomalisa”.

                  Cela fait de la concurrence et rend encore plus difficile d’attirer des investisseurs vers votre projet. Ainsi, il vous faut un très bon ‟business plan” pour aborder le ‟crowdfunding” avec succès.

                  2.9. Reports (‟deferrals”)

                  La stratégie est de faire en sorte que tout le monde travaille sur le projet, mais soit payé plus tard, sur les profits, s’il y en a. En effet, les producteurs peuvent ainsi éviter presque tous les coûts sur un projet, s’ils peuvent négocier des reports.

                  Il faut convaincre tout le monde que, pour faire le film maintenant, on ne peut pas attendre les investissements. En échange, vous promettez un pourcentage sur les profits, ce qui veut dire que les salaires de tout le monde peuvent potentiellement augmenter, en fonction du succès du film.

                  Les accords de reports stipulent en pratique que l’équipe, la production, les vendeurs, les locations et services sont tous rendus à l’avance et sans frais, jusqu’à ce que le film génère des bénéfices à sa sortie.

                  Les reports peuvent fonctionner, mais dépendent de la confiance que l’équipe a dans le producteur. Souvent, les personnes ayant accepté les reports ne sont pas payées, même lorsque le film est un succès commercial. Il y a aussi la tentation de surévaluer la valeur du report, ce qui peut mener à d’âpres débats si les bénéfices du box-office ne sont pas à la hauteur des attentes. De plus, le financement par report est compliqué, car les équipes et les acteurs expérimentés n’acceptent pas de travailler dans ces genres de structures.

                  2.10. Projets de films autofinancés

                  L’autofinancement des films implique que l’on n’a pas à s’occuper des investisseurs. Cela veut également dire que l’on doit faire très attention à l’argent puisque c’est le vôtre.

                  Par exemple, le réalisateur de ‟Tangerine”, Sean Baker, a tourné son film exclusivement sur deux iPhones et est devenu l’un des réalisateurs les plus populaires en 2015, car ‟Tangerine” a été cité par de nombreux critiques comme étant l’un des meilleurs films de l’année. Dans un entretien avec Bret Easton Ellis en 2015, Sean Baker, 45 ans, a avoué toujours être lourdement endetté et devoir compter sur l’empathie et la bienveillance de ses parents pour joindre les deux bouts.

                  Bien que l’idée de tourner son film immédiatement avec ses propres ressources soit alléchante et très faisable dans le monde numérique d’aujourd’hui, il est important de remarquer que la majorité de ces films autofinancés sont un échec, en partie dû au fait que leurs scénarios ne sont pas assez bons. En passant par la méthode indie de l’autofinancement, les cinéastes sont passés à côté du cycle de développement, et personne ne leur a dit que leurs scénarios étaient mauvais.

                  3. Comment faire en sorte que votre projet de film sorte du lot aux yeux des financiers?

                  Comme mentionné dans notre introduction, il est difficile d’obtenir des financements pour des films dans le marché d’aujourd’hui. Bien sûr, un bon scénario, une bonne équipe expérimentée et un plan d’action pour parvenir au succès sont des conditions préalables nécessaires, mais cela n’est pas suffisant. Le facteur clé pour les investisseurs equity et les prêteurs, est de supprimer le risque, l’exposition financière et la spéculation – ce qui veut dire: quand vont-ils commencer à avoir un retour sur investissement et capital, et comment le garantir? Plus on évite de risque et de spéculation, en utilisant les étapes ci-dessous, plus grande est la chance de sécuriser du capital en argent liquide (‟hard money”).

                  3.1. Les agences

                  Comme mentionné au paragraphe 1.4. (‟Packaging”) ci-dessus, les agences de talents sont difficiles à pénétrer. Ce sont des entités bien gardées, très établies et protégées. Elles sont les gardiennes du goût, du talent et des possibilités – et plus que tout, elles sont les forces vives des producteurs indépendants cherchant à mettre en place des projets avec du financement.

                  Une fois qu’on a du contenu adapté, il faut réussir à motiver un agent ou une agence concernant le projet. La meilleure façon est d’approcher les cinq agences les plus importantes – William Morris Endeavor, United Talent Agency, Creative Artists Agency, The Gersh Agency et International Creative Management – pour le ‟packaging” de matériel de source de qualité – un script, attaché à des noms de talents établis – acteurs et directeurs, sous la représentation d’un bon agent commercial interne.

                  Comme dans la plupart des entreprises du secteur du divertissement, les agents pensent en termes de chiffres – combien mon entreprise/moi-même, gagnera avec cette transaction? Il faut encourager l’agence en lui offrant la possibilité de ‟packager” le projet – placer plusieurs rôles auprès de leur vivier, plutôt qu’un ou deux rôles – ce qui leur donne la possibilité de gagner 10 à 15 pour cent sur plusieurs transactions à tous les niveaux.

                  De plus, il faut leur offrir le droit de premier regard pour la représentation des ventes sur le territoire national – encore une fois, en cherchant une façon de les encourager. En ‟packageant” ces éléments en avance, vous pourrez apporter de vrais talents au projet et vous préparer à approcher les investisseurs en equity.

                  3.2. La force de l’équipe et l’expérience

                  Un producteur/réalisateur/star qui se lance pour la première fois, est difficile à vendre dans le monde du cinéma. Les équipes commerciales sont alors incapables d’évaluer la valeur du projet (prévente), les agents sont incapables de placer des noms de talents plus importants (‟packaging”) et les financeurs sont incapables de jauger les retours sur investissements du projet (‟ROI”).

                  Ainsi, il vaut mieux trouver un réalisateur qui a déjà réalisé un projet, trouver une agence qui est intéressée à l’idée de faire le ‟packaging” et gardera vous/votre projet dans la stratosphère du contenu qui compte, et cela sera un très bon début.

                  L’équipe doit apporter un puit de connaissance, de l’expérience et des relations à l’étape de production, de façon à exécuter correctement tout le calendrier de production du long-métrage. Pendant ce temps, les producteurs et cinéastes doivent attentivement nourrir le côté créatif, sans négliger la nature commerciale générale de l’arrière du film.

                  Si vous devez utiliser des talents inconnus pour réaliser votre projet, il faut alors les entourer d’expérience dans tous les domaines. Une star inconnue avec un bon réalisateur, directeur photo, producteur et scénariste, est une recette raisonnable.

                  3.3. Les options d’argent flou (‟Soft money options”)

                  Quand votre talent ‟packagé” s’est engagé, qu’une équipe solide est avec vous, et que vous avez un scénario bien développé, vous pouvez maintenant approcher les options d’argent flou (‟soft money”), c’est-à-dire les incitations fiscales/préventes/financements par la dette.

                  Les incitations fiscales offrent un pourcentage des dépenses nationales ou d’état (aux États-Unis), sous forme de remboursements. Cela veut dire que vous pouvez utiliser comme ‟cash-flow” cette partie du financement pour contrebalancer les risques de vos investisseurs.

                  Les préventes offrent des projections de valeur, fondées sur les éléments que vous avez apportés. Cela, en retour, implique également que vous pourrez utiliser cette partie de financement comme ‟cash-flow” pour contrebalancer les risques de vos investisseurs.

                  Il en est de même pour les options liées à la dette.

                  En tant que cinéaste ou producteur, vous devez trouver des façons de couvrir 50 cents de chaque euro que votre investisseur aura mis, avant même que les caméras ne soient allumées.

                  Il vaut mieux réaliser le tournage dans des états (aux États-Unis) ou pays avec des incitations fiscales, avec un solide ‟package” vendu en amont, et une bonne équipe commerciale pour exécuter. Vous pourrez alors réduire le niveau de spéculation et garantir un retour de X pour cent, fondé sur un investissement Y dans une chronologie tangible.

                  3.4. Plan d’exécution

                  Avec ces éléments à vos côtés, rendez votre proposition d’investissement attrayante, professionnelle et customisée pour les spécificités de vos investisseurs. Ne ‟pitchez” pas des niveaux élevés de financement de film ‟equity” à des investisseurs investissant pour la première fois dans le milieu de l’entertainment. Restez simple et honnête et rappelez aux investisseurs ‟equity” que, alors que la poudre aux yeux est monnaie courante dans le milieu, vous êtes en train de mettre ensemble une structure basique procurant un retour sur investissement de X pour cent sur l’investissement Y durant la période de Z.

                  Enfin, regardez les garanties d’assurance d’achèvement de façon à garantir à vos investisseurs en ‟equity” que le projet sera complété en temps voulu, établissez un calendrier et un budget, et insérez les éléments qu’ils ont acceptés de financer. La responsabilité est désormais supprimée en passant par un assureur et le retour des investisseurs est partiellement garanti à travers des incitations fiscales et de l’argent flou additionnel.

                  Il faut ‟pitcher” intelligemment, de manière régulière et confiante, sachant que vous avez bien fait vos recherches et que l’investissement est bien structuré pour générer une rémunération.

                   

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                    Pourquoi c’est judicieux d’investir dans les industries créatives et de les encourager

                    Crefovi : 04/05/2014 4:33 pm : Antitrust & concurrence, Appels d'offres non sollicités, Articles, Banque & finance, Biens de consommation & retail, Droit de l'art, Droit de la mode, Droit de la musique, Droit du luxe, Droit du spectacle & médias, Droit fiscal, Fusions & acquisitions, Hotellerie, Internet & média digital, Jeunes pousses & startups, Jeux & loisirs, Liquidations & redressements judiciaires, Liquidations & redressements judiciaires, Marchés de capitaux, Prises de contrôle hostiles, Private equity & private equity finance, Restructurations, Sciences de la vie, Sport & esport, Technologies de l'information - hardware, software & services, Transactions technologiques

                    Alors que de nombreuses entreprises à haut potentiel des industries créatives sont, en ce moment, la cible d’investissements de capital-risque et d’une volée de fusions et acquisitions, cela a du sens, d’un point de vue financier et fiscal, pour les investisseurs personnes physiques et corporate, d’être ‟long” sur les startups et PME créatives.

                    1. Les ‟belles années” sont de retour: il est temps d’investir dans les industries créatives

                    Avec l’économie globale en voie d’amélioration, suite à la récession de 2007 à 2012, et un retour de la confiance sensible, les investisseurs financiers et les sociétés sont en train de devenir plus optimistes et entreprenants, tout particulièrement en ce qui concerne les industries créatives. Il est temps d’investir dans les industries créatives.

                    Dans le secteur du luxe, les données historiques sont de très bonne augure, avec 2012 qui a été la troisième année de croissance à deux chiffres pour le secteur des biens de luxe personnels, à 10 pour cent de taux de croissance annuelle, maintenant supérieure au plafond de 200 milliards d’Euros (1). Il n’y a pas eu de récession du tout, dans le secteur du luxe.

                    Comme exemple de la surperformance de ce secteur créatif, de nombreuses perles du luxe ont été achetées (tels que Loro Piana et Bulgari vendus à LVMH ainsi que Christopher Kane et Pomellato vendus à Kering), l’objet d’investissements (tels que les investissements des fonds Ardian et Blackstone dans une participation minoritaire dans Versace (2) et un investissement de la société de buyout Permira dans une participation majoritaire de 450 millions d’Euros dans Roberto Cavalli (3)) ou bien introduites en bourse à des valorisations stratosphériques, qui continuent à croître (Prada, Salvatore Ferragamo, Michael Kors, Brunello Cucinelli).

                    Le secteur des technologies est aussi de retour en mode acquisitif à tout vent, avec Facebook dépensant USD19 milliards (!) afin d’acheter WhatsApp, une application mobile multi plateformes pour iPhone, BlackBerry, Android, Windows Phone et Nokia, qui permet d’envoyer des textos, vidéos, images, messages audio gratuitement.

                    Le montant de USD19 milliards est divisé entre USD4 milliards en numéraire, USD12 milliards en actions et USD3 milliards en actions Facebook, qui seront distribuées aux fondateurs et salariés de WhatsApp, sur une période de quatre ans après la finalisation de la transaction. Sequoia, le fonds d’investissement qui a investi USD8 millions pour 15 pour cent du capital de WhatsApp en 2011, va toucher USD3,5 milliards grâce à cette opération.

                    Business jûteux.

                    Avec beaucoup d’experts sectoriels disant, preuve à la clé, que les industries créatives et culturelles sont le moteur de la reprise et croissance mondiale et, en particulier, européenne (4), le futur a l’air très glorieux en effet pour toutes ces sociétés dont les actifs principaux sont leurs intangibles (‟knowhow”, savoir-faire, propriété intellectuelle, valeur de la marque ou ‟brand value”, réputation, etc).

                    2. Comment bénéficier de ce marché en pleine reprise, de manière fiscalement avantageuse

                    Si vous avez de l’argent de poche (5), c’est à dire de l’argent qui dort dans un compte d’épargne rémunéré entre 0,5 pour cent et 1,00 pour cent, dont vous n’avez aucun besoin dans le court et moyen terme, et qui ne constituerait pas une perte atroce si vous le perdiez, il convient de tirer maintenant partie de la situation.

                    Le fisc est généreux avec les individus prêts à abandonner leur cash pour l’investir dans les industries créatives, des deux côtés de la Manche.

                    En Grande-Bretagne, HMRC est uniquement prêt à fournir des réductions fiscales aux personnes physiques, ceux que l’on appellent ‟business angels” qui sont des résidents fiscaux avec un esprit entreprenant. ‟Enterprise Investment Schemes” (‟EIS”), ‟Venture Capital Trust” (‟VCT”) et ‟Seed Enterprise Investment Scheme” (‟SEIS”) sont les trois outils fiscaux par lesquels les personnes physiques peuvent investir dans  des sociétés éligibles (c’est à dire les sociétés qui ne contiennent pas plus de 250 salariés ou des actifs bruts inférieurs à GBP15 millions, ou GBP200.000 pour une SEIS) d’une manière fiscalement efficace.

                    Ces crédits sont résumés ci-dessous:

                    SEIS:

                    Investissement maximum: GBP100.000

                    Réduction d’impôt sur le revenu/investissement: 50 pour cent

                    Période de garde des actions: 3 ans

                    Impôt sur la plus-value: exonération

                    EIS:

                    Investissement maximum: GBP1 million

                    Réduction d’impôt sur le revenu/investissement: 30 pour cent

                    Période de garde des actions: 3 ans

                    Impôt sur la plus-value: exonération

                    VCT:

                    Investissement maximum: GBP200.000

                    Réduction d’impôt sur le revenu/investissement: 30 pour cent

                    Période de garde des actions: 3 ans

                    Impôt sur la plus-value: exonération

                    En France, les personnes physiques qui sont assujettis à l’impôt de solidarité sur la fortune (‟ISF”), et investissent dans les PME, sont aussi récompensés par l’état français.

                    A travers les avantages fiscaux liés au ‟ISF PME”, les personnes physiques assujettis à l’ISF peuvent déduire jusqu’à 50 pour cent des sommes investies dans les PME françaises, jusqu’à un plafond de 45.000 Euros par an (6).

                    Pour tous les autres qui paient l’impôt sur le revenu en France, un nouveau crédit d’impôt de 18 pour cent du numéraire investi dans la PME française, cappé à 50.000 Euros par année fiscale et par assujetti fiscal, a été mis en place (7).

                    Si les PME dans lesquelles vous avez investi partent en liquidation, vous aurez toujours été à même de prendre avantage des crédits d’impôts.

                    Si les PME font des étincelles et sont rachetées, plus tard, par un fonds de capital-investissement, un concurrent ou un tiers, la personne physique, investisseur de la première heure, pourra encaisser la mise et réaliser une plus-value substantielle sur son investissement initial.

                    En Grande-Bretagne, cette plus-value est exonérée d’imposition, au contraire de ce qui se passe en France. Cela pourrait expliquer pourquoi il y a plus de 50.000 ‟business angels” au Royaume Uni et à peu près 5.000 (!) en France.

                    Malheureusement, le ‟corporate venture” n’est pas, actuellement, activement encouragé par les gouvernements français et anglais, ce qui résulte en 230 milliards d’Euros qui dorment sans rien faire dans les coffres de toutes les sociétés cotées sur l’indice français du CAC40, par exemple.

                    Plus de lobbying devrait être fait, par des institutions représentant les industries créatives telles que le Comité Colbert, la Fondazione Altagamma, Walpole et la ‟European Cultural and Creative Industries Alliance”, pour influencer les gouvernements pour fournir des incitations fiscales aux sociétés désireuses d’investir dans les PME de manière fiscalement efficace.

                    Des changements positifs sont en perspective, toutefois, puisque le corporate venture devrait commencer le 1 juillet 2014 en France, avec les sociétés imposables en France pouvant amortir leurs investissements de corporate venture dans des PME innovantes sur une  période de cinq ans (8).

                    Voyons comment les choses évoluent et espérons que Cameron et Osborne vont bientôt tirer les conclusions qui s’imposent de cette réforme française et agir en conséquence outre-manche rapidement.

                    C’est le moment de réfléchir avec prudence à la meilleure façon d’investir ce cash en surplus et, avec les prédictions économiques de plus en plus positives et des nouvelles incentives fiscales mis en place par les gouvernements pour accélérer la croissance et la reprise, tant les personnes physiques que les personnes morales auront de plus en plus d’options d’investissement à leur disposition, pour encourager les industries créatives et innovantes innovative.

                    (1) ‟Luxury goods worldwide Market Study Spring 2013 Update”, Bain & Company

                    (2) ‟M&A in 2014? Luxury brands on sale or seeking for financial partners”, Portolano Cavallo Studio Legale

                    (3) ‟Sources Say Roberto Cavalli Nearing Euros450 Million Sale to Permira”, Business of Fashion

                    (4) 1er panorama des industries culturelles et créatives, EY, novembre 2013

                    (5) ‟Back pocket money”, Jimmy C. Newman

                    (6) Réductions, impôt de solidarité sur la fortune

                    (7) Réduction d’impôt pour souscription au capital de sociétés non cotées

                    (8) ‟Corporate venture”: pour financer l’innovation



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