Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives

Suite aux révélations concernant Harvey Weinstein, qui en ont engendré beaucoup d’autres concernant d’autres prédateurs sexuels qui prospèrent à Hollywood et dans d’autres industries créatives, il est d’actualité de peser le pour et le contre des modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives. Alors que Weinstein et les autres hauts gradés de l’industrie de l’entertainment avaient l’habitude de balayer les accusations que leur comportement était celui d’un prédateur sexuel, en signant des protocoles transactionnels et de non-divulgation avec leurs victimes, le coeur de la question est que les projets créatifs s’appuient lourdement sur la goodwill, la réputation et les autres actifs intangibles détenus par le personnel above-the-line (le réalisateur, les producteurs, le scénariste du film) et les acteurs sélectionnés pour tourner le film. Dans ce contexte, comment profiter des modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, tout en retenant et en respectant des valeurs éthiques et humaines? Comment concilier le besoin de confidentialité et de protection de la goodwill et de la réputation des meilleurs créatifs, avec les obligations morales visant à s’assurer qu’ils sont mis face à leurs responsabilités vis-à-vis  de leurs actions?

Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives 1. Que sont les modes alternatifs de résolution des conflits? Pourquoi les utiliser?

Les modes alternatifs de résolution des conflits sont l’utilisation de méthodes telles que la médiation, la négociation ou l’arbitrage pour résoudre un conflit sans recourir au contentieux.

Les modes alternatifs de résolution des conflits sont censés être moins onéreux et plus rapides que le contentieux, surtout dans les pays anglo-saxons où rien que les frais de procédure devant les juridictions représentent une portion substantielle du budget financier à allouer, afin de résoudre un conflit via le contentieux.

Les modes alternatifs de résolution des conflits, à la différence des procédures judiciaires contradictoires, sont souvent collaboratifs et s’efforcent de permettre aux parties de comprendre les positions de chacune d’entre elles. Les modes alternatifs de résolution des conflits permettent en outre aux parties d’aboutir à des solutions plus créatives, qu’une juridiction ne pourrait pas légalement imposer.

Les modes alternatifs de résolution des conflits offrent en outre une option de confidentialité et de secret aux parties impliquées dans le conflit, alors qu’une telle option n’existe que très rarement devant les juridictions, surtout dans les procédures judiciaires de common law qui s’appuient lourdement sur une ‘discovery’ large, chère et virtuellement sans limite comme, par exemple, aux Etats-Unis et, dans une moindre mesure, en Angleterre & au pays de Galles. Au lieu de vider les ressources financières et la compétitivité de votre business créatif, qui pourraient tout à fait être investies dans la création d’emploi ou la Recherche & le Développement par exemple, pourquoi ne pas utiliser les modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, pour limiter l’impact de réputation et les conséquences financières de la résolution d’un conflit?

Pour ces raisons susmentionnées, les modes alternatifs de résolution des conflits sont de plus en plus utilisés dans des conflits qui, sinon, aboutiraient à un contentieux – y compris les conflits de droit du travail à haute visibilité, les recours en divorce et les plaintes pour blessures corporelles.

Alors que l’arbitrage est un processus similaire à un procès informel où une partie tierce impartiale – l’arbitre – entend chaque versant d’un litige puis rend une décision; la médiation est un processus collaboratif où un médiateur travaille avec les parties pour aboutir à une solution qui est mutuellement acceptable.

2. Dans quel contexte devriez-vous utiliser les modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives?

Les modes alternatifs de résolution des conflits sont en train de devenir de plus en plus à la mode, notamment parce que les juridictions poussent fortement les parties antagonistes à la résolution de leur litige hors des tribunaux, afin de désengorger le rôle des juridictions. De nombreuses parties prenantes judiciaires se plaignent de ce que les rôles des juridictions soient lourdement et excessivement congestionnés, résultant d’un enregistrement non-discriminant, et d’un traitement tardif, des affaires devant les cours de justice.

Alors que les juridictions anglaises ont rendu obligatoires pour les parties – depuis longtemps – de s’être conformées à la Practice Direction on Pre-Action Conduct et aux autres 14 protocoles de pré-action approprié, avant de commencer des poursuites judiciaires, ainsi que d’avoir envisager les modes alternatifs de résolution des conflits (tel que la médiation) tant avant de commencer le contentieux que durant le processus de contentieux, les juridictions françaises se sont enfin alignées avec cette tendance, après l’entrée en vigueur des nouveaux articles 56 et 58 du Code de procédure civile: à partir du 1 avril 2015, enfin, il est devenu obligatoire pour les parties de tenter de résoudre leurs contentieux hors les tribunaux, par le biais des modes alternatifs de résolution des conflits, et pour tout demandeur de prouver et justifier qu’il a tenté de résoudre le litige hors les tribunaux avec le défendeur, avant le contentieux.

Cette réforme reste toutefois un voeu pieux en France, étant donné que les articles 56 et 58 du Code de procédure civile ne définissent même pas clairement la notion de « tenter de résoudre le litige hors les tribunaux ». Pourtant, j’ai noté que mes confrères avocats français tendent à envoyer une ou deux lettres de mise en demeure avant d’entamer des procédures judiciaires devant une juridiction française, au lieu de tout simplement signifier une assignation sans warning, à des défendeurs impuissants, à qui des dizaines de millions d’Euros sont demandés par des demandeurs français agressifs et par leurs conseils; comme cela était le cas usuel et totalement acceptable en France avant cette réforme!

Même les barreaux français promeuvent la médiation et le « droit collaboratif » à leurs membres avocats, en les amadouant pour s’inscrire comme avocats formés aux modes alternatifs de résolution des conflit.

Le secteur des arts du spectacle est notoire pour le nombre considérable d’affaires judiciaires en cours, et de conflits, qu’il génère, et pour la grande variété de litiges qui surgissent dans cette industrie, comme tout lecteur des principaux journaux spécialisés (Daily Variety et The Hollywood Reporter) peut en témoigner. Par conséquent, les industries créatives sont un sol particulièrement fertile pour les modes alternatifs de résolution des conflits, et ces modes alternatifs de résolution des conflits ont crû de manière importante ces 15 à 20 dernières années, dans ces secteurs industriels.

3. Qui peut fournir des modes alternatifs de résolution des conflits?

Alors que les deux modes alternatifs de résolution des conflits sont l’arbitrage et la médiation, la négociation est presque toujours tentée, en premier lieu, pour résoudre un litige. C’est le mode alternatif prééminent de résolution des conflits. La négociation permet aux parties de se rencontrer pour tenter de résoudre le litige. L’avantage principal de ce mode alternatif de résolution des conflits est qu’il permet aux parties elles-mêmes de contrôler le processus et la solution.

Comme expliqué ci-dessous en section 4, les négociations doivent être conduites par des avocats en France, étant donné que la règle de  confidentialité des correspondance ne s’applique pas à toute communication échangée entre des parties contractuelles, avant le début d’une procédure judiciaire. Seulement les communications échangées entre avocats sont protégées par la confidentialité et le secret.

En Angleterre & au pays de Galles, toutefois, les parties peuvent conduire des négociations directement, en utilisant la règle du ‘without prejudice’ expliquée ci-dessous en section 4, ce qui évitera que toutes tentatives de, et communications relatives à une, négociation, soient utilisées devant les tribunaux par l’autre partie.

La médiation est aussi une alternative informelle au contentieux. Les médiateurs sont des individus formés à la négociation, qui rassemblent des parties en opposition et tentent de trouver une solution, ou un accord, que les deux parties acceptent ou rejettent. L’institution de médiation dominant en Angleterre est le Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR).

L’arbitrage est une version simplifiée d’un procès impliquant une ‘discovery‘ limitée et des règles de preuve simplifiées. L’arbitrage est géré, et décidé, par une commission arbitrale. Pour composer une telle commission, soit les deux parties s’accordent sur le choix d’un arbitre, soit chaque partie sélectionne un arbitre, et les deux arbitres en élisent un troisième.

De ce fait, plusieurs institutions se sont formées au fil des ans, spécialisées dans la fourniture de services, et de panels, de médiation et/ou d’arbitrage pour les industries créatives, et donc de modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, telles que:

L’associée fondatrice et gérante de notre cabinet d’avocats Crefovi, Annabelle Gauberti, est membre du panel d’arbitres et médiateurs de la plupart des institutions susmentionnées.

Même des plateformes en ligne ont été créées, dans les 5 dernières années, pour offrir des modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives, à des personnes physiques et des entreprises qui veulent éviter les complications, coûts et longues durée des contentieux à part entière, telles qu’eJust et Mediaconf. Il est un peu tôt pour évaluer si de telles plateformes en ligne fournissent des modes alternatifs de résolution des conflits adéquats aux membres du public et à la communauté des affaires, mais le fait qu’elles aient même réussi à obtenir des financements de la part des investisseurs tech et fonds de capital-investissement, est éloquent.

4. Comment les modes alternatifs de résolution des conflits vous permettent de résoudre votre litige?

Les modes alternatifs de résolution des conflits font référence à tout moyen de résoudre des conflits hors des tribunaux. Cela inclut en particulier l’évaluation préalable des arbitres, la négociation, la conciliation, la médiation ou l’arbitrage.

Alors que les modes alternatifs de résolution des conflits les plus communs sont l’arbitrage et la médiation, la négociation est presque toujours tentée en premier pour résoudre un litige. C’est le mode principal de résolution des conflits.

En Angleterre & au Pays de Galles, tout processus de négociation pré-contentieux devrait être conduit sur une base ‘without prejudice‘, conformément au principe ‘without prejudice‘. En effet, si une communication entre les parties à la négociation a été effectuée conformément au ‘without prejudice privilege’, elle ne sera pas admise devant les juridictions et, par conséquent, ne pourra être utilisée comme preuve contre les intérêts de la partie qui l’a faite. La raison derrière cette forme de ‘legal privilege‘ est qu’il est dans l’intérêt du public que les parties en litige puissent négocier librement, sans peur d’un futur préjudice devant la juridiction, avec à l’esprit l’idée de résoudre leurs conflits quand cela est possible.

Et ça marche! De nombreuses parties en Angleterre & au Pays de Galles, qui ont des conflits, en particulier des litiges liés au droit du travail qui peuvent être conduits devant le robuste ACAS dispute resolution process, profitent du ‘without prejudice privilege‘ durant ces négociations, et transigent leurs réclamations hors les tribunaux.

Même la médiation, qui, à son niveau le plus basique, n’est rien moins qu’une négociation conduite par un intermédiaire (le médiateur) pour résoudre les affaires commerciales et même, parfois, des conflits familiaux, bénéficie de la règle du ‘without prejudice privilege‘ en Angleterre & au Pays de Galles, selon laquelle aucune communication effectuée durant la procédure de médiation ne peut être divulguée sans l’accord exprès des parties à la médiation, au cas où aucune transaction n’est atteinte. Si elle est fructueuse, la médiation se conclut par un protocole transactionnel, qui est exécutoire comme un contrat.

En France, une telle règle ‘without prejudice‘ ne s’applique pas, ce qui signifie que toute tentative de négocier et transiger hors des tribunaux doit être effectuée par des avocats à la cour représentant les parties, étant donné que seules les discussions et négociations des avocats sont protégées et confidentielles, et par conséquent non divulgables devant les juridictions. Ceci est un grave obstacle à l’émergence de modes alternatifs de résolution des conflits robustes, en France, puisque les parties ne peuvent pas négocier confidentiellement un protocole transactionnel hors les tribunaux sans avocats, et puisque toutes leurs communications directes pourront être divulguées devant les juridictions. Les modes alternatifs de résolution des conflits sont donc un processus onéreux en France parce que les parties doivent mandater des avocats dès le départ, surtout si les parties mettent dans la balance le fait que le contentieux est gratuit en France, c’est à dire que les coûts de procédure sont proches de 0 Euro. Pourquoi, dans ce cas, s’enquiquiner avec l’ADR quand le fait d’assigner en justice résulterait dans un processus moins cher pour obtenir une décision exécutoire à 100 pour cent?

Bien sûr, tant le Royaume Uni que la France doit se conformer à la Directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation dans des affaires civiles et commerciales (la directive de Médiation européenne), dont l’objectif est de faciliter l’accès aux modes alternatifs de résolution des conflits et la promotion d’une solution amiable aux conflits transfrontaliers, par la promotion de l’utilisation de la médiation ainsi que d’une relation équilibrée entre la médiation et les procédures judiciaires. Elle tend à protéger la confidentialité du processus de médiation et assure que, quand les parties s’engagent dans une médiation, tout délai de prescription soit suspendu.

En Angleterre, les procédures d’arbitrage sont régies (loi du lieu de l’arbitrage, ou « law of the seat« ) par l’Arbitration Act 1996, qui s’applique tant aux arbitrages domestiques, qu’internationaux. En France, les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile, gouvernent les procédures d’arbitrage. A part l’Arbitration Act en Angleterre, et les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile en France, et en fonction de ce qu’il est indiqué dans la convention d’arbitrage des parties, des règles d’arbitrage institutionnel variées peuvent s’appliquer, telles que les règles du LCIA, de l’ICC, etc. En Angleterre et en France, pratiquement tous les problèmes commerciaux sont arbitrables, alors que les conflits relatifs au droit pénal et au droit de la famille sont en général considérés comme non-arbitrables.

Les parties peuvent décider d’utiliser l’arbitrage quand elles s’en sont mises d’accord par contrat, en particulier dans la clause de résolution des conflits (« clause compromissoire ») stipulée dans un tel accord. S’il y a un aspect international à la transaction commerciale, en fonction du type de conflits qui sont susceptibles de se déclencher entre les parties, en fonction de qui les parties sont, ainsi que la confidentialité de leurs engagements et obligations contractuels, les parties peuvent choisir d’insérer une clause compromissoire qui choisit l’arbitrage, et non le contentieux, dans leur contrat. Une telle clause compromissoire rendrait invalide la compétence des juridictions, à l’exception des cas d’appui et/ou de supervision des procédures d’arbitrage, et définirait le siège de tout futur arbitrage. En outre, la clause compromissoire stipulerait clairement la loi applicable, les règles procédures applicables (LCIA, IFTA, ICC, etc.), le nombre d’arbitres, la langue de l’arbitrage et si des droits d’appel existaient.

Si et quand un litige apparaît, la partie mécontente se référerait tout simplement à la clause compromissoire stipulée au contrat et, probablement après quelques tentatives de négocier et résoudre ce conflit directement avec l’autre partie, enregistrerait un arbitrage avec l’institution d’arbitrage désignée dans la clause compromissoire, conformément aux règles d’arbitrage institutionnel désignés.

L’arbitrage est très souvent utilisé dans le secteur de l’entertainment et les industries créatives, où la réputation et la goodwill sont parmi les actifs les plus importants détenus par l’entreprise créative, et donc où la confidentialité et le secret sont essentiels.

Par exemple, le 19 juillet 2017, une commission d’arbitrage du Centre de médiation et d’arbitrage de l’OMPI a tranché sur une affaire en litige entre les éditeurs musicaux major et indépendants BMG, Peermusic, Sony/ATV/EMI Music Publishing, Universal Music Publishing et Warner/Chappell Music, ainsi que AEDEM (plus de 200 petits et moyens éditeurs musicaux espagnols), d’un côté, et la société de collecte de droits musicaux espagnole SGAE, de l’autre côté. L’arbitrage, ayant une nature contraignante pour les parties, ciblait principalement deux demandes:

  • le partage inéquitable d’argent reçu par SGAE de la part d’un utilisateur de musique et redistribué par SGAE à cet utilisateur de cette musique, en tant que titulaire de droit d’auteur, et
  • la distribution inappropriée de redevances pour l’utilisation de musique inaudible ou à peine audible.

Après avoir étudié les éléments de preuve, les trois arbitres de l’OMPI ont décidé:

  • qu’afin d’avoir une distribution équitable, pour que les autres auteurs ne souffrent aucun préjudice, des changements aux règles de distribution de la SGAE s’imposaient. Ces règles devaient être modifiées afin que les diffuseurs ne reçoivent, via leurs sociétés d’édition, pour les utilisations musicales faites durant des heures matinales (lorsqu’il n’y a pas d’audience significative ou de valeur commerciale) une fourchette comprise entre 10 pour cent et 20 pour cent du total collecté auprès d’eux, respectivement. Les arbitres ont unanimement décidé que cela devait être 15 pour cent. Après application de cette limite, de nouvelles règles de distribution devraient en outre refléter une valeur équitable pour la diffusion musicale durant d’autres plages horaires de programmation ;
  • que les distributions devaient cesser pour la musique inaudible, telle qu’identifiée par la  technologie utilisée par la société espagnole BMAT ou une autre société utilisant une technologie similaire, et
  • que la SGAE devait disperser son ‘fond à peine audible’, tel que décrit dans la sentence arbitrale écrite.

5. Les décisions de modes alternatifs de résolution des conflits sont-elles exécutoires? Quelle est leur nature contraignante?

Une sentence arbitrale est finale et obligatoire, mais une partie peut faire appel auprès des juridictions sur un point de droit, à moins que la convention d’arbitrage n’exclut cette option. La permission de la juridiction pour faire appel de la sentence est sévèrement restreinte, conformément à l’Arbitration Act 1996 en Angleterre & au Pays de Galles, et conformément aux articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile en France (et peut même être exclue par la convention d’arbitrage) et l’appelant doit démontrer, entre autre, que la détermination de la question de droit va substantiellement affecter les droits des parties et qu’il est juste et approprié que la juridiction prenne position sur cette question/ce différend.

La sentence arbitrale peut aussi être remise en cause sur la base de ce que le tribunal arbitral n’avait pas la compétence pour statuer sur le conflit, ou qu’il y avait une sérieuse irrégularité affectant ce tribunal arbitral, la procédure ou la sentence (par exemple, le tribunal a omis de tenir compte de toutes les questions juridiques qui lui ont été posées, ou était partial).

La Convention sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères 1958 (la « Convention de New York« ), à laquelle tant l’Angleterre que la France sont parties, permet l’exécution de tant les sentences arbitrales anglaises, que des sentences arbitrales françaises, parmi les 157 pays membres de la Convention de New York, en conformité avec les propres lois de ces pays. De même, l’Arbitration Act prévoit l’exécution en Angleterre d’une sentence arbitrale rendue dans un autre état membre de la Convention de New York. La méthode la plus commune d’une telle exécution est d’obtenir le jugement d’une juridiction anglaise concernant la sentence (et ce jugement peut ensuite être exécuté en tant que jugement de la juridiction anglaise). De l’autre côté de la Manche, les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile prévoient l’exécution en France d’une sentence arbitrale rendue dans un autre état membre de la Convention de New York, après la publication d’une ordonnance d’exequatur par le Tribunal de grande instance compétent en France.

Les protocoles transactionnels qui sont conclus durant une médiation ou une négociation sont des contrats et sont donc exécutoires si les conditions de validité d’un contrat sont remplies. Si, par extraordinaire, une des parties violaient les stipulations du protocole transactionnel, les autres parties seraient dans leur bon droit d’entamer une action judiciaire en rupture des obligations contractuelles, devant les tribunaux.

Pour conclure, les modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives sont tout particulièrement adaptés aux spécificités et besoins du secteur de l’entertainment et des industries créatives en général, où les transactions transfrontalières sont la norme et où le besoin de protéger la réputation et la goodwill des partenaires commerciaux contractants est crucial. Alors que la légitimité des clauses de non-divulgation et de confidentialité énoncées dans les protocoles transactionnels existants est chaudement débattue en ce moment, en relation avec les cas de harcèlement sexuel soulevés contre Harvey Weinstein, Bob Weinstein, Brett Ratner, Dustin Hoffman, James Toback, Kevin Spacey, Louis C.K., etc., il est judicieux de stipuler des clauses compromissoires bien rédigées dans les accords de production de films, et les contrats de travail, conclus avec l’équipe du film ‘above-the-line’, ainsi qu’avec les acteurs sélectionnés pour le tournage du film, afin d’éviter tout désastre promotionnel et marketing, tel que celui subi par Lionsgate lors de la sortie du film « Exposed », un thriller ayant pour vedette Keanu Reeves, après que le réalisateur de ce film ait demandé à ce que son nom soit retiré de l’affiche.

Votre nom (obligatoire)

Votre email (obligatoire)

Sujet

Votre message

captcha

Comment mettre votre business créatif en conformité avec le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD)

Le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) arrive à grands pas: qu’est-ce que c’est? Comment est-ce qu’il va impacter vous-même et votre entreprise? Que devez-vous faire afin de vous mettre en conformité avec le RGPD? Il n’y a pas un moment à perdre, étant donné que les enjeux sont très élevés, et puisqu’être en conformité avec le RGPD va bien évidemment procurer des avantages concurrentiels à votre business.

RGPD, conformité avec le RGPD, Règlement Général sur la Protection des Données

Le 27 avril 2016, après plus de 4 ans de discussions et négociations, le parlement et le conseil européens ont adopté le Règlement Général sur la Protection des Données (« RGPD »).

  1. Pourquoi le RGPD?

Le RGPD abroge la Directive 95/46/CE relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (la “Directive”).

La Directive, qui est entrée en vigueur il y a plus de 20 ans, n’était plus propre à l’usage, étant donné que la quantité d’informations numériques que les entreprises créent, capturent et stockent, a beaucoup augmentée.

Les données – et plus il y en a, mieux c’est – sont là pour durer. Les données d’aujourd’hui lubrifient de plus en plus notre monde numérique. Le contrôle des données est, en fin de compte, constitutif de pouvoir, et la propriété des données a un effet très sérieux sur la concurrence dans tout marché existent. En collectant plus de données, une entreprise a plus de champ pour améliorer ses produits, ce qui attire plus d’utilisateurs, générant encore plus de données, et ainsi de suite. Les actifs constitués par les données (« data assets ») sont, aujourd’hui, au moins tout aussi importants que les autres actifs intangibles tels que les marques, le droit d’auteur, les brevets et dessins et modèles, pour les sociétés[1]. Les enjeux sont beaucoup plus élevés, aujourd’hui, en ce qui concerne la propriété, le contrôle et la gestion des données, et le RGPD est focalisé sur ce flot de données du 21ème siècle, alors que nous nous impliquons de plus en plus avec la technologie.

De plus, de nombreux cas judiciaires, lancés dans plusieurs états-membres de l’Union Européenne (“UE”), ont mis le doigt sur les sévères faiblesses et lacunes existantes, en terme de fourniture d’une protection des données personnelles – relatives aux citoyens de l’UE – satisfaisante, forte et homogène, et contrôlées par des sociétés et businesses opérant dans l’UE. Par exemple, le jugement Costeja v Google, rendu par la Cour de justice de l’Union Européenne (« CJUE »), auquel il est souvent fait référence sous l’appellation « jugement sur le droit à l’oubli », a été rendu le 26 novembre 2014. Ce jugement novateur a reconnu que les opérateurs de moteurs de recherche, tels que Google, gèrent des données personnelles et appartiennent à la catégorie de responsables de traitement (« data controllers ») au sens de l’Article 2 de la Directive. De ce fait, la décision de la CJUE reconnaît qu’une personne physique puisse “requérir (auprès d’un moteur de recherches) que les informations (relatives à lui ou elle, personnellement) ne soient plus mises à la disposition du public du fait de son inclusion dans (…) une liste de résultats”. Par le biais de cette décision, la CJUE a forcé les moteurs de recherche tels que Google à retirer, quand demandé, les liens URL qui sont “inadéquats, hors de propos ou ne sont plus pertinents, ou excessifs en relation avec le but pour lequel ils ont été traités et au vue du temps qui s’est écoulé”. Cet arrêt a marqué un grand pas en avant pour la protection des données personnelles dans l’UE.

En outre, les piratages informatiques dans, et les cyber-attacks de, milliers d’entreprises multinationales (Sony Pictures, Yahoo, Linkedin, Equifax, etc.) ainsi que de sociétés nationales de l’UE (Talktalk, etc.) font la une, constamment et de manière très régulière, affectant de manière dramatique le bien-être financier et moral de millions de consommateurs dont les données personnelles ont été volées à cause de ces piratages informatiques. Ces attaques et piratages soulèvent de très graves inquiétudes en ce qui concerne l’aptitude des businesses gérant les données personnelles des consommateurs de l’UE à être à la hauteur, en termes de lutter de manière proactive contre la cybercriminalité et de protéger les données personnelles.

Enfin, le RGPD, qui sera immédiatement applicable dans les 28 états-membres de l’UE sans aucune transposition à partir du 25 mai 2018 (à la différence de la Directive qui avait dû être transposée dans chaque état-membre de l’UE par des réglementations nationales), standardise toutes les lois nationales applicables dans ses états-membres et par conséquent apporte une uniformité parfaite entre elles. Le RGPD met tous les états-membres sur un pied d’égalité.

2. Quand le RGPD entrera-t-il en vigueur?

Le RGPD, adopté en avril 2016, entre en vigueur le 25 mai 2018, fournissant idéalement une période de préparation de 2 ans aux businesses et entités du secteur public pour qu’ils s’adaptent aux changements.

Alors que de nombreux gérants d’entreprises de l’UE adoptent le point de vue que les changements apportés par le RGPD à leurs businesses, seront d’importance soit mineure soit nulle, ou seront du même ordre d’importance que d’autres problématiques de compliance, il n’y a pas une minute à perdre pour se préparer à la mise en conformité avec le nouveau jeu de règles longues et complexes énoncées dans le RGPD.

3. Quels sont les enjeux? Quelles organisations sont impactées par le RGPD?

Les enjeux sont très importants. toutes les sociétés, organisations ou entités qui opèrent dans l’UE ou qui ont leurs sièges hors de l’UE mais qui collectent, détiennent ou traitent des données personnelles de citoyens de l’UE doivent se mettre en conformité avec le RGPD avant le 25 mai 2018. Potentiellement, le RGPD pourrait s’appliquer à tout site internet et à toute application sur une base globale.

Comme la plupart, si ce n’est toutes, les multinationales ont des clients, employés et/ou partenaires commerciaux dans l’UE, elles doivent se mettre en conformité avec le RGPD. Même les start-ups et PME doivent se mettre en conformité avec le RGDP, si leur business model implique qu’elles vont collecter, détenir ou traiter des données personnelles de personnes physiques de l’UE (c’est à dire les consommateurs, prospects, salariés, contractants et contractuels, fournisseurs, etc).

Les enjeux sont très élevés pour la plupart des businesses et, pour de nombreuses sociétés, cela devient une problématique et une conversation qui se déroule au niveau du top management et du conseil d’administration.

Pour assurer la mise en conformité avec le nouveau système juridique sur la protection des données, et le respect des nouvelles dispositions, le RGPD a introduit un système de poursuites avec des sanctions financières très lourdes qui seront imposées aux businesses qui ne sont pas en conformité. Si une organisation ne traite pas les données personnelles des personnes physiques de l’UE de manière appropriée, elle peut être sanctionnée à payer une amende pouvant aller à, soit 4 pour cent de son chiffre d’affaires annuel global, soit 20 millions d’Euros – quel que soit le montant le plus élevé[2].

Ces amendes futures sont bien plus élevées que la somme de 500.000 GBP d’amende plafonnée que l’Autorité de Protection des Données Personnelles (‟APDP”) du Royaume Uni, l’Information Commissioner Office (“ICO”), ou la somme de 300.000 Euros d’amende plafonnée que l’APDP française, la Commission Nationale Informatique et Libertés (“CNIL”), peuvent infliger à des personnes morales actuellement.

4. Que couvrent les dispositions du RGPD?

Le RGPD est constitué de 99 articles énonçant les droits des personnes physiques, et les obligations placées sur les organisations et personnes morales, dans le champ du RGPD.

Comparé à la Directive, voici les concepts clé nouveaux apportés par le RGPD.

4.1. Privacy by design

Le principe de « privacy by design » signifie que les businesses doivent prendre une approche proactive et préventive en relation avec la protection de la vie privée et des données personnelles. Par exemple, un business qui limite la quantité de données personnelles collectées, ou qui anonymise ces données, est conforme au principe de “privacy by design”.

Cette obligation de “privacy by design” implique que les businesses doivent intégrer – par tous moyens techniques appropriés – la sécurité des données personnelles dès le lancement de leurs  applications ou procédures commerciales.

4.2. Responsabilité (« Accountability »)

La responsabilité (« accountability ») signifie que le responsable du traitement (« data controller »), ainsi que le sous-traitant (« data processor »), doit prendre des mesures juridiques, organisationnelles et techniques appropriées leur permettant de se mettre en conformité avec le RGPD. En outre, les responsables de traitement et les sous-traitants doivent pouvoir démontrer l’exécution de ces mesures, en toute transparence et à tout moment dans le temps, tant auprès de leurs APDP respectifs, qu’auprès des personnes physiques dont les données personnelles ont été traitées par eux.

Ces mesures doivent être proportionnées au risque, c’est à dire au préjudice qui serait causé aux personnes physiques de l’UE, en cas d’utilisation inappropriée de leurs données personnelles.

Afin de savoir si un business est en conformité, il est par conséquent nécessaire d’exécuter un audit des processus relatifs aux données personnelles d’une telle société. Notre cabinet d’avocats Crefovi exécute souvent des audits certifiés par la CNIL ou le ICO.

4.3. Etude d’impact (« Privacy impact Assessment »)

La société en charge de traiter et gérer les données personnelles, ainsi que ses sous-traitants, doit faire une analyse, une étude d’impact aussi appelée « Privacy Impact Assessment » (“PIA”) relative à la protection des données personnelles.

Les businesses doivent exécuter un PIA, une étude d’impact, sur leurs actifs constitués par des données personnelles (« data assets »), afin de suivre et de cartographier les risques inhérents à chaque processus et traitement de données mis en place, en fonction de leur plausibilité et de leur sérieux. A côté de ces risques, le PIA énonce la liste des mesures organisationnelles, technologiques, physiques et juridiques mises en oeuvre pour adresser et minimiser ces risques. Le PIA a pour but de vérifier l’adéquation de ces mesures et, si ces mesures échouent ce test, à déterminer des mesures proportionnées pour adresser ces risques découverts et pour s’assurer que le business devienne conforme au RGPD.

Crefovi accompagne les sociétés dans l’exécution de PIAs et en vérifiant l’efficacité des mesures de protection et de sécurité, grâce à l’exécution de tests d’intrusion.

4.4. Correspondant informatique et liberté (« Data Protection Officer »)

Le RGPD requiert qu’un officier de la protection des données (« Data Protection Officer », “DPO”) soit nommé, afin d’assurer la conformité du traitement des données personnelles par les administrations publiques et les entreprises dont les traitements de données personnelles présentent un fort risque de violation de la protection de la vie privée. Le DPO est le porte-parole de l’organisation en relation avec les données personnelles: il ou elle est le point de contact à qui s’adresser, pour le APDP, en relation avec la mise en conformité du traitement des données personnelles, mais aussi pour les personnes physiques dont les données ont été collectées, afin qu’elles puissent exercer leurs droits.

En plus d’avoir les prérogatives de correspondant informatique et liberté (“CIL”) en France, ou « chief privacy officer » au Royaume Uni, le DPO doit informer ses interlocuteurs de tout piratage informatique qui pourrait intervenir dans l’organisation, et analyser leur impact.

4.5. Profiling

Profiling est un processus automatisé des données personnelles permettant la construction d’informations complexes concernant une personne particulière, telles que ses préférences, sa productivité au travail ou ses allées et venues.

Ce type de traitement des données personnelles peut générer une prise de décision automatisée, qui peut avoir des conséquences juridiques, sans aucune intervention humaine. De ce fait, profiling constitue un risque aux libertés individuelles. C’est pour cela que les entreprises faisant du profiling doivent limiter ses risques et garantir les droits des personnes physiques qui font l’objet de ce profiling, en particulier en leur permettant de requérir une intervention humaine et/ou de contester la décision automatisée.

4.6. Droit à l’oubli

Comme expliqué ci-dessus, le droit à l’oubli permet à une personne physique d’éviter que des informations concernant son passé interfèrent avec sa vie actuelle. Dans le monde numérique, ce droit comprend le droit à l’effacement ainsi que le droit au déréférencement. D’un côté, la personne peut avoir du contenu potentiellement nocif effacé du réseau numérique, et, de l’autre côté, la personne peut dissocier un mot clé (tel que son prénom et son nom de famille) de certaines pages web sur un moteur de recherche.

Crefovi peut conseiller un business faisant face à une demande d’exécution du droit à l’oubli.

4.7. Autres droits des personnes physiques

Le RGPD complémente le droit à l’oubli en remettant les personnes physiques de l’UE fermement en contrôle de leurs données personnelles, renforçant de manière notoire l’obligation de consentement au traitement des données personnelles, ainsi que les droits des citoyens (droit à l’accès des données, droit de rectifier les données, droit de limiter le traitement des données, droit à la portabilité des données et droit de s’opposer au traitement des données personnelles), et les obligations d’information par les businesses à propos des droits des citoyens.

5. Quel est le bon côté du RGPD?

5.1. Une opportunité de gérer ces données personnelles constituant des actifs précieux

La mise en conformité avec le RGPD devrait être vu par les businesses comme une opportunité, autant qu’une obligation: alors que les données personnelles sont de plus en plus importantes dans une organisation aujourd’hui, ceci est une excellente opportunité d’évaluer quelles données personnelles votre société détient, et comme vous pouvez en tirer le plus gros avantage.

Le principe clé du RGPD est qu’il vous donnera la capacité de trouver les données personnelles dans votre organisation qui sont très sensibles et à haute valeur, et de vous assurer que ces données personnelles sont protégées de manière adéquate des risques et des piratages informatiques.

5.2. Moins de formalités et une APDP à guichet unique

En outre, le RGPD retire l’obligation de déclaration préalable auprès du APDP compétent, avant tout traitement de données personnelles, et remplace ces formalités avec la création obligatoire et la gestion d’un registre de traitement des données personnelles.

De plus, le RGPD instaure une APDP à guichet unique: en cas d’absence d’une législation nationale spécifique, une APDP localisée dans un état-membre de l’UE dans lequel l’organisation a son principal ou unique établissement sera en charge de contrôler la conformité avec le RGPD.

Les businesses détermineront leur APDP respective en se basant sur le lieu d’établissement de leurs fonctions de management, concernant la supervision du traitement des données personnelles, ce qui permettra d’identifier l’établissement principal, y compris quand une société unique gère les opérations d’un groupe entier.

Cette APDP à guichet unique permettra aux sociétés de gagner du temps et de l’argent de manière substantielle, en simplifiant leurs processus.

5.3. Règlement unifié, transferts de données facilités

Afin de favoriser le marché européen des données personnelles et l’économie numérique, et ainsi de créer un environnement économique favorable, le RGPD renforce la protection des données personnelles et des libertés fondamentales.

Cette réglementation unifiée permettra aux businesses de réduire de manière substantielle les coûts du traitement des données personnelles qui sont à ce jour engagés dans les 28 états-membres de l’UE: les organisations n’auront plus à se mettre en conformité avec des réglementations nationales multiples pour la collecte, la récolte, le transfert et le stockage des données personnelles qu’elles utilisent.

En outre, étant donné que les données personnelles seront conformes avec la législation applicable dans tous les états de l’UE, il deviendra possible d’échanger les données et elles auront la même valeur dans différents pays, alors que pour l’instant les données personnelles ont différents prix en fonction de la  législation avec laquelle elles sont en conformité, ainsi que des coûts différents pour les sociétés qui les collectent.

5.4. Un champ géographique étendu par la concurrence loyale

Le champ du RGPD s’étend à des sociétés qui ont leurs siège social hors de l’UE, mais qui ont l’intention de marketer des produits et services dans le marché de l’UE, tant qu’elles ont en place des processus et traitements des données personnelles relatives à des personnes physiques de l’UE. Suivre ces résidents sur internet, afin de créer des profils, est aussi couvert par le champ du RGPD.

Par conséquent, les sociétés européennes, assujetties à des règles plus strictes, et potentiellement plus chères, ne seront pas pénalisées par la concurrence internationale sur le marché unique de l’UE. En outre, elles peuvent acheter aux entreprises non-UE certaines données personnelles qui sont conformes aux dispositions du RGPD, créant ainsi un marché des données plus large.

5.5. Ouvrir les services numériques à la concurrence

Le droit à la portabilité des données personnelles permettra aux personnes physiques de l’UE, qui font l’objet de traitement et gestion de leurs données personnelles, d’obtenir ces données personnelles sur un format exploitable ou de transférer ces données personnelles à un autre responsable de traitement (« data controller ») si cela est techniquement possible.

De cette façon, le client pourra changer de fournisseur de services numériques (email, photographies, etc.) sans avoir à manuellement récupérer toutes les données, durant un processus tant fastidieux que chronophage. En enlevant de telles barrières techniques, le RGPD rend le marché plus fluide, et offre aux utilisateurs une mobilité numérique supérieure. Les fournisseurs de services numériques vont par conséquent évoluer dans un marché plus concurrentiel, les incitant à fournir des services à meilleur marché et de plus haute qualité, étant donné que leurs clients ne seront plus les otages de leurs fournisseur initial.

5.6. Labels et certifications

Le comité européen sur la protection des données personnelles, ainsi que les institutions de l’UE, proposeront certaines certifications et labels afin de certifier la conformité avec le RGPD des traitements de données effectués par les entreprises.

Des reconnaissances monétaires et de vrais actifs pour l’image de marque d’une entreprise, les labels et certifications deviendront aussi un outil commercial important afin de gagner la confiance des prospects et pour obtenir leur loyauté.

6. Quelles sont les étapes concrètes à suivre, aujourd’hui, pour être en conformité avec le RGPD?

Il n’y a pas un moment à perdre pour mettre en oeuvre les étapes suivantes, ci-dessous:

  • décider qui à la responsabilité de mettre en oeuvre les dispositions du RGPD dans votre organisation; assigner cette responsabilité au département ou à l’équipe le plus ou la plus approprié(e) (Service juridique? Compliance? Technologie IT?);
  • correspondre avec l’APDP à guichet unique, puisque plusieurs d’entre elles ont préparé des informations explicatives et des guides sur la mise en conformité avec le RGPD, telles que le ICO au Royaume Uni, la CNIL en France et le Data Protection Commissioner en Irlande (ce dernier étant l’APDP de nombreux géants numériques, tels que Google, Facebook et Twitter);
  • préparer une cartographie des traitements de données dans votre organisation, et identifier les lacunes dans la conformité avec le RGPD en relation avec ces différents processus – nous, avocats du cabinet d’avocats Crefovi, avons rédigé des documents détaillés sur comment faire cette cartographie des traitements et du processing de données et pour vous épauler pour identifier les lacunes dans la conformité avec le RGPD;
  • valoriser les différents processus et traitements de données personnelles et évaluer lesquels sont à haut risque et faire une liste de vos données personnelles constituant des actifs ((« data assets ») à haut risque;
  • exécuter un étude d’impact ou PIA sur ces data assets à haut risque (telles que les données des ressources humaines, les données personnelles des clients) – Crefovi épaulent les sociétés dans la mise en place des PIAs et pour vérifier l’efficacité des mesures de sécurité et de protection, grâce à l’exécution de tests d’intrusion;
  • mise en oeuvre de mesures juridiques, techniques, organisationnelles et physiques pour réduire les risques sur ses data assets se mettre en conformité avec le RGPD;
  • s’assurer que vos contractants et sous-contractants ont mis en place des mesures de sécurité conformes, en leur envoyant une liste des points à vérifier;
  • faire des formations de connaissance de la protection de la vie privée pour vos salariés étant donné qu’ils doivent comprendre que les données personnelles sont constituées par n’importe quoi qui peut être directement lié à une personne physique et qu’il y aura des conséquences s’ils violent les dispositions du RGPD et volent des données personnelles;
  • développer une politique « Apporter Son Propre Appareil » (“ASPA”) et la mettre en oeuvre dans votre organisation et parmis vos salariés, étant donné que vous êtes responsable pour toutes les informations d’utilisation des données personnelles qui sont stockées dans le cloud et accessibles depuis tant des appareils d’entreprise (tablettes, smartphones, ordinateurs portables) que des appareils personnels. Aussi, quand les salariés partent ou sont licenciés, assurez-vous que vous avez inclus ASPA dans votre processus de fin de contrat de travail, afin que le personnel partant perde accès aux données personnelles de la société immédiatement sur leurs appareils;
  • vérifier et/ou amender les notifications d’information ou les politiques de confidentialité afin qu’elles tiennent en compte les nouvelles informations requises par le RGPD;
  • mettre en place des mécanismes automatisés afin d’obtenir le consentement explicite des personnes physiques résidentes dans l’UE, particulièrement si votre business est impliqué dans la collection de données comportementales, la publicité comportementale ou tout autre forme de profiling, et
  • mettre en place un plan de management solide au cas où des piratages informatiques de données personnelles ont lieu, ce qui vous permettra d’être en conformité avec les conditions obligatoires de notification de votre APDP en 72 heures – notre expérience approfondie de plans d’alerte, de plans de risk management, de plans analytiques et de plans de notification, en France et au Royaume Uni, nous place, chez Crefovi, dans une position adéquate pour épauler nos clients dans leur mise en conformité avec les exigences contraignantes énoncées dans le RGPD.

[1] “The world’s most valuable resource is no longer oil, but data”, The economist, 6 Mai 2017.

[2] “Preparing for the general data protection regulation: a roadmap to the key changes introduced by the new European data protection regime”, Alexandra Varla, 2017.

Votre nom (obligatoire)

Votre email (obligatoire)

Sujet

Votre message

captcha

Conséquences juridiques du Brexit: le chemin moins souvent emprunté

Quelles sont les conséquences juridiques du Brexit que les industries créatives ont besoin de connaître? Le 23 juin 2016, pendant une journée d’inondations exceptionnelles à Londres et dans le sud-est de l’Angleterre qui n’ont pas dissuadé un record de 72,2 pour cent de participation d’électeurs, le Royaume-Uni a décidé de mettre fin à ses 43 ans d’adhésion à l’Union Européenne (UE). Désormais, le Royaume Uni (RU) – ou peut-être seuls l’Angleterre et le Pays de Galles si jamais l’Irlande du Nord et l’Ecosse organisent avec succès un référendum pour rester dans l’UE dans un futur proche – rejoindra les rangs des neuf autres pays européens qui ne font pas partie de l’EU, c’est à dire la Norvège, l’Islande, le Lichtenstein, l’Albanie, la Suisse, la Turquie, la Russie, la Macédoine et le Monténégro. Parmi ces pays, deux d’entre eux, la Russie et la Turquie, sont à cheval entre l’Europe et l’Asie.

Conséquences juridiques du Brexit

Quelles sont les conséquences juridiques du Brexit, à court et à long terme, d’un point de vue juridique et commercial, pour les industries créatives basées au RU ou ayant des relations commerciales avec des créatifs du RU ?

Les deux traités principaux de l’Union Européenne, qui sont un ensemble de traités entre les états-membres de l’UE et définissent la base constitutionnelle de l’UE, sont le Traité de l’Union Européenne (TUE, signé à Maastricht en 1992), et le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE, signé à Rome en 1958 afin d’établir la Communauté Économique Européenne).

Le TFUE, en particulier, pose d’importants principes directeurs pour l’UE, comme :

  • la citoyenneté européenne;
  • le marché intérieur;
  • la libre circulation des personnes, des services et des capitaux;
  • la libre circulation des marchandises, l’union douanière incluse;
  • la compétitivité;
  • un espace de liberté, de justice et de sécurité, comprenant une coopération policière et judiciaire;
  • une politique économique et monétaire, et
  • une politique étrangère de l’UE, etc.

Comment la fin de ces politiques, au RU, affectera-t-elle les professionnels et entreprises spécialisés dans les industries créatives du RU, ainsi que les citoyens et sociétés étrangers faisant des affaires au RU ? Quelles seront les conséquences juridiques du Brexit?

1. Conséquences juridiques du Brexit: la suppression de la citoyenneté européenne pour les citoyens du RU ainsi que celle de la libre circulation des personnes entrant et sortant du RU

La citoyenneté européenne a été introduite par le TUE et est en vigueur depuis 1993.

La citoyenneté européenne est subsidiaire par rapport à la citoyenneté nationale et octroie des droits tels que le droit de voter aux élections européennes, le droit à la libre circulation, le droit d’établissement et d’emploi dans l’UE, ainsi que le droit à la protection consulaire par les ambassades d’autres états-membres lorsque le pays d’un individu citoyen de l’UE ne possède pas d’ambassade ou de consulat dans le pays où la protection est requise.

En votant la sortie de l’UE, l’Angleterre et le Pays de Galle, ensemble connu sous le surnom «  Little Britain », ont rendu difficile l’accès au RU pour les citoyens européens, puisqu’un visa ou permis de travail pourrait être requis à l’avenir, en fonction de l’accord qui sera conclu entre le RU et l’UE. Cependant, il sera également bien plus difficile pour les citoyens du RU de se rendre dans les pays membres de l’UE, pour travailler, étudier ou voyager.

Il est probable que la majorité des personnes au RU ayant voté la sortie de l’UE ne voyagent pas fréquemment hors du RU, que ce soit pour le travail ou les loisirs, donc visiblement, une lutte des classes se jouait lors du référendum sur le Brexit, puisque les high flyers et londoniens (qui doivent être assez aisés pour vivre dans une ville aussi chère) désiraient rester dans l’UE, alors que les classes ouvrières et populaires, ainsi que les régions anglaises et galloises, étaient fermement en faveur du vote pour quitter l’UE. C’est bien ça la démocratie : un individu, un vote, et la majorité des votes l’emporte toujours!

Si on prend l’exemple donné par certains des neuf autres pays européens qui ne sont pas membres de l’UE, on peut voir que plusieurs options se présentent. Bien que la Norvège, l’Islande et le Liechtenstein ne soient pas membres de l’UE, ils ont des accords bilatéraux avec l’UE qui permet à leurs citoyens de vivre et travailler dans les états-membres de l’UE sans permis de travail, et vice-versa. La Suisse a un accord bilatéral similaire mais cet accord est un peu plus limité. A l’autre bout du spectre, la décision d’autoriser les citoyens turcs à vivre et travailler dans les états-membres de l’UE est laissée à l’appréciation de chaque pays membre individuellement, et vice versa.

Donc comment cela va-t’il se passer pour le RU? Quelles sont les conséquences juridiques du Brexit pour le RU?

Seul le temps pourra le dire, mais comme nous savons que David Cameron, un membre assez «tempéré» du parti conservateur, laissera sa place en tant que Premier Ministre du RU en octobre 2016, il semblerait qu’il sera remplacé par une équipe atypique, nationaliste et très à droite, probablement dirigée par des conservateurs purs et durs comme Boris Johnson. M. Johnson, n’étant pas connu pour sa subtilité et un flair politique impeccable, nous pensons que les négociations en vue d’un nouvel accord bilatéral entre le RU et l’UE ainsi que les pays hors UE constitueront un processus long et difficile, ralenti par des luttes d’ego, qui pourrait prendre des années à finaliser.

Le RU tentera de diminuer l’immigration issue de l’UE, certainement avec un système de points tel que celui en place en Australie. Cela implique que la priorité sera donnée aux travailleurs qualifiés, bloquant l’entrée des travailleurs peu qualifiés. Mais d’abord, le RU devra clarifier le statut des près de 2,2 millions de travailleurs de l’UE qui vivent au RU. Les règles pour le regroupement familial se durciront probablement. De plus, 2 millions de ressortissants du RU vivent également à l’étranger dans des pays de l’UE – donc toute mesure visant les travailleurs de l’UE pourrait provoquer des représailles contre les ressortissants du RU à l’étranger.

Cela, bien sûr, aura un impact très négatif sur la libre circulation des personnes entrant et sortant du RU, qui pourrait avoir des répercussions catastrophiques sur le commerce, les droits de l’homme et les relations politiques avec d’autres états, pour le RU.

L’article 50 du traité de Lisbonne, un autre traité faisant partie du groupe de traités internationaux entre les états-membres de l’UE qui définit la base constitutionnelle de l’UE, est relatif aux règles pour sortir de l’UE et dispose que:

« 1. Tout État membre peut décider, conformément à ses règles constitutionnelles, de se retirer de l’Union.

2. L’État membre qui décide de se retirer notifie son intention au Conseil européen. À la lumière des orientations du Conseil européen, l’Union négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union. Cet accord est négocié conformément à l’article 218, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il est conclu au nom de l’Union par le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, après approbation du Parlement européen.

3. Les traités cessent d’être applicables à l’État concerné à partir de la date d’entrée en vigueur de l’accord de retrait ou, à défaut, deux ans après la notification visée au paragraphe 2, sauf si le Conseil européen, en accord avec l’État membre concerné, décide à l’unanimité de proroger ce délai.

4. Aux fins des paragraphes 2 et 3, le membre du Conseil européen et du Conseil représentant l’État membre qui se retire ne participe ni aux délibérations ni aux décisions du Conseil européen et du Conseil qui le concernent.
La majorité qualifiée se définit conformément à l’article 238, paragraphe 3, point b), du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Ainsi, le RU doit désormais notifier au Conseil Européen son intention de se retirer de l’UE. Cette notification sera donnée par le nouveau premier ministre du RU, donc après octobre 2016.

Le RU aura, au plus, une période de 2 ans à partir de la date de cette notification pour négocier et conclure avec l’UE un accord définissant l’organisation de son retrait, et posant le cadre pour ses futures relations avec l’UE. Après cette période de deux ans, ou à la date d’entrée en vigueur de l’accord de retrait si celle-ci intervient plus tôt, les traités de l’UE cesseront de s’appliquer au RU.

Espérons que le nouveau gouvernement aura les compétences et le sérieux pour conclure un accord de retrait avec l’UE, en particulier concernant la libre circulation des personnes entrant et sortant du RU, qui soit équilibré et assure une relation fluide et constructive avec ses voisins et principaux partenaires commerciaux.

Les entreprises qui ont, ou prévoient d’avoir, des employés au RU, ou dont le personnel voyage souvent au RU pour affaires devront suivre les négociations bilatérales concernant la libre circulation des personnes entre le RU et les états-membres de l’UE, ainsi que les pays hors UE, de près, car les coûts, l’énergie et le temps nécessaires pour obtenir des visas et permis de travail pourraient être amenés à constituer, dans les deux prochaines années, une charge considérable lorsqu’il s’agit de faire affaire au RU ainsi qu’avec le RU.

2. Conséquences juridiques du Brexit: suppression de la libre circulation des marchandises, services et capitaux ?

Le marché interne de l’UE, ou marché unique, est un marché unique qui cherche à garantir la libre circulation des marchandises, capitaux, services, et personnes – les «quatre libertés» – entre les 28 états-membres de l’UE.

Le marché interne est censé inciter l’augmentation de la compétition, de la spécialisation, des économies d’échelle plus importantes, permettant aux marchandises et facteurs de production de se déplacer vers les régions où elles sont le plus valorisées, améliorant ainsi l’efficacité de l’allocation de ressources.

Il est aussi censé favoriser l’intégration économique par laquelle les économies, jadis distinctes des états-membres, sont intégrées en une seule économie couvrant l’UE. La moitié des échanges de marchandises dans l’UE est couverte par la législation harmonisée par l’UE.

Clairement, le marché interne et ses plus amples répercussions ont complètement échappé à «Little Britain», qui a balayé 43 ans de progrès vers l’intégration économique durement acquis en l’espace de 12 heures, le 23 juin 2016 ! «Put Britain first» ou «la Grande Bretagne d’abord», a crié le raciste, malade mental d’extrême droite quand il a assassiné Jo Cox, une politicienne et militante pour les droits des réfugiés, il y a une semaine et demie. Cela résume ce que «Little Britain» pensait lorsqu’elle a voté pour la sortie de l’UE.

Cela dit, il est possible que le marché interne reste en place, entre le RU et l’UE, de la même manière qu’il a été étendu à l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège à travers l’accord sur l’Espace Économique Européen (EEE) et avec la Suisse à travers des traités bilatéraux.

En effet, l’EEE est l’espace où l’accord sur l’EEE dispose que la libre circulation des personnes, des biens, des services et du capital au sein du marché interne de l’UE s’applique. L’EEE a été établi le 1 janvier 1994 lors de l’entrée en vigueur de l’accord sur l’EEE.

L’accord EEE précise que l’adhésion est ouverte aux états-membres de l’UE ainsi que ceux de l’Association Européenne de Libre Échange (AELE). Les états de l’AELE, c’est à dire l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège, qui sont partie à l’EEE, participent au marché interne de l’UE. Un des états de l’AELE, la Suisse, n’a pas rejoint l’EEE mais a conclu une série d’accords bilatéraux avec l’UE qui lui permettent de participer au marché interne. L’accord EEE relatif à ces états, et les traités entre la Suisse et l’UE, comportent des exceptions, notamment concernant l’agriculture et les pêcheries.

2.1. Conséquences juridiques du Brexit: libre circulation des marchandises ?

Grâce au marché interne, il existe une garantie de libre circulation des marchandises.

Si le RU décide, lors de ses négociations de retrait avec l’UE, de devenir partie à l’accord EEE, alors cette liberté de mouvement des marchandises sera garantie.

Si le RU décide, lors de ses négociations de retrait avec l’UE, de mettre en place une série d’accords bilatéraux avec l’UE, alors cette liberté pourrait être garantie.

Dans le cas contraire, il n’y aurait aucune liberté de circulation des marchandises, entre le RU et l’UE, ainsi qu’avec les pays hors UE, ce qui engendrerait une situation commerciale extrêmement périlleuse pour le RU.

L’UE est également une union douanière. Cela implique que les états-membres ont supprimé les barrières douanières entres eux et introduit une politique douanière commune envers les pays tiers. Le but principal de ce dispositif douanier est de «garantir le jeu normal de la concurrence ainsi que d’éliminer tous les obstacles de nature fiscale pouvant entraver la libre circulation des marchandises à l’intérieur du marché commun».

L’article 30 du TFUE interdit la perception d’une taxe par les états-membres de l’UE sur des marchandises traversant une frontière, qu’elles aient été produites dans l’UE ou en dehors. Une fois qu’une marchandise a été importée dans l’UE à partir d’un pays tiers et que la taxe douanière appropriée a été acquittée, l’article 29 du TFUE dispose qu’elle sera considérée être en libre circulation entre les états-membres de l’UE.

Ni le but de la taxe, ni son nom en droit interne, n’a d’importance.

Depuis l’Acte Unique Européen, il ne peut y avoir de contrôles de douanes systématiques aux frontières des états-membres de l’UE. L’insistance est portée sur les contrôles et analyses de risques post-importations. Les contrôles physiques des imports et exports ont désormais lieu dans les locaux des marchands plutôt qu’aux frontières territoriales.

Encore une fois, si le RU devient partie à l’accord EEE ou signe des accords bilatéraux pertinents avec l’UE et d’autres pays partie au marché interne, les taxes douanières seront prohibées entre le RU, l’UE, les Etats de l’EEE et la Suisse. Dans le cas contraire, les taxes douanières seront remises en place entre le RU et tous les autres pays européens, y compris l’UE, ce qui serait de nouveau une situation très désavantageuse pour les entreprises du RU étant donné que le coût pour commercialiser des marchandises avec les pays étrangers va augmenter de manière substantielle.

Il en sera de même concernant la taxation des biens et produits qui sera rétablie si le RU ne parvient pas à devenir partie à l’accord EEE ou à signer un accord bilatéral approprié avec l’UE.

Cela sera un casse-tête monumental pour le nouveau gouvernement du RU : les exports de marchandises de l’UE, ceux du RU exclus, au reste du monde, RU compris, sont d’environ 1.800 milliards d’Euros ; vers le RU, environ 295 milliards d’Euros, soit un peu moins de 16 pour cent. Ainsi, en 2015, le RU représentait 16% des exports de l’UE, tandis que les Etats-Unis et la Chine représentaient 15 et 8 pour cent respectivement.

Le RU deviendrait, effectivement, le partenaire commercial le plus important de l’UE pour les échanges de marchandises. Cependant, ce ne serait pas le cas pour les échanges globalement. Si on prenait les services en compte, cela réduirait certainement la portion du RU quelque peu (l’UE, RU exclu, exporte plus de 600 milliards d’Euros en services tandis que le RU n’importe que 40-45 milliards d’Euros de services du reste de l’UE). De plus, les Etats-Unis vont certainement dépasser le RU comme le marché d’export le plus important, RU exclu.

Qu’est-ce que cela nous apprend sur le pouvoir de négociation du RU avec l’UE après le Brexit ?

Cela confirme certainement que le RU deviendrait l’un des marchés exports les plus importants de l’UE, même s’il ne sera probablement pas le plus important. Mais le RU resterait bien moins important pour l’UE que l’inverse – 45 pour cent des exports du RU vont toujours vers l’UE, en baisse puisque ce pourcentage était de 55 pour cent au début du 21ème siècle.  Et si l’on traitait l’UE comme n’étant qu’un seul pays, comme le fait cette analyse, les « exports » paraissent considérablement moins importants dans l’ensemble (le commerce intra-UE est bien plus important pour la plupart des pays de l’UE). En effet, comme cette table Eurostat le montre, le RU représente plus de 10 pour cent des exports totaux (intra-UE inclus) pour seules l’Irlande et Chypres.

Conséquences juridiques du Brexit

Quelle importance auront les exports vers le RU pour l’économie de l’UE après le Brexit ? Les exports de l’UE vers le RU représenteraient environ 3 pour cent du PIB de l’UE ; ce n’est certes pas négligeable, mais pas aussi dramatique qu’il n’y paraît. L’UE, et encore plus le RU, ont une forte raison de négocier un accord raisonnable concernant les exports post-Brexit. Mais personne ne doit penser que le RU tient toutes les cartes en main pour cela.

Si l’on prend en compte le fait que l’accord EEE et l’accord bilatéral UE-Suisse sont tous deux vus comme étant très asymétriques (la Norvège, l’Islande et le Liechtenstein sont globalement obligés d’accepter les règles du marché intérieur sans pouvoir les choisir, tandis que la Suisse n’a pas d’accès automatique ni complet au marché, mais elle a la libre circulation des travailleurs), l’on peut douter que le RU, assez agressif en ce moment, avec un futur premier ministre plutôt discutable (Boris Johnson n’a-t-il pas été fustigé pour s’être comporté en bouffon coureur de jupons par la presse et les membres du public jusqu’à maintenant?) soit prêt à négocier une sortie de l’UE qui soit constructive, paisible et harmonieuse.

Les entreprises des industries créatives ayant leur siège social au RU, qui exportent des marchandises et produits, tels que les entreprises de mode et de design, devraient surveiller les négociations de retrait du RU avec l’UE de très près et, si besoin, délocaliser leurs opérations vers l’UE dans les deux prochaines années, au cas où des droits de douanes et taxes sur les marchandises et produits deviendraient inévitables, à cause d’un échec dans les négociations avec l’UE.

L’alternative serait d’être confronté à des prix élevés à la fois dans le RU (puisque les distributeurs et consommateurs du RU seraient obligés de payer des droits de douanes sur tous les produits importés) et pour les exports provenant du RU (puisque les acheteurs des fabricants de marchandises du RU devront acquitter des droits de douanes et taxes sur tous les produits exportés). De plus, le RU sera confronté à des barrières non-tarifaires, tout comme les Etats-Unis ou la Chine lorsqu’ils font du commerce avec l’UE. Les services au RU – qui représentent quatre-vingt pour cent de l’économie du RU – perdraient leur accès privilégié au marché unique européen.

Bien qu’une livre sterling inévitablement plus faible pourrait alléger une partie de la charge financière que représenterait ces droits de douane et taxes, il pourrait tout de même s’avérer nécessaire de délocaliser les opérations vers un autre pays membre de l’UE ou de l’EEE afin de rééquilibrer les effets du Brexit et ses conséquences pour les industries créatives, qui produisent des marchandises et produits et exportent la vaste majorité de leur production.

Les entreprises de mode et de luxe sont particulièrement en danger puisqu’elles exportent plus de soixante-dix pour cent de leur production. Les analystes estiment que la conséquence principale du Brexit sera « une détérioration des perspectives de croissance du PIB ainsi qu’une confiance affaiblie. Cela serait particulièrement probable face à des révisions à la baisse des marchés. D’où, plus que jamais, l’industrie de la mode devra s’efforcer d’amoindrir les coûts et dépenses en capital ».

2.2. Conséquences juridiques du Brexit: libre circulation des services et des capitaux?

La libre circulation des services et le libre établissement permettent aux travailleurs indépendants de se déplacer entre états-membres de façon à pourvoir des services de façon temporaire ou permanente. Alors que les services représentent entre soixante et soixante-dix pour cent du PIB, la législation en la matière n’est pas aussi développée que dans d’autre domaines.

Il n’y a pas de droits de douane ou de taxes sur les services, ainsi les industries créatives du RU qui fournissent principalement des services (tel que les secteurs tech et internet, services de marketing, RP et communication, etc.) risquent moins d’être impactée de façon négative par les effets potentiellement désastreux des négociations entre l’UE et le RU, pendant la période de retrait.

La libre circulation des capitaux est destinée à permettre le libre mouvement des investissements tels que les achats de biens immobiliers et les achats de valeurs mobilières entre pays. Les capitaux, dans l’UE, peuvent être transférés en n’importe quelle quantité d’un pays à l’autre (sauf la Grèce, qui a actuellement des restrictions sur les capitaux sortants) et tous les transferts intra-UE en euros sont considérés comme des paiements domestiques et sont soumis aux coûts de transferts nationaux. Cela inclut tous les états-membres de l’UE, même ceux qui sont situés hors de la zone euros, tant que les transactions sont effectuées en euros. Les frais liés aux cartes de crédit et de débit ainsi que de retrait en distributeurs dans la zone euro sont également soumis au tarif domestique.

Comme le RU a toujours gardé la livre sterling depuis ses 43 ans d’appartenance à l’UE, refusant de l’abandonner pour l’euro, les coûts de transfert sur les mouvements de capitaux – de l’euro à la livre sterling et vice versa – ont toujours été assez élevés au RU de toute façon.

Si les négociations prochaines entre l’UE et le RU devaient aboutir à un échec dans les deux prochaines années, il est possible que ces coûts de transferts, ainsi que de nouveaux contrôles sur les mouvements de capitaux, soient mis en place lorsque les professionnels et entreprises des industries créatives voudront faire circuler des capitaux entre territoires européens.

Il est conseillé, pour les entreprises des industries créatives, d’ouvrir des comptes bancaires professionnels, en euros, dans des pays de l’UE qui sont stratégiques à leurs yeux, afin d’éviter d’être limités à leurs comptes en livre sterling et d’être tributaires des caprices des politiques et bureaucrates tentant de négocier un nouvel accord sur la libre circulation des capitaux entre le RU et l’UE.

Pour conclure, notre cabinet d’avocats Crefovi estime qu’il sera difficile pour les entreprises des industrie créatives de faire des affaires profitables et à forte croissance au RU et depuis le RU, au moins pour les deux années qui viennent, puisque les politiques et bureaucrates du RU doivent non seulement négocier la sortie de l’UE à travers un accord de retrait, mais également négocier des accords bilatéraux de libre-échange, que l’UE a négocié pour ses 28 états-membres avec 53 pays, y compris le Canada, Singapour et la Corée du Sud. De plus, le RU aurait besoin de leaders très qualifiés, expérimentés, non-émotionnels et consensuels afin que les négociations avec l’UE se soldent par un succès. Au vue de la campagne populiste menée par une majorité significative et désormais victorieuse des politiques conservateurs au RU jusqu’au Brexit, nous pensons que de tels dirigeants exceptionnels et novateurs ne sont pas encore identifiés ou n’existent pas encore, à ce moment précis. Les difficultés pour l’économie du RU pourraient durer plus de deux ans, et, dans l’immédiat, il n’y a pas de certitude que cela en valait la peine, d’un point de vue commercial. «Little Britain» y a-t-elle pensé lorsqu’elle a voté le 23 juin 2016 ? Probablement pas.

Votre nom (obligatoire)

Votre email (obligatoire)

Sujet

Votre message

captcha

Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art: ventes aux enchères et de gré à gré

Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art: ventes aux enchères et de gré à gré. Annabelle Gauberti, associée fondatrice et gérante de Crefovi, élabore sur ce point épineux de la fiscalité des oeuvres d’art, dans la Revue fiscale du patrimoine.

Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art1. Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art: aperçu rapide

1.1. Eléments clés

L’acquisition et la cession d’œuvres d’art, par des personnes morales ou physiques, se font soit lors de ventes aux enchères publiques, soit lors de ventes de gré à gré. Il y a donc deux catégories : les ventes publiques et les ventes privées.

L’article L. 321-2 et suivants du Code de commerce prévoit que les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques puissent être organisées et réalisées :

  • soit par des opérateurs professionnels agissant en qualité de mandataires du propriétaire d’un bien pour adjuger celui-ci au mieux, exerçant à titre individuel ou sous la forme de sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques ;
  • soit par des notaires et huissiers de justice qui satisfont des conditions de formation fixée par voie réglementaire,

qui agissent comme mandataires du propriétaire du bien ou de son représentant.

Lors d’une vente de gré à gré, l’œuvre d’art peut être achetée directement à l’artiste ou par l’intermédiaire d’un tiers, qui peut être une galerie, un courtier, un négociant ou un des opérateurs de vente volontaire susnommés, sous réserve, dans ce dernier cas, comme le prévoit l’article L. 321-5 du Code de commerce, que l’opérateur ait préalablement informé par écrit le vendeur de la faculté de procéder à une vente volontaire aux enchères publiques.

L’acquisition et la cession d’œuvres d’art soulèvent de nombreuses questions de droit fiscal, et ont par ailleurs des incidences fiscales étendues, notamment en terme de TVA à payer par l’acquéreur, ainsi que de droit de suite et impôt sur la plus-value à la charge du vendeur.

L’administration fiscale incite en outre les personnes morales fiscalement résidentes en France, imposables à l’impôt sur les sociétés ou pas, à s’adonner au mécénat, en investissant dans l’art et acquérant des objets d’art.

1.2. Textes sur la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art

1.2.1. Textes codifiés
  • CGI, art. 150 VI à art. 150 VM
  • CGI, art. 238 bis AB
  • CGI, art. 238 bis-0 A CGI
  • CGI, art. 278-0 bis
  • CGI, art. 278 septies
  • CPI, art. L. 122-8 et L. 334-1
1.2.2. Textes non-codifiés
  • BOI-TVA-SECT-90-60, 12 sept. 2012 : TVA – Régimes sectoriels – Biens d’occasion, œuvres d’art, objets de collection ou d’antiquité – opérations effectuées entre deux états-membres
  • BOI-TVA-SECT-90-50, 12 sept. 2012 : TVA – Régimes sectoriels – Biens d’occasion, œuvres d’art, objets de collection et d’antiquité – Ventes aux enchères publiques
  • BOI-RPPM-PVBMC-10, 1er avr. 2014 : RPPM – Plus-values sur biens meubles et taxes forfaitaires sur les objets précieux – cession de biens meubles
1.2.3. Directives européennes
  • Cons. UE, dir. 94/5/CE, 14 févr. 1994 (7e directive communautaire)
  • PE et Cons. UE, dir. 2001/84/CE, 27 sept. 2001

1.3. Bibliothèque LexisNexis

1.3.1. Fiches pratiques
1.3.2. Fascicules JurisClasseur
  • JCl. Fiscal Chiffres d’affaires, Fasc. 2060-4 : Régimes particuliers. – Biens d’occasion, objets d’art, de collection ou d’antiquité. – Définitions. – Principes d’imposition
  • JCl. Propriété littéraire et artistique, Fasc. 1262 : Droits des auteurs. – Droits patrimoniaux. Droit de suite (CPI, art. L. 122-8)
1.3.3. Revues
  • Annabelle Gauberti, Fiscalité des œuvres d’art : une arme à double tranchant : RFP 2013, étude 13
  • P. Schiele et E. Talec, La taxe sur les oeuvres d’art : une législation elliptique qui nécessitait une « consolidation législative » : Dr. fisc. 2006, n° 26, étude 49

2. Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art: préparation

2.1. Informations préalables

Le praticien sera amené à intervenir afin d’éclairer l’acquéreur et/ou le vendeur quant aux modalités d’exécution de l’acquisition ou cession d’œuvres d’art, antiquités et actifs culturels, mais aussi et surtout en relation avec les conséquences fiscales d’une telle transaction.

2.1.1. Lorsque le praticien conseille le vendeur

Dans cette perspective, il convient de poser les questions suivantes :

  • Est-ce que le vendeur est une personne physique ou morale ? Est-ce que le vendeur est résident fiscal en France, dans un autre état de l’Union Européenne (UE), hors UE?
  • Est-ce que le vendeur est l’artiste qui a créé l’objet d’art ? Est-ce que le vendeur-artiste est assujetti à la TVA?
  • La vente sera-t-elle de gré à gré ou publique?
  • Qui organisera la vente? Un mandataire? Le vendeur directement?
  • Dans quel pays la vente sera-t-elle organisée?
  • Ou se trouve l’objet d’art qui doit être vendu? En France? Dans l’UE? Hors UE? Dans un port franc?
  • Dans le cas d’une vente de gré à gré, qui est l’acheteur? Est-ce une personne physique ou morale? Est-ce que cet acheteur est résident fiscal en France, dans un autre état de l’UE, hors de l’UE?
  • Quelle est la valeur de cession de l’œuvre d’art?
2.1.2. Lorsque le praticien conseille l’acheteur

Dans cette perspective, il convient de poser les questions suivantes :

  • Est-ce que l’acquéreur est une personne physique ou morale? Est-ce qu’il est résident fiscal en France, dans un autre état de l’UE, hors UE?
  • L’acquisition sera-t-elle de gré à gré ou publique?
  • Qui organisera la vente? L’artiste ou un collectionneur directement? Un mandataire, tel qu’un intermédiaire, une société de ventes publiques aux enchères?
  • Dans quel pays l’acquisition sera-t-elle organisée? En France, dans l’UE, hors UE?
  • Ou se trouve l’objet d’art qui doit être vendu? En France? Dans l’UE? Hors UE? Dans un port franc?
  • Dans le cas d’une vente de gré-à-gré, qui est le vendeur? Est-ce une personne physique ou morale? Est-ce l’artiste, auteur de l’œuvre d’art? Est-ce que ce vendeur est résident fiscal en France, dans un autre état de l’UE, hors de l’UE? Est-ce que ce vendeur-artiste est assujetti à la TVA?
  • Si l’acquéreur est une personne morale, est-elle assujettie à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le revenu?
  • Quelle est la valeur d’acquisition de l’œuvre d’art?

2.2. Inventaire des solutions et éléments de décision

À partir des informations recueillies, le praticien doit informer et conseiller son client sur les incidences fiscales découlant de l’acquisition ou de la cession de l’œuvre d’art, et lui expliquer notamment les avantages et les inconvénients d’une telle transaction.

De même, il convient d’attirer l’attention des clients sur la possibilité d’organiser la transaction sur un territoire géographique particulier, afin de maximiser le régime fiscal applicable à cette transaction.

2.2.1. TVA
2.2.1.1. Pour les transactions réalisées sur le marché français

La vente d’une œuvre originale par l’auteur ou ses ayants-droit est soumise à un taux de TVA de 5,5%, conformément aux dispositions de l’article 278-0 bis du CGI. Toutes les autres ventes (réalisées par des tiers, tels que des collectionneurs, galeries, négociants, etc.) sont assujetties au taux de TVA de droit commun à 20%.

2.2.1.2. Pour les ventes réalisées dans l’UE

La 7e directive communautaire (Cons. UE, dir. 94/5/CE, 14 févr. 1994) relative au régime particulier applicable en matière de TVA aux objets d’art, de collection et d’antiquité, est fondée sur deux principes :

  • la taxation de la marge bénéficiaire (c’est à dire le prix de vente moins le prix d’achat, ou, pour les sociétés de vente aux enchères, le prix d’adjudication y compris les premiums moins le montant net payé au vendeur) est le régime de TVA de droit commun pour les biens en cause ;
  • dans les échanges intracommunautaires, la TVA applicable est celle du pays où s’effectue la livraison (« TVA pays de départ »).

L’article 278-0 bis du CGI dispose que les acquisitions intracommunautaires d’œuvres d’art, d’objets de collection ou d’antiquité, effectuées par un assujetti ou une personne morale non assujettie, qu’ils ont importés sur le territoire d’un autre état-membre de l’UE sont soumises à un taux réduit de TVA de 5,5% sur la marge bénéficiaire.

Ce même article prévoit que les acquisitions intracommunautaires d’œuvres d’art, d’objets de collection ou d’antiquité qui ont fait l’objet d’une livraison dans un autre état-membre par d’autres assujettis que des assujettis-revendeurs, sont elles aussi soumises à un taux réduit de TVA de 5,5% sur la marge bénéficiaire.

Un assujetti-revendeur recouvre l’ensemble des assujettis à la TVA dont l’activité consiste à faire le négoce des biens en cause : négociants en biens d’occasion, galeries d’art, antiquaires, brocanteurs, sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques.

Toutes les autres acquisitions intracommunautaires d’œuvres d’art, d’objet de collection ou d’antiquité sont soumises au taux normal de TVA de 20% sur la marge bénéficiaire.

Bien sûr, les acquisitions intracommunautaires d’œuvres d’art qui ont fait l’objet d’une livraison sans marge bénéficiaire sont exemptées de TVA.

2.2.1.3. Pour les ventes réalisées hors UE (et donc hors France)

Aucune TVA en France n’est due.

2.2.2. Impôt sur la fortune

En sus de la TVA, il convient de vérifier si l’acquéreur d’une œuvre d’art serait susceptible de devenir assujetti à l’ISF, suite à cet achat.

A ce jour, et malgré de nombreuses propositions législatives avortées allant en ce sens, les œuvres d’art ne sont pas intégrées dans l’assiette de l’ISF. L’article 885 I du CGI précise que les objets d’antiquité, d’art ou de collection ne sont pas inclus dans les bases d’imposition de l’ISF.

Ainsi, un acheteur récent d’une œuvre d’art, résident fiscal en France, n’a pas à déclarer cette œuvre d’art ni les sommes consacrées à cet achat, et ne pourrait être poursuivi par l’administration fiscale pour paiement de l’ISF au titre de cette nouvelle acquisition.

2.2.3. Droit de suite

Conformément aux dispositions de l’article L. 122-8 du CPI, le droit de suite permet à l’auteur d’œuvres plastiques et graphiques, ressortissant d’un état-membre de la Communauté Européenne ou d’un état partie à l’accord sur l’Espace économique européen, de percevoir un pourcentage qui va de 0,5% à 4% du prix de vente d’une œuvre (de gré-à-gré ou publique), lorsqu’un professionnel du marché de l’art intervient en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire. Au décès de l’artiste, le droit est transmis à ses ayants-droit pendant 70 ans après sa mort.

Le droit de suite étant un droit de participation au produit de toute vente, c’est au vendeur de supporter le droit de suite, comme suit :

  • 4% jusqu’à 50.000 euros ;
  • 3% entre 50.000,01 et 200.000 euros ;
  • 1% entre 200.000,01 et 350.000 euros ;
  • 0,5% entre 350.000,01 et 500.000 euros, et
  • 0,25% au-dessus de 500.000,01 euros.

L’assiette du prélèvement est « hors taxes, le prix d’adjudication en cas de vente aux enchères publiques et, pour les autres ventes, le prix de cession perçu par le vendeur » selon les dispositions de l’article R. 122-5 du CPI.

Le droit de suite n’est pas payable lorsque le prix de cession est inférieur à 750 euros.

Le droit de suite ne peut excéder la somme de 12.500 euros, ce qui revient à exclure toute rémunération au titre du droit de suite pour la fraction du prix supérieure à 2 millions d’euros.

2.2.4. Impôt sur la plus-value

La plus-value réalisée au titre de cessions à titre onéreux d’objets d’art constitue un revenu imposable, au titre de l’impôt sur le revenu des personnes physiques et des personnes morales assujetties à l’impôt sur le revenu.

Si le vendeur dispose de documents justifiant le prix et la date d’achat, il pourra choisir le régime de droit commun des plus-values. Le taux est de 34,5% (prélèvements sociaux compris) avec un abattement de 5% par année au-delà de la deuxième année. Il y a donc une exonération totale après 22 ans de détention.

Si le vendeur ne peut justifier ni la valeur ni la date d’achat, ou s’il en fait la demande, le régime forfaitaire s’applique. En application des dispositions de l’article 150 VI et suivants du CGI, sont soumises à une taxe forfaitaire les cessions à titre onéreux d’objets d’art et de collection.

Cette taxe forfaitaire est de 6% du prix de cession, pour la vente d’objets d’art et de collection. Cette taxe est exigible au moment de la cession.

La taxe est supportée par le vendeur de l’objet d’art. Elle est due, sous leur responsabilité, par l’intermédiaire établi fiscalement en France participant à la transaction ou, en l’absence d’intermédiaire, par l’acquéreur lorsque celui-ci est un assujetti à la TVA établi en France ; dans les autres cas, elle est due par le vendeur.

Toutefois, les cessions d’objets d’art ou de collection sont exonérées de la taxe lorsque le prix de cession de l’œuvre n’excède pas 5.000 euros ou lorsque le vendeur d’un objet d’art hors du territoire des états-membres de l’UE n’a pas son domicile fiscal en France.

L’article 219 du CGI dispose que si le vendeur de l’œuvre d’art est une personne morale assujettie à l’impôt sur les sociétés, l’impôt sur la plus-value dépend d’un régime spécial, selon lequel :

  • si l’œuvre d’art a été détenue pendant moins de 2 ans, les taxes sur la plus-value sont les mêmes que celles sur les profits de l’entreprise : 33,33%, avec un premier niveau de 15% jusqu’au palier de 38.120 euros pour les sociétés ayant un chiffre d’affaires inférieur à 7.630.000 euros, un capital libéré en totalité et détenu pour 75% au moins par des personnes physiques ou par des sociétés détenues par des personnes physiques ;
  • si l’œuvre d’art a été détenue pendant au moins 2 ans, et n’a pas été amortie : 15%.
2.2.5. Déductions de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu des entreprises

L’article 238 bis AB du CGI dispose que les sociétés imposables en France à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le revenu peuvent déduire de leur résultat une somme égale au prix d’achat d’objets d’art originaux produits par des artistes vivants, sur une période de 5 ans, à condition que :

  • ces œuvres soient inscrites sur un compte d’actif immobilisé ;
  • la déduction ainsi effectuée au titre de chaque exercice n’excède pas une réduction d’impôt égale à 60% de son montant le prix d’achat, pris dans la limite de 5 pour mille du chiffre d’affaires, minorée du total des versements mentionnés à l’article 238 bis du CGI, et
  • l’entreprise expose dans un lieu accessible au public ou aux salariés, à l’exception de leurs bureaux, l’objet d’art qu’elle a acquis pour la période correspondant à l’exercice d’acquisition et aux 4 années suivantes.

Cette incitation fiscale au mécénat d’entreprise vise les entreprises commerciales et libérales.

En outre, l’article 238 bis-0 A du CGI dispose que les entreprises imposées à l’impôt sur les sociétés d’après leur bénéfice réel peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt égale à 90% des versements effectués en valeur de l’achat de biens culturels présentant le caractère de trésors nationaux ayant fait l’objet d’un refus de délivrance d’un certificat d’exportation par l’autorité administrative et pour lesquels l’état français a fait au propriétaire du bien une offre d’achat. Cette réduction d’impôt est également applicable aux versements effectués en faveur de l’achat des biens culturels situés en France ou à l’étranger dont l’acquisition présenterait un intérêt majeur pour le patrimoine national du point de vue de l’histoire, de l’art ou de l’archéologie. La réduction d’impôt s’applique sur l’impôt sur les sociétés dû au titre de l’exercice au cours duquel les versements sont acceptés. Cette réduction d’impôt ne peut être supérieure à 50% du montant de l’impôt dû par l’entreprise au titre de cet exercice.

3. Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art: mise en œuvre

Il convient d’étudier le régime fiscal de chaque cas d’espèce, avant d’examiner les formalités déclaratives fiscales et de paiement des charges fiscales.

3.1. Régime de la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art

Les hypothèses ci-dessous sont étudiées en prenant comme donnée de départ le fait que la transaction de vente de l’œuvre d’art se déroule en France.

3.1.1. En cas de transaction où tant le vendeur que l’acquéreur sont résidents fiscaux en France

Si l’acquisition d’œuvre d’art s’est faite directement entre l’acquéreur et le vendeur, sans l’intervention d’un mandataire, il convient de vérifier si le vendeur est l’artiste auteur de l’œuvre d’art vendue, ou un de ses ayants-droits.

Si le vendeur est l’artiste auteur de l’œuvre d’art ou un de ses ayants-droits, assujetti à la TVA, alors la cession est soumise à une TVA à 5,5% et aucun droit de suite ne sera exigible auprès du vendeur, suite à cette transaction.

Sinon, toutes les autres ventes (réalisées par des tiers, tels que des collectionneurs, galeries, négociants, etc.) sont assujetties au taux de TVA de droit commun à 20%. Dans le cas où ces autres ventes font intervenir un professionnel du marché de l’art en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire, et que l’artiste est un ressortissant d’un état-membre de l’UE ou d’un état partie à l’accord sur l’Espace économique européen, elles mettent à la charge du vendeur un droit de suite payable à l’artiste ou à ses ayants-droits, dès lors que le prix de vente est supérieur à 750 euros.

Le vendeur, résident fiscal français imposé à l’impôt sur le revenu, doit payer la taxe sur la plus-value, s’il en fait une, à l’administration fiscale française, soit en payant la taxe forfaitaire de 6% du prix de cession, soit, si cela est préférable pour lui et si le vendeur dispose de documents justifiant le prix et la date d’achat de l’œuvre d’art vendue, au régime de droit commun des plus-values. Le taux est alors de 34,5% (prélèvements sociaux compris) avec un abattement de 5% par année au-delà de la deuxième année. Il y a donc une exonération totale de paiement de taxe sur la plus-value après 22 ans de détention de l’œuvre d’art.

Si le vendeur est une société imposée à l’impôt sur les sociétés, l’impôt sur la plus-value dépendant du régime spécial s’applique. Si la société a détenu l’œuvre d’art moins de 2 ans, et que son capital est entièrement libéré, détenu en totalité par, soit une personne physique, soit une personne morale assujettie à l’impôt sur le revenu, alors elle pourra intégrer la plus-value générée par la vente de l’œuvre d’art à ses bénéfices. Le premier niveau, jusqu’au palier de 38.120 euros, sera assujetti à 15% pour les sociétés ayant un chiffre d’affaires inférieur à 7.630.000 euros. Au-dessus de 38.120 euros, le taux de 33,33% s’applique. Si l’œuvre d’art a été détenue pendant au moins 2 ans, et n’a pas été amortie (c’est à dire qu’elle n’a pas été classée comme une immobilisation de l’entreprise), le taux de 15% s’applique.

Si l’acquéreur est une société, résidente fiscale française, elle peut déduire de son résultat une somme égale au prix d’achat de tout objet d’art original produit par des artistes vivants, sur une période de 5 ans, à condition que les conditions énumérées à l’article 238 bis AB du CGI soient remplies.

3.1.2. En cas de transaction où soit le vendeur, soit l’acquéreur, est résident fiscal dans un autre état-membre de l’UE

Ce cas vise les acquisitions d’œuvres d’art ayant lieu en France, faites par des parties dont au moins une est résidente fiscale d’un autre état-membre de l’UE que la France. Cette ou ces parties basées dans un autre état-membre de l’UE peuvent être un intermédiaire (l’assujetti-revendeur), l’acquéreur ou le vendeur.

En effet, les transactions faites hors de France ne sont pas assujetties à la TVA française, redevable à l’administration fiscale française.

Si aucune marge bénéficiaire n’est réalisée, durant la transaction sur l’œuvre d’art se déroulant en France, alors la livraison sera exemptée de TVA.

Si une marge bénéficiaire est réalisée, et que l’acquisition intracommunautaire d’œuvres d’art, d’objets de collection ou d’antiquité est effectuée par un assujetti ou une personne morale non assujettie, qu’ils ont importés sur le territoire d’un autre état-membre de l’UE, alors la transaction sera soumise à un taux réduit de TVA de 5,5% sur la marge bénéficiaire.

Si une marge bénéficiaire est réalisée, et que l’acquisition intracommunautaire d’œuvres d’art, d’objets de collection ou d’antiquité a fait l’objet d’une livraison dans un autre état-membre par d’autres assujettis que des assujettis-revendeurs, alors elle sera aussi soumise à un taux réduit de TVA de 5,5% sur la marge bénéficiaire.

Toutes les autres acquisitions intracommunautaires d’œuvres d’art, d’objet de collection ou d’antiquité durant lesquelles une marge bénéficiaire est réalisée, sont soumises au taux normal de TVA de 20% sur la marge bénéficiaire.

L’article R. 122-2 du CPI dispose que la vente, en toute hypothèse, ne rend le droit de suite exigible en vertu de l’article L. 122-8 du CPI que si l’une au moins des deux conditions suivantes est remplie : « 1° la vente est effectuée sur le territoire français ; 2° la vente y est assujettie à la TVA ». Ainsi, à partir du moment où la transaction intracommunautaire a bien eu lieu en France, le droit de suite est exigible auprès du vendeur, dans les conditions décrites au paragraphe 3.1.1 ci-dessus.

L’impôt sur la plus-value est dû en France si le vendeur est un résident fiscal français puisque la taxe est supportée par le vendeur de l’objet d’art. Elle est due, sous leur responsabilité, par l’intermédiaire établi fiscalement en France participant à la transaction ou, en l’absence d’intermédiaire, par l’acquéreur lorsque celui-ci est un assujetti à la TVA établi en France ; dans les autres cas, elle est due par le vendeur.

Si l’acquéreur est une société résidente fiscale française, les déductions fiscales incitant au mécénat prévues par l’article 238 bis AB du CGI lui sont applicables, comme expliqué au point 3.1.1. ci-dessus.

3.1.3. En cas de transaction où soit le vendeur, soit l’acquéreur, est résident fiscal hors de l’UE

Si l’acquéreur est une personne morale résidente fiscale hors de l’UE, aucune TVA n’est due par le vendeur.

Si l’acquéreur est une personne physique résidente fiscale hors de l’UE, la TVA est due au taux de droit commun, par le vendeur assujetti à la TVA.

Comme au point 3.1.2. ci-dessus, le droit de suite est exigible à partir du moment où la vente a été exécutée en France, dans les conditions décrites au paragraphe 3.1.1. ci-dessus.

De la même manière que décrit au paragraphe 3.1.2. ci-dessus, l’impôt sur la plus-value est dû en France si le vendeur est un résident fiscal français. Toutefois, les cessions d’objets d’art ou de collection sont exonérées de la taxe lorsque le vendeur d’un objet d’art hors du territoire des états-membres de l’UE n’a pas son domicile fiscal en France. Ainsi, si la vente se passait hors du territoire de l’UE et que le vendeur est un résident fiscal français, il doit payer la taxe sur la plus-value en France, à l’administration fiscale française.

Les déductions fiscales incitant au mécénat prévues par l’article 238 bis AB du CGI sont applicables à l’acquéreur si ce-dernier est une société résidente fiscale française.

3.2. Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art: formalités déclaratives et de paiement

3.2.1. TVA

Dans le cadre de la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art, la TVA est payée au moment de la vente de l’œuvre d’art, par l’acquéreur.

Tant le vendeur que l’acquéreur, s’ils sont assujettis à la TVA et résidents fiscaux en France, ont l’obligation de déclarer cette TVA (en tant que recette pour le vendeur et en tant que dépense pour l’acquéreur) lors de l’établissement du formulaire déclaratif de la CA3 (mensuellement ou trimestriellement) à leur centre des impôts des entreprises respectifs.

3.2.2. Droit de suite

Le droit de suite, qui est prélevé sur le prix de vente, est à la charge du vendeur. Toutefois, la responsabilité du paiement du droit de suite incombe « au professionnel intervenant dans la vente ». Dans l’hypothèse d’une vente aux enchères publiques, l’article R. 122-9 du CPI fait peser la responsabilité du paiement du droit de suite sur le professionnel du marché de l’art, qui est, selon le cas, la société de ventes volontaires ou le commissaire-priseur judiciaire. Dans les autres cas, c’est le professionnel du marché de l’art intervenant dans la vente qui assume cette responsabilité.

L’article R. 122-10 du CPI envisage deux hypothèses, concernant les obligations de ce professionnel. Si le professionnel responsable du paiement du droit de suite est saisi d’une demande du bénéficiaire du droit de suite, il doit lui verser la somme correspondante dans les 4 mois. S’il n’est pas saisi d’une demande, il doit avertir, dans les 3 mois après la fin du trimestre civil au cours duquel la vente a eu lieu, l’une des sociétés inscrites sur la liste établie par le ministre chargé de la Culture, en lui indiquant la date de la vente, le nom de l’auteur de l’œuvre et, le cas échéant, les informations relatives au bénéficiaire du droit de suite.

3.2.3. Taxe sur la plus-value
3.2.3.1. Résident fiscal français assujetti à l’impôt sur le revenu

Dans le cadre de la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art, le vendeur d’une œuvre d’art, résident fiscal français assujetti à l’impôt sur le revenu, devient assujetti à la taxe sur la plus-value au titre de l’impôt sur le revenu, au moment de la cession.

Toutefois, cette taxe ne sera payée qu’après que le vendeur ait informé l’administration fiscale française, par le biais de l’établissement et de l’envoi de sa déclaration d’impôt sur le revenu annuelle, de l’existence de cette plus-value et qu’après que celle-ci lui aura fait parvenir son avis d’impôt sur le revenu, précisant la somme à payer au titre de cette taxe sur la plus-value.

3.2.3.2. Résident fiscal français assujetti à l’impôt sur les sociétés

Le vendeur d’une œuvre d’art, résident fiscal français assujetti à l’impôt sur les sociétés, devient assujetti à la taxe sur la plus-value au titre de l’impôt sur les sociétés, au moment de la cession.

Toutefois, cette taxe ne sera payée qu’après que le vendeur ait informé l’administration fiscale française, par le biais de l’établissement et de l’envoi de sa déclaration d’impôt sur les sociétés annuelle, de l’existence de cette plus-value.

3.2.3.3. Déductions de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu des entreprises

Les sociétés imposables en France peuvent déduire de leur résultat une somme égale au prix d’achat d’objets d’art originaux produits par des artistes vivants, sur une période de 5 ans, si certaines condition énumérées au paragraphe 2.2.3. ci-dessus sont remplies.

Concernant les entreprises soumises à l’impôt sur le revenu, elles doivent joindre une déclaration spéciale n° 2069-M-SD à leur déclaration de résultat de la période d’imposition ou de l’exercice en cours de la réalisation des dépenses ouvrant droit à la réduction d’impôt prévue à l’article 238 bis AB du CGI.

Concernant les entreprises individuelles, et indépendamment du dépôt, par l’entreprise individuelle, de la déclaration spéciale n° 2069-M-SD, les personnes physiques titulaires de la réduction d’impôt doivent reporter sur leur déclaration de revenus, dans une case prévue à cet effet, le montant de la réduction d’impôt figurant sur la déclaration spéciale et joindre à leur déclaration de revenus, lorsqu’ils disposent de réductions d’impôt mécénat non imputées au titre des années antérieures, un état de suivi de la réduction d’impôt.

Concernant les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, les entreprises non membres d’un groupe fiscal au sens de l’article 233 A du CGI ainsi que les sociétés-mères de tels groupes doivent déposer une déclaration spéciale et, lorsqu’elles disposent de réductions d’impôt de même nature non imputées sur l’impôt dû au titre d’exercices antérieurs, l’état de suivi de ces réductions d’impôt (imprimé n° 2069-MS1-SD) auprès du comptable chargé du recouvrement de l’impôt sur les sociétés lors du paiement du solde de cet impôt. En outre, les sociétés-mères d’un groupe fiscal doivent déposer avec ces documents une copie des déclarations spéciales de leurs filiales.

Pour les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, la déclaration spéciale n’est donc plus jointe à la déclaration de résultat, à l’exception des déclarations spéciales souscrites par les sociétés membres d’un groupe fiscal mais n’ayant pas le statut de société-mère, qui doivent annexer la déclaration spéciale à leur déclaration de résultat et en transmettre un exemplaire à la société-mère qui en déposera une copie avec le relevé du solde de l’impôt sur les sociétés auprès du comptable chargé du recouvrement de cet impôt, lors du paiement du solde de l’impôt sur les sociétés.

La réduction d’impôt définie à l’article 238 bis AG du CGI s’impute sur l’impôt sur le revenu ou l’impôt sur les sociétés dû par le contribuable ou le foyer fiscal. S’agissant de l’impôt sur les sociétés, la réduction d’impôt s’impute sur le solde de l’impôt.

Toutefois, lorsque le montant de la réduction d’impôt excède le montant de l’impôt à acquitter, le solde non imputé peut être utilisé pour le paiement de l’impôt dû au titre des 5 années (ou exercices) suivant celle (ou celui) au titre de laquelle (ou duquel) la réduction d’impôt est constatée.

Ces dispositions s’appliquent tant aux entreprises soumises à l’impôt sur le revenu qu’à celles soumises à l’impôt sur les sociétés.

4. Fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art: outils

Check-list concernant la fiscalité d’acquisition & cession d’œuvres d’art

  • Informer le client des règles fiscales applicables aux différents cas de transactions commerciales sur les œuvres d’art ;
  • S’assurer que la transaction d’acquisition ou de vente est structurée de manière fiscalement avantageuse pour le client ;
  • S’assurer que le client exécute bien ses obligations déclaratives et d’information, auprès de l’administration fiscale français, le cas échéant ;
  • S’assurer que le client règle bien à l’administration fiscale française, dans les délais, toute taxe due par lui-même, au titre de la vente, ou de l’acquisition, d’œuvres d’art, et
  • S’assurer que le client personne morale tire bien avantage du régime fiscal avantageux, concernant les réductions d’impôts et incitations fiscales au mécénat et l’acquisition d’œuvres d’art.
Voir l'article

Votre nom (obligatoire)

Votre email (obligatoire)

Sujet

Votre message

captcha

Droits voisins à l’ère numérique: comment l’industrie de la musique peut en tirer partie

Pourquoi les producteurs de phonogramme, les artistes-interprètes et les fournisseurs de services numériques ont tout à gagner à la recherche d’un consensus sur les droits voisins à l’ère numérique.

Droits voisins à l'ère numériqueComme nous l’avions détaillé dans notre précédent article sur notre point de vue sur le MIDEM 2015, les revenus numériques de l’industrie de la musique ont augmenté de 6,9 pour cent à 6,9 milliards USD en 2014 et sont maintenant au même niveau que ceux du secteur physique.

En effet, globalement, tout comme les ventes de format physique, les revenus numériques – qui couvrent les recettes provenant tant des téléchargements numériques que du streaming – comptent aujourd’hui pour 46 pour cent de la totalité des revenus de l’industrie musicale. Dans 4 des 10 marchés les plus importants au monde, les canaux numériques (streaming et téléchargements) comptent pour la majorité des revenus (soit 71 pour cent du revenu total de l’industrie musicale en 2014 aux Etats-Unis; 58 pour cent du revenu total de cette industrie en 2014 en Corée du Sud; 56 pour cent du revenu total de cette industrie en 2014 en Australie et 45 pour cent du revenu total de cette industrie en 2014 au Royaume-Uni).

En particulier, le streaming monte en puissance, avec les services d’abonnement musical numérique – y-compris « free-to-consumer » et « paid-for-tiers » – croissant de 39 pour cent en 2014, alors que les recettes issues du téléchargement ont décliné de 8 pour cent mais restent néanmoins une source majeure de revenus étant donné qu’elles représentent toujours plus de la moitié des revenus générés par le numérique (52 pour cent).

Les marques globales fournissant des services d’abonnement de streaming musical, appelées ici les « fournisseurs de services numériques » ou « FSNs », telles que Deezer et Spotify, continuent à engranger les bénéfices de leur expansion géographique. Il y a eu des nouveaux entrants notables dans le domaine du streaming: YouTube a lancé son service d’abonnement Music Key à la fin 2014, alors qu’Apple a lancé son propre service de streaming en juillet 2015 après son acquisition pour 3 milliards USD de Beats, et Jay Z et d’autres artistes réputés ont re-lancé Tidal, le service de streaming géré par eux-mêmes, en début d’année.

Les revenus d’abonnement du streaming compensent, de manière prévisible, les recettes en déclin des téléchargements et boostent les revenus globaux du numérique, poussant l’abonnement au coeur du portefeuille commercial de l’industrie de la musique, représentant 23 pour cent du marché numérique et générant 1,6 milliards USD en revenus commerciaux.

L’analyste de l’industrie musicale Mark Mulligan prévoit que le streaming et les abonnements vont augmenter de 238 pour cent depuis leur niveau de 2013, pour atteindre 8 milliards USD en 2019, avec les revenus du téléchargement déclinant de 39 pour cent. Il conclut que le streaming et les abonnements vont représenter 70 pour cent de tous les revenus numériques à partir de 2019.

Alors que cette évolution vers plus de streaming musical est très appréciée par les consommateurs finaux (qui ne veut pas avoir l’option de sélectionner et potentiellement écouter des millions de morceaux, partout dans le monde, sur un appareil pas plus gros que la taille d’une poche de jean?), de nouveaux enjeux juridiques et commerciaux ont donc vu jour.

En particulier, les titulaires de droits de contenu musical (c’est à dire les titulaires de droits dans la composition musicale – en général, les auteurs-compositeurs et les éditeurs musicaux ou des organisations de licence collective  – d’un côté, et les titulaires de droits dans le phonogramme de cette composition – en général, les labels musicaux, les artistes-interprètes et les musiciens-accompagnateurs ainsi que les vocalistes – de l’autre côté) se demandent fréquemment comment ils vont bénéficier financièrement de cette augmentation de la consommation et des recettes du streaming. Comment vont-ils être payé?

En outre, de plus en plus de fournisseurs de services numériques veulent savoir comment accéder du contenu musical de haute-qualité et obtenir le droit de diffuser en streaming les catalogues musicaux les plus vastes possibles, sur leurs plateformes, à un prix raisonnable. Etant donné qu’augmenter en taille (« scaling up ») est la clé du succès pour toute société technologique, les FSNs veulent aussi avoir le droit de diffuser en streaming ce contenu musical partout dans le monde.

Enfin, alors même que l’augmentation de la consommation et des recettes de la musique en numérique est en train de devenir une évidence factuelle, certaines catégories de flux de revenus se développent et prennent un rôle plus prépondérant. Par exemple, les « sound recording performance rights », droits de diffusion sur les phonogrammes en français, ou « droits voisins », sont une source de revenu global en pleine émergence pour les artistes-interprètes et les labels de musique. Alors que les recettes de musique enregistrée sur des produits physiques ont baissé de 66 pour cent depuis leur pic en 1999, les revenus totaux provenant des droits voisins ont augmenté en flèche, atteignant 2,034 milliards d’Euros globalement en 2013.

Les droits musicaux représentent à peu près 90 pour cent des redevances collectées en relation avec les droits voisins. Les droits audiovisuels sont évalués à à peu près 200 millions d’Euros, bénéficiant essentiellement aux acteurs, alors que le reste de ces redevances (à peu près 1,834 milliards d’Euros) est relatif aux droits voisins musicaux. Ou vont ces droits voisins musicaux? Comment sont-ils collectés puis distribués?

Cet article se focalise sur comment les deals sont exécutés avec les fournisseurs de services numériques, dans le domaine du streaming musical, en relation avec les droits de diffusion de phonogramme (« sound recording performance rights »). Nous étudierons, dans un futur article, les caractéristiques des licences de droits mécaniques et de droits de performance pour les titulaires de droits dans la composition musicale, à l’ère du numérique. Ici, nous ciblons seulement les droits voisins et la situation des titulaires de droits dans le phonogramme d’une composition musicale – en général, le label de musique, l’artiste-interprète et les musiciens accompagnateurs et vocalistes.

1.Se familiariser avec les droits voisins à l’ère numérique

Les droits voisins ont été consacré par le droit, étape par étape, afin de faire en sorte que les personnes qui sont « auxiliaires » à la création et/ou production de contenu (les artistes, les interprètes, les acteurs, les producteurs de phonogrammes, les producteurs de films, les musiciens-accompagnateurs et les vocalistes, etc) puissent avoir plus de contrôle sur leurs efforts créatifs.

Il n’y a pas qu’une seule définition de droits voisins; ces derniers variant beaucoup plus dans leur étendue, de pays à pays, que les droits d’auteur.

Toutefois, les droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogramme et des organisations de diffusion sont couverts par les droits voisins, et sont protégés internationalement par la Convention de Rome pour la protection des artistes-interprètes, producteurs de phonogramme et organismes de diffusion, signée en 1961.

A part la Convention de Rome, un autre traité international est relatif à la protection des droits voisins dans le secteur musical: le traité des représentations et phonogrammes de l’OMPI (WPPT), signé en 1996.

Au niveau de l’Union Européenne, trois directives ont été instrumentales pour développer un cadre juridique harmonisé relatif aux droits voisins: la directive du 27 septembre 1993, relative à la coordination de certaines règles sur les droits d’auteur et les droits voisins applicables à la diffusion par satellite; la directive du 29 octobre 1993 – remplacée par la directive n. 2006/116/CE du 12 décembre 2006 – sur la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins; la directive n. 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certain aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.

Comme mentionné ci-dessus, les droits de diffusion de phonogramme (sound recording performance rights) représentent la majorité des droits voisins qui sont collectés de par le monde, et ils sont une source croissante de revenus globaux pour les artistes-interprètes et les labels de musique.

Par exemple, aux Etats-Unis, SoundExchange, l’organisation responsable pour la collecte et distribution des redevances de diffusion des phonogrammes, a distribué 590 millions USD en 2013, une augmentation très importante comparé aux 3 millions USD que cette organisation avait distribué en 2003. Dans la décennie depuis la création de SoundExchange, l’organisation a généré 2 milliards USD en redevances pour les artistes et les producteurs de phonogrammes.

Sur un total de 2,034 milliards d’Euros de droits voisins collectés en 2013, 48,9 pour cent proviennent d’Europe (1,101 milliards d’Euros), 30 pour cent d’Amérique du Nord (681 millions d’Euros), 11,9 pour cent d’Amérique du Sud (268 millions d’Euros) et 8,6 pour cent d’Australasie (192 millions d’Euros).

Avec une part de 28 pour cent dans les redevances mondiales, les Etats-Unis est le marché majeur pour les droits voisins, bien que la collecte de ces droits soit limitée à la diffusion publique de phonogrammes sur des médiums numériques uniquement (tels que la radio en ligne comme Pandora, la diffusion par satellite comme Sirius/XM et aussi le streaming en ligne de transmission de radio terrestre comme iHeartRadio). A la différence de ce qui se passe dans le reste du monde, les Etats-Unis n’appliquent pas de droits de diffusion de phonogrammes à la radio diffusée sur les ondes, la radio terrestre, la diffusion dans les bars, restaurants et autres lieux publics.

Le marché des droits voisins est surtout concentré dans 10 pays, qui contrôlent 82 pour cent des redevances mondiales, avec une large concentration en Europe. A part les Etats-Unis, le Royaume Uni (12 pour cent), la France (11 pour cent), le Japon (7 pour cent), le Brésil (7 pour cent), l’Allemagne (7 pour cent), l’Argentine (3 pour cent), les Pays-Bas (3 pour cent), le Canada (2 pour cent) et la Norvège (2 pour cent), sont les 10 premiers marchés au monde. En dehors des Etats-Unis, les phonogrammes bénéficient de larges droits de performance pour la diffusion (y compris sur la radio terrestre), la représentation publique et ce que l’on appelle la communication au public.

Globalement, les droits de diffusion sur les phonogrammes sont administrés par les sociétés de licenses musicales ou les sociétés collectives. Ces organisations sont responsables de la négociation des taux et dispositions contractuelles avec les utilisateurs de phonogrammes  (par exemple, les sociétés de diffusion, les établissements publics , les fournisseurs de services numériques), de la collecte des redevances et de la distribution de ces redevances aux artistes-interprètes et producteurs de phonogrammes.

Il y a à peu prés 60 société de collecte de part le monde qui se focalisent sur les redevances de diffusion des phonogrammes.

2. Sociétés collectives et droits voisins: le futur est radieux pour les titulaires de droits

2.1. Comment les droits voisins sont-il protégés et collectés territoire par territoire?

Alors qu’il pourrait paraître que les droits voisins sont protégés et rémunérés de façon très homogène de part le monde, grâce à un cadre juridique international et européen bien structuré, il s’avère que ces droits voisins et les pratiques commerciales des sociétés de collecte sont très différents et varient de territoire à territoire.

Chacune des 60 sociétés collectives opère sur un territoire qui reconnaît les représentations et diffusions de manière différente et a une pratique commerciale spécifique.

Par exemple, le US Copyright act fournit aux titulaires de phonogrammes un droit exclusif de « diffuser l‘oeuvre protégée par le copyright publiquement au moyen d’une diffusion audio numérique« . Ce droit est limité par une licence légale pour les « diffusions audio numériques non-interactives« . Les services qui respectent la licence légale peuvent diffuser en streaming les phonogrammes sans la permission du titulaire du copyright, à condition seulement qu’ils fournissent des données et des redevances à SoundExchange. Le US Copyright act précise comment SoundExchange divise et distribue le redevances: 50 pour cent va au titulaire de droits sur le phonogramme; 45 pour cent est distribué à l’artiste-interprète; et 5 pour cent est envoyé à un administrateur indépendant qui distribue ensuite ces redevances aux musiciens-accompagnateurs et aux vocalistes.

Au Royaume-Uni, le UK copyright, designs and patents act fournit aux titulaires de droits sur les phonogrammes des droits de diffusion exclusifs dans leurs phonogrammes. En outre, le UK act donne aux artistes-interprètes sur ces phonogrammes un droit à une « rémunération équitable » pour une portion des redevances de licence  pour l’utilisation des phonogrammes. Ainsi, quand un phonogramme est diffusé au Royaume-Uni, les artistes-interprètes de ces phonogrammes ont un droit à l’encontre du producteur (c’est à dire le label de musique) du phonogramme, en pouvant prétendre à une portion des redevances du producteur provenant de cette diffusion. D’un point de vue juridique, cela est très différent du régime de la licence légale aux Etats-Unis où la part de l’artiste-interprète est due par l’utilisateur du phonogramme, non par le label de musique. Comme mentionné ci-dessus, le Royaume-Uni est le deuxième marché au monde pour les droits voisins. Selon les résultats financiers pour 2014 de la société de collecte anglaise PPL, elle a collecté un total de 187,1 millions GBP de redevances de licence (provenant de sources de revenus de la diffusion, du numérique, de la représentation publique et de l’international).

En Allemagne, la Loi sur le droit d’auteur et les droits voisins fournit elle-aussi aux artistes-interprètes et aux producteurs des droits à la rémunération pour la diffusion des phonogrammes. Alors que cette loi allemande fournit aux artistes-interprètes un droit à la rémunération équitable pour la diffusion et la communication au public de leurs phonogrammes, elle alloue aux producteurs une portion des redevances de l’artiste-interprète provenant de la licence de droits de diffusion et de communication au public. Ainsi, les revenus du producteur provenant de cette activité sont prélevés auprès de l’artiste-interprète, et non auprès de l’utilisateur de phonogrammes. C’est exactement l’opposé du régime anglais et cela n’a rien à voir avec le système américain.

En France, le Code de propriété intellectuelle fournit aussi aux titulaires de droits sur les phonogrammes des droits exclusifs de diffusion sur leurs phonogrammes, par le biais d’une licence légale. Comme aux Etats-Unis, les fournisseurs de services numériques qui respectent la licence légale peuvent diffuser en streaming les phonogrammes sans la permission des  titulaires de droits, à condition de fournir des données et des redevances à la SCPP (si le producteur de phonogramme est une major), SPPF (si le producteur de phonogramme est un label indépendant), l’ADAMI (pour les artistes-interprètes) et la SPEDIDAM (pour les musiciens-accompagnateurs et les vocalistes). Le Code de la propriété intellectuelle prévoit que 50 pour cent des redevances va au titulaire de droits sur le phonogramme, alors que l’autre 50 pour cent vont aux artistes-interprètes et aux musiciens-accompagnateurs et vocalistes.

2.2. Comment les droits voisins sont-ils protégés et collectés sur une base cross-border?

Une des questions récurrentes que les artistes et les labels se posent est comment ils sont protégés d’un territoire à l’autre. En effet, la musique est un business global, surtout à l’ère du numérique: les artistes qui ont du succès sur un territoire ont souvent du succès aussi dans d’autres.

Un succès global suppose que les phonogrammes des artistes vont être diffusés publiquement dans d’autres territoires que ceux où ils résident. Comment, dans ce cas, les artistes-interprètes et les producteurs peuvent-ils collecter les redevances de diffusion de phonogrammes sur des territoires où ils ne sont pas résidents et dans lesquels ils pourraient ne pas avoir conclus d’accord avec les sociétés appropriées?

Les réponses sont complexes et dérivent de l’application des dispositions de la Convention de Rome et du WPPT susmentionnés.

L’article 2 de la Convention de Rome détaille le niveau de protection qu’il accorde aux résidents des états-contractants sur les territoires des autres états-contractants. En pratique, les états-contractants doivent aux résidents des autres territoires le même degré de protection qu’ils reconnaissent à leurs propres résidents. Ce concept de « Traitement National » est essentiel dans les traités internationaux sur le droit d’auteur et fonctionne de manière à assurer que les membres ne discriminent injustement les résidents d’autres états-contractants.

Les articles 4 et 5 de la Convention de Rome spécifient que les phonogrammes faits par les résidents des états-contractants, d’abord enregistrés dans les états-contractants, ou publiés d’abord dans les états-contractants, sont éligibles au Traitement National. De manière similaire, la représentation d’un artiste-interprète recevra le Traitement National si elle a été faite dans un état-contractant, incorporée dans un phonogramme protégé, ou si non-enregistrée, diffusée dans un état-contractant.

L’article 12 de la Convention de Rome prévoit la rémunération équitable pour les artistes-interprètes, producteurs (ou les deux) pour les utilisations secondaires de leurs phonogrammes (par exemple, la diffusion, la communication au public).  Les Etats-Unis ne sont pas signataires de la Convention de Rome parce que, en 1961, ce pays ne reconnaissaient pas le phonogramme comme étant l’objet de droits d’auteur (c’est en 1995 seulement que les phonogrammes ont reçu un droit de diffusion publique limité au numérique aux Etats-Unis).

L’article 4 du WPPT prévoient les conditions pour le traitement national prévu par ce traité. Les parties-contractantes doivent fournir aux résidents d’autres états-membres le même niveau de protection que celui accordé à leurs propres citoyens. L’article 3 du WPPT importe les critères de qualification des artistes-interprètes et des producteurs de la Convention de Rome (articles 4 et 5). Ainsi, les artistes-interprètes et les producteurs qui sont éligibles au Traitement National au titre des articles 4 et 5 de la Convention de Rome sont éligibles au Traitement National en  application de l’article 3 du WPPT, comme si tous les membres du WPPT étaient des membres de la Convention de Rome. Cela assure que l’éligibilité des artistes-interprètes et des producteurs américains est analysée de la même manière, même si les Etats-Unis n’est pas signataire de la Convention de Rome.

L’article 15 du WPPT détaille le droit à la rémunération équitable des artistes-interprètes et des producteurs et suit majoritairement les dispositions de l’article 12 de la Convention de Rome. Une partie-contractante peut reconnaître un droit à la rémunération équitable pour les utilisations secondaires de phonogrammes (par exemple, la diffusion, la communication au public) pour les artistes-interprètes, les producteurs, ou les deux, ou peut choisir de ne pas reconnaître ce droit du tout. Les parties-contractantes peuvent choisir de limiter leur application des dispositions de l’article 15 en déposant une notification détaillant le champs de cette limitation. De telles notifications peuvent avoir des implications sur le niveau de traitement national que les états-membres doivent aux résidents de chacun d’entres eux en application de l’article 4.

L’article 4 du WPPT requiert que les parties-contractantes fournissent un traitement national complet aux résidents des autres états-membres. Toutefois, l’article 4(2) dispose que les parties-contractantes peuvent limiter le champ du traitement national dans la mesure où une autre partie-contractante a fait une réservation au titre de l’article 15. Par exemple, parce que les Etats-Unis ne reconnaissent pas le droit de diffusion terrestre pour leurs propres citoyens ou ceux de tout autre pays, la plupart des membres du WPPT choisissent de ne pas allouer de droits de diffusion terrestres aux citoyens américains, même si ceux-ci sont reconnus pour leurs propres citoyens. Ce concept de traitement « égal-à-égal » est souvent appelé  « réciprocité » et est distinct du « traitement national ».

Quand on cherche à maximiser le montant des redevances collectées pour les artistes-interprètes et les labels de musique à l’étranger, ces concepts de « traitement national » et « réciprocité » prennent toute leur ampleur et doivent être gardés à l’esprit. Comprendre ce qui sera susceptible d’un traitement national complet et ce qui fera l’objet d’une réciprocité limitée peut avoir un impact sur le montant des redevances de droits voisins réalisées par un artiste ou un label.

Par exemple, un artiste-interprète américain qui enregistre en Europe serait qualifié pour percevoir des redevances d’artistes-interprètes (ou un artiste-interprète européen enregistrant un phonogramme aux Etats-Unis).

L’éligibilité à la perception de redevances est souvent une analyse factuelle, au cas-par-cas, ciblée sur la nationalité des artistes-interprètes et des producteurs, où les enregistrements ont eu lieu, et où ils ont été tout d’abord édités. Savoir ces faits importants est crucial pour s’assurer que les artistes et les labels reçoivent ce à quoi ils ont droit.

Les sociétés de collecte jouent un rôle important ici: non seulement elles collectent les redevances auprès des utilisateurs sur leurs propres territoires et distribuent celles-ci à leurs destinataires nationaux, mais elles agissent aussi souvent pour le compte de leurs membres, artistes-interprètes et labels, pour collecter les redevances non-distribuées à l’étranger.

En particulier, PPL au Royaume-Uni, et SAMI, en Suède, ont une part de redevances internationales supérieure à 20 pour cent dans leur montant respectif total de redevances collectées. Cela s’explique par le fait que tant la musique anglaise que celle suédoise s’exportent extrèmement bien partout dans le monde. En conséquence, PPL a identifié les revenus internationaux comme une source de croissance importante et a mis en place une politique très dynamique de collecte des redevances à l’étranger, signant des douzaines d’accords de réciprocité avec des sociétés collectives soeurs.

3. Les titulaires de phonogrammes et les fournisseurs de services numériques: comment conclure le deal de streaming?

Dans son dernier rapport sur les droits voisins à l’ère du numérique, la société de collecte française ADAMI a souligné que le marché mondial des droits voisins dans la gestion collective devrait croître de manière exponentielle dans les prochaines années.

Toutefois, le rapport note que la part des redevances de droits de diffusion de phonogrammes attribuée au numérique est toujours assez basse, à part aux Etats-Unis où les droits voisins en gestion collective découlent uniquement de sources numériques (c’est à dire le streaming). Alors que de plus en plus de consommateurs utilisent le streaming – à la différence du téléchargement musical et des formats physiques -, l’ADAMI prévoit que la part des redevances de droits de diffusion publique de phonogrammes dérivée du streaming deviendra une portion essentielle des revenus payés aux artistes-interprètes et aux producteurs.

Pour le moment, la plupart des redevances de droits de diffusion publique des phonogrammes collectées par les sociétés de gestion collective découlent de la rémunération équitable, qui est en partie liée aux revenus publicitaires de la radio et TV commerciales.

Les fournisseurs de services numériques se font souvent critiqués par les artistes-interprètes et les producteurs de labels indépendants, concernant la faible portion de redevances de droits de diffusion publique des phonogrammes que ces artistes perçoivent.

En particulier, des superstars tels que Taylor Swift et Radiohead ont quitté Spotify avec fracas, en 2014 et 2013 respectivement, se plaignant de ce que les consommateurs finaux ne payaient pas assez pour avoir accès à leurs catalogues sur Spotify. Il est vrai que, alors que les artistes gagnent en moyenne moins d’un centime par passage, entre 0,006 et 0,0084 USD selon Spotify Artists, il peut sembler que les FSNs n’agissent pas de manière fair play.

Ceci étant dit, ce qui intéressent les fournisseurs de services numériques est d’avoir accès à du contenu musical de la meilleure qualité, partout dans le monde, qu’ils peuvent offrir sur leurs plateformes de streaming à leurs consommateurs finaux, à un prix raisonnable.

Pour réaliser ceci, ils doivent définir une stratégie commerciale en relation avec le type de contenu musical qu’ils veulent offrir et sur quels territoires. Une telle stratégie commerciale, qui détaille la description du service et l’offre aux consommateurs, ainsi que le modèle économique soutenant cela, devraient être énoncés dans le business plan du FSN et sur son term sheet de contrat de licence.

En fonction de cette stratégie commerciale, de la taille et du poids du FSN, ainsi que du budget qu’il peut réunir pour obtenir les droits à la diffusion publique des phonogrammes, le fournisseur de services numériques peut décider d’obtenir soit des « licences légales » de la part des sociétés de collecte, comme décrit ci-dessus, et/ou de négocier des licences ad hoc.

En effet, il est important de noter que la licence légale ne s’applique pas lorsqu’un accord direct entre le fournisseur de services numériques et le producteur de phonogramme a été signé. Cela a eu lieu avec les deals passés entre Clear Channel et les producteurs de phonogrammes tels que Glassnote (le label de Mumford and Sons) et Big Machine (le label de Taylor Swift).

Par exemple, Merlin est une agence de droits numériques globaux pour le secteur des labels indépendants, qui offre l’option attractive d’une licence globale, via un unique accord, avec les labels de musique indépendants les plus importants et commercialement prospères au monde. Parmi les FSNs que Merlin licence, on trouve Soundcloud, Vevo, Google play, Deezer, YouTube et Spotify. Récemment, Merlin a signé un accord direct avec Pandora, donnant à ce fournisseur de services numériques sont premier accord hors du système de la licence légale.

En Europe aussi, de nombreux services de streaming customisés concluent des accords de licence directs (plutôt que collectivement). Certains producteurs de phonogrammes préfèrent garder leurs droits de « mettre à disposition », plutôt que de mandater les sociétés de collecte pour licencier ces droits pour leur compte.

Snowite est une autre organisation de droits de musique enregistrée qui négocie des accords de licence customisés, pour le compte de FSNs tels que Fnac Jukebox et Reglo Musique, avec les majors, les labels indépendants et les sociétés collectives.

Un autre contributeur important au succès de la conclusion d’un accord entre les FSNs et les titulaires de phonogrammes, est l’avocat spécialisé en droit de la musique: il est essentiel de contacter un avocat qui comprend comment traduire la vision du fournisseur de service numérique en un deal qui peut être exécuté. Cet avocat doit aussi guider le FSN dans la mise en place d’une stratégie de licence avec les propriétaires des phonogrammes, en particulier en favorisant des introductions et des mises en contact avec les preneurs de décisions clés travaillant au sein des majors et des labels indépendants.

Pour bénéficier des opportunités financières offertes par les droits voisins à l’ère numérique, et par le streaming en particulier, les artistes-interprètes et producteurs de phonogrammes devraient rechercher activement des opportunités de licencier leurs phonogrammes avec les meilleurs fournisseurs de services numériques, tout en assurant qu’un reporting bien cadré et exact de leurs partenariats de licence soit en place, notamment par l’exercice de droits d’audit des redevances. Les fournisseurs de services numériques auront accès à tous les catalogues musicaux auxquels ils aspirent pour leurs plateformes de streaming, à condition qu’ils comprennent et acceptent les besoins (financiers) des détenteurs de phonogrammes.

Annabelle Gauberti, l’associée fondatrice et gérante de notre cabinet d’avocats Crefovi, remercie ses pairs de l’International association of entertainment lawyers (IAEL) et, en particulier, ses co-auteurs des ouvrages « The Streaming revolution in the entertainment industry » et « Licensing of music – from BC to AD (before the change / after digital) » pour le contenu extrêmement utile qu’ils ont écrit, et qu’elle a citée en partie, sur la base du « fair use », pour rédiger l’article ci-dessus.

Lire l'article ici

Votre nom (obligatoire)

Votre email (obligatoire)

Sujet

Votre message

captcha

image_pdfimage_print