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Comment faire exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit ?

Comme expliqué dans nos deux précédents articles relatifs au Brexit, ‟Comment protéger votre business créatif après le Brexit?” et ‟Conséquences juridiques du Brexit: le chemin moins souvent emprunté”, les règlements et conventions de l’Union européenne (‟UE”) sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale, ont cessé de s’appliquer au Royaume-Uni (‟RU”) une fois que ce dernier n’était plus un état-membre de l’UE. Par conséquent, depuis le 1er janvier 2021 (la ‟Date de transition”), aucun système juridique clair n’est en place pour exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit, dans un état-membre de l’UE, ou au RU. Les entreprises créatives doivent désormais s’appuyer sur les régimes de reconnaissance nationaux au RU et dans chaque état-membre de l’UE, s’ils existent. Cela introduit des étapes procédurales supplémentaires avant qu’un jugement étranger ne soit reconnu, ce qui rend l’exécution des jugements civils et commerciaux de l’UE au RU, et des jugements civils et commerciaux du RU dans l’UE, plus longue, complexe et coûteuse.

exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit1. Comment les choses fonctionnaient avant le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

a. Le cadre juridique de l’UE

Avant la Date de transition à laquelle le RU a cessé d’être un état-membre de l’UE, il y avait, et il y a toujours entre les 27 états-membres de l’UE restants, quatre régimes principaux applicables aux jugements civils et commerciaux obtenus des états-membres de l’UE, en fonction du moment, et du lieu, où la procédure pertinente a été engagée.

Chaque régime s’applique aux matières civiles et commerciales, et exclut donc les matières relevant du droit fiscal, douanier et administratif. Il existe également des régimes européens distincts applicables aux relations matrimoniales, aux testaments, aux successions, à la faillite et à la sécurité sociale.

Le régime d’exécution le plus récent applicable aux jugements civils et commerciaux est le règlement de l’UE n. 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles refondu”). Il s’applique aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes à compter du 10 janvier 2015.

Le règlement original du Conseil n. 44/2001 du 22 décembre 2000 relatif à la compétence, à la reconnaissance et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (le ‟Règlement de Bruxelles originel”), bien que n’étant plus en vigueur depuis l’entrée en vigueur du Règlement de Bruxelles refondu le 9 janvier 2015, s’applique toujours aux jugements des états-membres de l’UE rendus dans le cadre de procédures ouvertes avant le 10 janvier 2015.

En outre, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 relative à la compétence judiciaire et à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Bruxelles”) continue également à s’appliquer en ce qui concerne les décisions civiles et commerciales entre les 15 états-membres de l’UE pré-2004 et certains territoires d’états-membres de l’UE situés en dehors de l’UE, tels qu’Aruba, les Pays-Bas caribéens, Curaçao, les territoires français d’outre-mer et Mayotte. Avant la Date de transition, la Convention de Bruxelles s’appliquait également aux jugements rendus à Gibraltar, territoire britannique d’outre-mer.

Enfin, la convention de Lugano du 16 septembre 1988 sur la compétence et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano”), qui a été remplacée le 21 décembre 2007 par la convention de Lugano du 30 octobre 2007 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale (la ‟Convention de Lugano 2007”), régissent la reconnaissance et l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et certains états-membres de l’Association européenne de libre-échange (‟AELE”), à savoir l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark mais pas le Liechtenstein, qui n’a jamais signé la Convention de Lugano.

La Convention de Lugano 2007 était destinée à remplacer à la fois la Convention de Lugano et la Convention de Bruxelles. En tant que telle, elle était ouverte à la signature à la fois aux états-membres de l’AELE et aux états-membres de l’UE au nom de leurs territoires extra-UE. Alors que le premier objectif a été atteint en 2010 avec la ratification de la Convention de Lugano de 2007 par tous les états-membres de l’AELE (à l’exception du Liechtenstein, comme expliqué ci-dessus), aucun état-membre de l’UE n’a encore adhéré à la Convention de Lugano 2007 au nom de ses territoires extra-UE.

Le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 après la Date de transition, comme nous l’expliquerons plus en détail dans la section 2 ci-dessous.

b. Force exécutoire des décisions ordonnées par une juridiction de l’UE

Avant le Brexit, le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel, la Convention de Bruxelles, la Convention de Lugano et la Convention de Lugano 2007 (ensemble, les ‟Instruments de l’UE”) régissaient, et régissent toujours en ce qui concerne les 27 états-membres restants de l’UE, l’exécution de tout jugement en matière civile ou commerciale rendu par une cour de justice d’un état-membre de l’UE, quel que soit le nom qui lui est donné par la juridiction d’origine. Par exemple, l’article 2(a) du Règlement de Bruxelles refondu prévoit l’exécution de tout ‟décret, ordonnance, décision ou titre exécutoire, ainsi qu’une décision sur la détermination des frais ou dépens par un huissier de justice”.

Le Règlement de Bruxelles originel s’étend également aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (y compris les injonctions), lorsqu’elles sont ordonnées par un tribunal compétent en vertu de ce règlement.

c. Juridictions compétentes

Avant la Date de transition, les procédures visant à obtenir la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers de l’UE au RU devaient être portées devant la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles (‟high court in England and Wales”), la Cour de session d’Écosse (‟court of session in Scotland”) et la Haute cour d’Irlande du Nord (‟high court of Northern Ireland”).

L’article 32 de la Convention de Bruxelles prévoit que la procédure de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers de l’UE en France est portée devant le président du tribunal judiciaire. Par conséquent, avant la Date de transition, un jugement britannique devait être présenté à ce président, afin d’être reconnu et exécuté en France.

d. Séparation de la reconnaissance et de l’exécution

Avant la Date de transition, et pour les jugements relevant des Instruments de l’UE autres que le Règlement de Bruxelles refondu, le processus d’obtention de la reconnaissance d’un jugement de l’UE était décrit en détail dans la Partie 74 des règles de procédure civile du RU (‟UK civil procedure rules”) (‟RPC”). Le processus impliquait de présenter une demande à un maître de la Haute Cour (‟high court master”) avec l’appui de preuves écrites. La demande doit inclure, entre autre, une copie vérifiée ou certifiée conforme de l’arrêt de l’UE et une traduction certifiée (si nécessaire). Le débiteur judiciaire avait alors la possibilité de s’opposer à l’enregistrement de l’appel pour certains motifs limités. En supposant que le débiteur judiciaire ne s’était pas opposé avec succès à l’enregistrement de l’appel, le créancier judiciaire pouvait alors prendre des mesures pour faire exécuter le jugement.

Avant la Date de transition, et pour les jugements qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu, la situation était différente. En vertu de l’article 36 du Règlement de Bruxelles refondu, les jugements provenant d’états-membres de l’UE sont automatiquement reconnus comme s’il s’agissait d’un jugement d’un tribunal de l’état-membre dans lequel le jugement est exécuté; aucune procédure spéciale n’est requise pour que le jugement soit reconnu. Par conséquent, avant le Brexit, tous les jugements de l’UE qui relevaient du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements britanniques, par la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles, la Cour de session d’Écosse et la Haute cour d’Irlande du Nord. De même, tous les jugements britanniques tombant sous le coup du Règlement de Bruxelles refondu étaient automatiquement reconnus comme s’il s’agissait de jugements français, par les présidents des tribunaux judiciaires français.

En vertu des Instruments de l’UE, tout jugement rendu par une cour ou un tribunal d’un état-membre de l’UE peut être reconnu. Il n’est pas nécessaire que le jugement soit définitif et concluant, et tant les jugements pécuniaires que non pécuniaires peuvent être reconnus. Par conséquent, ni les tribunaux britanniques, ni les tribunaux français, ne sont habilités à enquêter sur la compétence du tribunal de l’UE d’origine. Ces jugements étrangers sont reconnus sans aucune procédure spéciale, sous réserve des motifs de non-reconnaissance énoncés à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu, à l’article 34 du Règlement de Bruxelles originel et à l’article 34 de la Convention de Lugano, comme indiqué au paragraphe e. (Défenses) ci-dessous.

Pour que le jugement de l’UE soit exécuté au RU, avant la Date de transition, et conformément à l’article 42 du Règlement de Bruxelles refondu et à la partie 74.4A du RPC, le demandeur devait fournir les documents visés à l’article 42 susmentionné, au tribunal britannique, c’est-à-dire:

  • une copie du jugement qui remplit les conditions nécessaires pour établir son authenticité ;
  • le certificat délivré en application de l’article 53 du Règlement de Bruxelles refondu, certifiant que le jugement susvisé est exécutoire et contenant un extrait du jugement ainsi que, le cas échéant, des informations pertinentes sur les frais récupérables de la procédure et le calcul des intérêts, et
  • si le tribunal l’exige, une traduction du certificat et du jugement.

Il incombait à la partie qui s’opposait à l’exécution du jugement, de demander le refus de reconnaissance de la décision de l’UE, conformément à l’article 45 du Règlement de Bruxelles refondu.

De même, pour que les jugements britanniques soient exécutés en France, avant la Date de transition, le demandeur devait fournir au tribunal français les documents visés à l’article 42 susvisé, ce qui déclenchait l’exécution automatique du jugement britannique, conformément au principe de l’exécution directe.

e. Défenses

Alors qu’un défendeur britannique pouvait soulever des défenses fondées sur la responsabilité, ou l’étendue, du jugement rendu dans la juridiction de l’UE, les Instruments de l’UE contiennent des interdictions expresses concernant l’examen du fond d’une décision d’un autre état-membre de l’UE. Par conséquent, alors qu’un débiteur judiciaire aurait pu s’opposer à l’enregistrement d’un jugement en vertu des Instruments de l’UE (ou, dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, qui n’exige pas un tel enregistrement, faire appel de la reconnaissance ou de l’exécution du jugement étranger), il n’aurait pu le faire que pour des motifs strictement limités.

Dans le cas du Règlement de Bruxelles refondu, ces motifs sont prévus à l’article 45 susvisé et comprennent:

  • si la reconnaissance du jugement serait manifestement contraire à l’ordre public ;
  • si l’assignation n’a pas été signifiée au débiteur judiciaire à temps pour lui permettre de préparer une défense adéquate, ou
  • si des jugements contradictoires existent au RU ou dans d’autres états- membres de l’UE.

Des moyens de défense équivalents sont énoncés aux articles 34 à 35 du Règlement de Bruxelles originel et de la Convention de Lugano 2007, respectivement. Le tribunal ne peut avoir refusé une déclaration constatant la force exécutoire pour d’autres motifs.

Un autre motif de contestation de la reconnaissance et de l’exécution des jugements de l’UE est la violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (‟CEDH”), qui est le droit à un procès équitable. Cependant, étant donné qu’un objectif fondamental sous-jacent au régime de l’UE est de faciliter la libre circulation des décisions en prévoyant une procédure simple et rapide, et puisqu’il a été établi dans la décision Maronier contre Larmer [2003] QB 620 que cet objectif serait contrecarré si les juridictions de l’UE d’un état-membre de l’UE chargé de l’exécution, pouvaient être tenues de procéder à un examen détaillé de la conformité des procédures ayant abouti à l’arrêt avec l’article 6 de la CEDH, il existe une forte présomption que les procédures judiciaires de l’UE, des autres signataires de la CEDH, sont conformes à l’article 6. Néanmoins, cette présomption peut être renversée, auquel cas il serait contraire à l’ordre public d’exécuter le jugement.

Pour conclure, avant le Brexit, le régime de l’UE (et, principalement, le Règlement de Bruxelles refondu) faisait partie intégrante du système de reconnaissance et d’exécution des jugements au RU. Cependant, après la Date de transition, le RU a quitté le régime de l’UE tel qu’il apparaît dans le Règlement de Bruxelles refondu, le Règlement de Bruxelles originel et la Convention de Bruxelles, puisque ces instruments ne sont disponibles que pour les états-membres de l’UE.

Donc, que se passe-t-il, maintenant?

2. Comment les choses fonctionnent après le Brexit, en ce qui concerne l’exécution des jugements civils et commerciaux entre l’UE et le RU

Dans une tentative de préparer l’inévitable, la Commission européenne a publié le 27 août 2020 un avis révisé exposant son point de vue sur la manière dont divers conflits de lois seront déterminés après le Brexit, y compris la compétence et l’exécution des jugements (l’‟Avis de l’UE”), tandis que le ministère de la justice britannique a publié le 30 septembre 2020 ‟Les affaires juridiques civiles et commerciales transfrontalières: des orientations pour les professionnels du droit à partir du 1er janvier 2021” (les ‟Orientations du MoJ”).

a. Le RU adhérant à la Convention de Lugano 2007

Comme mentionné ci-dessus, le RU a demandé à adhérer à la Convention de Lugano 2007 le 8 avril 2020, car il s’agit du régime préféré du RU pour régir les questions de compétence et d’exécution des jugements avec les 27 états-membres restants de l’UE, après la Date de transition.

Cependant, l’accès à la Convention de Lugano 2007 est un processus en quatre étapes et le RU n’a pas encore exécuté ces quatre étapes dans leur intégralité.

Alors que la première étape a été accomplie le 8 avril 2020, lorsque le RU a demandé à adhérer, la deuxième étape exige que l’UE (ainsi que les autres parties contractantes, à savoir les états-membres de l’AELE, l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Danemark) approuve la demande d’adhésion du RU; suivi, en troisième étape, du dépôt par le RU de l’instrument d’adhésion. La quatrième étape est une période de trois mois, pendant laquelle l’UE (ou tout autre état contractant) peut s’opposer, auquel cas la Convention de Lugano 2007 n’entrera pas en vigueur entre le RU et cette partie. Ce n’est qu’après l’expiration de cette période de trois mois que la Convention de Lugano 2007 entrera en vigueur au RU.

Par conséquent, pour que la Convention de Lugano 2007 entre en vigueur à la Date de transition, le RU devait avoir reçu l’approbation de l’UE et déposé son instrument d’adhésion avant le 1er octobre 2020. Ni l’un ni l’autre ne s’est produit.

Étant donné que la position de négociation de l’UE, tout au long du Brexit, a toujours été que ‟rien n’était convenu tant que tout n’était pas convenu”, et à la lumière de la récente collision entre l’UE et le RU concernant le commerce en Irlande du Nord, il est peu probable que la demande du RU d’adhérer à la Convention de Lugano 2007 sera bientôt approuvée par l’UE.

b. Le RU adhérant à la Convention de La Haye

Sans la Convention de Lugano 2007, la position par défaut après la Date de transition est que la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues au RU seront déterminées par le droit interne de chaque juridiction britannique (c’est-à-dire la ‟common law” d’Angleterre et du Pays de Galles, la ‟common law” d’Écosse et la ‟common law” d’Irlande du Nord), complétée par la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for (la ‟Convention de La Haye”).

I. Règles de ‟common law

La ‟common law” relative à la reconnaissance et à l’exécution des jugements s’applique lorsque la juridiction dont relève le jugement n’a pas de traité applicable en place avec le RU, ou en l’absence de toute loi britannique applicable. Parmi les exemples marquants, citons les jugements des tribunaux des États-Unis, de Chine, de Russie et du Brésil. Et maintenant de l’UE et de ses 27 états-membres restants.

En ‟common law”, un jugement étranger n’est pas directement exécutoire au RU, mais sera plutôt traité comme s’il créait une dette contractuelle entre les parties. Le jugement étranger doit être définitif et concluant, ainsi que pour une somme pécuniaire déterminée, et relatif au fond de l’action judiciaire. Le créancier devra alors entamer un recours devant la juridiction britannique compétente pour une simple dette, pour obtenir une reconnaissance judiciaire conformément à la Partie 7 du RPC, et un jugement anglais.

Une fois que le créancier judiciaire a obtenu un jugement anglais concernant le jugement étranger, ce jugement anglais sera exécutoire de la même manière que tout autre jugement d’un tribunal en Angleterre.

Cependant, les tribunaux du RU ne rendront pas de jugement sur une telle dette, lorsque le tribunal d’origine n’était pas compétent selon les règles britanniques applicables en matière de conflit de lois, si elle a été obtenue par fraude, ou est contraire à l’ordre public ou aux exigences de la justice naturelle.

Avec des contours aussi flous et vagues des règles de ‟common law” britanniques, il n’est pas étonnant que de nombreux avocats et universitaires du droit, des deux côtés de la Manche, dénoncent le ‟désordre” et le ‟vide juridique” laissés par le Brexit, en ce qui concerne l’application et la reconnaissance des jugements civils et commerciaux au RU.

II. La Convention de La Haye

Comme mentionné ci-dessus, à partir de la Date de transition, la compétence et l’exécution des jugements pour les nouvelles affaires rendues en Angleterre et au Pays de Galles seront déterminées par sa ‟common law”, complétée par la Convention de La Haye.

La Convention de La Haye donne effet aux clauses d’élection de for exclusif, et prévoit que les jugements rendus par les tribunaux désignés par de telles clauses soient reconnus et exécutés dans d’autres états contractants. Les états contractants comprennent l’UE, Singapour, le Mexique et le Monténégro. Les États-Unis, la Chine et l’Ukraine ont signé la Convention de La Haye mais ne l’ont ni ratifiée, ni y ont adhéré, et elle ne s’applique donc pas actuellement dans ces pays.

Avant la Date de transition, le RU était une partie contractante à la Convention de La Haye car il continuait à bénéficier du statut de l’UE en tant que partie contractante. L’UE a adhéré le 1er octobre 2015. En redéposant l’instrument d’adhésion le 28 septembre 2020, le RU a adhéré de son propre chef à la Convention de La Haye le 1er janvier 2021, garantissant ainsi que la Convention de La Haye continuerait de s’appliquer sans rupture à partir du 1 janvier 2021.

En ce qui concerne les types de titres exécutoires, en vertu de la Convention de La Haye, la convention s’applique aux décisions définitives sur le fond, mais pas aux mesures provisoires, intérimaires ou conservatoires (article 7). En vertu de l’article 8(3) de la Convention de La Haye, si un jugement étranger est exécutoire dans le pays d’origine, il peut être exécuté en Angleterre. Cependant, l’article 8(3) de la Convention de La Haye permet à un tribunal anglais de différer, ou de refuser, la reconnaissance si le jugement étranger est susceptible d’appel dans le pays d’origine.

Cependant, il existe deux questions litigieuses majeures en ce qui concerne la portée matérielle et temporelle de la Convention de La Haye, et les positions de l’UE et du RU diffèrent sur ces questions. Elles sont susceptibles de provoquer des litiges dans le proche futur.

Le premier point de litige concerne le champ d’application matériel de la Convention de La Haye: plus précisément, qu’est-ce qu’un ‟accord exclusif d’élection de for”?

L’article 1 de la Convention de La Haye prévoit que la convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for, de sorte que la question de savoir si un accord d’élection de for est ‟exclusif” ou pas, est cruciale pour savoir si cette convention s’applique.

Les accords exclusifs d’élection de for sont définis à l’article 3(a) de la Convention de La Haye comme ceux qui désignent ‟aux fins de trancher les litiges nés ou susceptibles de survenir dans le cadre d’une relation juridique particulière, les tribunaux d’un État contractant ou d’un ou des tribunaux plus spécifiques d’un État contractant, à l’exclusion de la compétence de tout autre tribunal”.

Les accords d’élection de for non-exclusifs sont définis à l’article 22(1) de la Convention de La Haye comme des accords d’élection de for qui désignent ‟un ou plusieurs tribunaux d’un ou plusieurs États contractants”.

Bien qu’il s’agisse d’une distinction assez claire pour les accords ‟simples” d’élection de for, les accords ‟asymétriques” ou ‟unilatéraux” ne sont pas aussi faciles à catégoriser. Ces types d’accords de compétence sont une caractéristique courante des documents financiers régis par le droit anglais, tels que les formulaires standard de la ‟Loan Market Association”. Ils donnent généralement à une partie contractante (le prêteur) le choix d’une série de tribunaux devant lesquels intenter une action, tout en limitant l’autre partie (l’emprunteur) aux tribunaux d’un seul état (généralement, l’état d’origine du prêteur).

Les opinions divergent quant à savoir si les accords asymétriques d’élection de for sont exclusifs ou non-exclusifs aux fins de la Convention de La Haye. Alors que deux juges d’une haute cour anglaise ont exprimé l’avis que les accords d’élection de for devaient être considérés comme exclusifs, dans le cadre de la Convention de La Haye, le rapport explicatif accompagnant la Convention de La Haye, la jurisprudence des états-membres de l’UE et les commentaires universitaires suggèrent tous l’opposé.

Cette question sera probablement résolue en justice, si et quand viendra le moment de décider si les accords asymétriques ou unilatéraux sont considérés comme des accords exclusifs d’élection de for, susceptibles de relever de la Convention de La Haye.

Le second sujet de discorde concerne le champ d’application temporel de la Convention de La Haye: plus précisément, quand la Convention de La Haye ‟est-elle entrée en vigueur” au RU?

Aux termes de l’article 16 de la Convention de La Haye, cette convention ne s’applique qu’aux accords exclusifs d’élection de for conclus ‟après son entrée en vigueur, pour l’État du tribunal élu”.

Il existe une divergence d’opinion quant à l’application de la Convention de La Haye aux clauses de compétence exclusive en faveur des tribunaux britanniques conclues entre le 1er octobre 2015 et le 1er janvier 2021, lorsque le RU était partie à la Convention de La Haye en vertu de son appartenance à l’UE.

En effet, alors que l’Avis de l’UE stipule que la Convention de La Haye ne s’appliquera entre l’UE et le RU qu’aux accords exclusifs d’élection de for ‟conclus après l’entrée en vigueur de la convention au RU en tant que partie à part entière à la convention” – c’est-à-dire à partir de la Date de transition; les Orientations du MoJ stipulent que la Convention de La Haye ‟continuera de s’appliquer au RU (sans interruption) à compter de sa date d’entrée en vigueur initiale du 1er octobre 2015”, date à laquelle l’UE est devenue signataire de la convention, et date à laquelle la convention est également entrée en vigueur au RU du fait que ce dernier était un état-membre de l’UE.

 

Pour conclure, le nouveau régime d’exécution et de reconnaissance des jugements de l’UE au RU, et vice versa, est incertain et semé d’éventuels litiges quant au champ d’application de la Convention de La Haye, dans le meilleur des cas.

Par conséquent, et puisque ces questions juridiques relatives à l’exécution des jugements civils et commerciaux après le Brexit sont là pour durer à moyen terme, il est grand temps que les industries créatives s’assurent que tout différend découlant de leurs nouveaux accords contractuels soit résolu par arbitrage.

En effet, comme expliqué dans notre article ‟Modes alternatifs de résolution des conflits dans les industries créatives”, les sentences arbitrales sont reconnues et exécutées par la Convention de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (la ‟Convention de New York”). Une telle convention n’est pas affectée par le Brexit et Londres, la capitale britannique, est l’un des sièges d’arbitrage les plus populaires et les plus fiables au monde.

Jusqu’à ce que la poussière soit retombée, en ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution des jugements de l’UE au RU, et vice versa, il est sage de résoudre tout litige civil ou commercial par voie d’arbitrage, afin d’obtenir une résolution rapide, efficace et rentable des problématiques, tout en préservant les relations transfrontalières, établies avec vos partenaires commerciaux, entre le RU et le continent européen.

 

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    Pourquoi l’évaluation des actifs incorporels est importante: la croissance inéluctable de la comptabilisation des intangibles dans l’environnement d’entreprise du 21e siècle

    Il est grand temps que la France et le Royaume Uni s’améliorent en ce qui concerne la comptabilité, la comptabilisation et l’exploitation des actifs incorporels détenus par leurs entreprises nationales, alors que l’Asie et les Etats Unis sont à l’avant du peloton, dans ce domaine. Les prêteurs européens ont besoin de jouer le jeu, en outre, afin de donner du pouvoir aux PME créatives et innovantes, et de leur fournir un financement adéquat pour soutenir leur croissance et ambitions, par le biais de prêts soutenus par leurs actifs incorporels.

    évaluation des actifs incorporelsEn mai 2004, j’ai publié une étude approfondie sur le financement des marques de luxe, et sur la façon dont le modèle économique développé par les larges conglomérats de luxe était en train de gagner. 16 ans plus tard, je peux témoigner que tout ce que j’ai écris dans cet article de 2004 était parfaitement exact: les LVMH, Kering, Richemont et L’Oréal de ce monde dominent les secteurs du luxe et de la mode aujourd’hui, avec leur modèle économique multimarques qui leur permet de faire tant de vastes économies d’échelle, que de diversifier leurs risques économiques et financiers.

    Toutefois, en pleine pandémie du COVID 19 qui nous amène tous à télétravailler grâce à des outils virtuels tels que la vidéoconférence, les emails, les chats et sms, j’ai réalisé que j’avais omis un sujet très important de mon étude de 2004, qui est pourtant particulièrement pertinent dans le contexte du développement, et de la croissance, des entreprises créatives au 21ème siècle. C’est que les actifs incorporels sont devenus les actifs les plus importants et précieux des sociétés créatives (y compris, bien sûr, les maisons de luxe et de mode).

    En effet, traditionnellement, les actifs corporels et immobilisés, tels que les terrains, les usines, les stocks, l’inventaire et les créances commerciales étaient utilisés pour évaluer la valeur intrinsèque d’une société, et, en particulier, étaient utilisés comme sûretés dans les opérations de prêt. Aujourd’hui, la plupart des entreprises en activité qui cartonnent, en particulier dans le secteur technologique (Airbnb, Uber, Facebook) mais pas seulement, dérive la portion la plus large de leur valeur de leurs actifs incorporels, tels que les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles, droit d’auteur), les enseignes, le savoir-faire, la réputation, la fidélité des clients, une main d’oeuvre bien formée, les contrats, les droits de licence, les franchises.

    Notre économie a changé de façon fondamentale parce que les affaires sont maintenant essentiellement fondées sur les connaissances (“knowledge based”), plutôt que les activités industrielles, et les “intangibles” sont devenus les nouveaux moteurs de l’activité économique, le ‟Financial Reporting Council” (‟FRC”) écrit-il dans son article ‟Comptabilisation commerciale des intangibles: propositions réalistes” (‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”), en février 2019.

    Toutefois, alors que ces actifs incorporels sont devenus la force motrice de nos entreprises et économies dans le monde entier, ils sont systématiquement ignorés par les experts-comptables, les banquiers et les financiers. En conséquence, la plupart des entreprises – en particulier, les petites et moyennes entreprises (‟PME”) – ne peuvent obtenir de financement auprès des argentiers parce que leurs intangibles sont toujours jugés comme … et bien, en un mot … manquant de substance physique! Cela limite le champ de croissance de nombreuses entreprises créatives; à leur détriment bien sûr, mais aussi au détriment des économies britannique et française dans lesquelles les PME représentent un pourcentage stupéfiant de 99 pour cent du commerce du secteur privé, 59 pour cent de l’emploi du secteur privé et 48 pour cent du chiffre d’affaires du secteur privé.

    Comment une telle omission a-t-elle pu arriver et se matérialiser, dans les 20 dernières années? Où est-ce que cela a déraillé? Pourquoi est-ce que nous devons très rapidement remédier à ce manque de pensée visionnaire, en ce qui concerne le fait d’adapter de manière pragmatique la comptabilité en partie double, et les règles de comptabilité, aux réalités des entreprises opérant au 21ème siècle?

    Comment ces ajustements à, et mises à jour de, nos vieux modes de pensée concernant la valeur de nos entreprises, pourraient être mis en place de la meilleure façon, afin d’équilibrer le besoin de valorisations réalistes des sociétés opérant dans l’économie du savoir (“knowledge economy”), et le soucis exprimé par plusieurs parties prenantes que les actifs incorporels pourraient s’amenuiser dés la première atteinte à la réputation portée à une entreprise?

    1. Qu’est-ce que sont la valorisation et comptabilisation des actifs incorporels?

    1.1. Reconnaissance et mesure des actifs incorporels en comptabilité et comptabilisation

    Dans l’Union Européenne (‟UE”), il y a deux niveaux de réglementation comptable:

    • le niveau international, qui correspond aux normes comptables internationales (‟International Accounting Standards” (‟IAS”)), et les normes internationales d’information financière (‟International Financial Reporting Standards” (‟IFRS”)) émises par l’ ‟International Accounting Standards Board” (‟IASB”), qui s’appliquent de manière obligatoire aux états financiers consolidés des sociétés cotées, et de manière volontaire aux autres comptes et personnes morales, en fonction des choix de chaque législateur national, et
    • le niveau national, où les réglementations locales sont pilotées par les directives comptables de l’UE, qui ont été publiées à partir de 1978, et qui s’appliquent aux comptes et entreprises restantes dans chaque état-membre de l’UE.

    Le premier standard international sur la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels fut la norme comptable internationale 38 (‟International Accounting Standard 38” (‟IAS 38”)), qui a été publiée pour la première fois en 1998. Bien qu’elle ait été amendée plusieurs fois depuis, il n’y a pas eu de changement significatif dans son approche conservative envers la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels.

    Un actif est une ressource contrôlée par une entreprise, résultant d’événements passés (par exemple, un achat ou une auto-création) et duquel des bénéfices économiques futurs (tels que des entrées de trésorerie ou d’autres actifs) sont attendus par cette société. Un actif incorporel est défini par l’IAS 38 comme un actif non-monétaire identifiable sans substance physique.

    Il y a une référence spécifique aux droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), dans la définition d’ “actifs incorporels” énoncée au paragraphe 9 de l’IAS 38, comme suit: ‟les personnes morales consacrent fréquemment des ressources, ou encourent un passif, du fait de l’achat, du développement, de la maintenance ou de l’amélioration de ressources intangibles telles que les connaissances scientifiques ou techniques, le design et la mise en oeuvre de nouveaux processus ou systèmes, les licences, la propriété intellectuelle, la connaissance du marché et les marques (y compris les noms de marques et titres de publication). Des exemples communs d’éléments couverts par ces rubriques générales sont les logiciels d’ordinateur, les brevets, les droits d’auteur, les films cinématographiques, les listes de clients, les droits de gestion hypothécaires, les licences de pêche, les quotas d’importation, les franchises, les relations avec les clients et fournisseurs, la fidélité des clients, la part de marché et les droits de commercialisation”.

    Toutefois, il est ensuite clarifié, dans l’IAS 38, qu’afin de faire figurer un actif incorporel sur le bilan, il doit être identifiable et maîtrisé, ainsi que générer des bénéfices économiques futurs pour la société qui le détient.

    Le critère de reconnaissance d’identifiabilité est décrit au paragraphe 12 de l’IAS 38 comme suit.

    Un actif est identifiable si:

    a. il est séparable, c’est à dire capable d’être séparé ou divisé de la personne morale, et vendu, transferré, soumis à une licence, loué ou échangé, soit individuellement, soit ensemble avec un contrat connexe, un actif ou une dette identifiable, que la personne morale en ait l’intention ou non; ou

    b. il naît de droits contractuels ou autres, que ces droits soient transférables ou séparables d’une personne morale ou d’autres droits et obligations, ou non”.

    La notion de “contrôle” est une caractéristique essentielle en comptabilité, et est décrite au paragraphe 13 de l’IAS 38.

    Une personne morale contrôle un actif si elle a le pouvoir d’obtenir les bénéfices économiques futurs découlant de la ressource sous-jacente, et de restreindre l’accès des tiers à ces bénéfices. La capacité d’une personne morale à contrôler les bénéfices économiques futurs d’un actif incorporel naîtrait normalement de droits juridiques qui sont exécutoires devant une juridiction. En l’absence de droits juridiques, il est plus difficile de démontrer le contrôle. Toutefois, le caractère exécutoire d’un droit n’est pas une condition nécessaire pour le contrôle parce qu’une personne morale peut contrôler les bénéfices économiques futurs d’une autre manière”.

    Afin d’avoir un actif incorporel reconnu comme actif sur le bilan d’une société, cet intangible doit aussi remplir certains critères de comptabilité spécifiques, qui sont énoncés au paragraphe 21 de l’IAS 38.

    Un actif incorporel ne sera reconnu que, et uniquement si:

    a. il est probable que les bénéfices économiques futurs attendus qui sont attribuables à l’actif vont s’écouler vers la personne morale; et

    b. le coût de l’actif peut être mesuré de manière fiable”.

    Les critères de reconnaissance susmentionnés sont réputés être toujours remplis lorsqu’un actif incorporel est acquis par une société auprès d’une partie tierce en contrepartie d’une somme d’argent. Par conséquent, il n’y a pas de problème particulier pour comptabiliser un actif incorporel acheté sur le bilan de l’entreprise acquéreuse , à la contrepartie payée (c’est à dire au coût historique).

    1.2. Goodwill v. autres actifs incorporels

    A ce stade, avant que nous n’élaborions davantage, nous devons établir une distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels, pour des raisons de clarification.

    Le goodwill est un actif incorporel qui est associé à l’acquisition d’une entreprise par une autre. Plus spécifiquement, le goodwill est la portion du prix d’achat qui est supérieure à la somme de la juste valeur nette de tous les actifs achetés durant l’acquisition, et de tout le passif assumé durant le processus (= prix d’achat de la société acquise – (juste valeur de marché nette des actifs identifiables – juste valeur nette du passif identifiable)).

    La valeur du nom de marque, de la solide base de clients, des bonnes relations avec la clientèle, des bonnes relations avec les employés, ainsi que de la technologie propriétaire de la société, représentent certains examples de goodwill, dans ce contexte.

    La valeur du goodwill survient durant une acquisition, c’est à dire quand un acquéreur achète une société cible. Le goodwill est alors comptabilisé comme un actif incorporel sur le bilan de l’entreprise acquéreuse, sous le poste actifs à long terme.

    Sous les Principes Comptables Généralement Reconnus (‟Generally Accepted Accounting Principles” (‟GAAP”)) et les IFRS, ces sociétés qui ont acquises des cibles dans le passé, et ont par conséquent comptabilisé le goodwill de ces cibles sur leurs bilans, sont ensuite tenues d’évaluer la valeur du goodwill sur leurs états financiers au moins une fois par an, et d’enregistrer toute baisse de valeur.

    La dépréciation d’un actif a lieu lorsque sa valeur marchande chute en dessous de son coût historique, du fait d’événements défavorables tels que la diminution de la marge brute d’autofinancement, les conséquences d’une atteinte à la réputation, un environnement concurrentiel accru, etc. Les entreprises évaluent si la dépréciation est nécessaire en exécutant un test de dépréciation sur l’actif incorporel. Si les actifs nets acquis de la société descendent en dessous de la valeur comptable, ou si la société a exagéré le montant du goodwill, alors elle doit réduire, ou effectuer une dépréciation, sur la valeur de l’actif inscrite au bilan, après qu’elle ait déterminé que le goodwill a diminué. La charge liée à la dépréciation d’actif est calculée en fonction de la différence entre la valeur marchande actuelle et le prix d’achat de l’actif incorporel. La dépréciation résulte en une réduction sur le poste goodwill sur le bilan.

    Cette charge est en outre reconnue comme une perte sur le compte de résultat, ce qui réduit directement le résultat net pour l’année. A leur tour, le bénéfice par action (‟earnings per share” (‟EPS”)) et le cours de l’action de la société, sont aussi affectés négativement.

    Le Financial Accounting Standards Board (‟FASB”), qui établit les normes pour les règles GAAP, et l’IASB, qui établit les standards pour les règles IFRS, sont en train d’envisager un changement de la manière dont la dépréciation de l’écart d’acquisition (‟goodwill impairment”) est calculée. Du fait de la subjectivité de la dépréciation de l’écart d’acquisition, et du coût d’un test de dépréciation, le FASB et l’IASB envisagent de revenir à une méthode plus ancienne intitulée ‟goodwill amortisation” (l’amortissement des écarts d’acquisition) dans laquelle la valeur du goodwill est lentement réduite annuellement, pendant un certain nombre d’années.

    Comme énoncé ci-dessus, le goodwill n’est pas identique à d’autres actifs incorporels parce que c’est une prime payée au-delà de la juste valeur, durant une transaction, et ne peut être acheté ou vendu indépendamment. En attendant, les autres actifs incorporels peuvent être achetés ou vendus indépendamment.

    En outre, le goodwill a une durée de vie indéfinie, alors que les autres intangibles ont une durée d’utilité définie (c’est à dire une estimation comptable du nombre d’années durant lequel un actif restera probablement en service afin de générer des revenus de manière rentable).

    1.3. Amortissement, dépréciation et évaluation ultérieure des actifs incorporels autres que le goodwill

    La distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels étant maintenant clairement faite, revenons vers les problématiques relatives à la comptabilisation des actifs incorporels (autres que le goodwill) sur le bilan d’une entreprise.

    Comme mentionné ci-dessus, si certains actifs incorporels sont appropriés du fait de l’acquisition ou d’un regroupement d’entreprises, la société acquéreuse comptabilise tous ces actifs incorporels, à condition qu’ils répondent à la définition d’un actif incorporel. Cela résulte en la reconnaissance d’intangibles – y compris les noms de marque, DPIs, relations clientèle – qui n’ont pas été comptabilisés par la société acquise qui les avaient développé pour commencer. En effet, le paragraphe 34 de l’IAS 38 stipule qu’ “en application avec cette Norme et IFRS 3 (tel qu’il a été révisé en 2008), un acquéreur reconnaît à la date d’acquisition, de manière séparée du goodwill, un actif incorporel de l’entreprise acquise, indépendamment du fait que cet actif ait, ou non, été reconnu par la société acquise avant le regroupement d’entreprises. Cela veut dire que l’acquéreur reconnaît comme un actif séparé du goodwill le projet de recherche et développement en cours de l’entreprise acquise, si le projet répond à la définition d’un actif incorporel. Un projet de recherche et développement en cours d’une société acquise répond à la définition d’un actif incorporel quand il:

    a. répond à la définition d’un actif, et

    b. est identifiable, c’est à dire séparable ou résultant de droits contractuels ou d’autres droits juridiques.

    Par conséquent, dans une acquisition ou un regroupement d’entreprises, les actifs incorporels qui sont “identifiables” (soit séparables, soit résultant de droits juridiques) peuvent être comptabilisés et capitalisés sur le bilan de l’entreprise acquéreuse.

    Après la comptabilisation initiale, la valeur comptable, figurant sur le bilan, des actifs incorporels à durée de vie définie (par exemple, les DPIs, les licences), doit être amortie sur la durée de vie utile escomptée de l’actif incorporel, et peut être sujette à des tests de dépréciation si nécessaire. Comme expliqué ci-dessus, les actifs incorporels à durée de vie indéfinie (tels que le goodwill ou les marques) ne seront pas amortis, mais uniquement assujettis de façon au moins annuelle à un test de dépréciation afin de vérifier si les indicateurs de dépréciation (“déclencheurs”) sont réunis.

    Alternativement, après la comptabilisation initiale (à la valeur d’acquisition ou à sa juste valeur, dans le cas d’acquisitions ou fusions d’entreprises), les actifs incorporels à durée de vie définie peuvent être ré-évalués à leur juste valeur moins l’amortissement, à condition qu’il y ait un marché en activité sur lequel l’actif peut être soumis, comme cela peut être déduit du paragraphe 75 de l’IAS 38:

    Après comptabilisation initiale, un actif incorporel doit être comptabilisé à un montant réévalué, soit sa juste valeur à la date de réévaluation moins tout amortissement accumulé subséquent et toutes pertes de valeur cumulées subséquentes. Dans le cadre des réévaluations effectuées selon cette Norme, la juste valeur doit être mesurée en référence à un marché actif. Les réévaluations doivent être exécutées avec une certaine régularité, de manière à ce qu’à la fin de la période considérée, la valeur comptable de l’actif ne diffère matériellement pas de sa juste valeur.

    Toutefois, cette norme indique que le modèle de réévaluation peut uniquement être utilisé qu’en de rare situations, lorsqu’il y a un marché en activité pour ces actifs incorporels.

    1.4. L’épine dans le pied: un manque de reconnaissance et d’évaluation des actifs incorporels générés en interne

    Tout ce qui précède, concernant le traitement des actifs incorporels autre que le goodwill, ne peut être aussi dit pour les actifs incorporels générés en interne. En effet, l’IAS 38 énonce des différences importantes concernant le traitement de ces intangibles générés en interne, ce qui est actuellement – et légitimement – l’objet de nombreux débats parmi les régulateurs et autres parties prenantes.

    Les actifs incorporels générés en interne sont empêchés d’être reconnus, d’un point de vue comptable, pendant qu’ils sont développés (alors qu’une entreprise comptabiliserait normalement les actifs corporels générés en interne). Par conséquent, une large portion des actifs incorporels générés en interne n’est pas reconnue sur le bilan d’une société. Il en résulte que les parties prenantes, telles que les investisseurs, régulateurs, actionnaires, financiers, ne reçoivent pas certaines informations pourtant très utiles concernant cette entreprise, et sa valeur exacte.

    Pourquoi une telle attitude détachée, vis-à-vis des actifs incorporels générés en interne? En pratique, lorsque les dépenses pour développer l’actif incorporel ont été engagées, il est souvent extrêmement peu clair si ces dépenses vont générer des bénéfices économiques futurs. C’est cette incertitude qui empêche de nombreux actifs incorporels d’être reconnus, au fur et à mesure qu’ils sont développés. Cette perception de manque de fiabilité, dans l’articulation entre les charges et les bénéfices futurs, pousse vers le traitement de ces dépenses comme des coûts non incorporables. Ce n’est que bien plus tard, quand l’incertitude est résolue (par exemple, avec l’octroi d’un brevet) qu’un actif incorporel peut être reconnu. Etant donné que les exigences comptables en vigueur ciblent les transactions en priorité, un événement tel que la résolution d’une incertitude concernant un DPI développé en interne n’apparaît, en général, pas dans les comptes sociaux.

    Prenons l’exemple des coûts de recherche et développement (‟R&D”), qui est un processus consistant à créer, en interne, certains types d’actifs incorporels, pour illustrer le traitement comptable des actifs incorporels créés de cette façon.

    Parmi les organismes de normalisation comptables, tels que l’IASB avec son IAS 38, la pratique la plus fréquente est de requérir de passer immédiatement en charges tout R&D. Toutefois, la France, l’Italie et l’Australie sont des exemples de pays où les législateurs des règles de comptabilité nationales permettent la capitalisation du R&D, sous réserve que certaines conditions soient remplies.

    Par conséquent, dans certaines circonstances, les actifs incorporels générés en interne peuvent être comptabilisés lorsque l’ensemble des critères pertinents de comptabilisation sont remplis, en particulier l’existence d’une articulation claire entre les dépenses, et les bénéfices futurs générés pour l’entreprise. Ceci s’appelle la capitalisation conditionnelle. Dans ces cas, le coût qu’une société a encouru durant cette année comptable, peut être capitalisé comme un actif; les coûts précédents ayant déjà été comptabilisés en charges dans les comptes des résultats ultérieurs. Par exemple, lorsqu’un brevet est finalement octroyé par l’office de propriété intellectuelle afférent, seules les dépenses générées durant cette année comptable peuvent être capitalisées et apparaître au bilan parmi les immobilisations incorporelles.

    Pour conclure, sous les régimes actuels IFRS et GAAP, les actifs incorporels générés en interne, tels que les DPIs, peuvent uniquement être comptabilisés au bilan en de rares occasions.

    2. Pourquoi évaluer et comptabiliser les actifs incorporels?

    Comme développé en profondeur par la Commission Européenne (‟CE”) dans le rapport final de 2013 de son groupe d’expertise sur l’évaluation de la propriété intellectuelle, l’office de la propriété intellectuelle britannique (‟UK intellectual property office” (‟UKIPO”)) dans son rapport de 2013 “Banking on IP?” et le FRC dans son document de discussion de 2019 ‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”, le temps pour un changement radical de la comptabilisation des actifs incorporels est arrivé.

    2.1. Améliorer la précision et fiabilité de la communication financière

    Les standards de comptabilité actuels devraient être affinés, mis à jour et modernisés afin de mieux prendre en compte les actifs incorporels et, par conséquent, améliorer la pertinence, l’objectivité et la fiabilité des états financiers.

    Non seulement cela, mais informer les diverses parties prenantes (c’est à dire le management, les salariés, les actionnaires, les régulateurs, les financiers, les investisseurs) de manière adéquate et fiable est essentiel aujourd’hui, dans le monde des affaires où les entreprises sont supposées être capables de gérer et diffuser de manière exacte, régulière et experte, leur communication financière aux médias et régulateurs.

    Comme souligné par Janice Denoncourt dans son article ‟intellectual property, finance and corporate governance”, aucune partie intéressée ne désire une itération du fiasco de Theranos, durant lequel l’inventrice et gérante Elizabeth Holmes a été mise en examen pour pour fraude d’un montant supérieur à 700 millions USD, par la ‟Securities and Exchange Commission” (‟SEC”), pour avoir dit, à plusieurs reprises, mais de façon inexacte, que la technologie de test sanguin brevetée par Theranos était tant révolutionnaire et aux dernières étapes de son développement. Elizabeth Holmes a fait ces assertions sur la base des plus de 270 brevets qu’elle et son équipe ont déposé auprés du ‟United States patent and trademark office” (‟USPTO”), tout en faisant des omissions substantielles et en divulguant des informations trompeuses à la SEC, via les états financiers de Theranos, en invoquant la justification boiteuse que ‟Theranos avait besoin de protéger sa propriété intellectuelle” (sic).

    En effet, les enjeux de la communication financière sont si élevés, en particulier pour l’image de marque et la réputation de toute entreprise de l’économie du savoir (“knowledge economy”), qu’en 2002, LVMH n’a pas hésité à poursuivre en justice Morgan Stanley, la banque d’investissement conseillant son némésis, Kering (qui s’appelait encore ‟PPR” à l’époque), afin d’obtenir 100 millions d’Euros de dommages et intérêts au titre de la violation de conflit d’intérêts alléguée, par Morgan Stanley, entre sa banque d’investissement (qui conseillait la marque la plus vendue de PPR, Gucci) et sa division de recherche financière. Selon LVMH, Clare Kent, l’analyste spécialisée sur le secteur du luxe de Morgan Stanley, rédigeait et publiait systématiquement de la recherche négative et partiale contre l’action et les résultats financiers de LVMH, afin de favoriser Gucci, la marque la plus vendue du conglomérat de luxe PPR et un des meilleurs clients de Morgan Stanley. Alors que ce procès – le premier en son genre en relation avec la conduite partiale alléguée dans l’analyse financière d’une banque – semblait farfelu lorsqu’il a été commencé en 2002, LVMH l’a à vrai dire gagné, tant en première instance qu’en appel.

    Avoir une comptabilité, un reporting et une évaluation plus rationalisés et exacts, des actifs incorporels – qui sont, aujourd’hui, les actifs principaux et les plus précieux de toute entreprise du 21ème siècle – est par conséquent essentiel pour une communication financière efficace et fiable.

    2.2. Améliorer et diversifier l’accès au financement

    Non seulement cela, mais reconnaître la valeur intrinsèque des actifs incorporels, sur le bilan, améliorerait considérablement les chances de toute entreprise – en particulier, les PME – de faire avec succès des demandes de financement.

    Le financement par les emprunts est réputé, de façon notoire, pour éviter l’utilisation des actifs incorporels comme sûreté principale d’un emprunt, parce que cela est trop risqué.

    Par exemple, obtenir des contrôles par le biais de sûretés appropriées, sur les DPIs enregistrés d’une entreprise, dans un scénario d’emprunt, impliquerait la mise en place d’une sûreté réelle classique (‟fixed charge”), puis l’enregistrer de manière appropriée sur le Companies Registry à Companies House (au Royaume Uni) et sur les registres de DPIs pertinents. Toutefois, cela n’arrive presque jamais. Typiquement, au mieux, les prêteurs dépendent d’une sûreté flottante (‟floating charge”) sur les DPIs, qui se crystallisera au cas où un événement de défaut a lieu – à ce moment là, les DPIs importants pourraient avoir disparu en fumée, ou avoir été évacués; par là-même limitant les chances de recouvrement du prêteur.

    Alternativement, il est maintenant possible pour un prêteur d’obtenir une cession d’un DPI par le biais d’une sûreté (généralement avec une licence octroyée au cédant pour lui permettre son utilisation continue du DPI) par une cession par écrit signée par le cédant[1]. Toutefois, cela est rarement fait en pratique. La raison est d’éviter la “maintenance”, c’est à dire la prévention d’actions multiples. En effet, parce que les intangibles sont incapable d’être possédés, et les droits accordés sur ce type d’actifs sont par conséquent uniquement exécutés par l’action, il a été considéré que la capacité de céder de tels droits augmenterait le nombre d’actions judiciaires[2].

    Alors qu’il y a des améliorations nécessaires à apporter aux modalités pratiques, et à la facilité d’enregistrement, de sûretés réelles sur les actifs incorporels, l’étape basique qui manque est un inventaire clair des DPIs et autres actifs incorporels, sur le bilan et/ou les états financiers annuels, sans lequel les prêteurs ne peuvent jamais être certains que ces actifs sont, de fait, vraiment disponibles.

    Des cas de prêts adossés à des actifs incorporels (‟intangible asset- backed lending” (‟IABL”)) ont eu lieu, dans lesquels une banque a fourni un prêt à un fonds de pension en échange de sûretés prises sur ses actifs corporels, et le fonds de pension a ensuite fourni un contrat de vente et cession-bail sur actifs incorporels. Par conséquent, l’IABL de la part de fonds de pension (sur la base d’un contrat de vente et cession-bail), plutôt que des banques, fournit une voie pour les PME d’obtenir des emprunts.

    Il y a aussi eu des cas où les prêteurs spécialisés ont conclu des accords de vente et de licence, ou des contrats de vente et cession-bail, garantis sur les actifs incorporels, y compris les marques et droits d’auteur de logiciels.

    D’autres types de bailleurs de fonds que les prêteurs, toutefois, font déjà le lien avec les actifs incorporels, tels que les investisseurs en actions (business angels, sociétés de capital-risque et fonds de capital-investissement). Ils savent que les DPIs et autres actifs incorporels représentent une partie des intérêts propres en jeu (“skin in the game”) pour les propriétaires et gérants de PME, qui ont souvent dépensé beaucoup de temps et d’argent dans leur création, développement et protection. Par conséquent, quand les investisseurs en actions évaluent la qualité et l’attractivité des opportunités d’investissement, ils incluent systématiquement la considération des actifs incorporels sous-jacents, et des DPIs en particulier. Ils veulent comprendre dans quelle mesure les actifs incorporels détenus par une des sociétés dans lesquelles ils sont potentiellement intéressés de faire un investissement, représentent une barrière à l’entrée, créant de la liberté pour opérer et répondre à un réel besoin du marché.

    En conséquence, de nombreux fonds de capital-investissement, en particulier, se sont lancés dans des investissements dans les maisons de luxe, attirés par leurs marges brutes et taux de bénéfice net élevés, comme je l’ai expliqué dans mon article de 2013 ‟Financement des maisons de luxe: la quête du Graal (ou pas!)”. Aujourd’hui, certaines des sociétés de capital-risque les plus actives investissant dans les industries créatives européennes sont Accel, Advent Venture Partners, Index Ventures, Experienced Capital, pour n’en citer que quelques-uns.

    2.3. Adopter une approche systématique, cohérente et rationalisée concernant l’évaluation des actifs incorporels, qui uniformise les règles du jeu

    Si les actifs incorporels étaient comptabilisés sur les états financiers, afin d’adopter une approche systématique et rationalisée à leur évaluation, alors la juste valeur est l’alternative la plus évidente au coût, comme expliqué au paragraphe 1.3. ci-dessus.

    Comment pourrions-nous utiliser la juste valeur de manière élargie, afin de capitaliser les actifs incorporels dans les états financiers?

    L’IFRS 13 “Évaluations de la valeur juste” identifie trois techniques d’évaluation largement utilisées: l’approche du marché, la méthode du coût et la méthode du revenu.

    L’approche du marchéutilise les prix et autres informations utiles générés par les transactions de marché concernant des actifs identiques ou comparables”. Toutefois, cette approche est difficile en pratique, étant donné que lorsque des transactions sur les intangibles ont lieu, les prix sont rarement rendus publics. Les données qui sont diffusées publiquement sont normalement relatives à la capitalisation de marché de l’entreprise, non pas à des actifs incorporels uniques. Les données de marché, des participants du marché, sont souvent utilisées dans des modèles basés sur les revenus, tels que la détermination des taux de redevance, et des taux d’actualisation, raisonnables. Les preuves de marché directes sont normalement disponibles en ce qui concerne l’évaluation des noms de domaine sur internet, des droits d’émission du carbone et des licences nationales (pour les stations radio, par exemple). D’autres données de marché utiles comprennent les données transactionnelles achat/licence, les multiples de prix et les taux de redevance.

    La méthode du coûtreflète le montant qui serait nécessaire à ce jour pour remplacer la capacité de fournir des services d’un actif”. Dériver de la juste valeur sous cette approche requiert, par conséquent, d’estimer les coûts de développement d’un actif incorporel équivalent. En pratique, il est souvent difficile d’estimer en avance les coûts de développement d’un intangible. Dans la plupart des cas, le coût de remplacement à l’état neuf est le moyen basé sur les coûts le plus direct et significatif pour estimer la valeur d’un actif incorporel. Une fois que le remplacement à l’état neuf est estimé, plusieurs formes d’obsolescence doivent être prises en compte, telles que la vétusté fonctionnelle, technologique et économique. Les modèles basés sur les coûts sont les plus indiqués pour évaluer une main-d’oeuvre assemblée, des dessins et modèles techniques et des logiciels développés en interne où aucun flux de trésorerie direct n’est généré.

    La méthode du revenu, en essence, convertit les futurs flux de trésorerie (ou les revenus et charges) en une valeur actualisée unique, normalement résultant d’un roulement accru de réductions de coût. Les modèles basés sur les revenus sont les plus indiqués lorsque l’actif incorporel est producteur de revenus, ou lorsqu’il permet à un actif de générer des flux de trésorerie. Le calcul peut être similaire à celui de la valeur d’utilité. Toutefois, afin d’arriver à la juste valeur, le revenu futur doit être estimé du point de vue des participants du marché, plutôt que de celui de la personne morale. Par conséquent, appliquer la méthode du revenu requiert un aperçu sur la manière dont les participants du marché évalueraient les bénéfices (flux de trésorerie) qui seraient obtenus uniquement par le biais d’un actif incorporel (dans le cas où ces flux de trésorerie seraient différents des flux de trésorerie relatifs à toute la société). Les méthodes basés sur les revenus sont normalement utilisées pour évaluer les intangibles liés aux clients, les noms de marque, les brevets, la technologie, les droits d’auteur, et les engagements de non-concurrence.

    Un exemple d’évaluation des DPIs par le biais de la juste valeur, utilisant les approches du coût et du revenu en particulier, est donné dans l’excellente présentation d’Austin Jacobs, faite durant le séminaire en droit du luxe et de la mode consacré aux droits de propriété intellectuelle dans les secteurs du luxe et de la mode de ialci.

    Afin de rendre les trois méthodes d’évaluation techniques susmentionnées plus effectives, en ce qui concerne les actifs incorporels, et parce que de nombreux intangibles ne seront pas reconnus dans les états financiers étant donné qu’ils ne respectent pas la définition d’un actif ou les critères de comptabilisation, des amendements au ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” doivent être mis en place par l’IASB.

    Ces modifications au Conceptual Framework permettraient à plus d’intangibles d’être comptabilisés dans les états financiers, d’une manière systématique, cohérente, uniforme et rationalisée, assurant ainsi que les règles du jeu soient les mêmes pour toutes les sociétés de l’économie du savoir.

    N’oublions pas qu’une des raisons pour lesquelles le co-fondateur de WeWork, Adam Neumann, a violemment été critiqué, durant la tentative d’introduction en bourse avortée de WeWork, puis finalement évincé, en 2019, était le fait qu’il était payé presque 6 millions USD pour fournir le droit d’utiliser sa marque verbale enregistrée ‟We”, à sa propre société WeWork. Dans son prospectus d’introduction en bourse déposé, qui fournissait le premier exposé en profondeur des résultats financiers de WeWork, cette-dernière caractérisait le paiement d’à peu près 6 millions USD comme une “juste valeur marchande”. De nombreux analystes, dont Scott Galloway, ont exprimé une opinion divergente, outragés par le manque de rigueur et de réalisme dans l’évaluation de la marque WeWork, et l’attitude clairement opportuniste adopté par Adam Neumann pour devenir encore plus riche, plus rapidement.

    2.4. Créer un marché secondaire d’actifs incorporels liquide, établi et libre

    L’IAS 38 permet à présent aux actifs incorporels d’être reconnus à leur juste valeur, comme indiqué ci-dessus dans les paragraphes 1.3. et 2.3., mesurée par référence à un marché actif.

    Tout en reconnaissant que de tels marchés pourraient exister pour des actifs tels que des ‟licences de taxi librement transférables, des licences de pêche ou des quotas de production”, l’IAS 38 énonce qu’ ‟il est inhabituel pour un marché en activité d’exister pour un actif incorporel”. Il est même énoncé, au paragraphe 78 de l’IAS 38, qu’ ‟un marché actif ne peut exister pour les enseignes, les en-têtes de journaux, les droits d’édition musicale et cinématographique, les brevets ou les marques, parce que chacun de ces actifs est unique”.

    Les marchés pour la revente des actifs incorporels et DPIs existent, mais sont, à ce jour, moins formalisés et offrent moins de certitude sur les valeurs de réalisation. Il n’y a pas de marché de transactions secondaires fermement établi pour les actifs incorporels (même si certains actifs sont vendus à l’occasion de redressements ou liquidations judiciaires), dans lequel la juste valeur pourrait être obtenue. En outre, au cas de liquidation forcée, la valeur des actifs incorporels pourrait être érodée, comme indiqué au paragraphe 2.2. ci-dessus.

    Par conséquent, les marchés pour les actifs incorporels sont, à présent, imparfaits, en particulier parce qu’il y a une absence de places de marché matures, dans lesquelles les actifs incorporels pourraient être vendus en cas de défaut, insolvabilité ou redressement et liquidation judiciaire. Il n’existe pas encore la même tradition de cession, ou le même volume de données de transactions, que ceux qui ont traditionnellement existés pour les actifs corporels immobilisés.

    Quoi qu’il en soit, l’augmentation de marchés secondaires liquides d’actifs incorporels est inéluctable. Dans les 15 dernières années, les USA ont été à l’avant-garde des ventes aux enchères de DPIs, tout particulièrement avec des ventes aux enchères de brevets gérées par les commissaires-priseurs spécialisés tels qu’ICAP Ocean Tomo et Racebrook. Par exemple, en 2006, ICAP Ocean Tomo a vendu 78 lots de brevets aux enchères pour 8,5 millions USD, alors que 6.000 brevets ont été vendu aux enchères par la société canadienne Nortel Networks pour 4,5 milliards USD en 2011.

    Toutefois, les ventes aux enchères ne sont pas limitées aux brevets, comme démontré par la vente aux enchères de New York, organisée avec succès par ICAP Ocean Tomo en 2006, sur des lots composés de brevets, marques, droits d’auteur, droits musicaux et noms de domaine, dans laquelle les vendeurs étaient IBM, Motorola, Siemens AG, Kimberly Clark, etc. En 2010, Racebrook a mis en vente aux enchères 150 marques notoires américaines des secteurs du commerce et des biens de consommation.

    En Europe, en 2012, Vogica a vendu avec succès ses marques et noms de domaine aux enchères à son concurrent, le groupe Parisot, suite à sa liquidation.

    En outre, l’activité de licence globale ne laisse aucun doute sur le fait que les actifs incorporels, en particulier les DPIs, sont, de fait, très précieux, très facilement négociables et une classe d’actif très mobile.

    Il est grand temps de retirer toutes les imperfections de marché, de rendre les négociations commerciales plus transparentes et d’offrir des options au côté de la demande de ce marché, afin que ce marché soit convenablement testé.

    3. Prochaines étapes afin d’améliorer l’évaluation et la comptabilisation des actifs incorporels

    3.1. Ajuster l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” aux réalités de la comptabilisation des actifs incorporels

    Les préteurs habituels, ainsi que les autres parties prenantes, nécessitent des approches rentables et standardisées afin de capter et traiter les informations sur les intangibles et DPIs (qui ne sont pas, actuellement, présentées par les PME).

    Cet objectif pourrait être atteint en réformant l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting”, dans les plus brefs délais, afin d’assurer que la plupart des actifs incorporels soient capitalisés sur les états financiers, à des évaluations réalistes et cohérentes.

    En particulier, la réintroduction de la dépréciation du goodwill peut être un bon moyen pour réduire l’impact du traitement comptable divergent, en ce qui concerne les intangibles acquis, et ceux générés en interne.

    En outre, les rapports narratifs (c’est à dire les rapports avec des titres tels que ‟Commentaires de la direction” ou ‟Rapport stratégique”, qui forment généralement partie du rapport annuel, et les autres documents de communication financière, tels que les ‟Annonces de résultats préliminaires”, qu’une entreprise fournit surtout pour l’information de ses investisseurs) doivent mentionner des informations détaillées sur les intangibles non répertoriés, ainsi qu’amplifier ce qui est comptabilisé dans les états financiers.

    3.2. Utiliser des métriques standardisées et cohérentes dans les états financiers et autres documents de communication financière

    L’utilité et la crédibilité des informations narratives seraient substantiellement améliorées par l’inclusion de métriques (c’est à dire des mesures numériques qui sont pertinentes pour effectuer une analyse des actifs incorporels d’une entreprise) standardisées par l’industrie. Ci-dessous figurent des exemples de métriques objectives et vérifiables qui pourraient être divulgués par le biais de rapports narratifs:

    • une entreprise qui identifie la fidélisation du client comme critique pour le succès de son modèle commercial pourrait divulguer des mesures de la satisfaction des clients, telles que le pourcentage de clients qui font des achats répétés;
    • si la capacité d’innover est un avantage concurrentiel clé, la proportion des ventes de nouveaux produits pourrait être une métrique utile;
    • lorsque les compétences des employés est un facteur clé de la valeur, le roulement du personnel pourrait être révélé, ainsi que des informations concernant leur formation.

    3.3. Rendre les conseils d’administration des entreprises responsables pour la comptabilisation des actifs incorporels

    Dans une société, au moins une personne suffisamment qualifiée devrait être désignée, et publiquement déclarée comme ayant la supervision et responsabilité pour l’audit, l’évaluation, la due diligence et la comptabilisation des actifs incorporels (par exemple un directeur, un conseil consultatif spécialisé ou un conseiller professionnel externe).

    Cela augmenterait l’importance du gouvernement d’entreprise et de la supervision par le conseil d’administration, en plus de la comptabilisation, en ce qui concerne les actifs incorporels.

    En particulier, certains tests de dépréciation pourraient être introduits, afin d’assurer que les entreprises sont bien informées, et motivées pour adopter des pratiques de gestion des actifs incorporels appropriées, qui pourraient être supervisés par le membre du conseil d’administration susmentionné.

    3.4. Créer un organisme qui forme sur, et réglemente, le domaine de l’évaluation et de la comptabilisation des actifs intangibles

    La création d’une organisation professionnelle pour la profession liée à l’évaluation des actifs incorporels augmenterait la transparence des évaluations d’intangibles et la confiance accordées aux professionnels de l’évaluation (c’est à dire les avocats, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, les économistes, etc).

    Cette organisation professionnelle concernant l’évaluation mettrait en place des objectifs clé qui protègeraient l’intérêt public dans tous les aspects relatifs à la profession, établirait des standards professionnels (particulièrement des standards de conduite professionnelle) et représenterait les évaluateurs professionnels.

    En outre, cette organisation offrirait de la formation et de l’éducation sur les évaluations d’actifs incorporels. Par conséquent, la création de documents informatifs, et le développement de programmes de formation sur les actifs incorporels, seraient une priorité, et garantiraient des évaluations de haute qualité des DPIs et autres actifs incorporels, ce qui augmenterait la crédibilité de ce domaine.

    Les membres des conseils d’administration de sociétés qui vont être désignés comme ayant la responsabilité pour l’évaluation des actifs incorporels dans l’entreprise, comme mentionné ci-dessus au paragraphe 3.3., pourraient bénéficier grandement de sessions de formation régulières offertes par cette future organisation professionnelle d’évaluation, en particulier en ce qui concerne le développement professionnel continu.

    3.5. Créer un registre, faisant autorité, d’évaluateurs d’actifs intangibles experts

    Afin d’instaurer confiance, la création d’un registre d’évaluateurs d’actifs intangibles experts, dont les capacités devront au préalable être certifiées en passant des tests de connaissances appropriés, est essentielle.

    L’inclusion sur cette liste impliquera la nécessité de réussir certains tests d’aptitude et, pour rester inscrits dessus, les évaluateurs auront l’obligation de maintenir un standard de qualité dans les évaluations effectuées. L’organisme qui maintient ce registre aura l’autorité d’expulser les membres dont les rapports ne sont pas au niveau. Cela est essentiel afin de maintenir la confiance dans la qualité et les compétences des évaluateurs inclus sur ce registre.

    L’organisme qui gère ce corps d’évaluateurs aura le pouvoir de revoir les évaluations effectuées par les évaluateurs certifiés par cette institution, en tant que “seconde instance”. L’organisme aura besoin d’avoir le pouvoir de réexaminer les évaluations faites par ces évaluateurs (programme d’inspection), et même de les éliminer s’il est considéré que l’évaluation est ouvertement incorrecte (mécanisme disciplinaire équitable).

    3.6. Etablir une place de marché et source de données d’actifs incorporels

    Le développement le plus probable, afin de transformer les DPIs et intangibles en un classe d’actif, est l’émergence de places de marché plus transparentes et accessibles où ils peuvent être échangés.

    En particulier, alors que les DPIs et actifs incorporels deviennent clairement identifiés, et sont l’objet de licence, ou achetés et vendus, plus librement (ensemble avec, ou séparément de, l’entreprise), les systèmes disponibles pour enregistrer et tracer les intérêts financiers ont besoin d’être améliorés. Cela demandera la coopération de registres officiels et l’établissement de protocoles administratifs.

    En effet, la crédibilité des évaluations d’actifs incorporels serait profondément renforcée en améliorant les informations d’évaluation, tout particulièrement en récoltant des informations et données sur les transactions d’actifs incorporels actuelles et réelles, dans un format approprié, afin qu’elles puissent être utilisées, par exemple, pour appuyer les décisions de financements sur actifs de DPIs. Si ces informations étaient mises à disposition, les prêteurs et évaluateurs experts seraient à même de baser leurs estimations sur des hypothèses plus largement acceptées et vérifiées, et, en conséquence, leurs résultats d’évaluation – et rapports d’évaluation – obtiendraient une plus grande reconnaissance et fiabilité, de la part du marché en général.

    Une large accessibilité d’informations complètes et de qualité, basées sur des négociations et transactions réelles, via cette source de données ouverte, permettrait d’améliorer la confiance en la validité et exactitude des évaluations, ce qui aurait un effet très positif sur les transactions relatives aux DPIs et autres intangibles.

    3.7. Introduire un système de garantie de prêts avec partage des risques, pour que les banques encouragent les prêts garantis par des actifs incorporels

    Un système de garantie de prêts dédié doit être mis en place, afin d’encourager l’octroi de prêts garantis par des actifs incorporels aux PME innovantes et créatives.

    L’Asie est en train de donner le ton, en ce qui concerne les prêts garantis par des actifs intangibles. En 2014, l’office de la propriété intellectuelle de Singapour (‟OPIS”) a lancé un ‟système de financement PI” de 100 millions USD destiné à soutenir les PME locales dans l’utilisation de leurs DPIs obtenus, comme sûreté, pour l’obtention de prêts bancaires. Un panel d’évaluateurs désignés par l’OPIS évalue le portefeuille de DPIs du demandeur, en utilisant des directives standard pour fournir aux prêteurs une base sur laquelle déterminer le montant des fonds à avancer. Le développement d’un modèle d’évaluation national est un aspect notable de ce système, et pourrait mener à une méthodologie d’évaluation acceptée, dans le futur.

    L’office de la propriété intellectuelle chinois (‟OPIC”) a développé des initiatives de financement par prêts garantis par des brevets. Seulement 6 ans après le lancement du programme ‟financement avec gage de PI” par l’OPIC en 2008, l’OPIC a rapporté que les sociétés chinoises avaient obtenu plus de 6 milliards GBP de prêts garantis par des DPIs, depuis que le programme avait été lancé. Le gouvernement chinois ayant bien plus de contrôle et contribution directs, dans les politiques de prêts bancaires commerciaux et les critères d’adéquation des fonds propres, il peut mettre en oeuvre avec vigueur et force sont but stratégique d’augmenter les prêts garantis par les DPIs.

    Il est grand temps que l’Europe emboîte le pas, au moins en mettant en place des garanties de prêts qui augmenteraient la confiance des prêteurs dans l’opportunité de faire des investissements, en partageant les risques liés à cet investissement. Un garant prend la responsabilité d’un titre de créance si l’emprunteur fait défaut. La plupart des systèmes de garantie de prêts sont établis pour corriger les lacunes constatées du marché, par lesquelles les petits emprunteurs, quelle que soit leur solvabilité, manquent d’accès aux ressources de crédit qui sont à la portée de larges emprunteurs. Les systèmes de garantie de prêts uniformisent les règles du jeu.

    Le système de garantie des prêts en partageant les risques mis en place par la Commission Européenne, ou par un fond de gouvernement national (en particulier au Royaume-Uni, qui fait son brexit), serait spécifiquement ciblé sur les banques commerciales afin de stimuler les prêts garantis par les actifs incorporels, pour les PME innovantes. Le garant garantirait pleinement le prêt garanti par les actifs incorporels, et partagerait le risque de prêter aux PMEs (qui détiennent des DPIs et actifs incorporels appropriés) avec la banque commerciale.

    L’évaluateur professionnel a un rôle important, dans ce futur système de garantie de prêts, puisqu’il comblerait le manque de connaissance relatif aux DPIs et actifs incorporels, ainsi qu’à leurs valeurs, dans la procédure de prêt de la banque. Si nécessaire, l’évaluateur expert d’actifs incorporels fournit de l’expertise, et du transfert de technologie, à la banque, jusqu’à ce que cette banque ait construit les compétences appropriées pour effectuer des évaluations d’actifs incorporels. De telles évaluations seraient effectuées, soit par des évaluateurs, soit par des banques, en fonction de méthodes/standards agréés, uniformes, homogénéisés et acceptés, et une méthodologie d’évaluation d’actifs incorporels standardisée.

    Pour conclure, dans cette ère d’ultra-compétitivité et hyper-globalisation, la France et le Royaume-Uni, et l’Europe en général, doivent immédiatement monter sur la selle du progrès, en réformant des standards de comptabilité et comptabilisation périmés et obsolètes, ainsi qu’en mettant en oeuvre les mesures et stratégies susmentionnées, pour évaluer, comptabiliser et utiliser comme effet de levier, les actifs incorporels, de manière réaliste et cohérente, dans l’économie du 21ème siècle.

    [1] ‟Lingard’s bank security documents”, Timothy N. Parsons, 4ème édition, LexisNexis, page 450 et suivantes.

    [2] ‟Taking security – law and practice”, Richard Calnan, Jordans, page 74 et suivantes.



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      Droit du luxe et de la mode en France: une vue d’ensemble en 2020

      Depuis sa création en 2003, le droit du luxe et de la mode a évolué, mûri et est devenu institutionnalisé comme domaine de spécialisation à part entière dans la profession juridique. Voici la mise à jour du statut du droit du luxe et de la mode en France, rédigé par Crefovi, en 2020, détaillant chaque domaine de pratique juridique pertinent pour cette industrie créative.

      Droit du luxe et de la mode en France1. ‟Market spotlight” & état du marché

      1 | Quel est l’état actuel du marché de la mode de luxe dans votre juridiction?

      France est le joueur numéro un au monde dans le secteur de la mode de luxe, étant donné qu’elle regroupe les trois conglomérats majeurs de produits de luxe suivants:

      • LVMH Moët Hennessy-Louis Vuitton Société Européenne (chiffre d’affaires de l’activité Luxe pour l’exercice complet (‟EC”) 2017 27,995 milliards USD et société de produits de luxe numéro un par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Louis Vuitton, Christian Dior, Fendi, Bulgari, Loro Piana, Emilio Pucci, Acqua di Parma, Loewe, Marc Jacobs, TAG Heuer, Benefit Cosmetics);

      • Kering SA (chiffre d’affaire de l’activité Luxe EC2017 12,168 milliards USD et société de produits de luxe numéro quatre par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Gucci, Bottega Veneta, Saint Laurent, Balenciaga, Brioni, Pomellato, Girard-Perregaux, Ulysse Nardin); et

      • L’Oreal Luxe (chiffre d’affaires de l’activité Luxe estimé EC2017 9,549 milliards USD et société de produits de luxe numéro sept par chiffre d’affaires EC2017, avec une sélection de marques de luxe, telles que: Lancôme, Kiehl’s, Urban Decay, Biotherm, IT cosmetics).

      2. Fabrication et distribution

      2.1. Fabrication et ‟supply chain

      2 | Quel cadre juridique réglemente le développement, la fabrication et la ‟supply chain” des produits de mode? Quels sont les accords contractuels habituels pour ces relations?

      La loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce), est la réponse française au ‟Modern Slavery Act” du Royaume-Uni et du ‟California Transparency in Supply Chains Act”.

      C’est une mesure de ‟due diligence” qui requiert que les société françaises de grande taille créent et mettent en place un plan de vigilance destiné à identifier et prévenir les violations potentielles des droits de l’homme – y compris ceux associés aux filiales et membres de la ‟supply chain”.

      La loi s’applique à toute entreprise dont le siège social est en France qui a (i) 5.000 ou plus salariés, y compris les employés de toutes filiales françaises; ou (ii) 10.000 ou plus salariés, y compris les employés de toutes filiales françaises et étrangères.

      La loi requiert que le plan de vigilance concerne les activités des sous-traitants et fournisseurs de la société (‟entités de la chaîne logistique”), où l’entreprise maintient une relation commerciale continue avec ces entités de la chaîne logistique, et ces activités implique sa relation commerciale. Le plan de vigilance, ainsi que les procès-verbaux relatifs à sa mise en oeuvre, doivent être mis à la disposition du public.

      En février 2019, la force exécutoire de cette nouvelle loi française était mitigée, au mieux. Certaines sociétés n’avaient toujours pas publié de plan de vigilance, malgré leur obligation légale de le faire (par exemple, Lactalis, Crédit Agricole, Zara ou H&M). Celles qui avaient publié des plans de vigilance les incluaient uniquement dans leur chapitre sur la responsabilité sociale et environnementale, au sein du rapport annuel de leur société. Ces plans de vigilance étaient vagues et avaient des lacunes, les actions et mesures n’étant pas assez détaillées et adressant de manière très partielle les risques mentionnés dans la cartographie des risques. Il y a donc une marge de progression.

      Les accords contractuels usuels pour les relations relatives au développement, à la fabrication et à la ‟supply chain”, concernant les produits de mode en France, sont des contrats standard de droit français de fabrication ou de fournisseur.

      Ces accords contractuels sont soumis au code civil français sur le droit des contrats, et le régime général et de preuve des obligations, qui a été réformé en octobre 2016, grâce à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. L’ordonnance a codifié des principes qui avaient émergés de la jurisprudence des juridictions françaises, mais aussi créé un nombre de nouvelles règles applicables aux relations précontractuelles et contractuelles, telles que:

      • le nouvel article 1104 du Code civil, qui dispose que les contrats doivent être négociés, conclus et exécutés de bonne foi, et que le non-respect de cette obligation peut non seulement générer le paiement de dommages et intérêts, mais aussi résulter en l’annulation du contrat;

      • le nouvel article 1112-1, qui dispose que si une partie aux obligations contractuelles prend connaissance d’informations, dont la signification serait déterminante pour le consentement de l’autre partie, elle doit en informer cette autre partie, si cette autre partie est légitimement ignorante de ces informations, ou se fie à la première partie;

      • le nouvel article 1119, qui dispose que les conditions générales invoquées par une partie n’ont aucun effet envers l’autre partie, à moins qu’elles n’aient été portées à l’attention de cette autre partie, et acceptées par elle. Dans le cas d’un conflit d’imprimés, entre deux séries de conditions générales (par exemple, des conditions générales de vente et des conditions générales d’achat), ces conditions qui sont en conflit sont sans effet;

      • le nouvel article 1124, qui dispose qu’un contrat conclu en violation avec une promesse unilatérale, avec un tiers qui avait connaissance de l’existence d’une telle promesse unilatérale, est nul et non avenu; et

      • le nouvel article 1143, qui dispose qu’il y a de la violence lorsqu’une partie abuse de l’état de dépendance dans lequel sa partie co-contractante se trouve, obtient de cette partie co-contractante un engagement qu’elle n’aurait sinon pas accordé en l’absence de cette contrainte, et bénéficie ainsi d’un avantage manifestement excessif.

      2.2. Contrats de distribution et d’agence

      3 | Quel cadre juridique gouverne les accords de distribution et d’agence pour les produits de mode?

      En plus de la réforme du Code civil sur le droit des contrats et le régime général et de preuve des obligations expliquée à la question 2 ci-dessus, les accords de distribution et d’agence pour les produits de mode doivent être conformes au cadre réglementaire suivant:

      • le règlement de l’Union Européenne (‟UE”) n°330/2010 en date du 20 avril 2010 sur l’application de l’article 101(3) du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (‟TFUE”), qui place des limites sur les restrictions qu’un fournisseur peut imposer à un distributeur ou agent (le ‟Règlement”);

      • l’article L134-1 du Code de commerce, qui dispose ce en quoi consiste la relation d’agence;

      • l’article L134-12 du Code de commerce, qui dispose qu’un agent commercial est en droit à un paiement de résiliation à la fin du contrat d’agence;

      • les livres III et IV, et l’article L442-6 du Code de commerce, qui disposent qu’une relation entre deux partenaires commerciaux doit être gouvernée par l’équité, et qui interdisent un fort déséquilibre entre les parties; et

      • la loi n°78-17 en date du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, plus connue sous le nom de loi informatique et libertés (la ‟Loi informatique et libertés”) et son décret d’application n°2005-1309.

      Les maisons de luxe françaises utilisent souvent la distribution sélective pour vendre leur produits. C’est, en effet, la technique de distribution la plus utilisée pour les parfums, cosmétiques, accessoires en cuir ou même le prêt-à-porter.

      Le Règlement prévoit un système d’exemption à l’interdiction générale d’accords verticaux énoncé à l’article 101(1) du TFUE. La légalité des accords de distribution sélective est toujours évaluée par le biais des règles fondamentales qui s’appliquent au droit de la concurrence, en particulier l’article 101 du TFUE.

      Les systèmes de distribution sélective peuvent être qualifiés pour le traitement d’exemption par catégorie, grâce à l’exemption par catégorie d’accords verticaux énoncée à l’article 101(3) du TFUE.

      4 | Quelles sont les structures de distribution et d’agence les plus fréquemment utilisées pour les produits de mode, et quelles stipulations contractuelles et dispositions s’appliquent en général?

      En droit français, il est essentiel d’éviter toute confusion entre un accord de distribution et un contrat d’agence.

      Le droit français stipule qu’un distributeur est une personne physique ou morale indépendante, qui achète les biens et produits auprès du fabricant ou fournisseur, et les revend à des tiers, aux conditions commerciales agréées, et à une marge bénéficiaire fixée par ce distributeur.

      Un distributeur peut être mandaté pour un territoire particulier, soit sur une base exclusive, ou non-exclusive.

      En droit français, il n’y a aucune indemnisation légale pour la perte de clientèle et d’activité due au distributeur à l’expiration ou résiliation du contrat de distribution. Toutefois, la jurisprudence française a récemment reconnu que quelque indemnisation pourrait être due quand des investissements majeurs ont été effectué par le distributeur, au nom et pour le compte du fabricant ou fournisseur, sur le territoire désigné.

      En outre, il n’y a pas de période de préavis légale pour résilier un accord de distribution en droit français. Toutefois, la plupart des contrats de distribution stipulent une période de préavis de résiliation de trois à six mois. Le droit français prévoit un cadre légal détaillé relatif au rôle de l’agent commercial, qui est de nature d’utilité publique (c’est à dire que l’on ne peut déroger à ces dispositions légales obligatoires). En particulier, les agents commerciaux doivent être enregistrés en tant que tels, sur une liste spéciale détenue par le greffe du tribunal de commerce français compétent.

      En droit français, non seulement il est très difficile de résilier la relation contractuelle avec un agent commercial (sauf en cas de faute grave prouvée), mais il y a en outre une indemnisation légale considérable pour perte de clientèle et d’activité qui est due à cet agent résilié par le fabricant ou fournisseur.

      La distribution sélective est la structure de distribution la plus usitée pour les biens de luxe en France, comme expliqué dans la question 3.

      Ces systèmes de distribution sélective de produits de luxe peuvent échapper à la qualification d’accords anti-concurrentiels, conformément à l’article 101(3) du TFUE (exemption individuelle et par catégorie). Toutefois, en 2011, la Cour Européenne de Justice (‟CEJ”) a décidé que l’accord de distribution sélective qui a pour objet de restreindre les ventes passives aux consommateurs en ligne en dehors du territoire contractuel du revendeur, excluait l’application de l’exemption par catégorie dans sa décision Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v Président de l’Autorité de la concurrence and Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi. La CEJ a décidé qu’il appartenait aux juridictions françaises de déterminer si une exemption individuelle pouvait bénéficier à un tel accord de distribution sélective imposé par la société française Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS à ses distributeurs. Pour conclure, il est clair que la CEJ a jugé que l’interdiction des ventes sur internet, dans un contrat de distribution, constitue une restriction anticoncurrentielle.

      2.3. Importation et exportation

      5 | Est-ce que des règles spéciales d’importation et exportation s’appliquent aux produits de mode?

      A sa constitution, une société française obtiendra les numéros suivants des autorités françaises:

      • un numéro de TVA intra-communautaire, fourni à toutes les sociétés immatriculées dans un état-membre de l’UE;

      • un numéro SIRET, qui est un numéro unique français d’identification d’entreprise; et

      • un numéro EORI, qui est alloué aux importateurs et aux exportateurs par les autorités fiscales françaises, et qui est utilisé dans le processus de déclaration d’entrée de douanes et de dédouanement, pour les expéditions d’importation et d’exportation, voyageant jusqu’à, et depuis, l’UE et des pays situés hors de l’UE.

      Les produits de mode et luxe fabriqués hors de l’UE, et amenés dans l’UE, seront qualifiés d’importations, par les autorités de douane françaises.

      Au cas ou ces produits de mode et de luxe sont transférés à partir de la France, ou d’un autre état-membre de l’UE, à un pays tiers dans le reste du monde (hors de l’UE), alors ces produits seront estimés être des exportations par les autorités douanières françaises.

      Pour des importations de produits de mode et de luxe (c’est à dire quand ils entrent dans l’UE), l’importateur français devra payer certains droits de douane et autres taxes quand il importe ces produits d’un pays tiers, en France ou dans un autre état-membre de l’UE.

      Ces droits de douane sont les mêmes dans chacun des 27 états-membres de l’UE parce qu’ils sont définis par les institutions de l’UE. L’importateur peut calculer ces droits de douane en accédant à l’encyclopédie RITA, qui indique le référentiel global de tarif automatisé, pour chaque produit de luxe et de mode.

      Par le biais de manipulations assez complexes sur l’encyclopédie RITA, l’importateur peut trouver les droits de douane, taxes additionnelles et tout autre frais (tels que les droits anti-dumping) appropriés, payables pour chaque type de produit de mode et autre marchandise importée.

      Par exemple, si vous importez une chemise pour homme en France ou dans un autre état-membre de l’UE, depuis la Chine, il y aura des droits de douane de 12 pour cent à payer (le ‟Droit de douane”).

      Ce Droit de douane sera payable sur le prix payé aux fabricants chinois pour la chemise pour homme en Chine plus tous les coûts de transport de la Chine vers la France (ou un autre état-membre de l’UE).

      Par conséquent, si la chemise pour homme a un prix de fabrication (mentionné sur la facture du fabricant chinois) de 100 Euros, et s’il y a 50 Euros de frais de transport, la base de la valeur en douane sera de 150 Euros et le montant du Droit de douane sera de 18 Euros (150 Euros multipliés par 12 per cent).

      Le calcul des Droits de douane, taxes supplémentaires et autres charges étant un domaine si compliqué et spécialisé, et le remplissage des déclarations de douane étant effectué uniquement sur le logiciel Delta, qui est accessible uniquement par les personnes morales ayant reçu une autorisation d’utilisation de ce logiciel, la plupart des sociétés de l’UE qui vendent des biens de mode et de luxe utilisent les services de représentants douaniers agréés, aussi appelés courtiers en douane ou agents en douane.

      Pour les exportations de produits de mode et de luxe (c’est à dire lorsqu’ils quittent l’UE pour aller vers un pays tiers dans le reste du monde), une société française n’aura pas à payer de Droits de douane et autres taxes. Toutefois, il est aussi important de vérifier si le pays tiers va facturer à l’exportateur français des Droits de douane, taxes supplémentaires et autres frais, à l’entrée sur son territoire des produits de luxe et de mode.

      En outre, il est important pour les importateurs de vérifier si l’UE, et par conséquent la France, réserverait un traitement préférentiel aux produits de mode et de luxe importés de certains pays en voie de développement, dont les noms sont énoncés sur la liste intitulée ‟Système Généralisé de Préférence” (‟SGP”). Le SGP est un programme de préférences commerciales pour des produits provenant de pays en voie de développement, tels que le Bangladesh, le Vietnam, etc. Il peut être financièrement plus avantageux de fabriquer des produits de luxe et de mode dans les pays qui sont inclus sur la liste SGP, afin d’assurer que des tarifs et Droits de douane inférieurs soient appliqués lors de l’importation de ces produits dans l’UE.

      Enfin, et particulièrement si les biens sont dans la catégorie du luxe, il est possible de leur mettre un label ‟Made in France”, à condition que ces produits soient assemblés en France.

      2.4. Responsabilité sociale des entreprises et durabilité

      6 | Quelles sont les exigences et obligations de divulgation en relation avec la responsabilité sociale des entreprises et la durabilité, pour les marques de mode et de luxe, dans votre juridiction? Quelle ‟due diligence” est recommandée ou requise, à cet effet?

      Comme expliqué à la question 2 ci-dessus, la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce), est le cadre juridique qui s’applique aux obligations de divulgation en relation avec la responsabilité sociale des entreprises et la durabilité pour les marques de mode et de luxe en France.

      Le plan de vigilance rendu obligatoire par cette loi française doit comprendre une cartographie des risques détaillée énonçant les risques pour les tiers (c’est à dire les salariés, le grand public) et l’environnement. Les sociétés françaises assujetties à cette loi doivent ensuite publier leur cartographie des risques, énonçant explicitement et clairement les risques sérieux et impacts sévères sur la santé et la sécurité des personnes physiques et de l’environnement. En particulier, le plan de vigilance devrait fournir des listes de risques détaillées pour chaque type d’activité, de produit et service.

      C’est sur ces risques substantiels (c’est à dire les impacts négatifs sur les tiers et l’environnement, découlant d’activités générales) que la vigilance doit être exercée et que le plan doit couvrir. En outre, le plan de vigilance doit inclure les critères de sévérité évalués, relatifs au niveau, à la taille et à la nature réversible ou non, des impacts, ou de la probabilité du risque. Cet établissement des priorités devrait permettre à une entreprise française de structurer la manière dont elle met en place ses mesures, afin de résoudre les impacts ou risques d’impact.

      Le plan de vigilance, ainsi que les procès-verbaux relatifs à sa mise en place, doivent être mis à la disposition du public.

      La loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre prévoit des mécanismes contraignants stricts. Toute personne ayant un intérêt démontré peut demander qu’une entreprise se mette en conformité avec les exigences de ‟due diligence” (c’est à dire créer et mettre en oeuvre un plan de vigilance) et, si la société failli à ses obligations de mise en conformité, une juridiction peut la sanctionner par le biais d’une amende pouvant aller jusqu’à 10 millions d’Euros, en fonction de la sévérité du manquement et des autres circonstances. En outre, si les activités de l’entreprise française – ou les activités de personnes morales faisant partie de sa chaîne de logistique – causent des préjudices qui auraient pu être évités par la mise en oeuvre du plan de vigilance, la taille de l’amende peut être triplée (jusqu’à 30 millions d’Euros), en fonction de la sévérité, des circonstances du manquement et des préjudices causés, et la société peut être condamnée à payer des dommages et intérêts aux victimes.

      7 | De quelles lois relatives à la santé et sécurité au travail les entreprises de mode devraient-elles avoir connaissance, à travers leurs ‟supply chains”?

      Comme mentionné dans nos réponses aux questions énoncées aux sous-paragraphes 2.2. et 2.4. ci-dessus, la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, en date du 27 mars 2017 (insérée à l’article L 225-102-4 du code de commerce) constitue le cadre juridique qui s’applique en relation avec la santé et la sécurité au travail, au travers de leurs chaînes de logistique, pour les marques de mode et luxe en France.

      En outre, la réglementation principale concernant la santé et sécurité au travail en France est énoncée dans la Partie IV du Code du travail, intitulée ‟Santé et Sécurité au Travail”. La législation sur la santé et la sécurité au travail est renforcée par d’autres parties du Code du travail (c’est à dire la législation sur le temps de travail, le temps de récupération journalier, le respect des libertés fondamentales, le harcèlement, le harcèlement sexuel, la discrimination, l’exécution de bonne foi du contrat de travail, les compétences des comités d’entreprise, les capacités des délégués du personnel).

      La négociation collective est aussi une source de réglementation sur la santé et la sécurité (par le biais d’accords intra-branches, accords de branche, accords d’entreprise) en France. Ces accords collectifs réglementent les relations employeurs versus employés, en particulier en ce qui concerne la santé et la sécurité au travail.

      3. Commerce en ligne

      3.1. Lancement

      8 | Quel cadre juridique gouverne le lancement d’un marché ou magasin de mode en ligne?

      La loi Hamon du 17 mars 2014 (‟Loi Hamon”) transpose les dispositions de la Directive 2011/83/UE sur les droits des consommateurs, qui vise à créer un vrai marché interne business-to-consumer, en trouvant le bon équilibre entre un haut niveau de protection des consommateurs et la compétitivité des entreprises. Cette loi renforce les conditions d’information précontractuelles, en relation avec:

      • l’obligation générale de fournir des informations s’appliquant à tout accord de vente de produits ou services, conclu sur un base ‟business-to- consumer” (pour les ventes sur place, les ventes à distance et les ventes hors établissements commerciaux); et

      • les informations spécifiques aux contrats à distance concernant l’existence d’un droit de rétractation.

      Grâce à cette loi, le délai de rétractation a été étendu de 7 à 14 jours. Elle a introduit l’utilisation d’un formulaire standard qui peut être utilisé par les consommateurs afin d’exercer leurs droits de rétractation. Ce formulaire doit être mis à la disposition des consommateurs en ligne ou leur être envoyé avant que le contrat ne soit conclu. Si un consommateur exerce ce droit, l’entreprise doit rembourser le consommateur pour tous les montants payés, y compris les coûts de livraison, dans une période de 14 jours civils.

      En outre, le Règlement Général sur la Protection des Données Personnelles (‟RGPD”) et la Loi informatique et libertés, ainsi que son décret d’application n°2005- 1309, réglementent le lancement de tout marché ou magasin de mode en ligne, en France. Ceci est dû au fait que les magasins e-commerce doivent avoir une politique de confidentialité des données personnelles, une politique de cookies et des conditions générales d’utilisation de leur site e-commerce, ainsi que des conditions générales de vente sur leur site e-commerce, en place, qui soient toutes conformes avec le RGPD et la Loi informatique et libertés. Ces marchés en ligne doivent aussi nommer un correspondant informatique et liberté, afin de s’assurer qu’ils sont en conformité avec ce cadre réglementaire de la protection des données personnelles, et afin que la Commission Nationale Informatique et Libertés (la ‟CNIL”, qui est l’autorité française de protection des données) ait un point de contact au sein du marché ou magasin de mode en ligne français.

      En ce qui concerne la politique de cookies, les magasins e-commerce doivent se conformer avec les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage publiées par la CNIL en juillet 2019.

      3.2. Approvisionnement et distribution

      9 | Comment l’e-commerce impacte-t-il les accords d’approvisionnement et de distribution (ou les autres accords contractuels) des revendeurs au détail, dans votre juridiction?

      Comme expliqué dans notre réponse à la question 4, les marques de luxe et de mode (fabricants, fournisseurs) ne peuvent interdire à leurs distributeurs de vendre leurs produits en ligne, grâce à l’e-commerce, étant donné que cette interdiction serait une violation du droit de la concurrence au titre de l’article 101 du TFUE, catégorisée comme une restriction anticoncurrentielle.

      Toutefois, les marques de luxe et de mode peuvent imposer certains critères et conditions à leurs distributeurs afin qu’ils soient en mesure de vendre leurs produits en ligne, pour préserver l’aura de luxe et le prestige de leurs produits vendus en ligne, via les clauses de leurs accords de distribution.

      3.3. Termes et conditions

      10 | Quelles considérations spéciales prendriez-vous en compte, lors de la rédaction des termes et conditions en ligne pour les consommateurs, lors du lancement d’un site d’e-commerce dans votre juridiction?

      Comme expliqué dans notre réponse à la question 8, ces termes et conditions pour les consommateurs d’un site d’e-commerce doivent être en conformité avec le RGPD, la Loi informatique et libertés, et les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL.

      Par conséquent, ces clauses doivent être en conformité avec les principes suivants:

      • le respect de la vie privée dès la conception (‟privacy by design”), qui signifie que les entreprises de mode et de luxe doivent adopter une approche proactive et préventive en relation avec la protection de la vie privée et des données personnelles;

      • la responsabilité (‟accountability”), qui signifie que le responsable du traitement des données (‟data controller”), tel qu’un site d’e-commerce, ainsi que ses sous-traitants (‟data processors”), doivent prendre des mesures juridiques, organisationnelles et techniques appropriées leur permettant de se mettre en conformité avec le RGPD. Ils doivent être à même de démontrer l’exécution de ces mesures à la CNIL;

      • l’étude d’impact (‟privacy impact assessment”), qui signifie qu’une entreprise d’e-commerce doit exécuter une analyse relative à la protection des données personnelles, sur ses actifs de données, pour tracer et cartographier les risques inhérents à tout processus et traitement de données personnelles mis en place, en fonction de leur plausibilité et sérieux;

      • un correspondant informatique et liberté doit être désigné, afin d’assurer la conformité du traitement des données personnelles par les entreprises de mode, dont les traitements de données présentent un risque important de violation de la confidentialité des données;

      • le profilage (‟profiling”), qui est un processus automatisé des données personnelles permettant la construction d’informations complexes à propos d’une personne particulière, telles que ses préférences, sa productivité au travail et sa localisation géographique. Ce type de traitement des données peut constituer un risque aux libertés individuelles; par conséquent, les entreprises en ligne effectuant du profilage doivent limiter leurs risques et garantir les droits des individus soumis à un tel ‟profiling”, en particulier en leur permettant de demander une intervention humaine ou de contester la décision automatisée; et

      • le droit à l’oubli, qui permet à une personne physique d’éviter que des informations concernant son passé interfèrent avec sa vie actuelle. Dans le monde numérique, ce droit comprend le droit à l’effacement, ainsi que le droit au déréférencement.

      3.4. Fiscalité

      11 | Est-ce que les ventes en ligne sont taxées différemment des ventes en magasins de détail, dans votre juridiction?

      Non, les ventes en ligne ne sont pas taxées différemment des ventes exécutées en magasin. Elles sont toutes assujetties à un taux de TVA de 20 pour cent, qui est le taux de TVA standard en France, et qui est applicable à tous les produits de mode et de luxe.

      4. Propriété intellectuelle

      4.1. Protection des dessins et modèles

      12 | Quels droits de PI protègent les dessins et modèles de mode? Quelles règles et procédures s’appliquent, afin d’obtenir une protection?

      Les dessins et modèles de mode français sont habituellement protégés par le biais de l’enregistrement d’un dessin ou modèle en France, à l’Institut National de la Propriété Industrielle (‟INPI”). Les articles L 512-1 et suivants, et R 511-1 et suivants, du Code de la propriété intellectuelle régissent le processus de demande et d’enregistrement d’un dessin ou modèle.

      Bien sûr, cette protection française des dessins et modèles s’applique en sus de tout dessin et modèle communautaire enregistré ou non enregistré, en existence.

      Pour être susceptible de protection par le biais de dessins et modèles français, le dessin et modèle doit être nouveau et avoir un caractère individuel. Les formes fonctionnelles, ainsi que les dessins et modèles qui enfreignent l’ordre public ou la moralité, sont exclus de la protection.

      Les dessins et modèles de mode français sont protégés par le droit d’auteur, à condition qu’ils remplissent le critère d’originalité. En effet, l’article L 112-2 14 du Code de propriété intellectuelle dispose que ‟les créations des industries saisonnières de l’habillement et de la parure” sont réputées être protégées par le droit d’auteur, en tant qu’ ‟oeuvres de l’esprit”.

      Le droit d’auteur étant un droit de propriété intellectuelle non enregistrable en France, l’existence du droit d’auteur sur les produits de mode est souvent prouvée par le biais de l’enregistrement d’une enveloppe SOLEAU avec l’INPI, ou en gardant tous les prototypes, croquis et documents de recherche dans des dossiers, afin d’être en mesure de prouver la date à laquelle un tel droit d’auteur a émergé.

      En effet, conformément au principe traditionnel d’unité de l’art, une création peut être protégée par le droit d’auteur et les dessins et modèles. La jurisprudence récente distingue entre ces droits de PI, en précisant que l’originalité requise pour la protection de droit d’auteur diffère du caractère individuel requis pour la protection de dessin et modèle, et que les deux droits ne se chevauchent pas nécessairement.

      De la même manière, le champ de la protection de droit d’auteur est déterminé par la reproduction des caractéristiques principales de la création; alors qu’en droit des dessins et modèles, la même impression visuelle d’ensemble par un utilisateur informé est requise.

      En ce qui concerne la propriété des oeuvres de commande, le régime de défaut en France est que tant un créateur indépendant (c’est à dire un freelancer de la mode, un sous-traitant, un directeur artistique), qu’un salarié de toute maison de mode française, est automatiquement considéré comme étant le propriétaire légal sur les droits de propriété intellectuelle d’un objet de mode ou de luxe qu’il ou elle a créé durant le cours de son service or emploi. Par conséquent, il est essentiel, dans tous les contrats de prestations de service français, conclus avec des consultants tiers, et dans tous les contrats de travail français, conclus avec des salariés, d’insérer une clause prévoyant la cession automatique et irrévocable de tous les droits de propriété intellectuelle sur toute création de mode.

      13 | Quelles difficultés émergent de l’obtention d’une protection de PI sur les produits de mode?

      La France jouit de droits de propriété intellectuelle très étendus et anciens, en relation avec les dessins et modèles de mode. Comme expliqué dans notre réponse à la question 12, la protection de droit d’auteur est étendue à toute oeuvre de l’esprit originale.

      Même les pièces détachées sont protégeables par le droit des dessins et modèles français, ce qui signifie qu’un dessin et modèle protégeant uniquement une pièce détachée (par exemple, un clip de fermeture de sac) est valable sans prendre en considération le produit dans son entièreté (c’est à dire, le sac).

      Par conséquent, la protection PI pour les produits de mode est très accessible en France, et il est important que les requérants enregistrent systématiquement leurs dessins et modèles (sans s’appuyer uniquement sur le droit d’auteur) pour être du côté de la sécurité.

      4.2. Protection des marques

      14 | Comment les marques de luxe et de mode sont juridiquement protégées dans votre juridiction?

      Les marques de luxe et de mode sont normalement protégées par un enregistrement de marque française effectué auprès de l’INPI.

      Les marques françaises sont régies principalement par la loi n°1991-7, qui transpose la première directive UE du conseil relative aux marques (89/104/CEE) et est codifiée dans le Code de la propriété intellectuelle. Ce code a été amendé plusieurs fois, en particulier par la loi n°2007-1544, qui transpose la directive sur l’exécution des droits de PI de l’UE (2004/48/EC).

      La propriété d’une marque est acquise par le biais d’un enregistrement, à l’exception des marques réputées au sens de l’article 6 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle en date du 20 mars 1883. Ces marques réputées non enregistrées peuvent être protégées en droit français si l’usage non autorisé de la marque par un tiers est susceptible de causer un dommage au titulaire de la marque, ou si cet usage constitue une exploitation injustifiée de la marque.

      Pour être enregistré comme marque, un signe doit être:

      • représenté d’une manière qui permette à toute personne de déterminer précisément et clairement le sujet principal de la protection de marque octroyée à son propriétaire;

      • distinctif;

      • non déceptif;

      • licite; et

      • disponible.

      Les marques françaises, enregistrées avec l’INPI, peuvent coïncider avec des marques de l’UE (enregistrées à l’Organisme de la propriété intellectuelle de l’EU (‟EUIPO”)) et des marques internationales (enregistrées à l’Organisme mondial de la propriété intellectuelle (‟OMPI”), via le protocole de Madrid).

      En droit français, l’usage non autorisé d’une marque sur internet constitue aussi un acte de contrefaçon de marque. Le titulaire de droit peut intenter des actions judiciaires contre ceux qui usent illégalement sa marque, sur le fondement de la contrefaçon de marque et la concurrence déloyale.

      En outre, les marques de luxe et de mode sont aussi protégées par les noms de domaine, qui peuvent être acquis auprès de registrars de noms de domaine, pour une période de temps limitée, régulièrement.

      Les noms de domaines français finissant en .fr peuvent uniquement être achetés pour un an, une fois par an, conformément aux règles du bureau d’enregistrement français des domaines de premier niveau .fr, Afnic.

      C’est la responsabilité de la personne achetant, ou utilisant, le nom de domaine en .fr de s’assurer qu’elle ne viole pas les droits d’un tiers, ce faisant.

      Une procédure de résolution des conflits appelée Syreli est disponible pour les conflits relatifs aux domaines .fr, parallèlement aux actions judiciaires. Cette procédure est gérée par l’Afnic et les décisions sont émises dans les deux mois de la réception de la réclamation.

      Avec les rançons en ligne, une prolifération de sites qui sont utilisés pour les ventes d’objets de contrefaçon, les fraudes, le phishing et d’autres formes d’abus de marque en ligne, la plupart des sociétés françaises de mode et luxe prennent la gestion et la protection de leurs portefeuilles de noms de domaine très au sérieux.

      Avec l’avènement des nouveaux domaines génériques de premier niveau (generic top-level domains ou ‟gTLDs”), c’est devenu aujourd’hui une stratégie essentielle pour toutes les maisons françaises de luxe et de mode d’acheter et de conserver tous les gTLDs disponibles, relatifs à la mode et au luxe (par exemple, .luxury, .fashion, .luxe).

      4.3. Concession de licence

      15 | Quelles règles, restrictions et meilleures pratiques s’appliquent aux concessions de licence PI dans l’industrie de la mode?

      Les droits de PI français peuvent être cédés, soumis à des licences ou nantis. Le Code de la propriété intellectuelle fait référence aux licences sur des marques, brevets, dessins et modèles, ainsi que sur des bases de données. En ce qui concerne le droit d’auteur, ce code fait uniquement référence à la cession des droits patrimoniaux de l’auteur (c’est à dire le droit de représentation et le droit de reproduction) en son article L122-7. En pratique, les licences de droit d’auteur ont souvent lieu, particulièrement sur des logiciels.

      Quand il est relatif à des dessins et modèles français, l’acte, contrat ou jugement correspondant doit être enregistré dans le registre des dessins et modèles français, pour être exécutoire envers des tiers. Les documents doivent être en français (ou une traduction doit être fournie). Une taxe sera payable seulement jusqu’au 10ème dessin et modèle, dans une demande d’inscription déposée auprès de l’INPI. Pour les dessins et modèles communautaires, l’inscription doit être déposée auprès de l’EUIPO. Pour la désignation française d’un dessin et modèle international, l’inscription doit être requise auprès de l’OMPI pour tout, ou partie, de la désignation.

      Quand cela concerne des marques françaises, l’acte, contrat ou jugement correspondant doit être enregistré sur le registre des marques françaises de l’INPI, particulièrement pour des raisons de preuve et d’opposabilité, afin que le licencié soit en mesure d’agir en contentieux de la contrefaçon, et que tout acte, contrat ou jugement soit exécutoire envers des tiers. Encore une fois, la copie ou l’extrait de l’acte ou accord, stipulant le changement de propriété ou d’utilisation des marques doit être en français (ou une traduction française fournie).

      Bien sûr, le droit d’auteur des produits de mode n’a pas à être enregistré dans un registre français, étant donné qu’il n’y a pas de condition d’enregistrement pour le droit d’auteur français. Toutefois, les meilleures pratiques sont que les parties à l’acte, au contrat ou au jugement, gardent, dans leurs archives, pour la durée du droit d’auteur (70 ans après la mort du créateur du droit d’auteur) ces documents, afin que la cession, le gage ou la licence de droit d’auteur soit exécutoire envers les tiers.

      Les marques de mode telles que Tommy Hilfiger, Benetton et Ermenegildo Zegna utilisent la franchise pour accéder à de nouveaux marchés, augmenter leur présence en ligne et développer leurs magasins phares. Les accords de franchise comprennent généralement une licence de marque, d’un nom commercial ou d’une marque de service, ainsi que le transfert de connaissance par le franchiseur, au franchisé. A ce sujet, les licences de connaissance existent en France, bien que la connaissance ne constitue pas un droit de propriété bénéficiant d’une protection spécifique, au titre du Code de la propriété intellectuelle.

      Le concédant d’une licence doit communiquer des informations précontractuelles aux licenciés éventuels, conformément à l’article L330-3 du Code de commerce, quand il met à la disposition d’une autre personne un nom commercial ou une marque, et requiert de cette autre personne un engagement d’exclusivité concernant cette activité. L’information précontractuelle doit être divulguée dans un document fourni au moins 20 jours avant la signature d’un accord de licence. Ce document doit contenir des informations véridiques permettant au licenciée de s’engager dans la relation contractuelle en parfaite connaissance des faits.

      Une relation de licence soumise au droit français doit être conforme aux principes généraux de droit des contrat, y compris la négociation, conclusion et exécution des contrats de bonne foi (article 1104 du Code civil). Cette disposition légale de droit commun implique une obligation, pour chaque partie, de loyauté, coopération et cohérence. Au cas où ce principe de bonne foi est violé, la licence peut être résiliée et des dommages et intérêts éventuellement alloués.

      4.4. Mise en vigueur

      16 | De quelles options les titulaires de droits disposent-ils, pour faire respecter leurs droits de PI? Y-a-t-il des options pour protéger les droits de PI par le biais d’une mise en vigueur aux frontières de votre juridiction?

      Les procès relatifs à la contrefaçon ou validité d’un dessin et modèle français, ou la désignation française d’un dessin et modèle international, peuvent être intentés auprès d’une des 10 juridictions de première instance compétentes (le tribunal judiciaire de Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Nanterre, Nancy, Paris, Rennes, Strasbourg et Fort-de-France).

      Les procès relatifs à la contrefaçon, en France, de dessins et modèles communautaires enregistrés ou non-enregistrés peuvent être intentés uniquement auprès de la juridiction de première instance de Paris. Une action d’invalidité contre un dessin et modèle communautaire peut uniquement être intentée auprès de l’EUIPO. Toutefois, l’invalidité peut être revendiquée comme moyen de défense dans une action en contrefaçon intentée devant le tribunal judiciaire de Paris.

      Le champ de protection pour le dessin et modèle est déterminé exclusivement par les différentes vues enregistrées, sur l’enregistrement du dessin et modèle, que que soit son utilisation actuelle. Par conséquent, les candidats devraient porter une grande attention à ces vues, lorsqu’ils font un dépôt d’enregistrement de dessin et modèle, afin d’anticiper l’interprétation effectuée par le tribunal judiciaire.

      La contrefaçon est identifiée lorsqu’un dessin et modèle tiers produit, sur l’observateur informé, une impression visuelle d’ensemble similaire au dessin et modèle du demandeur.

      Le procès en contrefaçon peut être intenté par le titulaire du dessin et modèle, ou le licencié exclusif dûment enregistré.

      Le demandeur sera indemnisé pour pertes de bénéfices, avec le tribunal prenant en compte: (i) le champ de la contrefaçon; (ii) la proportion de l’activité réelle perdue par le demandeur; et (iii) la marge bénéficiaire pour la vente de chaque unité, du demandeur.

      Des dommages et intérêts peuvent en outre être alloués pour la dilution ou dépréciation d’un dessin et modèle.

      En ce qui concerne les marques, les procès peuvent être intentés devant les 10 juridictions de première instance compétentes susmentionnées si ceux sont des marques françaises, ou la désignation française d’une marque internationale. les procès relatifs à la contrefaçon de marques de l’UE peuvent uniquement être intentés devant le tribunal judiciaire de Paris.

      Ces actions judiciaires en contrefaçon peuvent être intentées soit par le titulaire de marque, soit par le licencié exclusif, à condition que la licence ait été enregistrée sur le registre des marques.

      Pour déterminer la contrefaçon de marque, le tribunal judiciaire va évaluer: (i) la similarité des marques en conflit, sur la base de critères visuels, phonétiques et intellectuels; et (ii) la similarité des biens ou services, portant ces marques, concernés. Cette contrefaçon de marque peut être prouvée par tout moyen.

      Pour obtenir des preuves de la contrefaçon, et pour obtenir toutes informations qui lui est relative, les titulaires de droits peuvent demander, et obtenir, de la part du tribunal judiciaire compétent, une ordonnance d’exécution d’une saisie-contrefaçon sur les lieux où les produits qui violent le droit d’auteur, les marques, les dessins et modèles, etc. sont situés. Cette ordonnance autorise l’huissier de justice à saisir les produits contrefaisants suspectés, ou à visiter les lieux du contrefacteur allégué pour collecter des preuves de la contrefaçon en prenant des photos des produits suspectés d’être contrefaisants, ou en prenant des échantillons. Le titulaire des droits d’auteurs doit intenté un procès contre le contrefacteur allégué, auprès du tribunal judiciaire compétent, dans les 20 jours ouvrés, ou 31 jours calendaires – la durée la plus longue étant retenue – à partir de la date de saisie-contrefaçon. Sinon, la saisie-contrefaçon peut être déclarée nulle et non avenue à la demande du contrefacteur allégué, qui peut en outre demander des dommages et intérêts.

      En outre, les titulaires de droits de PI peuvent en outre demander une injonction sans préavis (ex parte), afin d’empêcher un acte de contrefaçon imminent, sur le point d’avoir lieu, ou tout acte de contrefaçon ultérieur, au tribunal judiciaire compétent.

      L’action en contrefaçon, pour tous les droits de PI, doit être introduite dans les trois ans à partir de la date de la contrefaçon. Il y a une exception, pour le droit d’auteur, dont la prescription est de cinq ans à partir de la date à laquelle le titulaire du droit d’auteur a pris connaissance, ou aurait du avoir connaissance, de cet acte de contrefaçon.

      Il y a en outre une option de protéger les dessins et modèles, le droit d’auteur, les marques, les brevets, etc aux frontières françaises, ce que nous recommandons souvent de faire, à nos clients mode et luxe. Ils doivent enregistrer leurs droits de PI avec la Direction Générale des Douanes et Impôts Indirects, via une demande d’intervention française et de l’UE, et obtenir certaines attestations de ces autorités de douane françaises, que ces droits de PI sont maintenant officiellement enregistrés sur les bases de données des douanes françaises et de l’UE. Par conséquent, tous les produits contrefaisants qui violent ces droits de PI enregistrés sur les bases de données des douanes françaises et de l’UE, qui entrent le territoire de l’UE par les frontières françaises, seront saisis par les douanes aux frontières françaises pendant 10 jours. Potentiellement, à condition que certains critères soient remplis, les douanes françaises peuvent détruire de manière permanente tous produits contrefaisants ainsi saisis, après 10 jours.

      5. Confidentialité des données et sécurité

      5.1. Législation

      17 | Quelles lois de confidentialité des données et sécurité sont les plus utiles, pour les sociétés de mode et de luxe?

      Comme expliqué dans les questions 8 et 10, les maisons de mode et de luxe doivent se conformer au RGPD, à la loi Informatique & libertés et aux directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL.

      5.2. Défis de conformité

      18 | Quels challenges les lois de confidentialité des données et sécurité présentent-elles aux maisons de mode et de luxe, ainsi qu’à leurs modèles d’entreprise?

      La stricte conformité avec le RGPD, ainsi qu’avec la version amendée de la Loi informatique & libertés, présente certains challenges pour les maisons de luxe et de mode, et leurs modèles commerciaux.

      En effet, d’un point de vue factuel, la plupart des petites et moyenne entreprises (‟PME”) immatriculées en France ne sont toujours pas en conformité avec le RGPD, la Loi informatique & libertés et les directives sur les cookies et autres dispositifs de traçage de la CNIL. La plupart du temps, ceci est dû au fait que ces PME ne veulent pas allouer de temps, d’argent et de ressources à la mise en conformité de leur entreprise, alors qu’elles sont parfaitement au courant qu’une violation sérieuse pourrait engendrer une amende pouvant aller jusqu’à 4 pour cent de leur chiffre d’affaires annuel mondial, ou 20 millions d’Euros, quelle que soit la somme la plus élevée.

      Les maisons de mode et de luxe doivent maintenant s’approprier pleinement, et prendre l’entière responsabilité pour, la gestion rigoureuse et la protection complète, de leurs actifs de données. Elles ne peuvent plus se reposer sur une stratégie de défense du type ‟Je ne savais pas que cela pouvait arriver”, qui était très souvent utilisée par les société de mode avant l’entrée en vigueur du RGPD, lorsque leurs bases de données internes, ou leurs systèmes informatiques, étaient hackés ou étaient victimes de fuites dans le domaine public (par exemple, Hudson’s Bay Co qui détient Saks Fifth Avenue, Macy’s, Bloomingdales, Adidas, Fashion Nexus, Poshmark). La manière de relever le défi de ce challenge, cependant, est de voir le RGPD comme une opportunité de faire le point sur quelles données votre entreprise détient, et comment vous pouvez en tirer avantage au mieux. Le principe essentiel du RGPD est qu’il donnera à chaque entreprise de mode la capacité de trouver les données personnelles, dans son organisation, qui sont très sensibles et de grande valeur, et d’assurer qu’elles sont protégées de manière adéquate des risques et violations de données personnelles.

      Avec le RGPD, presque tous les commerces de mode et de luxe qui vendent à des consommateurs de l’UE (et par conséquent à une clientèle française), soit en ligne, soit en boutiques, ont maintenant une Autorité de Protection des Données Personnelles (‟APDP”). Les entreprises détermineront leur APDP respective en fonction du lieu d’établissement de leurs fonctions de gestion, en ce qui concerne la supervision du traitement des données personnelles, ce qui leur permettra d’identifier leur établissement principal, y compris lorsqu’une seule société gère les opérations d’un groupe entier. Toutefois, le RGPD met en place une APDP unique: en cas d’absence d’une législation nationale spécifique, une APDP située dans l’état-membre de l’UE dans lequel cette organisation a son établissement principal, ou unique, sera en charge de contrôler sa conformité avec le RGPD. Cette APDP unique permettra aux entreprises d’épargner du temps et de l’argent, de manière substantielle, en simplifiant les processus.

      Pour favoriser le marché européen des données personnelles et l’économie numérique, et ainsi créer un environnement économique plus propice, le RGPD renforce la protection des données personnelles et des libertés fondamentales. Ce règlement unifié va permettre aux entreprises de réduire, de manière substantielle, les coûts de traitement des données personnelles encourus à ce jour, dans les 27 états-membres: les organisations n’auront plus à se conformer à de multiples réglementations nationales concernant la collecte, la récolte, le transfert et le stockage des données qu’elles utilisent.

      Le champ du RGPD s’étend aux sociétés dont les sièges sociaux sont hors de l’UE, mais qui ont l’intention de vendre leurs biens et services dans le marché de l’UE, dès lors qu’elles mettent en place des processus et traitements de données personnelles relatives à des citoyens de l’UE. Suivre ces résidents de l’UE sur internet pour créer des profils est aussi couvert par le champ du RGPD. Par conséquent, les entreprises de l’UE, soumises à des règles strictes et coûteuses, ne seront pas pénalisées par la concurrence internationale sur le marché unique de l’UE. En outre, elles peuvent acheter des données personnelles auprès de sociétés hors de l’UE, qui sont conformes avec les dispositions du RGPD, ce qui rend le marché des données personnelles plus large, en conséquence.

      Le droit de portabilité des données personnelles permet au citoyens de l’UE, qui sont l’objet de traitement de leurs données personnelles, de collecter ces données sous un format exploitable, ou de transférer ces données à un autre responsable du traitement, si cela est techniquement possible. La conformité avec le droit de portabilité est, assurément, un challenge pour les entreprises de mode et de luxe.

      5.3. Technologies innovantes

      19 | De quelles préoccupations relatives à la confidentialité et sécurité des données personnelles, les magasins de mode et de luxe doivent-ils tenir compte, lorsqu’ils déploient des technologies innovantes en association avec le marketing des biens et services, aux consommateurs?

      Les technologies innovantes, telles que l’IA et la reconnaissance faciale, impliquent la prise de décision automatisée, y compris le profilage. Le RGPD comprend des dispositions sur:

      • la prise de décision individuelle automatisée (prendre une décision uniquement par des moyens automatisés sans contribution humaine); et

      • le profilage (le traitement automatisé des données personnelles pour évaluer certains aspects concernant une personne physique), qui peut faire partie d’un processus de prise de décision automatisé.

      Ces dispositions, énoncées à l’article 22 du RGPD, devraient être prises en compte par les sociétés de mode et de luxe lorsqu’elles déploient des technologies innovantes. En particulier, elles doivent démontrer qu’elles ont une justification légale pour exécuter du profiling ou des prises de décision automatisées, et documenter cela dans leur politique de protection des données personnelles. Leur Étude d’Impact de Protection des Données devrait mentionner ces risques, avant que ces entreprises ne commencent à utiliser tout nouveau profilage ou nouvelle prise de décision automatisée. Elles devraient dire à leurs clients qu’elles font du profiling et utilisent la prise de décision automatisée, quelles informations elles analysent pour créer des profils, et où elles obtiennent ces informations. De préférence, elles devraient utiliser des données personnelles anonymes dans leurs activités de profilage.

      5.4. Personnalisation de contenu et publicité ciblée

      20 | Quels challenges juridiques et règlementaires les maisons de luxe et de mode doivent-elles affronter pour mettre en oeuvre la personnalisation du contenu en ligne, ainsi que la publicité ciblée basée sur des inférences pilotées par les données concernant le comportement des consommateurs?

      Il y a une tension, et une différence irrévocable, entre l’impulsion du RGPD vers plus d’anonymisation des données, et la personnalisation du contenu en ligne ainsi que la publicité ciblée basée sur des inférences pilotées par les données relatives au comportement des consommateurs. Ceci est dû au fait que, dans ce dernier cas, il est nécessaire que les données ne soient pas anonymes, mais, au contraire, traçables vers chaque utilisateur individuel.

      En effet, un commerce de mode et de luxe ne peut véritablement personnaliser une expérience sur un canal donné – un site internet, une application mobile, par le biais de campagnes email, dans des publicités ou des événements en magasin – à moins de savoir quelque chose concernant ce client, et l’entreprise de luxe peut uniquement connaître une personne digitalement si elle collecte des données la concernant. Le RGPD et les préoccupations croissantes concernant la confidentialité des données compliquent ce processus.

      Toutefois, le RGPD n’interdit pas aux entreprises de mode de recueillir des données sur les clients et prospects. Cependant, elles doivent le faire de manière conforme avec les principaux fondamentaux du RGPD énoncés à la question 10.

      6. Publicité et marketing

      6.1. Lois et règlements

      21 | Quelles lois, quels règlements et quels codes industriels sont applicables aux communications de publicité et marketing par les maisons de luxe et de mode?

      Les communications de publicité et marketing sont régulées par les lois françaises suivantes:

      • la loi du 10 janvier 1991 (‟Loi Evin”) qui interdit la publicité d’alcool sur les chaînes de télévision et dans les cinémas en France , et limite cette publicité à la radio et sur internet;

      • la loi du 4 août 1994 (‟Loi Toubon”) qui dispose que la langue française doit être utilisée pour toute publicité en France; et

      • le décret du 27 mars 1992 qui prévoit des règles spécifiques relatives à la publicité à la télévision.

      Différents codes juridiques disposent des règles spécifiques gouvernant les communications de publicité et de marketing en France, tels que: le Code de la consommation, qui interdit la publicité mensongère et trompeuse et réglemente la publicité comparative; ou l’article 9 du Code civil, qui protège les images et le respect de la vie privée des personnes physiques.

      En outre, il existe des codes de pratique de l’industrie, rédigés par l’agence française d’auto-régulation de la publicité (‟ARPP”), qui représente les publicitaires, les agences et les médias. Ces codes de pratique énoncent les standards éthiques attendus et assurent la mise en oeuvre appropriée de ces standards, par le biais de conseil et de pré-autorisation, y compris en fournissant du conseil obligatoire avant la diffusion de toute publicité télévisuelle.

      La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (‟DGCCRF”) a des pouvoirs d’enquête en relation avec tous les dossiers relatifs à la protection des consommateurs, y compris les pratiques de publicité et de marketing.

      Les agents de la DGCCRF sont autorisés à pénétrer les bureaux professionnels de l’annonceur publicitaire, de l’agence de publicité ou de l’agence de communication durant les heures ouvrables pour requérir une revue immédiate des documents, prendre des copies de ces documents, et poser des questions.

      L’ARPP travaille avec un jury indépendant qui traite les réclamations concernant les publicités qui violent les standards de l’ARPP. Ses décisions sont publiées sur son site internet.

      S’il y a une fuite des données durant une campagne de marketing, la CNIL, l’APDP française, peut infliger une amende au responsable du traitement des données coupable (tel qu’un annonceur publicitaire ou une agence) jusqu’à 20 millions d’Euros, ou 4 pour cent de leur chiffre d’affaires global annuel, quel que soit le chiffre le plus élevé.

      6.2. Marketing en ligne et médias sociaux

      22 | Quelles règles, et quels règlements, particuliers, régissent les activités de marketing en ligne et comment ces règles sont-elles imposées?

      Les activités de marketing en ligne sont réglementées de la même manière que les activités conduites dans le ‟monde réel”, conformément à la loi sur l’économie numérique en date du 21 juin 2004. Toutefois, plus spécifiquement pour le monde en ligne, la loi sur l’économie numérique dispose que les fenêtres ‟pop-ups”, les bannières de publicité, et tout autre type de publicité en ligne doivent être clairement identifiés comme tel, et par conséquent distingués des informations non-commerciales.

      L’article L121-4-11 du Code de la consommation dispose qu’un annonceur publicitaire qui paie pour du contenu dans les médias, afin de promouvoir ses produits ou services, doit clairement énoncé que ce contenu est une publicité, par des images ou des sons clairement identifiables par les consommateurs. Sinon, c’est de la publicité trompeuse ou un acte de concurrence déloyale.

      L’ARPP à émis un standard relatif aux publicités et communications numériques, effectuées par des influenceurs, dans le cadre du ‟native advertising”, etc mettant l’emphase sur le fait que toutes ces communications et publicités en ligne devraient clairement être distinguables, en tant que telles, par les consommateurs.

      7. Réglementation des produits et protection des consommateurs

      7.1. Règles et normes en matière de sécurité des produits

      23 | Quelles règles et normes en matière de sécurité des produits s’appliquent aux biens de luxe et mode?

      La loi du 19 mai 1998, qui est maintenant énoncée aux articles 1245 et suivants du Code civil, transpose la directive de l’UE 85/374/CEE en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, en France.

      A côté de cette responsabilité civile stricte du fait des produits défectueux, existe une responsabilité pénale du fait des produits défectueux basée sur la tromperie, les coups et blessures involontaires, l’homicide involontaire ou la mise en danger de la vie d’autrui.

      Les articles 1245 et suivants du Code civil s’appliquent lorsqu’un produit est considéré dangereux. Par conséquent, une entreprise de mode serait responsable des dommages causés par un défaut dans ses produits, que les parties aient conclu un contrat ou non. Par conséquent, ces règles légales s’appliquent à tout utilisateur final en possession avec un produit de mode, que cet utilisateur final ait conclu un contrat avec la société de mode ou non.

      Les articles 1245 et suivants du Code civil prévoient une responsabilité stricte, dans laquelle le demandeur n’a pas besoin de prouver que le ‟producteur” a fait une erreur, commis un acte de négligence ou violé un contrat. Le demandeur a uniquement l’obligation de prouver le défaut d’un produit, le dommage souffert et le lien de causalité entre ce défaut et ce dommage.

      Un produit défectueux est défini à l’article 1245-3 du Code civil comme un produit qui ne fournit pas la sécurité que toute personne est en droit d’en attendre, en tenant en compte, en particulier, de la présentation de ce produit, l’utilisation qu’il est raisonnable d’en attendre et la date à laquelle il a été mis sur le marché.

      Ces règles de responsabilité civiles strictes s’appliquent au ‟producteur”, un terme qui peut faire référence au fabricant, au distributeur, ainsi qu’à l’importateur dans l’UE, des produits défectueux.

      Dès qu’un risque de produit défectueux est identifié, le ‟producteur” doit se mettre en conformité avec son devoir de prudence et prendre toutes les actions nécessaires pour limiter les conséquences dommageables, tel qu’un avertissement public formel, un rappel du produit ou le retrait pur et simple de ce produit du marché.

      7.2. Responsabilité en matière de produit

      24 | Quel régime gouverne la responsabilité en matière de produit pour les biens de luxe et mode? Y-a-t-il eu des contentieux, ou actions coercitives, notables récents, concernant la responsabilité des produits, dans le secteur?

      Le régime gouvernant la responsabilité en matière de produit pour les biens de luxe et mode est décrite dans notre réponse à la question 22.

      La Loi Hamon a introduit le recours collectif pour les consommateurs français. Par conséquent, une association de consommateurs accréditée peut entamer un recours afin d’obtenir réparation de dommages économiques individuels soufferts par des consommateurs placés dans une situation identique ou similaire, résultant de l’achat de biens ou services.

      Il n’y a pas eu de contentieux notable récent, en matière de responsabilité des produits défectueux, dans les secteurs de la mode et du luxe. Toutefois, une affaire de recours collectif en matière de santé, est en ce moment en cours devant le tribunal judiciaire de Paris. Une société pharmaceutique a été poursuivie en justice par 4.000 personnes physiques françaises parce qu’elle avait vendu un médicament anti-epileptic sans fournir d’information adéquate concernant l’utilisation de ce médicament durant la grossesse. Par conséquent, des bébés français sont nés avec des défauts de santé parce que ce médicament a des effets nuisibles sur le développement du foetus. Le tribunal judiciaire devrait rendre son jugement concernant la responsabilité du laboratoire prochainement.

      8. Fusions & acquisitions et problématiques de concurrence

      8.1. Fusions & acquisitions et joint-ventures

      25 | Y a-t-il des considérations spéciales, concernant les transactions de fusions & acquisitions ou joint-venture, dont les entreprises devraient tenir compte lors de la préparation, négociation ou conclusion d’affaires dans l’industrie de la mode de luxe?

      Comme énoncé à la question 2, les dispositions de droit général des contrats insérées dans le Code civil – ce dernier ayant subi une réforme majeure en 2016 – doivent être respectées. Par conséquent, pour les fusions & acquisitions privées, le vendeur doit chercher à promouvoir la concurrence entre les différents acheteurs, par le biais d’un processus de vente concurrentiel, dont la conduite doit être conforme avec l’obligation légale de bonne foi.

      En France, il est obligatoire que le transfert d’actifs et de passifs, du vendeur à l’acheteur, couvre tous les contrats de travail, les baux commerciaux et les polices d’assurance, relatifs à l’entreprise. A l’exception de ceux-ci, tous les autres actifs et passifs relatifs à l’entreprise transférée, peuvent être exclus par contrat. En outre, le transfert de contrats requiert l’approbation de toutes les contreparties concernées, rendant ainsi l’identification préalable de ces contrats, durant l’exécution de la ‟due diligence”, un sujet important pour tout acheteur potentiel.

      Dans les fusions & acquisitions privées, il n’y a pas de restriction au transfert d’actions dans une société, une entreprise ou des actifs, de mode en France. Toutefois, la réglementation sur le contrôle des concentrations française (en sus des réglementations sur le contrôle des concentrations des autres états-membres de l’UE) peut nécessiter qu’une transaction soit enregistrée avec l’Autorité de la concurrence française (‟ACF”) si: (i) le chiffre d’affaires brut total global de toutes les sociétés de mode impliquées dans la concentration excède 150 millions d’Euros; et (ii) le chiffre d’affaires brut total généré individuellement en France par chacune d’au moins deux des sociétés de mode impliquées dans la concentration excède 50 millions d’Euros.

      Il n’y a pas de condition de propriété locale en France. Toutefois, les autorités françaises pourraient objecter aux investissements étrangers dans des secteurs spécifiques qui sont essentiels pour garantir les intérêts de la France en relation avec la politique gouvernementale, la sécurité nationale et la défense nationale. A ce jour, la mode et le luxe ne font pas partie de ces secteurs qui sont protégés pour des objectifs de sécurité nationale.

      Outre les accords antérieurs, tels que les accords ou promesses de confidentialité, les contrats finaux stipuleront les modalités relatives à la transaction; en particulier, une description des actifs transférés, le prix, les garanties octroyées par le vendeur, les conditions préalables (‟conditions precedent”), toutes clauses de non-concurrence ou de non-sollicitation. Les conventions d’achat d’actifs doivent stipuler des dispositions obligatoires, telles que le nom du propriétaire précédent, certaines informations concernant le chiffre d’affaires annuel, sinon l’acheteur pourrait se prévaloir de ce que la vente est invalide. La plupart de ces conventions, et la plupart des ventes de cibles ou actifs français, sont gouvernés par le droit français; en particulier, le transfert juridique de propriété des actifs ou actions de la cible.

      Plus spécifique aux industries de la mode et du luxe, toute vente d’une entreprise de mode implique le transfert de la propriété des droits de propriété intellectuelle, reliés à cette cible dans le secteur de la mode. Ainsi, les marques, qui ont parfois été enregistrées sur le nom du designer de mode fondateur de l’entreprise de mode acquise (par exemple, Christian Dior, Chantal Thomass, John Galliano, Inès de la Fressange) deviendront la propriété de l’acheteur, après la vente. Par conséquent, le designer de mode fondateur ne sera plus en mesure d’utiliser son nom pour vendre des produits de mode et de luxe, sans violer les droits de marque de l’acheteur.

      8.2. Concurrence

      26 | Quelles dispositions de droit de la concurrence sont particulièrement pertinentes pour l’industrie du luxe et de la mode?

      Les articles L 420-1 et L 420-2 du Code de commerce sont les équivalents des articles 101-1 et 102 du TFUE et encadrent les accords anti-concurrentiels et abus de position dominante, respectivement.

      Des dispositions spécifiques du Code de commerce sont aussi applicables, telles que l’article L 410-1 et suivants sur le prix, l’article L 430-1 et suivants sur le contrôle des fusions, L 420-2-1 sur les droits exclusifs dans les collectivités d’Outre-Mer françaises, L 420-5 sur les prix abusivement bas et L 442-1 et suivants sur les pratiques restrictives.

      Par exemple, une décision rendue par la cour d’appel de Paris le 26 janvier 2012 a confirmé l’existence d’accords de fixation de prix, et de comportements anti-concurrentiels, entre 13 producteurs de parfums et cosmétiques (y compris Chanel, Guerlain, Parfums Christian Dior et Yves Saint Laurent Beauté) et leurs trois distributeurs français (Sephora, Nocibé France et Marionnaud). La cour a en outre confirmé le jugement de l’ACF, en date du 14 mars 2006, condamnant chacune de ces maisons de luxe, et chacun de ces distributeurs, à des amendes évaluées à 40 millions d’Euros au total.

      Une action judiciaire pour violation du droit de la concurrence peut être entamée auprès d’une juridiction française, ou de l’ACF, par toute personne ayant un intérêt à agir. Les recours collectifs sont disponibles depuis l’entrée en vigueur de la loi Hamon, mais uniquement lorsque l’action est entamée par un nombre limité d’associations de consommateurs autorisés.

      Il y a eu une augmentation des demandes de dommages et intérêts suite à des infractions au droit de la concurrence, en France, et les juridictions françaises sont maintenant réceptives à ces demandes. Une section du tribunal de commerce de Paris a été mise en place pour examiner les assignations signifiées en anglais, avec des pièces rédigées en anglais, et peut rendre des jugements sur des affaires de droit de la concurrence suite à des procédures entièrement conduites en anglais.

      Comme indiqué à la question 4, alors que la distribution sélective est tolérée comme une exemption, conformément à l’article 101(3) du TFUE, la restriction totale de ventes en ligne par un fabricant, à ses distributeurs sélectifs , est une violation au titre de l’article 101(1) du TFUE (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v Président de l’Autorité de la concurrence and Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi, CEJ, 2011).

      La CEJ a affiné sa jurisprudence (qui, bien sûr, s’applique en France) dans son arrêt de 2017 Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH. La CEJ a décidé qu’une clause contractuelle, énoncée dans l’accord de distribution sélective conclu entre Coty et ses distributeurs sélectifs, et qui interdisait aux membres de ce réseau de distribution sélectif de vendre les cosmétiques Coty sur les places de marché en ligne, telles qu’Amazon, est conforme avec l’article 101(1) du TFUE. Ceci est dû au fait que, selon la CEJ, la clause est proportionnée dans sa quête de préserver l’image des cosmétiques et parfums Coty, et parce qu’elle n’interdit pas aux distributeurs de vendre les produits Coty sur leurs propres sites de ecommerce en ligne, à condition que des critères de qualité soient remplis.

      Cette nouvelle jurisprudence de la CEJ constitue un guidage utile pour les juridictions nationales sur la meilleure façon d’évaluer, de manière pragmatique, l’interdiction de vendre des produits de luxe sur les places de marché. En effet, la cour d’appel de Paris a rendu une décision en relation avec la validité d’une clause similaire énoncée dans les contrats pour Coty France le 28 février 2018, et utilisé l’analyse de la CEJ pour confirmer la validité de ces interdictions, en relation avec une place de marché qui vendait des parfums Coty durant des soldes privés.

      9. Emploi et marché du travail

      9.1. Gérer les relations de travail

      27 | A quelles dispositions de droit du travail les maisons de mode devraient faire particulièrement attention, lors de la gestion des relations avec leurs employés? Quels sont les arrangements contractuels usuels pour ces relations?

      Les relations employeur–employé sont régies par le complexe ensemble de lois et règlements suivant, qui laisse peu de place pour la négociation individuelle:

      • le Code du travail dispose un cadre juridique exhaustif pour les relations tant individuelles que collectives, entre les employeurs et les employés;

      • les accords de négociation collective ont été négocié entre les associations d’employeurs et les syndicats, couvrant l’industrie en entier, ou entre les employeurs et les syndicats couvrant une société. Dans le premier cas, l’accord collectif s’applique normalement au secteur industriel en entier, même à des sociétés au sein de ce secteur qui ne font pas partie des associations d’employeurs (pour les secteurs de la mode et du luxe, l’ ‟accord collectif de l’industrie de la mode”, l’ ‟accord collectif de l’industrie du textile”, ou l’ ‟accord collectif pour les industries de la chaussure” peuvent s’appliquer, par exemple); et

      • les contrats de travail individuels, qui sont uniquement relatifs aux aspects des relations entre les employeurs et les employés qui ne sont pas déjà couverts par le Code du travail ou les accords de négociation collective afférents.

      Parce que plus de 90 pour cent des salariés français sont protégés par les accords de négociation collective, les dispositions énoncées dans le Code du travail sont complétées par des règles plus généreuses dans des domaines tels que les congés payés, les congés de maternité, la couverture santé et même le temps de travail.

      Avec la ‟loi Aubry” du 19 janvier 2000, une semaine de travail standard de 35 heures est devenue la règle. Les employés travaillant plus de 35 heures ont droit à des heures supplémentaires. Un accord de négociation collective à l’échelle d’une entreprise peut stipuler un temps de travail maximal de 12 heures, et un temps de travail hebdomadaire maximal de 46 heures pendant 12 semaines consécutives. Le temps supplémentaire est rémunéré soit par le biais des heures supplémentaires, soit par une compensation en prenant des jours de congé supplémentaires (intitulés ‟RTT”).

      Tout licenciement d’un salarié français doit être notifié par écrit, et basé sur une cause réelle et sérieuse. Une procédure spécifique doit être suivie, y compris en invitant l’employé à un entretien préalable, en ayant cet entretien avec l’employé, et en notifiant le licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception. Les licenciements pour motifs économiques, et les licenciements des représentants des salariés, sont assujettis à des formalités et contraintes supplémentaires, telles que la mise en oeuvre de critères de sélection pour identifier les employés à licencier, l’implication des, et l’approbation des, autorités du travail françaises, et la consultation obligatoire des représentants des salariés. Suite à leur licenciement, les salariés français ont droit à un nombre d’indemnités (indemnités de licenciement, période de préavis, congés payés, etc) et, si le licenciement était qualifié d’abusif, l’ ‟échelle Macron”, énoncée à l’article L 1235-3 du Code du travail, dispose que, en cas de demande en justice pour licenciement abusif, les juridictions prud’homales doivent allouer des dommages et intérêts aux anciens salariés variant entre un minimum et un montant plafonné, basé sur la durée du service avec l’ex-employeur. Parce que de nombreuses juridictions prud’homales régionales résistaient à l’application de l’ ‟échelle Macron” à leurs affaires judiciaires, la cour de cassation a jugé, en juillet 2019, que l’ ‟échelle Macron” est applicable et doit être utilisée.

      Bien sûr, les prestataires de services et consultants français qui travaillent pour les maisons de luxe et de mode ne sont pas protégés par les règles de droit du travail susmentionnées, qui s’appliquent aux relations employeur–employé. Toutefois, les juridictions prud’homales françaises n’hésitent pas à requalifier une relation de ‟freelance” alléguée en un contrat de travail, à condition qu’il existe un lien de subordination (caractérisé par le travail effectué sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives, des orientations générales, et de contrôler l’exécution de ce travail, et qui peut sanctionner toute violation de cette exécution), entre le travailleur indépendant allégué et la société de mode. La plupart des directeurs créatifs des maisons de mode françaises sont consultants, non salariés, et par conséquent ont le droit d’exécuter d’autres projets ou contrats de mode, pour d’autres maisons de mode (par exemple, Karl Lagerfeld était le directeur créatif tant de Chanel que de Fendi).

      Les articles L 124-1 et suivants du Code de l’éducation disposent qu’une ‟gratification” (pas un salaire) peut être payée à un stagiaire, en France, si la durée de son stage est supérieure à deux mois consécutifs. En dessous de cette durée, une société française n’a pas d’obligation de payer une gratification à un stagiaire. Le taux horaire de cette gratification est égal à un minimum de 3,90 Euros par heure de stage; toutefois, dans certains secteurs de l’industrie où des accords de négociation collective s’appliquent, le montant peut être supérieur à 3,90 Euros.

      9.2. Syndicats

      28 | Y a-t-il des considérations légales ou réglementaires spéciales pour les sociétés de mode, lors de leurs interactions avec les syndicats et conseils d’entreprise?

      Comme mentionné en question 24, un employeur peut avoir à consulter les représentants des employés s’il souhaite licencier, pour des raisons économiques, certains de ses salariés. En outre, les syndicats, couvrant soit une société ou un groupe de sociétés, soit une industrie dans son entier, négotient, et renégocieront et amenderont, toutes conventions collectives de travail en place en France.

      Sans surprise, les représentants des employés jouent un rôle très important, dans les relations françaises employeur–employés. En fonction de la taille de la société, des délégués du travail ou un comité d’entreprise, ainsi qu’un comité de santé et de sécurité au travail, pourraient être désignés et mis en place. Ces représentants des employés non seulement ont un mot important à dire sur des problématiques commerciales importantes telles que les licenciements à grande échelle, mais en outre doivent être consultés avant une série de changements dans l’entreprise, tels que les acquisitions, ou les ventes, de secteurs d’activité, ou de la société elle-même. Dans les sociétés françaises avec des comités d’entreprise, les représentants des salariés sont en droit de prendre part aux réunions du conseil d’administration, mais n’ont pas le droit de prendre part aux votes durant ces réunions. Par conséquent, la plupart des décisions stratégiques sont prises en dehors des réunions du conseil d’administration.

      Les licenciements de représentants des employés font l’objet de formalités et conditions supplémentaires, telles que l’approbation donnée par les autorités du travail françaises.

      Alors que la haute direction créative des sociétés de mode françaises peut être mise dehors à volonté, la main d’oeuvre centrale de la plupart des maisons de mode et de luxe françaises (par exemple, les ouvriers en col-bleu dans l’atelier de fabrication, tels que les couturières, les cadres de maîtrise et de gestion moyenne, etc) sont presque immuables du fait des strictes règles de droit du travail français susmentionnées, relatives au recrutement et au licenciement. Un avantage de cette ‟sécurité de l’emploi” est que les étudiants et la jeune main d’oeuvre français n’hésitent pas à se former à, et à prendre, des travaux manuels techniques et hautement spécialisés, qui sont nécessaires à la production de produits créatifs et d’une haute qualité exceptionelle (par exemple, les brodeuses travaillant pour Lesage, qui appartient à Chanel; les fabricants de sacs travaillant pour Hermès; les plumassiers travaillant pour Lemarie, qui appartient à Chanel et toutes les couturières travaillant pour Chanel et toutes les autres maisons de haute couture à Paris).

      9.3. Immigration

      29 | Y a-t-il des considérations spéciales, liées au droit de l’immigration, pour les sociétés de mode voulant transférer leurs employés dans d’autres pays, ou recruter et retenir leur talent?

      Oui, le permis de séjour pluriannuelle ‟passeport talent” a été créé pour attirer les employés et les travailleurs indépendants étrangers ayant des compétences particulières (par exemple, des salariés qualifiés ou hautement qualifiés, des travailleurs indépendants, des artistes et interprètes ou des auteurs d’oeuvres littéraires ou artistiques) en France.

      Ce permis de séjour octroie le droit de rester un maximum de quatre ans en France; délais qui commence à courir à partir de la date d’arrivée en France. Un permis de séjour pluriannuelle peut en outre être remis à l’époux et aux enfants de l’ ‟individu talentueux”.

      10. Actualités et tendances

      30 | Quelles sont les tendances actuelles et perspectives futures pour l’industrie de la mode de luxe dans votre juridiction? Y a-t-il eu des développements notables récents, juridiques et/ou règlementaires dans le secteur? A quels changements dans la loi, les règlements ou la protection les sociétés de luxe et de mode doivent-elles se préparer?

      Les futures perspectives des secteurs du luxe et de la mode en France sont extrêmement élevées, parce que les réformes de Macron sont en train de, lentement, mais sûrement, transformer l’économie française en une locomotive libéralisée et adepte du libre-échange, mettant la flexibilité et l’innovation à l’avant de l’agenda de réforme politique. Toutefois, le mauvais côté de ces réformes en profondeur est la résistance, violence et révoltes qui ont eu lieu, et continuent d’avoir régulièrement lieu, en France, et à Paris en particulier, émanant d’un peuple français inquiet, et apeuré par, un marché économique plus libre et concurrentiel.

      Les entreprises de mode et de luxe sont les premières à subir les conséquences de ces violents actes de résistance, étant donné que leurs points de vente sur les Champs Elysées et d’autres emplacements de luxe à Paris, et dans les provinces, ont été lourdement perturbés (et parfois dévalisés) par les émeutiers, certains ‟gilets jaunes” et durant les mouvements de grève contre la réforme des retraites.

      Toutefois, sur le moyen et long terme, les entreprises de mode et de luxe seront parmi les premières à bénéficier de ces réformes en profondeur, grâce à une main d’oeuvre française très productive, et devenue plus flexible, de meilleures conditions contractuelles et commerciales pour gérer des entreprises en France et à l’étranger, et un cadre juridique très efficace et muni d’un système juridictionnel qui est parmi les plus protecteurs des titulaires de droits de PI, au monde.



      Reproduit avec la permission de Law Business Research Ltd. Cet article a été publié en premier dans Lexology Getting the Deal Through – Luxury & Fashion 2020 (Publié en avril 2020).



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        Comment restructurer votre business créatif en France?

        Presque tout business créatif de taille moyenne ou large détient des opérations à l’étranger, afin de maximiser ses opportunités de distribution et de tirer profit d’économies d’échelle. Ceci est particulièrement vrai pour les entreprises de mode & luxe, qui ont besoin de points de vente retail physiques situés stratégiquement, afin de prospérer. Toutefois, de telles boutiques à l’étranger peuvent parfois avoir besoin d’être restructurées, au vue de leurs résultats annuels de chiffre d’affaire, comparé à leurs coûts fixes. Que faire, alors, quand vous voulez soit réduire, soit même clôturer, vos opérations installées en France? Comment procéder, de la manière la plus efficace en terme de temps et de coûts, pour restructurer votre business créatif en France?

        restructurer votre business créatif en France

        Une chose qui doit être clarifiée dès le départ est que vous devez suivre les règles françaises, quand vous décidez de réduire, ou même de mettre fin, à vos opérations installées en France.

        En effet, au cas où vous avez immatriculé une société à responsabilité limitée française pour vos opérations commerciales en France, qui est une filiale dont le capital est entièrement détenu par votre maison-mère étrangère, il y a un risque que la responsabilité financière de la filiale française soit transférée à la maison-mère étrangère. Ceci est dû au fait que le voile corporatif (‟corporate veil”) est très fin en France. A la différence du Royaume Uni ou des Etats-Unis par exemple, il est très courant, pour les juges français qui évaluent chaque affaire au cas par cas, de décider qu’un dirigeant et/ou un actionnaire de la société à responsabilité limitée française devrait être tenu solidairement responsable du dommage subi par une partie tierce. Le juge a seulement à déclarer que toutes les conditions suivantes sont cumulativement réunies, afin de percer le voile corporatif et de décider que les dirigeants et/ou actionnaires sont responsables des actes injustifiés qu’ils ont commis:

        • le dommage a été causé par un acte injustifié d’un dirigeant ou d’un actionnaire;
        • l’acte injustifié est intentionnel;
        • l’acte injustifié est une faute grave, et
        • l’acte injustifié n’est pas intrinsèquement lié à l’exécution de tâches d’un dirigeant, ou est incompatible avec l’exercice normal des prérogatives attachées au statut d’actionnaire.

        L’action spécifique en responsabilité pour insuffisance d’actifs est généralement la voie qui est choisie, afin de percer le voile corporatif et d’engendrer la responsabilité du dirigeant et/ou de l’actionnaire d’une société à responsabilité limitée française. Toutefois, il existe une jurisprudence française abondante, montrant que les juridictions françaises n’hésitent pas à tenir les maisons-mères françaises et étrangères pour responsables des dettes de leurs filiales françaises, tout particulièrement en cas d’abus du voile corporatif, par voie de mélange de patrimoines, soit en mélangeant les comptes, soit par le biais de relations financières anormales. Ceci amène en général vers une extension des procédures d’insolvabilité, en cas de mélange des patrimoines, mais pourrait aussi entraîner la responsabilité extra-contractuelle du dirigeant et/ou de l’actionnaire pour faute lourde.

        En effet, si un actionnaire a commis une faute ou un acte de négligence grossière qui a contribué à l’insolvabilité, ainsi qu’à des licenciements subséquents au sein, de la filiale française, cet actionnaire pourrait être tenu pour directement responsable vis-à-vis des employés. Conformément à la jurisprudence française récente, l’actionnaire pourrait être jugé responsable au cas où ses décisions:

        • endommage la filiale;
        • aggrave la situation financière déjà difficile de la filiale;
        • n’ont pas d’intérêt pour la filiale, ou
        • bénéficient uniquement à cet actionnaire.

        Bien sûr, toutes décisions des juridictions françaises sont relativement aisées à faire exécuter dans tout autre état-membre de l’Union Européenne (‟UE”), tel que le Royaume Uni, grâce au règlement de l’UE 1215/2012 sur la juridiction, la reconnaissance et l’exécution des jugements dans les affaires civiles et commerciales. Ce règlement permet l’exécution de toute décision de justice publiée dans un état-membre de l’UE sans une procédure préalable d’exequatur. Par conséquent, la maison-mère étrangère ne sera pas protégée par le simple fait qu’elle est située au Royaume-Uni, par exemple, et non en France: elle sera responsable dans tous les cas, et les jugements des juridictions françaises seront exécutables au Royaume-Uni, contre elle. En outre, une nouvelle convention internationale, la convention de La Haye sur la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers dans des affaires civiles ou commerciales a été conclue, le 2 juillet 2019, et changera vraiment les règles du jeu une fois qu’elle aura été ratifiée par de nombreux pays au monde, y compris l’UE. Cela deviendra donc encore plus facile d’exécuter des décisions judiciaires françaises dans des états tiers, même ceux situés hors de l’UE.

        Donc qu’elle est la meilleure approche pour restructurer ou clôturer les opérations françaises d’une entreprise créative, si l’enjeu est si important?

        1. Comment légalement mettre fin à votre bail commercial français?

        La plupart des opérations commerciales françaises sont conduites à partir de locaux commerciaux, soit un point de vente retail, soit des bureaux. Par conséquent, des baux de ces espaces commerciaux ont été signé avec des bailleurs français, au début des opérations françaises.

        Comment valablement mettre fin à de tels baux commerciaux français?

        Et bien, ce n’est pas simple, étant donné que la pratique de ‟verrouiller les locataires commerciaux” est devenue de plus en plus commune en France, par le biais de l’utilisation de contrats de bail commercial comprenant des clauses pré-formulées et standard qui imposent de lourdes obligations aux locataires commerciaux, et qui n’ont pas fait l’objet de quelque négociation ou discussion que ce soit, entre les parties.

        Cette évolution est assez surprenante puisque la France a un régime de défaut pour les baux commerciaux, énoncé aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, qui est plutôt protecteur des locataires commerciaux (le ‟Régime par défaut”). Il définit le cadre juridique, ainsi que les limites entre, le bailleur et son locataire commercial, ainsi que leur relation contractuelle.

        Par exemple, l’article L. 145-4 du Code de commerce dispose que, dans le Régime par défaut, la durée du bail ne peut être inférieure à neuf ans. En outre, les articles L. 145-8 et suivants du Code de commerce décrivent avec minutie le Régime par défaut pour renouveler le bail après sa résiliation, déclarant nulle et non avenue toute clause, énoncée dans le contrat de bail, qui retire le droit de renouvellement du locataire, au contrat de bail.

        Mais que dit le Régime par défaut concernant le droit d’un locataire à la résiliation du bail? Rien, vraiment, à l’exception des articles L. 145-41 et suivants du Code de commerce, qui disposent que toute clause énoncée dans le contrat de bail en relation avec la résiliation du bail ne s’appliquera qu’après l’écoulement du délai d’un mois, qui commence à courir à partir de la date à laquelle une partie au contrat de bail a informé l’autre partie de ce que cette dernière devait se mettre en conformité avec ses obligations au titre du contrat de bail et, si cette requête de mise en conformité avec ses obligations contractuelles est ignorée, l’autre partie va exercer son droit de résilier le contrat de bail après un mois. Toutefois, en pratique, il est très difficile pour des locataires commerciaux français d’invoquer ces articles du Code de commerce, et de prouver ensuite que leurs bailleurs ne se sont pas conformés à leurs obligations contractuelles énoncées dans le bail. Ceci est dû au fait que de tels contrats de bail français stipulent souvent des clauses qui exonèrent les bailleurs de toute responsabilité au cas où les locaux commerciaux sont défectueux, obsolètes, souffrent de cas de force majeure, etc.

        Pour résumer, le Régime par défaut ne prévoit pas de droit automatique pour un locataire professionnel de résilier le contrat de bail, pour toute raison. Il est donc conseillé, lorsque vous négociez les clauses stipulées dans un tel contrat de bail, de s’assurer que votre entité française (soit une succursale, soit une société à responsabilité limitée française) ait une voie de sortie aisée du bail de 9 ans. Toutefois, étant donné que l’équilibre des pouvoirs est lourdement biaisé en faveur des bailleurs commerciaux – tout particulièrement pour des lieux de vente au détail prisés tels que Paris, Cannes, Nice, et autres destinations touristiques – il y a une très haute probabilité que le bailleur repoussera toute tentative effectuée par le locataire professionnel potentiel d’insérer une clause permettant à ce même locataire de résilier le bail sur préavis, pour toute raison que ce soit (c’est à dire même dans les cas où le bailleur professionnel a rempli ses obligations énoncées dans le bail).

        Toujours contenu dans le Régime par défaut, sur le sujet de la résiliation des baux commerciaux, l’article L. 145-45 du Code de commerce dispose que le redressement ou la liquidation judiciaires n’entraînent pas, de droit, la résiliation du bail relatif aux bâtiments/locaux affectés aux activités professionnelles du débiteur (c’est à dire le locataire). Toute clause, énoncée dans le contrat de bail, qui est en contradiction avec ce principe, est nulle et non avenue, sous le Régime par défaut. Alors que cet article paraît protecteur des locataires professionnels, il implique en outre qu’il n’y a aucun intérêt à placer les activités du locataire professionnel en redressement ou en liquidation judiciaires, pour entraîner automatiquement la résiliation du bail. Une situation de redressement ou liquidation judiciaires d’une personne morale française n’entraînera pas automatiquement la résiliation du bail de ses locaux.

        Par conséquent, la voie de sortie la plus conservatrice pourrait être d’attendre la fin du délai de neuf ans, pour un locataire professionnel.

        Afin d’avoir une plus grande flexibilité, plusieurs clients étrangers qui montent des opérations commerciales en France préfèrent ne pas choisir le Régime par défaut, qui impose une duré de neuf ans, et au contraire souscrire à un bail dérogatoire qui n’est pas couvert par le Régime par défaut.

        En effet, l’article L. 145-5 du Code de commerce énonce que ‟les parties peuvent (…) déroger” au Régime par défaut, à condition que la durée totale du bail commercial ne soit pas supérieure à trois ans. Les baux dérogatoires, qui ont une durée totale non supérieure à 3 years, sont par conséquent exclus de, et non régi par, le Régime par défaut énoncé aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, et sont au contraire classifiés dans la catégorie ‟contrats de louage de droit commun”, qui sont régis par les dispositions énoncées dans le Code civil, relatives, en particulier, aux baux non-commerciaux (article 1709 et suivants du Code civil).

        Par conséquent, si une société-mère étrangère négocie un bail dérogatoire pour ses opérations françaises, elle sera en mesure de s’en arrêter là après trois ans, au lieu de neuf ans. Toutefois, elle ne sera pas en mesure de bénéficier des protections offertes aux locataires, énoncées dans le Régime par défaut, et devra donc négocier elle-même, avec beaucoup d’astuce, les termes du bail commercial, avec le bailleur français. Il est par conséquent essentiel d’obtenir du conseil juridique approprié, avant de signer tout contrat de bail avec un bailleur français, afin de s’assurer que ce contrat de bail offre des options, en particulier, pour que les locataires puissent le résilier, en cas de violations contractuelles faites par le bailleur, et, dans tous les cas, à la fin de la période de trois ans.

        Le locataire doit conserver des traces écrites et des preuves de toutes violations contractuelles effectuées par le bailleur durant l’exécution du bail, comme ‟munitions” potentielles au cas où il décide de mettre en marche, plus tard, le mécanisme de résolution du contrat de bail, pour violation contractuelle non remédiée.

        2. Comment légalement mettre fin aux contrats de travail de votre personnel français?

        Une fois que la résiliation du contrat de bail est convenue, il est temps pour le management des opérations françaises de focaliser son attention sur la résiliation des contrats de travail des membres du personnel français (le ‟Personnel”), ce qui peut être un long processus.

        Un audit de tous les contrats de travail en place avec le Personnel doit être effectué, de manière confidentielle, avant d’agir, afin de déterminer si ces contrats sont à ‟à durée indéterminée” (‟CDI”) ou ‟à durée déterminée” (‟CDD”).

        En tant que partie intégrale de cet audit, l’équipe juridique et de management doit clarifier le montant des sommes dues à chaque membre du Personnel, en relation avec:

        • toute période de congés payés due;
        • en cas de CDDs, si aucun accord exprès n’est signé par le membre du Personnel et l’employeur à la date de résiliation, toutes les rémunérations impayées dues durant la durée minimale du CDD;
        • en cas de CDDs, une indemnité de fin de contrat à un taux de 10 pour cent de la rémunération brute totale;
        • en cas de CDIs, tout salaire de préavis dû à l’employé;
        • en cas de CDIs, toute indemnité de licenciement due à l’employé, et
        • toutes contributions sociales sur salaires dues.

        Cet audit permettra par conséquent à l’entreprise française, et à sa maison-mère étrangère, d’évaluer combien le processus de résiliation des contrats du Personnel pourrait coûter.

        En France, vous ne pouvez pas résilier les contrats de travail du Personnel à votre gré: vous devez avoir une raison légitime pour faire cela.

        Justifier la résiliation d’un CDD avant sa date d’expiration peut être assez complexe et risqué, en France, particulièrement si les membres du Personnel touchés se sont comportés de manière normale durant l’exécution de leurs CDDs, à ce jour. Il peut par conséquent être préférable pour l’employeur de payer toutes les rémunérations en suspens dues pendant la durée minimum du CDD, afin d’éviter tout risque d’être traîné devant un tribunal des prud’hommes, par ces membres du Personnel.

        En ce qui concerne les CDIs, il y a trois types de résiliation des CDIs, comme suit:

        • licenciement pour motif économique;
        • rupture conventionnelle du CDI, et
        • rupture conventionnelle collective.

        Un licenciement pour motif économique doit avoir lieu en raison d’une cause économique réelle et sérieuse, telle que des coupes d’emploi, des difficultés économiques de l’employeur ou la fin de l’activité de l’employeur.

        Cette option serait donc appropriée pour toute entité française qui souhaite arrêter ses opérations en France. Elle vient avec des conditions, toutefois, comme suit:

        • l’employeur doit informer et consulter le représentant du personnel, ou le Comité d’entreprise;
        • l’employeur demande que le Personnel afférent prenne part à un entretien préliminaire et leur notifie la résiliation de leurs CDIs ainsi que les raisons pour une telle résiliation;
        • l’employeur envoie une lettre de résiliation au Personnel afférent, au moins 7 jours ouvrés à partir de la date de l’entretien préliminaire, ou au moins 15 jours ouvrés à partir de la date de l’entretien préliminaire si ce membre du Personnel est un cadre, qui énonce la raison économique qui a causé la suppression de l’emploi occupé par l’employé, les efforts effectués par l’employeur pour reclasser l’employé en interne, et l’option pour l’employé de bénéficier d’un congé de reclassification, et
        • l’employeur informe l’administration française, c’est à dire la ‟Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi” (‟DIRECCTE”) compétente, des licenciements.

        Une autre façon de mettre valablement fin au Personnel est par le biais d’une rupture conventionnelle de CDI, c’est à dire une résiliation mutuellement convenue du contrat de travail. Cela est uniquement ouvert aux opérations françaises dans lesquelles le Personnel est prêt à coopérer et à trouver un accord mutuel sur la résiliation des contrats de travail. Cette situation est difficile à trouver, en réalité, pour être honnête, mais pourquoi pas?

        Si l’entité française réussit à s’accorder sur ce point avec son Personnel, alors la convention de rupture conventionnelle doit être signée, puis homologuée par la DIRECCTE, avant que tout contrat de travail ne soit officiellement résilié.

        Si la DIRECCTE refuse d’homologuer la convention, le Personnel en question doit continuer à travailler dans des conditions normales, jusqu’à ce que l’employeur formule une nouvelle requête d’homologation de la convention et … l’obtienne!

        Enfin, au cas où un accord collectif, aussi intitulé ‟accord d’entreprise”, a été conclu dans l’entreprise française, alors une rupture conventionnelle collective peut être organisée. Si c’est le cas, seulement le Personnel qui a donné son accord par écrit à l’accord collectif peut participer à cette résiliation agréée mutuellement et collectivement, de ses contrats de travail.

        Il convient de noter que les employés français sont plutôt belliqueux et déposent souvent des réclamations devant les juridictions prud’homales, suite à la résiliation de leurs contrats de travail. Toutefois, les ordonnances Macron, qui sont entrées en vigueur en septembre 2017, ont mis en place une échelle qui limite le montant maximum des indemnités qui pourraient potentiellement être payées aux employés ayant une séniorité minimale, dans ces affaires devant les juridictions prud’homales. Ainsi, les salariés qui ont moins d’un an de séniorité sont autorisés à obtenir un maximum d’un mois de salaire comme indemnité. Ensuite, ce seuil est augmenté d’un mois par année de séniorité, plus ou moins, jusqu’à huit ans. Toutefois, cette échelle ne s’applique pas en cas de licenciements injustifiés (ceux liés à la discrimination ou au harcèlement), ou aux licenciements qui ont lieu en violation avec les libertés fondamentales. Alors que de nombreuses juridictions françaises du premier degré ont publié des jugements rejetant cette échelle Macron, la Cour de cassation a validé cette échelle Macron en juillet 2019, forçant les juridictions prud’homales françaises à se conformer à cette échelle.

        Alors que cette validation devrait être un soulagement pour les maisons-mères étrangères, il convient de noter que le plus ordonné et négocié le départ du Personnel, le mieux. Avoir à combattre des procès en droit du travail en France n’est pas fun, et peut être coûteux et chronophage. Ils faut donc les éviter à tout prix.

        3. Mettre fin aux autres contrats avec les parties tierces et effacer l’ardoise avec les autorités françaises

        Bien sûr, les autres contrats avec les parties tierces, telles que les producteurs, les fournisseurs de services locaux, doivent être résiliés légalement avant que les opérations françaises soient dissoutes. Le point à retenir est que l’entité française et sa maison-mère étrangère ne peuvent laisser une situation chaotique et irrésolue derrière elles, en France.

        Elles doivent résilier et valablement couper tous les liens contractuels qu’elles avaient avec des sociétés et professionnels français, avant de fermer boutique, en conformité avec les stipulations des contrats conclus avec de tels tiers français.

        En outre, les sociétés françaises doivent régler tous les soldes impayés dus aux autorités françaises, telles que les organisations de sécurité sociale françaises, l’URSSAF, et l’administration fiscale française, avant de mettre définitivement la clé sous la porte.

        4. Comment restructurer votre business créatif en France: vous devez dissoudre votre entreprise en bonne et due forme

        Une fois que les obligations en cours des opérations françaises ont été respectées, en résiliant valablement tous les contrats existants, tels que le bail commercial, les contrats de travail, les contrats avec les producteurs et les fournisseurs de services, comme mentionné ci-dessus, il est temps de clôturer votre business en France.

        Les sociétés à responsabilité limitée françaises ont deux options pour mettre fin à leurs activités commerciales pour raisons économiques, c’est à dire pour procéder à une cessation d’activité.

        La première branche de l’alternative est d’exécuter une résiliation volontaire et anticipée de l’entreprise française. Cela peut être effectué par la société française, ses actionnaires et ses directeurs, lorsqu’elle peut toujours exercer son activité et payer ses dettes. Si les statuts de cette société française prévoient les différents cas dans lesquels la société pourrait être dissoute, tels que la fin de la durée de vie de la société française, ou suite à la décision commune des actionnaires, alors il est possible pour la société à responsabilité limitée française et ses directeurs d’exécuter une résiliation volontaire et anticipée de la société.

        La seconde branche de l’alternative, ouverte aux sociétés à responsabilité limitée françaises, intervient lorsqu’une société ne peut plus payer ses dettes, et se trouve dans une situation de cessation de paiements, c’est à dire qu’elle ne peut payer ses dettes avec ses actifs, en cessation de paiements. Dans ce cas, la société française doit faire une déclaration de cessation des paiements auprès des juridictions commerciales compétentes dans les 45 jours suivant la date à laquelle elle a cessé de faire des paiements. Aussi, dans cet délai de 45 jours, les directeurs de la société française doivent ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire avec les juridictions commerciales compétentes. Cette juridiction va décider, après avoir examiné les différents documents enregistrés avec la déclaration de cessation des paiements, quelle procédure institutionnalisée (redressement judiciaire? liquidation judiciaire?) est le plus appropriée, au vue de tous les intérêts qui doivent être pris en compte (dettes, préserver les emplois, etc.).

        Si vous voulez sortir du territoire français avec grâce, vous ne voulez pas vous retrouver dans une situation de cessation des paiements, puis ensuite redressement ou liquidation judiciaires, gérés par les juridictions françaises. Non seulement cela promet une procédure judiciaire lente et douloureuse, pour résilier vos opérations françaises, mais cela pourrait en outre générer des situations dans lesquelles les demandes monétaires formulées contre la société française seraient escaladées aux actionnaires, directeurs et/ou à la maison-mère, comme expliqué dans notre introduction ci-dessus.

        Non seulement la maison-mère, ou tout autre actionnaire, pourrait être traînée dans la boue et jugée responsable, mais en outre ses directeurs, et en particulier son associé-gérant, aussi. Les juridictions commerciales françaises n’ont aucune patience pour les gestions négligées et irresponsables, et de nombreux associés gérants ont eu leur responsabilité civile mise en jeu parce que leurs actions avaient causé des préjudices à l’entreprise française ou à des tiers. Même la responsabilité pénale d’un associé-gérant peut être mise en jeu, au cas où la juridiction française découvre une fraude. En particulier, il est fréquent qu’en cas de procédures collectives fondées sur l’insolvabilité, et si la liquidation judiciaire d’une société à responsabilité limitée française permet d’identifier une insuffisance d’actif, les juridictions vont ordonner à son associé-gérant de payer, personnellement, pour la responsabilité sociale de la société, s’il a commis une erreur de gestion.

        Pour conclure, la société française agit comme un bouclier vis-à-vis de son associé-gérant, à l’exception des cas où ce directeur commet une faute personnelle détachable de son mandat, au cas où la société est toujours solvable. Toutefois, si la société est en redressement judiciaire, tant la responsabilité des actionnaires, que des dirigeants, peut être mise en jeu de plusieurs façons, par les juridictions françaises, l’entité des charges de sécurité sociales française URSSAF et l’administration fiscale française.

        Il est donc essentiel de quitter la France avec une ardoise vierge, parce que tout travail inachevé laissé dans un état de pourrissement peut foudroyer votre société étrangère et son management comme un boomerang, par le biais de décisions judiciaires françaises exécutoires et fort coûteuses.

        Ne vous inquietez pas, toutefois, nous sommes là, chez Crefovi, pour vous assister à obtenir ce résultat, et vous pouvez puiser dans notre expertise pour partir du territoire français indemne et victorieux.



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          Comment s’introduire sur le marché français de la musique de films: utiliser comme levier les dégrèvements d’impôt cinématographiques et les crédits d’impôt en France à votre avantage

          De nombreux compositeurs de musique veulent se faire une place sur le marché du film français, qui est connu de part le monde pour son flot continu de production de films d’auteurs, ainsi que pour son exception culturelle, ayant pour but de protéger les films ayant une ‟French touch”. Quel est l’état des lieux? Quelles sont les pistes que les compositeurs de musique peuvent explorer, afin d’être choisis comme faisant partie de l’équipe ‟below-the-line” de productions de films français?

          Marché de la musique de film français1. Comprendre la dynamique du marché du film français: un guide pratique pour les compositeurs de musique de films

          En 2012, Vincent Maraval, un des fondateurs de l’une des meilleures sociétés de production et de distribution françaises, Wild Bunch, a publié une colonne dans ‟Le Monde” intitulée ‟Les acteurs français sont trop payés!”, qui a reçu beaucoup d’attention. En substance, Maraval dénonçait un système voué à l’échec, dans lequel le personnel ‟above-the-line français (tel que le réalisateur, le scénariste et les producteurs) et, en particulier, les acteurs français, bénéficiaient de salaires et de rémunérations gonflés, alors que les recettes des salles de cinéma françaises sur ces productions de films français avaient baissé d’à peu près 10 fois l’année précédente.

          Pour prouver son point, il citait l’échelle des paiements des stars de film français (tels que Vincent Cassel, Jean Reno, Marion Cotillard, Gad Elmaleh, Guillaume Canet, Audrey Tautou, Léa Seydoux), allant de 500.000 à 2 millions d’Euros sur des productions de films français, alors que les mêmes acteurs obtiennent des salaires de seulement 50.000 à 200.000 Euros quand ils travaillent sur des productions de films américains. Apparemment, les acteurs français sont parmi les mieux payés au monde, même devant la majorité des stars de cinéma américaines. Maraval citait comme coupable le système d’aides directes (pré-ventes par les chaînes de TV publique, avances sur recettes, financement régional), auquel le cinéma français est éligible, mais surtout le système d’aides indirectes (l’investissement obligatoire par les chaînes de TV privées).

          Sept ans plus tard, la déclaration de Maraval semble toujours vraie puisque rien n’a changé: l’équipe ‟above-the-line”, en particulier les acteurs français, engloutit toujours la majorité du budget disponible sur les productions de films français. En effet, afin d’obtenir du financement de la part des chaînes de TV – dont les managements, issus des classes moyennes supérieures, méprisent le goût populaire pour les émissions de téléréalité telles que ‟La Star Ac”, tout en y restant esclaves – les producteurs de films français doivent faire la danse du ventre en face de, et prouver aux, France Télévisions et TF1 de ce monde, que des acteurs français localement connus et ‟bankable” sont attachés à leurs productions de films.

          La leçon à retenir pour les compositeurs de musique de films, qui font partie du personnel ‟below-the-line, et qui par conséquent viennent après les acteurs français dans l’ordre hiérarchique, est que la cagnotte financière est restreinte, sur les productions de films français, en ce qui les concerne.

          Toutefois, quelle est la marge de négociation des compositeurs de musique de films, lorsqu’ils mettent en place une stratégie de charme des réalisateurs et producteurs de films français, afin d’obtenir un job sur le tournage?

          2. Etre capable de se vendre en tant que compositeur de musique de films aspirant à travailler sur des projets cinématographiques français

          Comme brillamment expliqué par Anita Elberse dans son livre ‟Blockbusters”, le business de l’entertainment fonctionne autour du modèle économique ‟winners take all”, dans lequel seulement 1 pour cent prospère. La situation décrite par Maraval ci-dessus est un superbe exemple de ce modèle, dans laquelle les acteurs français exigent des salaires qui sont même plus élevés que ceux payés à la majorité des stars de film américaines sur des projets cinématographiques de Hollywood. Par conséquent, les projets de films français sont uber coûteux, parce que non seulement les producteurs doivent allouer au moins 70 pour cent de leur budget aux salaires payés à de capricieuses stars de cinéma françaises, mais qu’en outre les coûts de production en France sont très élevés (dus aux coûts du travail, en particulier les charges de sécurité sociale d’un montant prohibitif, un taux de TVA standard de 20 pour cent, une réglementation du travail rigide, etc.).

          Au total, les compositeurs de musique doivent se battre tout seuls lorsqu’ils postulent pour travailler sur des productions de films français. Ils ne peuvent compter que sur leur répertoire exceptionnel de compositions et enregistrements musicaux, pour promouvoir leurs compétences, ainsi que sur leur bagout, pour faire partie des heureux élus.

          En effet, alors que tous les acteurs français, avec la notable exception de Jean Dujardin qui est managé par son propre frère et avocat, sont représentés par une poignée d’agents français, qui ont un contrôle total et absolu sur la réserve de talent d’acteurs en France, les compositeurs de musique de films luttent pour obtenir une représentation dans d’autres pays européens et/ou à Hollywood, a fortiori en France. En effet, uniquement une poignée de compositeurs de musique français, tels qu’Alexandre Desplat, Nathaniel Méchaly et Evgueni Galperine ont une représentation à proprement parler, avec des agents localisés tant à Paris qu’à Los Angeles. Toutefois, 99 pour cent des compositeurs de musique, actifs sur le marché du film français, sont sous-représentés et peuvent uniquement s’appuyer sur leurs compétences intrinsèques et leur charme, pour se lier d’amitié avec un réalisateur de films montant et/ou un producteur de films malin, et ainsi obtenir le poste musical convoité.

          Ceci est une mission difficile pour la plupart des gens, mais encore plus pour des compositeurs de musique qui sont souvent introvertis et peu à l’aise en société.

          L’attitude des superviseurs musicaux français, qui travaillent pour le compte des maisons de production de films françaises, telles qu’EuropaCorp, afin de leur obtenir des compositions musicales originales commissionnées et créées par projet cinématographique, n’aide pas non plus. En effet, à la réception d’une nouvelle mission, leur première réaction est de contacter les agents français et de puiser dans leur vivier interne de talent musical, utilisant ces agents comme des gardiens et des ‟contrôleurs de qualité” du marché de la musique de films français.

          En conséquence, seulement 1 pour cent du vivier des compositeurs de musique de films disponible sur le marché du film en France peut participer aux appels d’offre pour des productions de films françaises, laissant les 99 pour cent restants hors de portée … et dépassés.

          3. La formule gagnante: jouer du système des subventions de l’état français à votre avantage, en tant que compositeur de musique de films aspirant à travailler sur des productions de films français

          Lorsqu’ils approchent des producteurs de films français, les compositeurs de musique de films – en particulier ceux qui sont étrangers – doivent être très au fait, en ce qui concerne le financement par voie de subventions.

          Comme expliqué dans mon article lu quotidiennement ‟Comment financer la production de votre film?”, plusieurs pays ont des incitations fiscales et d’investissements attractives pour les réalisateurs de films, où chaque législation nationale et régionale permet aux producteurs de films de subventionner les coûts de production dépensés.

          La France n’est pas une exception en cela, avec le financement par l’impôt structuré de la manière suivante:

          • pour les productions de films non-françaises, le ‟Tax Rebate for International Productions” (‟TRIP”) est un remboursement d’impôt qui s’applique aux projets complètement ou partiellement réalisés en France. Il est sélectivement octroyé par le centre national pour le cinéma français (‟CNC”) à une société française de services de production. Le TRIP s’élève à 30 pour cent des dépenses qualifiantes effectuées en France: il peut aller jusqu’à un maximum de 30 millions d’Euros par projet. Le gouvernement français rembourse la société du demandeur, qui doit avoir son siège social en France. ‟Thor” (Marvel Studios), ‟Despicable Me” et ‟Les Minions” (Universal Animation Studios), ainsi que ‟Inception” (Warner Bros), ont bénéficié du TRIP.
          • pour les co-productions de films européennes, le Crédit d’impôt cinéma et audiovisuel (‟CICA”)  est un crédit d’impôt dont bénéficie les producteurs français pour les dépenses effectuées en France pour la production de films ou de programmes TV. Le crédit d’impôt CICA est égal à 20 pour cent des dépenses éligibles – augmentées à 30 pour cent pour les films dont le budget de production est inférieur à 4 millions d’Euros.

          3.1. TRIP: s’assurer d’obtenir les points nécessaires pour passer le test culturel

          Afin de qualifier pour le TRIP, un projet de film doit:

          • être un film de fiction (fiction ou animation, long métrage, TV, web, réalité virtuelle, film court métrage spécial TV, un seul ou plusieurs épisodes de séries, ou une saison entière, etc.)
          • passer un test culturel, et
          • tourner au moins 5 jours en France pour production de fiction (à moins que cela ne soit  VFX/post).

          Pour les compositeurs de musique de films, l’aspect du TRIP qui leur est utile est le test culturel: ils doivent s’assurer que, si le producteur et le réalisateur de films les sélectionnent comme compositeur de musique et auteur sur le projet, ils vont remplir les critères pour passer le test culturel TRIP.

          Le document intitulé ‟9. Grille de critères de sélection pour une oeuvre de fiction” énonce que, afin d’être éligible, un projet doit obtenir au moins 18 points. Le critère n. 10, en page 2, énonce qu’au moins un des compositeurs de musique doit être:

          • un citoyen français;
          • un citoyen d’un pays européen (qui comprend tous les citoyens des états-membres de l’UE), ou
          • un résident en France,

          pour que le projet cinématographique puisse gagner 1 point sur les 18 nécessaires pour être éligible.

          Par conséquent, les compositeurs de musique de films qui sont vraiment sérieux concernant leur souhait d’entrer sur le secteur du film français doivent remplir un des critères ci-dessus, pour garantir 1 point pour le test culturel TRIP, qui est le montant maximum de points que même un compositeur de musique, citoyen français, pourra jamais apporter au projet de film.

          3.2. Co-productions: s’assurer d’obtenir les points nécessaires sur les échelles française et européenne

          Les co-productions européennes peuvent bénéficier du système de financement de films français, en particulier les régimes sélectifs français, tels que, inter alia:

          • CICA, le support automatique pour les producteur et distributeurs français des chaînes TV françaises et réseaux TV en clair (puisque Canal +, TF1, France Televisions, ARTE et M6 doivent investir un pourcentage de leurs revenus annuels sur des films français et européens);
          • les subventions automatiques auxquelles il est fait référence en français sous les appellations ‟compte de soutien” ou ‟soutien automatique”, dans lesquelles chaque producteur ou distributeur de films éligible reçoit des subventions automatiques en proportion avec le succès du film au box office français, dans les boutiques vidéos (un pourcentage des revenus de vente de DVD blu ray) et dans les ventes TV (un pourcentage des ventes de droits de diffusion);
          • fonds régionaux français, et
          • fonds Sofica (‟private equity”).

          Pour être admis dans le système français des subventions et crédits d’impôts, en tant que co-production officielle, le co-producteur français devra soumettre son projet au CNC.

          Le CNC est responsable pour évaluer les demandes de qualifications d’un film long-métrage, et utilise les critères suivants:

          • deux échelles sont utilisées pour déterminer s’il est assez européen et s’il est assez français (échelle européenne et échelle française). Les films doivent obtenir assez de points sur les deux échelles;
          • quand la co-production est faite dans le cadre d’un traité bilatéral, les citoyens de l’autre pays qualifient comme européens. Sur ce point, la France a conclu des accords bilatéraux de coproduction avec de nombreux pays.

          Les compositeurs de musique de films doivent par conséquent vérifier si le fait de les employer comme compositeurs de musique sur la coproduction cinématographique permettrait au projet d’obtenir des points sur les échelles française et européenne susmentionnées.

          Selon l’échelle européenne, il est nécessaire que les auteurs (y compris le compositeur de musique), les acteurs principaux, les techniciens et les collaborateurs à la création du film soient:

          • des citoyens français;
          • des citoyens d’un état-membre de l’UE;
          • des citoyens d’un pays avec la France a un accord bilatéral de coproduction en place, ou
          • des résidents en France, dans un autre état-membre de l’UE.

          Par conséquent, les compositeurs de musique de films qui souhaitent vraiment trouver une voie d’entrée, doivent satisfaire au moins un des critères ci-dessus. Si c’est le cas, et sur les 18 points de l’échelle européenne, ils fourniront 1 point en tant que compositeur de musique éligible dans la coproduction officielle européenne.

          Selon l’échelle française (‟barème du soutien financier”), il est nécessaire que le projet obtienne 100 points; à l’exception des cas notables des coproductions franco-espagnoles, franco-italiennes et Franco-britanniques, qui n’ont pas à se conformer avec le nombre minimum de points pour être éligibles au ‟soutien financier”.

          Les compositeurs de musique peuvent apporter jusqu’à 1 point, sur cette échelle française, pour les films de fiction, et jusqu’à 5 points, pour un documentaire, par exemple.

          Afin d’obtenir ces points, dans l’échelle française, il est nécessaire que les accords de cession du droit d’auteur, ainsi que le contrat de travail du réalisateur de film, soient régis par la loi française.

          Par conséquent, les compositeurs de musique de films vont être éligibles selon l’échelle française, pour le ‟soutien financier” de la coproduction européenne officielle, si l’accord de cession des droits d’auteur sur les chansons et morceaux de musique qu’ils écrivent et produisent est régi par la loi française.

          D’un point de vue commercial, et afin d’augmenter les chances d’obtenir un crédit d’impôt CICA, qui provient des chaînes de TV françaises et réseaux en clair (étant donné que Canal +, TF1, France Televisions, ARTE et M6 doivent investir un pourcentage de leurs revenus annuels dans des films français et européens), il est vraiment utile de mentionner, et de jouer sur, toute expérience et renommée TV qu’un compositeur de musique de films pourrait avoir. Cela devrait plaire à tous producteurs de film français, étant donné qu’ils affrontent beaucoup de concurrence de la part des autres producteurs de film français, afin d’obtenir le meilleur support de crédit d’impôts de la part des chaînes de TV françaises, quand ils leurs présentent leurs projets de films.

          3.3. Fonds régionaux français: être d’accord pour céder son droit d’auteur par le biais d’un acte de cession de droit d’auteurs, rédigé en français et régi par le droit français

          Comme mentionné ci-dessus, les coproductions officielles européennes, mais aussi – bien sûr – les productions de film français, peuvent bénéficier du support et des subventions des fonds régionaux français, tels que:

          Il n’y a pas de système de points en place, pour aucun de ces quatre fonds régionaux français. Toutefois, le fonds de soutien audiovisuel et l’aide à la production de la région Ile de France et les aides au cinéma et à l’audiovisuel de la région Provence Alpes Côte d’Azur, font passer un test culturel.

          En ce qui concerne les compositeurs de musique de films, la seule condition imposée par ces deux tests culturels est que le compositeur de musique de films accepte de signer un contrat de cession, rédigé en français et régi par le droit français, relatif au transfert de son droit d’auteur dans la bande sonore du film, à une société de production de films basée en France. Les compositeurs de musique de films n’ont pas besoin d’avoir la citoyenneté française, ou d’être des résidents en France, pour contribuer à ce que le projet de film passe avec succès le test culturel d’un de ces deux fonds régionaux français.

          Par conséquent, la meilleure façon dont les compositeurs de musique de films peuvent s’assurer que leurs contributions au projet de film pèsent de manière positive dans la balance, afin d’obtenir un financement régional pour la production de ce film, est en ayant un CV policé et à jour qui liste toutes leurs compositions musicales, prix et résultats; un catalogue de leurs meilleures oeuvres artistiques bien ordonné, tant en ligne (soundcloud, Spotify, Deezer, etc.) que sur CDs; et en contribuant avec le réalisateur et le producteur du film à l’assemblage des informations et données nécessaires dans le cadre des candidatures pour chaque fonds régional.

          Par exemple, pour la candidature auprès des ‟aides à la création de musiques originales” du CNC, les compositeurs de musique de films doivent tout simplement avec le réalisateur et le producteur du film pour s’assurer qu’ils fournissent ensemble tous les produits livrables requis par la commission spéciale du CNC, tels que la ‟note d’intention”, leurs CVs respectifs, et les CDs et DVDs demandés.

          Le CNC, la région Ile de France et la région Provence Alpes Côte d’Azur, demandent tous aux compositeurs de musique de films de signer un accord rédigé en français et régi par le droit français, relatif à la cession de leur droit d’auteur sur la bande sonore du film, avec la société de production de films française.

          Pour conclure, les compositeurs de musique de films doivent parfaitement maîtriser les complexités du système français de financement souple, et par conséquent démontrer avec habileté aux producteurs et réalisateurs de films français que, non seulement ils vont apporter tous les points qualifiants possibles dans tout test culturel mis en place par les autorités cinématographiques françaises, mais qu’en outre ils sont prêts à céder leur droit d’auteur dans les compositions musicales et les masters d’enregistrements musicaux, à une société de production de films française, dans le cadre d’un accord de cession rédigé en français et régi par le droit français.

          Pour être sur les chapeaux de roue, et faciliter le travail de tout producteur de film français, les compositeurs de musique de films devraient déjà s’être inscrits comme membres de la société de collecte de droits d’auteur française SACEM, et les sociétés de collecte des droits voisins ADAMI et/ou SPEDIDAM, si besoin est.

          Un autre bonus majeur serait que les compositeurs de musique de films soient déjà enregistrés avec le Centre des impôts des non-résidents, Inspection TVA, qui est responsable pour l’enregistrement TVA des contribuables non-résidents, et aient déjà ouvert un compte de TVA française. Ainsi, si les compositeurs de musique de films sont payés en frais de service et/ou une ‘prime de commande’ par la société de production de films française, ils peuvent inscrire leur numéro de TVA intra-communautaire, ainsi que le numéro de TVA intra-communautaire de la société de production française, sur leurs factures.

          Enfin, étant donné que les redevances, commissions, frais de consulting et frais de services exécutés ou utilisés en France, qui sont payés à un non-résident (soit une société, soit une personne physique), sont assujettis à une retenue à la source domestique (‟withholding tax”) de 33,33 pour cent, les compositeurs de musique de films doivent vérifier si une convention de double-imposition est en vigueur, entre le pays dans lequel ils sont résidents fiscaux, et la France, qui octroierait une réduction totale ou partielle de la retenue à la source, au moment où ces sources de revenus sont générées en France.

          Soyez plein d’audace, faites vos préparations et recherches, et votre passion musicale, vos compétences et votre enthousiasme devraient être de superbes actifs pour tout projet et toute production de film français!



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