Culture de l’annulation & ‟cancel culture”: comment les industries créatives doivent se mettre à l’abri

La culture de l’annulation est parmi nous. C’est ce que sont en train de nous dire les médias britanniques et français, qui ont enfin pris connaissance du contenu du dernier livre, et première oeuvre de non-fiction jamais publiée, par l’auteur américain acclamé, et pourtant fortement critiqué, Bret Easton Ellis, ‟White”. La polémique rage des deux côtés de l’Atlantique, enflammée par plus de 150 personnages publics ayant signé une lettre controversée dénonçant la culture de l’annulation. Donc, qu’est-il en train d’arriver? Qu’est-ce que la culture de l’annulation (‟cancel culture”)? Pourquoi devriez-vous y prêter attention, et être vigilant vis-à-vis de la culture de l’annulation, en tant que créatif? Est-ce que cela existe, de toute façon, en Europe et, en particulier, en France et au Royaume Uni? Si oui, comment devriez-vous vous positionner, en tant que créatif, sur, et à propos, de la culture de l’annulation?

Culture de l'annulation, cancel culture1. Qu’est-ce que c’est? D’ou cela vient-il?

Suite aux guerres culturelles des années 90 (‟1990s’ culture wars”), qui sont apparues aux Etats Unis d’Amérique comme une façon de dénoncer et d’interdire les expositions d’art contemporain et autres supports d’expression créative jugés par ceux lançant ces guerres culturelles comme indécents et obscènes, la culture de l’annulation & ‟cancel culture” a pris son envol au début des années 2000 sur les médias sociaux, et est depuis devenue un phénomène culturelle aux Etats-Unis et au Canada – particulièrement dans les cinq dernières années – se répandant dans tous les aspects des médias d’Amérique du Nord.

La culture de l’annulation & ‟cancel culture” fait référence au désir populaire, et à la pratique, de retirer tout support pour (c’est à dire d’annuler) des personnalités publiques, des communautés ou sociétés, après qu’elles aient fait ou dit quelque chose considéré comme inacceptable ou offensant. La culture de l’annulation & ‟cancel culture” est généralement mise en oeuvre sur les réseaux sociaux, en la forme d’humiliation en ligne de groupe (‟online shaming”).

Par conséquent, à la suite de quelque chose qui a été dit ou fait, ayant généré des réactions et émotions négatives telles que la colère, le dégoût, l’irritation et la haine, de la part de certains membres du public, une personne physique ou une personne morale, ou un groupe de personnes physiques, finit par être publiquement humilié et déshonoré, sur internet, via les plateformes de réseaux sociaux (telles que Twitter, Facebook et Instagram) et/ou sur des médias plus locaux (tels que des groupes d’emails). L’humiliation en ligne prend de nombreuses formes, y compris les appels à voix haute (‟call-outs”), l’annulation ou ‟cancel culture”, le doxing”, les revues négatives, et la vengeance pornographique (revenge porn”).

Alors que les guerres culturelles des années 90 étaient motivées par des individus conservateurs, religieux et de droite aux Etats-Unis (provoqués par des problématiques définies par des ‟mots magiques” tels que l’avortement, les politiques concernant les armes à feu, la séparation de l’église et de l’état, la vie privée, l’utilisation de drogues récréatives, l’homosexualité), la culture de l’annulation & ‟cancel culture” de notre 21ème siècle est en fait un mouvement identitaire supposé ‟progressif” tendant vers la gauche, ayant pris racine ses dernières années dans les conversations provoquées par #MeToo et les autres mouvements qui demandent une plus grande responsabilité de la part des personnalités publiques. Selon le site web Merriam-Webster, ‟le terme a été crédité aux utilisateurs noirs de Twitter, dans lequel il a été utilisé comme un hashtag. Alors que des informations troublantes sont révélées concernant des célébrités qui étaient autrefois populaires, telles que Bill Cosby, Michael Jackson, Roseanne Barr et Louis C.K. – alors viennent des appels pour annuler ces personnalités”.

Et oui. Vérifiez votre flux Twitter en tapant dans la barre de recherche les hashtags #cancelled, #cancel ou #cancel[puis ensuite nommez la personne, société, organisation dont vous pensez qu’elle pourrait être annulée], et vous pourrez revoir les campagnes et mouvements d’annulation principaux lancés contre Netflix, l’actrice britannique Millie Bobby Brown, l’utilisateur de twitter @GoatPancakes_, etc.

Donc sous couvert de défendre des causes louables, telles que la reconnaissance de la communauté LGBTQ et la lutte contre le racisme, le sexisme, le harcèlement sexuel, l’homophobie, la transphobie, etc., certaines communautés de groupes d’auto-défense et de miliciens en ligne ‟vertueux” utilisent des méthodes violentes, telles que l’annulation, afin d’administrer une punition virtuelle à ceux qui sont sur leur radar.

Cette culture du ‟call-out” et de la ‟cancel culture” est en train de devenir si omniprésente et efficace que des gens perdent leur emploi à cause d’un tweet, des plaisanteries regrettables ou des remarques inappropriées.

L’histoire de Roseanne Barr est l’exemple ultime d’annulation, depuis que son émission sur ABC, ‟Roseanne”, a été résiliée avec effet immédiat, après que Madame Barr ait posté un tweet concernant Valerie Jarrett, une femme afro-américaine qui était un conseiller senior de Barack Obama pendant sa présidence et qui est considérée comme un de ces adjoints les plus influents. R. Barr a écrit, dans son tweet litigieux, si ‟les frères musulmans & planète des singes avaient un bébé = vj”. Bien que la remarque de Madame Barr était indéniablement d’extrême mauvais goût, il est juste de demander si son tweet – qui aurait pu aisément être supprimé de Twitter afin de retirer ce coup bien en dessous de la ceinture administré à Madame Jarrett – justifiait de briser la carrière de longue date de Madame Barr dans le milieu du spectacle et de la télédiffusion en un instant, de façon permanente et pour l’éternité.

Pour conclure, les canaux de médias sociaux sont devenus des plateformes de procès virtuels, où la justice (c’est à dire l’annulation) est administrée de manière expéditive, sans possibilité de dialogue, de pardon et/ou de prescription. Ce mouvement de justice de masse arbitraire est non seulement cruel, mais tend à tout mettre dans le même chapeau, sans distinction: ainsi, une personne qui a sorti une blague sexiste sur Twitter serait vilipendée et même ‟annulée”, de la même manière qu’un individu effectivement condamné pour agression sexuelle par une cour de justice actuelle.

Comment en est-on arrivé là? Pourquoi un nombre croissant d’américains du nord ressentent le besoin incontrôlable d’haranguer, annuler et violemment mettre au pilori certains de leurs personnages publics, entreprises et communautés?

Une analyse pertinente, bien que biaisée par une perspective européenne, est celle faite par la sociologue française Nathalie Heinich dans le journal français Le Monde et expliquée sur le podcast ‟Histoire d’Amériques”, dédié au livre ‟White” de Bret Easton Ellis.

Selon Mme Heinich, il n’y a pas de limite juridique à la liberté d’expression – une liberté individuelle qui est consacrée dans le premier amendement de la constitution américaine, aux Etats-Unis. Par conséquent, le congrès américain ne peut adopter de loi qui pourrait limiter ou réduire la liberté d’expression, comme celle-ci est énoncée dans ce premier amendement. De ce fait, selon N. Heinich, étant donné que les autorités américaines ne peuvent interdire la parole et la liberté d’expression, il revient aux citoyens américains de prendre le rôle de milicien et d’organiser des campagnes d’informations et publiques spectaculaires, afin de demander l’interdiction de telle expression et de telle parole.

Cette analyse faite par ce sociologue français doit être nuancée: bien qu’il soit exact qu’aucune loi ou aucun texte législatif américains ne peuvent limiter la liberté d’expression aux Etats-Unis, il existe une jurisprudence constante et ample, ainsi qu’une ‟common law” développée, qui statuent sur les catégories de paroles auxquelles il est donné moins, ou pas, de protection au titre du premier amendement du ‟Bill of rights”. Ces exceptions incluent:

  • l’incitation (c’est à dire la promotion de l’utilisation de la force quand elle est dirigée pour inciter ou produire un acte illégal imminent, Brandenburg v Ohio (1969));
  • l’incitation au suicide (en 2017, un tribunal pour enfants du Massachusetts, Etats-Unis, a jugé qu’encourager de manière répétée une personne à se suicider n’était pas protéger par le premier amendement);
  • un faux communiqué de faits et la diffamation (Gertz v Robert Welch, Inc. (1974));
  • l’obscénité (Miller v California (1973) a établi le test Miller selon lequel la parole n’est pas protégée si ‟la personne moyenne, appliquant les standards de communauté contemporains, trouverait que le sujet ou l’oeuvre en question, pris dans son ensemble, appelait à la lascivité”, et ‟l’oeuvre dépeint ou décrit, d’une manière manifestement offensive, une conduite sexuelle ou des fonctions excrétoires spécifiquement définies par la loi de l’état applicable”, et ‟l’oeuvre, prise dans son ensemble, est dénuée de valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique sérieuse”), et
  • la pornographie infantile (New York v. Ferber (1982) qui a jugé que si la parole ou expression est classifiée relever de l’exception de pornographie infantile, elle devient non protégée).




Devez-vous mettre en place une convention d’entiercement concernant le logiciel et/ou le code source que vous utilisez sous licence?

Dans le monde des affaires numériques et technologiques, avoir un plan B au cas où la licence de logiciel ou de programme d’ordinateur tourne mal, est une obligation. Est-ce qu’un client peut renforcer sa position avec succés, en concluant une convention d’entiercement avec le concédant de la licence? Comment l’entiercement de code source fonctionne, dans tous les cas? Comment le séquestre du code source peut-il être divulgué au licencié?

Convention d'entiercement1. Qu’est-ce que l’entiercement de logiciel ou de code source?

1.1. Qu’est-ce que le code source?

Le code source est une version de logiciel tel qu’il a été écrit à l’origine (c’est à dire écrit sur un ordinateur) par un être humain en texte en clair (c’est à dire des caractères alphanumériques lisibles humains), selon le Projet d’Information Linux.

La notion de code source peut aussi être comprise de manière plus large, pour inclure le code et les notations de machine en langages graphiques, dont aucun ne sont textuels par nature.

Par exemple, durant une présentation à des pairs ou à un client potentiel, le créateur de logiciel peut clarifier dès le début que, ‟par souci de clarté, le ‟code source” est pris dans sa signification de toute description pleinement exécutable d’un système de logiciel. Il est par conséquent interprété comme incluant le code machine, des langages de très haut niveau et des représentations graphiques exécutables, de systèmes”.

Souvent, il y a plusieurs étapes de traduction ou minification (c’est à dire le processus consistant à retirer tous les caractères non nécessaires du code source, provenant de langages de programmation et de langages de balisage, interprétés, sans changer sa fonctionnalité) de programme, entre le code source original écrit par un être humain, et un programme exécutable.

Le code source est majoritairement utilisé comme contribution au processus qui produit un programme informatique exécutable (c’est à dire qu’il est compilé ou interprété). Par conséquent, les programmeurs informatiques trouvent souvent utile de revoir le code source existant afin d’apprendre des techniques de programmation. Ceci est si vrai, que partager le code source entre développeurs est fréquemment cité comme un facteur contribuant à la maturation de leurs compétences en programmation.

En outre, le portage de logiciel à d’autres plateformes informatiques est normalement trop difficile – si ce n’est impossible – sans le code source.

1.2. Statut juridique du logiciel, des programmes informatiques et du code source

Au Royaume-Uni, la section 3 (Oeuvres littéraires, dramatiques et musicales) du Copyright, Designs and Patents Act 1988 (‟CDPA 1988”) dispose que, parmi les oeuvres qui sont protégées par le droit d’auteur, il y a les ‟programmes informatiques”, ‟les matériaux de dessin préparatoires pour un logiciel informatique” et les ‟bases de données” (c’est à dire les collections d’oeuvres indépendantes, données ou autres matériaux qui sont organisés de manière systématique ou méthodique et sont accessibles individuellement par des moyens électroniques ou autre).

La section 3A du CDPA 1988 dispose que le standard pour la protection du droit d’auteur est plus élevé, pour les bases de données, que pour les autres ‟oeuvres littéraires”, étant donné qu’elles doivent être originales (c’est à dire que, du fait de la sélection ou de l’arrangement des contenus de la base de données, la base de données constitue la création intellectuelle propre, de l’auteur). Etant donné que le CDPA 1988 n’a aucune disposition similaire, pour les programmes informatiques, il est de notoriété publique que les dispositions de la section 3A du CDPA 1988, relative à l’originalité, s’applique tant aux bases de données qu’aux programmes informatiques.

En outre, la Directive européenne sur la protection juridique des bases de données (Directive 96/9/CE) et la Directive sur la protection juridique des programmes d’ordinateur (Directive 91/250/CEE) confirment ces standards d’originalité supérieurs pour les logiciels informatiques et bases de données, au sens qu’ils sont la création intellectuelle propre de l’auteur. Ceci est un standard d’originalité plus élevé que ‟la compétence, le travail et le jugement”.

L’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle français (‟CPI”) dispose que les logiciels, y compris le travail de conception préliminaire, sont réputés être des ‟oeuvres de l’esprit” protégées par le droit d’auteur. Cette protection de droit d’auteur comprend le code source.

Tant en France qu’au Royaume Uni, la durée du droit d’auteur pour les logiciels et les programmes informatiques est de 70 ans après la mort de l’auteur ou, si l’auteur est une personne morale, de la date à laquelle le logiciel a été rendu public.

Le droit d’auteur est acquis automatiquement en France et au Royaume Uni, dès la création du logiciel ou du programme informatique, sans besoin d’enregistrement de ce droit de propriété intellectuelle.

Tant en droit anglais qu’en droit français, les logiciels informatiques sont considérés comme non protégeables via d’autres droits de propriété intellectuelle enregistrés, tels que les brevets. En effet, la section 1(2) (c) du Patents Act 1977 (‟PA 1977”) énumère les programmes informatiques parmi les choses qui ne sont pas considérées comme des inventions ‟en tant que telles”. L’article L611-10 du CPI fait la même chose en France.

1.3. L’entiercement de logiciel / l’entiercement de code source

Étant donné que les auteurs de logiciels et programmes informatiques – ce qui comprend le code source – possèdent le droit d’auteur sur leurs oeuvres, ils peuvent octroyer une licence sur ces oeuvres. En effet, l’auteur a le droit d’accorder aux clients et utilisateurs de son logiciel certains de ses droits exclusifs, sous la forme de licence de logiciel.

Alors que certains logiciels sont ‟open source”, c’est à dire gratuit à l’utilisation, la distribution, la modification et l’étude; la plupart des logiciels sont ‟propriétaires”, c’est à dire détenus de manière privée, restreinte et, parfois, tenus secrets.

Pour le logiciel propriétaire, la seule manière pour un utilisateur d’y avoir un accès légal est en obtenant une licence d’utilisation de la part de son auteur.

Lorsque de très larges sommes d’argent sont échangées, entre le concédant de la licence (c’est à dire l’auteur du logiciel et du code source) et ses licenciés (c’est à dire les utilisateurs de ce logiciel et code source), une mesure de précaution peut être requise par ces derniers: l’entiercement du logiciel.

C’est le dépôt du code source de logiciel avec un agent fiduciaire tiers, tel que Iron Mountain ou SES. Le code source est géré de manière sécurisée par un tiers de confiance et neutre afin de protéger la propriété intellectuelle du développeur, tout en gardant en même temps une copie en sécurité pour les licenciés au cas où quelque chose arrive; comme par exemple le fait que le concédant de la licence ne soit plus en mesure de subvenir aux besoins du logiciel, ou qu’il fasse faillite. Si cette situation se matérialise, les licenciés demandent la communication du code source du compte séquestre et sont en mesure de garder leurs entreprises en état de marche. Cette solution d’entiercement donne, dans les faits, au licencié, le contrôle sur le code source et des options pour aller de l’avant.

2. Comment mettre l’entiercement du code source en place?

De nombreuses organisations ont une politique établie qui requiert que les développeurs de logiciel entiercent le code source des produits que ces entreprises utilisent, par le biais d’une licence.

Par conséquent, à côté de l’accord de licence d’utilisation du logiciel informatique, les juristes et avocats externes des licenciés négocient en outre les termes d’une convention d’entiercement selon laquelle le code source du programme informatique sera mis en entiercement auprès d’un tiers de confiance.

3. Cela vaut-il la peine de requérir l’entiercement du code source à côté de la licence de logiciel?

Seulement un petit pourcentage d’entiercements sont jamais libérés: Iron Mountain, le dépositaire dominant aux Etats-Unis, a des milliers de comptes séquestres et plus de 45.000 clients dans le monde qui ont placé leurs logiciels et codes source avec cet agent. Durant la période de 10 ans, de 1990 à 1999, Iron Mountain a communiqué 96 comptes séquestres, soit moins de 10 par an.

C’est très bien comme cela, étant donné que les conventions d’entiercement sont conclues comme une sorte de police d’assurance, devant uniquement être utilisées au cas où quelque chose va très mal au sein de la société du concédant de la licence, ce qui déclenche un des cas de déblocage (insolvabilité, cas de force majeure, décès du développeur informatique, etc.).

Toutefois, un inconvénient valable est que la plupart des codes sources en entiercement sont défectueux: souvent, aprés communication, le code source échoue à fournir la protection adéquate, parce qu’il est périmé, défaillant ou n’arrive pas à combler les besoins du licencié. De nouveau selon Iron Mountain, 97,4 pour cent de tous les dépôts de matériaux entiercés analysés ont été identifiés comme incomplets et 74 pour cent ont nécessité un apport supplémentaire des développeurs afin d’être compilés. Ceci est un argument valable et les licenciés du logiciel, qui insistent sur la nécessité d’obtenir une convention d’entiercement aussi, doivent y insérer des clauses par lesquelles le code source sous séquestre sera testé de manière très régulière par tant le licencié que le concédant de la licence, afin de s’assurer que ce code source entiercé sera utilisable dès qu’un ‟cas de déblocage”, stipulé dans la convention d’entiercement, se matérialise. Le concédant de licence devrait avoir une obligation de résultat de maintenir le code source entiercé à jour et pleinement opérationnel, pendant la durée de la convention d’entiercement.

Un autre point sur lequel il convient de prendre des précautions est que les licenciés peuvent être dénués de l’expertise requise pour utiliser le code source communiqué. Même si le concédant de licence a été diligent, et le code source débloqué est bien à jour, bien documenté et pleinement opérationnel, la majorité des licenciés manque des ressources techniques ou des compétences nécessaires pour utiliser le code source après sa communication. Les licenciés peuvent contourner ce problème, soit en recrutant un ingénieur qui a la compétence technique appropriée pour utiliser au mieux le code source communiqué (sachant que la plupart des accords de licence interdisent aux licenciés de piquer les salariés du concédant de licence pendant la durée contractuelle de la licence), soit en mandatant une société informatique tierce. L’approche la meilleure et la plus économe est d’autre le plus autonome possible, en tant que licencié, en développant l’expertise en interne sur les modalités de fonctionnement du logiciel, et de son code source, même avant qu’un des cas de déblocage ne se matérialise.

Un autre problème identifié est que les concédants de licence de logiciel pourraient empêcher la communication ponctuelle de ce code source placé sous séquestre, en imposant certaines conditions unilatérales au déblocage, telles que le fait que le fournisseur ait à fournir son accord écrit préalable avant que le code source ne soit communiqué par le dépositaire, au moment de la matérialisation du cas de déblocage. En outre, de nombreuses conventions d’entiercement requièrent que les parties participent à de longues procédures alternatives de résolution des litiges, telles que l’arbitrage ou la médiation, au cas de litige relatif à la divulgation du code source. Une problématique souvent litigieuse est d’établir si un cas de déblocage a effectivement eu lieu, même lorsque le concédant de la licence de logiciel est en faillite! Le long retard et la bataille juridique onéreuse nécessaire pour obtenir la communication du code source, peuvent devenir des charges très lourdes pour le licencié, aggravées par la difficulté de garder le programme informatique et logiciel du licencié en état de marché – alors que le concédant de la licence, et son support technique, ont disparu. Afin d’éviter ces retards et complications dans la divulgation du code source sous séquestre, les stipulations de la convention d’entiercement doivent initialement être revues, et négociées, par un avocat en informatique expérimenté dans ce domaine, afin que toutes les clauses soient sans faille et puissent être exécutées immédiatement de manière prompte et sans heurt, à la survenance d’un cas de déblocage.

Une autre considération de coût est que les dépenses relatives à l’ouverture et au maintien d’une convention d’entiercement sont élevés, et généralement supportés par le licencié. En sus des commissions payées à l’agent d’entiercement, le client va en outre devoir régler des honoraires d’avocats élevés relatifs à la rédaction et négociation de la convention d’entiercement, comme expliqué ci-dessus. Les concédants de licence de logiciel étant vraiment résistants à l’idée de fournir leur code source propriétaire à quiconque, les conventions d’entiercement sont souvent l’objet de longues négociations, avant d’être signées. Toutefois, lors de l’exécution d’une analyse des coûts et bénéfices de l’obtention de l’entiercement du code source, le licencié doit évaluer combien cela coûterait, au cas où un événement de déblocage survenait (faillite du concédant de la licence, cas de force majeure, etc) mais qu’aucun entiercement du logiciel n’avait été mis en place au préalable. Si le licencié a effectué un investissement considérable dans le logiciel, le coût pour protéger cet actif via une convention d’entiercement pourrait être trivial.

Certaines sociétés disent que, étant donné qu’elles s’appuient sur des solutions de ‟Software-as-a-Service” (‟SaaS”) pour certains de leurs besoins et fonctionnalités informatiques, il n’est pas nécessaire d’avoir des conventions d’entiercement puisque le SaaS s’appuie sur un système basé dans le nuage. Toutefois, le SaaS implique que vous avez besoin de penser tant au logiciel qu’aux données de votre société, qui sont en effet stockées dans le nuage – ce qui ajoute un niveau de complexité. Etant donné que la majorité des plans de continuité de l’entreprise/plans de reprise après sinistre des fournisseurs de SaaS ne s’étendent pas à l’application et aux données de la société, de nouveaux produits d’assurance ont pénétré le marché, combinant tant l’entiercement du code source et la reprise après sinistre, ainsi que des solutions de gestion des risques. Par exemple, Iron Mountain commercialise ses Solutions SaaSProtect pour la continuité de l’entreprise.

Pour conclure, les licenciés doivent conduire une analyse coûts/bénéfices sur la pertinence d’avoir une convention d’entiercement en place, à côté de l’accord de licence de leurs applications logicielles majeures, concernant chacun des programmes informatiques qui sont perçus comme absolument indispensables à la survie économique, et à la continuité des opérations, des licenciés. Une fois qu’ils ont mis en balance les avantages et les inconvénients de mettre en place des conventions d’entiercement, ils doivent rédiger une liste de leurs besoins essentiels qui doivent être énoncés dans chaque convention d’entiercement (par exemple, une liste détaillée des cas de déblocage qui amèneraient à la divulgation du code source au licencié; l’obligation trimestrielle supportée par le concédant de la licence de maintenir le code source code à jour et en bon état de fonctionnement; le détachement d’un programmeur informatique hautement qualifié, salarié du concédant de la licence, aux bureaux du licencié, soit à plein-temps, soit à temps partiel, afin de former le personnel informatique interne sur les complexités du logiciel et son code source). Ensuite, ils doivent communiquer cette liste à leur avocat mandaté – qui devrait être un avocat expert en informatique, habitué à revoir et négocier des conventions d’entiercement – pour sa revue, sa critique et son feedback constructifs. Une fois que les licenciés se sont mis d’accord sur une stratégie de ‟plan d’assurance entiercement » en interne, puis ensuite avec leur conseil, ils doivent contacter le concédant de licence, son management et son équipe juridique, et leur faire circuler un ‟term sheet” de la future convention d’entiercement, afin d’entamer la négociation sur la convention d’entiercement.

Une convention d’entiercement est, et devrait rester, une police d’assurance pour le licencié, tant qu’il – en coordination avec son conseil juridique – a préparé la voie à un plan de sauvetage et d’entiercement réussi et bien pensé. De cette façon, l’utilisateur du logiciel va éviter toutes les failles des conventions d’entiercement, et des codes sources, mal compris et rédigés, pour le présent et le futur.

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    Pourquoi l’évaluation des actifs incorporels est importante: la croissance inéluctable de la comptabilisation des intangibles dans l’environnement d’entreprise du 21e siècle

    Il est grand temps que la France et le Royaume Uni s’améliorent en ce qui concerne la comptabilité, la comptabilisation et l’exploitation des actifs incorporels détenus par leurs entreprises nationales, alors que l’Asie et les Etats Unis sont à l’avant du peloton, dans ce domaine. Les prêteurs européens ont besoin de jouer le jeu, en outre, afin de donner du pouvoir aux PME créatives et innovantes, et de leur fournir un financement adéquat pour soutenir leur croissance et ambitions, par le biais de prêts soutenus par leurs actifs incorporels.

    évaluation des actifs incorporelsEn mai 2004, j’ai publié une étude approfondie sur le financement des marques de luxe, et sur la façon dont le modèle économique développé par les larges conglomérats de luxe était en train de gagner. 16 ans plus tard, je peux témoigner que tout ce que j’ai écris dans cet article de 2004 était parfaitement exact: les LVMH, Kering, Richemont et L’Oréal de ce monde dominent les secteurs du luxe et de la mode aujourd’hui, avec leur modèle économique multimarques qui leur permet de faire tant de vastes économies d’échelle, que de diversifier leurs risques économiques et financiers.

    Toutefois, en pleine pandémie du COVID 19 qui nous amène tous à télétravailler grâce à des outils virtuels tels que la vidéoconférence, les emails, les chats et sms, j’ai réalisé que j’avais omis un sujet très important de mon étude de 2004, qui est pourtant particulièrement pertinent dans le contexte du développement, et de la croissance, des entreprises créatives au 21ème siècle. C’est que les actifs incorporels sont devenus les actifs les plus importants et précieux des sociétés créatives (y compris, bien sûr, les maisons de luxe et de mode).

    En effet, traditionnellement, les actifs corporels et immobilisés, tels que les terrains, les usines, les stocks, l’inventaire et les créances commerciales étaient utilisés pour évaluer la valeur intrinsèque d’une société, et, en particulier, étaient utilisés comme sûretés dans les opérations de prêt. Aujourd’hui, la plupart des entreprises en activité qui cartonnent, en particulier dans le secteur technologique (Airbnb, Uber, Facebook) mais pas seulement, dérive la portion la plus large de leur valeur de leurs actifs incorporels, tels que les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles, droit d’auteur), les enseignes, le savoir-faire, la réputation, la fidélité des clients, une main d’oeuvre bien formée, les contrats, les droits de licence, les franchises.

    Notre économie a changé de façon fondamentale parce que les affaires sont maintenant essentiellement fondées sur les connaissances (“knowledge based”), plutôt que les activités industrielles, et les “intangibles” sont devenus les nouveaux moteurs de l’activité économique, le ‟Financial Reporting Council” (‟FRC”) écrit-il dans son article ‟Comptabilisation commerciale des intangibles: propositions réalistes” (‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”), en février 2019.

    Toutefois, alors que ces actifs incorporels sont devenus la force motrice de nos entreprises et économies dans le monde entier, ils sont systématiquement ignorés par les experts-comptables, les banquiers et les financiers. En conséquence, la plupart des entreprises – en particulier, les petites et moyennes entreprises (‟PME”) – ne peuvent obtenir de financement auprès des argentiers parce que leurs intangibles sont toujours jugés comme … et bien, en un mot … manquant de substance physique! Cela limite le champ de croissance de nombreuses entreprises créatives; à leur détriment bien sûr, mais aussi au détriment des économies britannique et française dans lesquelles les PME représentent un pourcentage stupéfiant de 99 pour cent du commerce du secteur privé, 59 pour cent de l’emploi du secteur privé et 48 pour cent du chiffre d’affaires du secteur privé.

    Comment une telle omission a-t-elle pu arriver et se matérialiser, dans les 20 dernières années? Où est-ce que cela a déraillé? Pourquoi est-ce que nous devons très rapidement remédier à ce manque de pensée visionnaire, en ce qui concerne le fait d’adapter de manière pragmatique la comptabilité en partie double, et les règles de comptabilité, aux réalités des entreprises opérant au 21ème siècle?

    Comment ces ajustements à, et mises à jour de, nos vieux modes de pensée concernant la valeur de nos entreprises, pourraient être mis en place de la meilleure façon, afin d’équilibrer le besoin de valorisations réalistes des sociétés opérant dans l’économie du savoir (“knowledge economy”), et le soucis exprimé par plusieurs parties prenantes que les actifs incorporels pourraient s’amenuiser dés la première atteinte à la réputation portée à une entreprise?

    1. Qu’est-ce que sont la valorisation et comptabilisation des actifs incorporels?

    1.1. Reconnaissance et mesure des actifs incorporels en comptabilité et comptabilisation

    Dans l’Union Européenne (‟UE”), il y a deux niveaux de réglementation comptable:

    • le niveau international, qui correspond aux normes comptables internationales (‟International Accounting Standards” (‟IAS”)), et les normes internationales d’information financière (‟International Financial Reporting Standards” (‟IFRS”)) émises par l’ ‟International Accounting Standards Board” (‟IASB”), qui s’appliquent de manière obligatoire aux états financiers consolidés des sociétés cotées, et de manière volontaire aux autres comptes et personnes morales, en fonction des choix de chaque législateur national, et
    • le niveau national, où les réglementations locales sont pilotées par les directives comptables de l’UE, qui ont été publiées à partir de 1978, et qui s’appliquent aux comptes et entreprises restantes dans chaque état-membre de l’UE.

    Le premier standard international sur la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels fut la norme comptable internationale 38 (‟International Accounting Standard 38” (‟IAS 38”)), qui a été publiée pour la première fois en 1998. Bien qu’elle ait été amendée plusieurs fois depuis, il n’y a pas eu de changement significatif dans son approche conservative envers la reconnaissance et la mesure des actifs incorporels.

    Un actif est une ressource contrôlée par une entreprise, résultant d’événements passés (par exemple, un achat ou une auto-création) et duquel des bénéfices économiques futurs (tels que des entrées de trésorerie ou d’autres actifs) sont attendus par cette société. Un actif incorporel est défini par l’IAS 38 comme un actif non-monétaire identifiable sans substance physique.

    Il y a une référence spécifique aux droits de propriété intellectuelle (‟DPIs”), dans la définition d’ “actifs incorporels” énoncée au paragraphe 9 de l’IAS 38, comme suit: ‟les personnes morales consacrent fréquemment des ressources, ou encourent un passif, du fait de l’achat, du développement, de la maintenance ou de l’amélioration de ressources intangibles telles que les connaissances scientifiques ou techniques, le design et la mise en oeuvre de nouveaux processus ou systèmes, les licences, la propriété intellectuelle, la connaissance du marché et les marques (y compris les noms de marques et titres de publication). Des exemples communs d’éléments couverts par ces rubriques générales sont les logiciels d’ordinateur, les brevets, les droits d’auteur, les films cinématographiques, les listes de clients, les droits de gestion hypothécaires, les licences de pêche, les quotas d’importation, les franchises, les relations avec les clients et fournisseurs, la fidélité des clients, la part de marché et les droits de commercialisation”.

    Toutefois, il est ensuite clarifié, dans l’IAS 38, qu’afin de faire figurer un actif incorporel sur le bilan, il doit être identifiable et maîtrisé, ainsi que générer des bénéfices économiques futurs pour la société qui le détient.

    Le critère de reconnaissance d’identifiabilité est décrit au paragraphe 12 de l’IAS 38 comme suit.

    Un actif est identifiable si:

    a. il est séparable, c’est à dire capable d’être séparé ou divisé de la personne morale, et vendu, transferré, soumis à une licence, loué ou échangé, soit individuellement, soit ensemble avec un contrat connexe, un actif ou une dette identifiable, que la personne morale en ait l’intention ou non; ou

    b. il naît de droits contractuels ou autres, que ces droits soient transférables ou séparables d’une personne morale ou d’autres droits et obligations, ou non”.

    La notion de “contrôle” est une caractéristique essentielle en comptabilité, et est décrite au paragraphe 13 de l’IAS 38.

    Une personne morale contrôle un actif si elle a le pouvoir d’obtenir les bénéfices économiques futurs découlant de la ressource sous-jacente, et de restreindre l’accès des tiers à ces bénéfices. La capacité d’une personne morale à contrôler les bénéfices économiques futurs d’un actif incorporel naîtrait normalement de droits juridiques qui sont exécutoires devant une juridiction. En l’absence de droits juridiques, il est plus difficile de démontrer le contrôle. Toutefois, le caractère exécutoire d’un droit n’est pas une condition nécessaire pour le contrôle parce qu’une personne morale peut contrôler les bénéfices économiques futurs d’une autre manière”.

    Afin d’avoir un actif incorporel reconnu comme actif sur le bilan d’une société, cet intangible doit aussi remplir certains critères de comptabilité spécifiques, qui sont énoncés au paragraphe 21 de l’IAS 38.

    Un actif incorporel ne sera reconnu que, et uniquement si:

    a. il est probable que les bénéfices économiques futurs attendus qui sont attribuables à l’actif vont s’écouler vers la personne morale; et

    b. le coût de l’actif peut être mesuré de manière fiable”.

    Les critères de reconnaissance susmentionnés sont réputés être toujours remplis lorsqu’un actif incorporel est acquis par une société auprès d’une partie tierce en contrepartie d’une somme d’argent. Par conséquent, il n’y a pas de problème particulier pour comptabiliser un actif incorporel acheté sur le bilan de l’entreprise acquéreuse , à la contrepartie payée (c’est à dire au coût historique).

    1.2. Goodwill v. autres actifs incorporels

    A ce stade, avant que nous n’élaborions davantage, nous devons établir une distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels, pour des raisons de clarification.

    Le goodwill est un actif incorporel qui est associé à l’acquisition d’une entreprise par une autre. Plus spécifiquement, le goodwill est la portion du prix d’achat qui est supérieure à la somme de la juste valeur nette de tous les actifs achetés durant l’acquisition, et de tout le passif assumé durant le processus (= prix d’achat de la société acquise – (juste valeur de marché nette des actifs identifiables – juste valeur nette du passif identifiable)).

    La valeur du nom de marque, de la solide base de clients, des bonnes relations avec la clientèle, des bonnes relations avec les employés, ainsi que de la technologie propriétaire de la société, représentent certains examples de goodwill, dans ce contexte.

    La valeur du goodwill survient durant une acquisition, c’est à dire quand un acquéreur achète une société cible. Le goodwill est alors comptabilisé comme un actif incorporel sur le bilan de l’entreprise acquéreuse, sous le poste actifs à long terme.

    Sous les Principes Comptables Généralement Reconnus (‟Generally Accepted Accounting Principles” (‟GAAP”)) et les IFRS, ces sociétés qui ont acquises des cibles dans le passé, et ont par conséquent comptabilisé le goodwill de ces cibles sur leurs bilans, sont ensuite tenues d’évaluer la valeur du goodwill sur leurs états financiers au moins une fois par an, et d’enregistrer toute baisse de valeur.

    La dépréciation d’un actif a lieu lorsque sa valeur marchande chute en dessous de son coût historique, du fait d’événements défavorables tels que la diminution de la marge brute d’autofinancement, les conséquences d’une atteinte à la réputation, un environnement concurrentiel accru, etc. Les entreprises évaluent si la dépréciation est nécessaire en exécutant un test de dépréciation sur l’actif incorporel. Si les actifs nets acquis de la société descendent en dessous de la valeur comptable, ou si la société a exagéré le montant du goodwill, alors elle doit réduire, ou effectuer une dépréciation, sur la valeur de l’actif inscrite au bilan, après qu’elle ait déterminé que le goodwill a diminué. La charge liée à la dépréciation d’actif est calculée en fonction de la différence entre la valeur marchande actuelle et le prix d’achat de l’actif incorporel. La dépréciation résulte en une réduction sur le poste goodwill sur le bilan.

    Cette charge est en outre reconnue comme une perte sur le compte de résultat, ce qui réduit directement le résultat net pour l’année. A leur tour, le bénéfice par action (‟earnings per share” (‟EPS”)) et le cours de l’action de la société, sont aussi affectés négativement.

    Le Financial Accounting Standards Board (‟FASB”), qui établit les normes pour les règles GAAP, et l’IASB, qui établit les standards pour les règles IFRS, sont en train d’envisager un changement de la manière dont la dépréciation de l’écart d’acquisition (‟goodwill impairment”) est calculée. Du fait de la subjectivité de la dépréciation de l’écart d’acquisition, et du coût d’un test de dépréciation, le FASB et l’IASB envisagent de revenir à une méthode plus ancienne intitulée ‟goodwill amortisation” (l’amortissement des écarts d’acquisition) dans laquelle la valeur du goodwill est lentement réduite annuellement, pendant un certain nombre d’années.

    Comme énoncé ci-dessus, le goodwill n’est pas identique à d’autres actifs incorporels parce que c’est une prime payée au-delà de la juste valeur, durant une transaction, et ne peut être acheté ou vendu indépendamment. En attendant, les autres actifs incorporels peuvent être achetés ou vendus indépendamment.

    En outre, le goodwill a une durée de vie indéfinie, alors que les autres intangibles ont une durée d’utilité définie (c’est à dire une estimation comptable du nombre d’années durant lequel un actif restera probablement en service afin de générer des revenus de manière rentable).

    1.3. Amortissement, dépréciation et évaluation ultérieure des actifs incorporels autres que le goodwill

    La distinction entre le goodwill et les autres actifs incorporels étant maintenant clairement faite, revenons vers les problématiques relatives à la comptabilisation des actifs incorporels (autres que le goodwill) sur le bilan d’une entreprise.

    Comme mentionné ci-dessus, si certains actifs incorporels sont appropriés du fait de l’acquisition ou d’un regroupement d’entreprises, la société acquéreuse comptabilise tous ces actifs incorporels, à condition qu’ils répondent à la définition d’un actif incorporel. Cela résulte en la reconnaissance d’intangibles – y compris les noms de marque, DPIs, relations clientèle – qui n’ont pas été comptabilisés par la société acquise qui les avaient développé pour commencer. En effet, le paragraphe 34 de l’IAS 38 stipule qu’ “en application avec cette Norme et IFRS 3 (tel qu’il a été révisé en 2008), un acquéreur reconnaît à la date d’acquisition, de manière séparée du goodwill, un actif incorporel de l’entreprise acquise, indépendamment du fait que cet actif ait, ou non, été reconnu par la société acquise avant le regroupement d’entreprises. Cela veut dire que l’acquéreur reconnaît comme un actif séparé du goodwill le projet de recherche et développement en cours de l’entreprise acquise, si le projet répond à la définition d’un actif incorporel. Un projet de recherche et développement en cours d’une société acquise répond à la définition d’un actif incorporel quand il:

    a. répond à la définition d’un actif, et

    b. est identifiable, c’est à dire séparable ou résultant de droits contractuels ou d’autres droits juridiques.

    Par conséquent, dans une acquisition ou un regroupement d’entreprises, les actifs incorporels qui sont “identifiables” (soit séparables, soit résultant de droits juridiques) peuvent être comptabilisés et capitalisés sur le bilan de l’entreprise acquéreuse.

    Après la comptabilisation initiale, la valeur comptable, figurant sur le bilan, des actifs incorporels à durée de vie définie (par exemple, les DPIs, les licences), doit être amortie sur la durée de vie utile escomptée de l’actif incorporel, et peut être sujette à des tests de dépréciation si nécessaire. Comme expliqué ci-dessus, les actifs incorporels à durée de vie indéfinie (tels que le goodwill ou les marques) ne seront pas amortis, mais uniquement assujettis de façon au moins annuelle à un test de dépréciation afin de vérifier si les indicateurs de dépréciation (“déclencheurs”) sont réunis.

    Alternativement, après la comptabilisation initiale (à la valeur d’acquisition ou à sa juste valeur, dans le cas d’acquisitions ou fusions d’entreprises), les actifs incorporels à durée de vie définie peuvent être ré-évalués à leur juste valeur moins l’amortissement, à condition qu’il y ait un marché en activité sur lequel l’actif peut être soumis, comme cela peut être déduit du paragraphe 75 de l’IAS 38:

    Après comptabilisation initiale, un actif incorporel doit être comptabilisé à un montant réévalué, soit sa juste valeur à la date de réévaluation moins tout amortissement accumulé subséquent et toutes pertes de valeur cumulées subséquentes. Dans le cadre des réévaluations effectuées selon cette Norme, la juste valeur doit être mesurée en référence à un marché actif. Les réévaluations doivent être exécutées avec une certaine régularité, de manière à ce qu’à la fin de la période considérée, la valeur comptable de l’actif ne diffère matériellement pas de sa juste valeur.

    Toutefois, cette norme indique que le modèle de réévaluation peut uniquement être utilisé qu’en de rare situations, lorsqu’il y a un marché en activité pour ces actifs incorporels.

    1.4. L’épine dans le pied: un manque de reconnaissance et d’évaluation des actifs incorporels générés en interne

    Tout ce qui précède, concernant le traitement des actifs incorporels autre que le goodwill, ne peut être aussi dit pour les actifs incorporels générés en interne. En effet, l’IAS 38 énonce des différences importantes concernant le traitement de ces intangibles générés en interne, ce qui est actuellement – et légitimement – l’objet de nombreux débats parmi les régulateurs et autres parties prenantes.

    Les actifs incorporels générés en interne sont empêchés d’être reconnus, d’un point de vue comptable, pendant qu’ils sont développés (alors qu’une entreprise comptabiliserait normalement les actifs corporels générés en interne). Par conséquent, une large portion des actifs incorporels générés en interne n’est pas reconnue sur le bilan d’une société. Il en résulte que les parties prenantes, telles que les investisseurs, régulateurs, actionnaires, financiers, ne reçoivent pas certaines informations pourtant très utiles concernant cette entreprise, et sa valeur exacte.

    Pourquoi une telle attitude détachée, vis-à-vis des actifs incorporels générés en interne? En pratique, lorsque les dépenses pour développer l’actif incorporel ont été engagées, il est souvent extrêmement peu clair si ces dépenses vont générer des bénéfices économiques futurs. C’est cette incertitude qui empêche de nombreux actifs incorporels d’être reconnus, au fur et à mesure qu’ils sont développés. Cette perception de manque de fiabilité, dans l’articulation entre les charges et les bénéfices futurs, pousse vers le traitement de ces dépenses comme des coûts non incorporables. Ce n’est que bien plus tard, quand l’incertitude est résolue (par exemple, avec l’octroi d’un brevet) qu’un actif incorporel peut être reconnu. Etant donné que les exigences comptables en vigueur ciblent les transactions en priorité, un événement tel que la résolution d’une incertitude concernant un DPI développé en interne n’apparaît, en général, pas dans les comptes sociaux.

    Prenons l’exemple des coûts de recherche et développement (‟R&D”), qui est un processus consistant à créer, en interne, certains types d’actifs incorporels, pour illustrer le traitement comptable des actifs incorporels créés de cette façon.

    Parmi les organismes de normalisation comptables, tels que l’IASB avec son IAS 38, la pratique la plus fréquente est de requérir de passer immédiatement en charges tout R&D. Toutefois, la France, l’Italie et l’Australie sont des exemples de pays où les législateurs des règles de comptabilité nationales permettent la capitalisation du R&D, sous réserve que certaines conditions soient remplies.

    Par conséquent, dans certaines circonstances, les actifs incorporels générés en interne peuvent être comptabilisés lorsque l’ensemble des critères pertinents de comptabilisation sont remplis, en particulier l’existence d’une articulation claire entre les dépenses, et les bénéfices futurs générés pour l’entreprise. Ceci s’appelle la capitalisation conditionnelle. Dans ces cas, le coût qu’une société a encouru durant cette année comptable, peut être capitalisé comme un actif; les coûts précédents ayant déjà été comptabilisés en charges dans les comptes des résultats ultérieurs. Par exemple, lorsqu’un brevet est finalement octroyé par l’office de propriété intellectuelle afférent, seules les dépenses générées durant cette année comptable peuvent être capitalisées et apparaître au bilan parmi les immobilisations incorporelles.

    Pour conclure, sous les régimes actuels IFRS et GAAP, les actifs incorporels générés en interne, tels que les DPIs, peuvent uniquement être comptabilisés au bilan en de rares occasions.

    2. Pourquoi évaluer et comptabiliser les actifs incorporels?

    Comme développé en profondeur par la Commission Européenne (‟CE”) dans le rapport final de 2013 de son groupe d’expertise sur l’évaluation de la propriété intellectuelle, l’office de la propriété intellectuelle britannique (‟UK intellectual property office” (‟UKIPO”)) dans son rapport de 2013 “Banking on IP?” et le FRC dans son document de discussion de 2019 ‟Business reporting of intangibles: realistic proposals”, le temps pour un changement radical de la comptabilisation des actifs incorporels est arrivé.

    2.1. Améliorer la précision et fiabilité de la communication financière

    Les standards de comptabilité actuels devraient être affinés, mis à jour et modernisés afin de mieux prendre en compte les actifs incorporels et, par conséquent, améliorer la pertinence, l’objectivité et la fiabilité des états financiers.

    Non seulement cela, mais informer les diverses parties prenantes (c’est à dire le management, les salariés, les actionnaires, les régulateurs, les financiers, les investisseurs) de manière adéquate et fiable est essentiel aujourd’hui, dans le monde des affaires où les entreprises sont supposées être capables de gérer et diffuser de manière exacte, régulière et experte, leur communication financière aux médias et régulateurs.

    Comme souligné par Janice Denoncourt dans son article ‟intellectual property, finance and corporate governance”, aucune partie intéressée ne désire une itération du fiasco de Theranos, durant lequel l’inventrice et gérante Elizabeth Holmes a été mise en examen pour pour fraude d’un montant supérieur à 700 millions USD, par la ‟Securities and Exchange Commission” (‟SEC”), pour avoir dit, à plusieurs reprises, mais de façon inexacte, que la technologie de test sanguin brevetée par Theranos était tant révolutionnaire et aux dernières étapes de son développement. Elizabeth Holmes a fait ces assertions sur la base des plus de 270 brevets qu’elle et son équipe ont déposé auprés du ‟United States patent and trademark office” (‟USPTO”), tout en faisant des omissions substantielles et en divulguant des informations trompeuses à la SEC, via les états financiers de Theranos, en invoquant la justification boiteuse que ‟Theranos avait besoin de protéger sa propriété intellectuelle” (sic).

    En effet, les enjeux de la communication financière sont si élevés, en particulier pour l’image de marque et la réputation de toute entreprise de l’économie du savoir (“knowledge economy”), qu’en 2002, LVMH n’a pas hésité à poursuivre en justice Morgan Stanley, la banque d’investissement conseillant son némésis, Kering (qui s’appelait encore ‟PPR” à l’époque), afin d’obtenir 100 millions d’Euros de dommages et intérêts au titre de la violation de conflit d’intérêts alléguée, par Morgan Stanley, entre sa banque d’investissement (qui conseillait la marque la plus vendue de PPR, Gucci) et sa division de recherche financière. Selon LVMH, Clare Kent, l’analyste spécialisée sur le secteur du luxe de Morgan Stanley, rédigeait et publiait systématiquement de la recherche négative et partiale contre l’action et les résultats financiers de LVMH, afin de favoriser Gucci, la marque la plus vendue du conglomérat de luxe PPR et un des meilleurs clients de Morgan Stanley. Alors que ce procès – le premier en son genre en relation avec la conduite partiale alléguée dans l’analyse financière d’une banque – semblait farfelu lorsqu’il a été commencé en 2002, LVMH l’a à vrai dire gagné, tant en première instance qu’en appel.

    Avoir une comptabilité, un reporting et une évaluation plus rationalisés et exacts, des actifs incorporels – qui sont, aujourd’hui, les actifs principaux et les plus précieux de toute entreprise du 21ème siècle – est par conséquent essentiel pour une communication financière efficace et fiable.

    2.2. Améliorer et diversifier l’accès au financement

    Non seulement cela, mais reconnaître la valeur intrinsèque des actifs incorporels, sur le bilan, améliorerait considérablement les chances de toute entreprise – en particulier, les PME – de faire avec succès des demandes de financement.

    Le financement par les emprunts est réputé, de façon notoire, pour éviter l’utilisation des actifs incorporels comme sûreté principale d’un emprunt, parce que cela est trop risqué.

    Par exemple, obtenir des contrôles par le biais de sûretés appropriées, sur les DPIs enregistrés d’une entreprise, dans un scénario d’emprunt, impliquerait la mise en place d’une sûreté réelle classique (‟fixed charge”), puis l’enregistrer de manière appropriée sur le Companies Registry à Companies House (au Royaume Uni) et sur les registres de DPIs pertinents. Toutefois, cela n’arrive presque jamais. Typiquement, au mieux, les prêteurs dépendent d’une sûreté flottante (‟floating charge”) sur les DPIs, qui se crystallisera au cas où un événement de défaut a lieu – à ce moment là, les DPIs importants pourraient avoir disparu en fumée, ou avoir été évacués; par là-même limitant les chances de recouvrement du prêteur.

    Alternativement, il est maintenant possible pour un prêteur d’obtenir une cession d’un DPI par le biais d’une sûreté (généralement avec une licence octroyée au cédant pour lui permettre son utilisation continue du DPI) par une cession par écrit signée par le cédant[1]. Toutefois, cela est rarement fait en pratique. La raison est d’éviter la “maintenance”, c’est à dire la prévention d’actions multiples. En effet, parce que les intangibles sont incapable d’être possédés, et les droits accordés sur ce type d’actifs sont par conséquent uniquement exécutés par l’action, il a été considéré que la capacité de céder de tels droits augmenterait le nombre d’actions judiciaires[2].

    Alors qu’il y a des améliorations nécessaires à apporter aux modalités pratiques, et à la facilité d’enregistrement, de sûretés réelles sur les actifs incorporels, l’étape basique qui manque est un inventaire clair des DPIs et autres actifs incorporels, sur le bilan et/ou les états financiers annuels, sans lequel les prêteurs ne peuvent jamais être certains que ces actifs sont, de fait, vraiment disponibles.

    Des cas de prêts adossés à des actifs incorporels (‟intangible asset- backed lending” (‟IABL”)) ont eu lieu, dans lesquels une banque a fourni un prêt à un fonds de pension en échange de sûretés prises sur ses actifs corporels, et le fonds de pension a ensuite fourni un contrat de vente et cession-bail sur actifs incorporels. Par conséquent, l’IABL de la part de fonds de pension (sur la base d’un contrat de vente et cession-bail), plutôt que des banques, fournit une voie pour les PME d’obtenir des emprunts.

    Il y a aussi eu des cas où les prêteurs spécialisés ont conclu des accords de vente et de licence, ou des contrats de vente et cession-bail, garantis sur les actifs incorporels, y compris les marques et droits d’auteur de logiciels.

    D’autres types de bailleurs de fonds que les prêteurs, toutefois, font déjà le lien avec les actifs incorporels, tels que les investisseurs en actions (business angels, sociétés de capital-risque et fonds de capital-investissement). Ils savent que les DPIs et autres actifs incorporels représentent une partie des intérêts propres en jeu (“skin in the game”) pour les propriétaires et gérants de PME, qui ont souvent dépensé beaucoup de temps et d’argent dans leur création, développement et protection. Par conséquent, quand les investisseurs en actions évaluent la qualité et l’attractivité des opportunités d’investissement, ils incluent systématiquement la considération des actifs incorporels sous-jacents, et des DPIs en particulier. Ils veulent comprendre dans quelle mesure les actifs incorporels détenus par une des sociétés dans lesquelles ils sont potentiellement intéressés de faire un investissement, représentent une barrière à l’entrée, créant de la liberté pour opérer et répondre à un réel besoin du marché.

    En conséquence, de nombreux fonds de capital-investissement, en particulier, se sont lancés dans des investissements dans les maisons de luxe, attirés par leurs marges brutes et taux de bénéfice net élevés, comme je l’ai expliqué dans mon article de 2013 ‟Financement des maisons de luxe: la quête du Graal (ou pas!)”. Aujourd’hui, certaines des sociétés de capital-risque les plus actives investissant dans les industries créatives européennes sont Accel, Advent Venture Partners, Index Ventures, Experienced Capital, pour n’en citer que quelques-uns.

    2.3. Adopter une approche systématique, cohérente et rationalisée concernant l’évaluation des actifs incorporels, qui uniformise les règles du jeu

    Si les actifs incorporels étaient comptabilisés sur les états financiers, afin d’adopter une approche systématique et rationalisée à leur évaluation, alors la juste valeur est l’alternative la plus évidente au coût, comme expliqué au paragraphe 1.3. ci-dessus.

    Comment pourrions-nous utiliser la juste valeur de manière élargie, afin de capitaliser les actifs incorporels dans les états financiers?

    L’IFRS 13 “Évaluations de la valeur juste” identifie trois techniques d’évaluation largement utilisées: l’approche du marché, la méthode du coût et la méthode du revenu.

    L’approche du marchéutilise les prix et autres informations utiles générés par les transactions de marché concernant des actifs identiques ou comparables”. Toutefois, cette approche est difficile en pratique, étant donné que lorsque des transactions sur les intangibles ont lieu, les prix sont rarement rendus publics. Les données qui sont diffusées publiquement sont normalement relatives à la capitalisation de marché de l’entreprise, non pas à des actifs incorporels uniques. Les données de marché, des participants du marché, sont souvent utilisées dans des modèles basés sur les revenus, tels que la détermination des taux de redevance, et des taux d’actualisation, raisonnables. Les preuves de marché directes sont normalement disponibles en ce qui concerne l’évaluation des noms de domaine sur internet, des droits d’émission du carbone et des licences nationales (pour les stations radio, par exemple). D’autres données de marché utiles comprennent les données transactionnelles achat/licence, les multiples de prix et les taux de redevance.

    La méthode du coûtreflète le montant qui serait nécessaire à ce jour pour remplacer la capacité de fournir des services d’un actif”. Dériver de la juste valeur sous cette approche requiert, par conséquent, d’estimer les coûts de développement d’un actif incorporel équivalent. En pratique, il est souvent difficile d’estimer en avance les coûts de développement d’un intangible. Dans la plupart des cas, le coût de remplacement à l’état neuf est le moyen basé sur les coûts le plus direct et significatif pour estimer la valeur d’un actif incorporel. Une fois que le remplacement à l’état neuf est estimé, plusieurs formes d’obsolescence doivent être prises en compte, telles que la vétusté fonctionnelle, technologique et économique. Les modèles basés sur les coûts sont les plus indiqués pour évaluer une main-d’oeuvre assemblée, des dessins et modèles techniques et des logiciels développés en interne où aucun flux de trésorerie direct n’est généré.

    La méthode du revenu, en essence, convertit les futurs flux de trésorerie (ou les revenus et charges) en une valeur actualisée unique, normalement résultant d’un roulement accru de réductions de coût. Les modèles basés sur les revenus sont les plus indiqués lorsque l’actif incorporel est producteur de revenus, ou lorsqu’il permet à un actif de générer des flux de trésorerie. Le calcul peut être similaire à celui de la valeur d’utilité. Toutefois, afin d’arriver à la juste valeur, le revenu futur doit être estimé du point de vue des participants du marché, plutôt que de celui de la personne morale. Par conséquent, appliquer la méthode du revenu requiert un aperçu sur la manière dont les participants du marché évalueraient les bénéfices (flux de trésorerie) qui seraient obtenus uniquement par le biais d’un actif incorporel (dans le cas où ces flux de trésorerie seraient différents des flux de trésorerie relatifs à toute la société). Les méthodes basés sur les revenus sont normalement utilisées pour évaluer les intangibles liés aux clients, les noms de marque, les brevets, la technologie, les droits d’auteur, et les engagements de non-concurrence.

    Un exemple d’évaluation des DPIs par le biais de la juste valeur, utilisant les approches du coût et du revenu en particulier, est donné dans l’excellente présentation d’Austin Jacobs, faite durant le séminaire en droit du luxe et de la mode consacré aux droits de propriété intellectuelle dans les secteurs du luxe et de la mode de ialci.

    Afin de rendre les trois méthodes d’évaluation techniques susmentionnées plus effectives, en ce qui concerne les actifs incorporels, et parce que de nombreux intangibles ne seront pas reconnus dans les états financiers étant donné qu’ils ne respectent pas la définition d’un actif ou les critères de comptabilisation, des amendements au ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” doivent être mis en place par l’IASB.

    Ces modifications au Conceptual Framework permettraient à plus d’intangibles d’être comptabilisés dans les états financiers, d’une manière systématique, cohérente, uniforme et rationalisée, assurant ainsi que les règles du jeu soient les mêmes pour toutes les sociétés de l’économie du savoir.

    N’oublions pas qu’une des raisons pour lesquelles le co-fondateur de WeWork, Adam Neumann, a violemment été critiqué, durant la tentative d’introduction en bourse avortée de WeWork, puis finalement évincé, en 2019, était le fait qu’il était payé presque 6 millions USD pour fournir le droit d’utiliser sa marque verbale enregistrée ‟We”, à sa propre société WeWork. Dans son prospectus d’introduction en bourse déposé, qui fournissait le premier exposé en profondeur des résultats financiers de WeWork, cette-dernière caractérisait le paiement d’à peu près 6 millions USD comme une “juste valeur marchande”. De nombreux analystes, dont Scott Galloway, ont exprimé une opinion divergente, outragés par le manque de rigueur et de réalisme dans l’évaluation de la marque WeWork, et l’attitude clairement opportuniste adopté par Adam Neumann pour devenir encore plus riche, plus rapidement.

    2.4. Créer un marché secondaire d’actifs incorporels liquide, établi et libre

    L’IAS 38 permet à présent aux actifs incorporels d’être reconnus à leur juste valeur, comme indiqué ci-dessus dans les paragraphes 1.3. et 2.3., mesurée par référence à un marché actif.

    Tout en reconnaissant que de tels marchés pourraient exister pour des actifs tels que des ‟licences de taxi librement transférables, des licences de pêche ou des quotas de production”, l’IAS 38 énonce qu’ ‟il est inhabituel pour un marché en activité d’exister pour un actif incorporel”. Il est même énoncé, au paragraphe 78 de l’IAS 38, qu’ ‟un marché actif ne peut exister pour les enseignes, les en-têtes de journaux, les droits d’édition musicale et cinématographique, les brevets ou les marques, parce que chacun de ces actifs est unique”.

    Les marchés pour la revente des actifs incorporels et DPIs existent, mais sont, à ce jour, moins formalisés et offrent moins de certitude sur les valeurs de réalisation. Il n’y a pas de marché de transactions secondaires fermement établi pour les actifs incorporels (même si certains actifs sont vendus à l’occasion de redressements ou liquidations judiciaires), dans lequel la juste valeur pourrait être obtenue. En outre, au cas de liquidation forcée, la valeur des actifs incorporels pourrait être érodée, comme indiqué au paragraphe 2.2. ci-dessus.

    Par conséquent, les marchés pour les actifs incorporels sont, à présent, imparfaits, en particulier parce qu’il y a une absence de places de marché matures, dans lesquelles les actifs incorporels pourraient être vendus en cas de défaut, insolvabilité ou redressement et liquidation judiciaire. Il n’existe pas encore la même tradition de cession, ou le même volume de données de transactions, que ceux qui ont traditionnellement existés pour les actifs corporels immobilisés.

    Quoi qu’il en soit, l’augmentation de marchés secondaires liquides d’actifs incorporels est inéluctable. Dans les 15 dernières années, les USA ont été à l’avant-garde des ventes aux enchères de DPIs, tout particulièrement avec des ventes aux enchères de brevets gérées par les commissaires-priseurs spécialisés tels qu’ICAP Ocean Tomo et Racebrook. Par exemple, en 2006, ICAP Ocean Tomo a vendu 78 lots de brevets aux enchères pour 8,5 millions USD, alors que 6.000 brevets ont été vendu aux enchères par la société canadienne Nortel Networks pour 4,5 milliards USD en 2011.

    Toutefois, les ventes aux enchères ne sont pas limitées aux brevets, comme démontré par la vente aux enchères de New York, organisée avec succès par ICAP Ocean Tomo en 2006, sur des lots composés de brevets, marques, droits d’auteur, droits musicaux et noms de domaine, dans laquelle les vendeurs étaient IBM, Motorola, Siemens AG, Kimberly Clark, etc. En 2010, Racebrook a mis en vente aux enchères 150 marques notoires américaines des secteurs du commerce et des biens de consommation.

    En Europe, en 2012, Vogica a vendu avec succès ses marques et noms de domaine aux enchères à son concurrent, le groupe Parisot, suite à sa liquidation.

    En outre, l’activité de licence globale ne laisse aucun doute sur le fait que les actifs incorporels, en particulier les DPIs, sont, de fait, très précieux, très facilement négociables et une classe d’actif très mobile.

    Il est grand temps de retirer toutes les imperfections de marché, de rendre les négociations commerciales plus transparentes et d’offrir des options au côté de la demande de ce marché, afin que ce marché soit convenablement testé.

    3. Prochaines étapes afin d’améliorer l’évaluation et la comptabilisation des actifs incorporels

    3.1. Ajuster l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting” aux réalités de la comptabilisation des actifs incorporels

    Les préteurs habituels, ainsi que les autres parties prenantes, nécessitent des approches rentables et standardisées afin de capter et traiter les informations sur les intangibles et DPIs (qui ne sont pas, actuellement, présentées par les PME).

    Cet objectif pourrait être atteint en réformant l’IAS 38 et le ‟Conceptual Framework to Financial Reporting”, dans les plus brefs délais, afin d’assurer que la plupart des actifs incorporels soient capitalisés sur les états financiers, à des évaluations réalistes et cohérentes.

    En particulier, la réintroduction de la dépréciation du goodwill peut être un bon moyen pour réduire l’impact du traitement comptable divergent, en ce qui concerne les intangibles acquis, et ceux générés en interne.

    En outre, les rapports narratifs (c’est à dire les rapports avec des titres tels que ‟Commentaires de la direction” ou ‟Rapport stratégique”, qui forment généralement partie du rapport annuel, et les autres documents de communication financière, tels que les ‟Annonces de résultats préliminaires”, qu’une entreprise fournit surtout pour l’information de ses investisseurs) doivent mentionner des informations détaillées sur les intangibles non répertoriés, ainsi qu’amplifier ce qui est comptabilisé dans les états financiers.

    3.2. Utiliser des métriques standardisées et cohérentes dans les états financiers et autres documents de communication financière

    L’utilité et la crédibilité des informations narratives seraient substantiellement améliorées par l’inclusion de métriques (c’est à dire des mesures numériques qui sont pertinentes pour effectuer une analyse des actifs incorporels d’une entreprise) standardisées par l’industrie. Ci-dessous figurent des exemples de métriques objectives et vérifiables qui pourraient être divulgués par le biais de rapports narratifs:

    • une entreprise qui identifie la fidélisation du client comme critique pour le succès de son modèle commercial pourrait divulguer des mesures de la satisfaction des clients, telles que le pourcentage de clients qui font des achats répétés;
    • si la capacité d’innover est un avantage concurrentiel clé, la proportion des ventes de nouveaux produits pourrait être une métrique utile;
    • lorsque les compétences des employés est un facteur clé de la valeur, le roulement du personnel pourrait être révélé, ainsi que des informations concernant leur formation.

    3.3. Rendre les conseils d’administration des entreprises responsables pour la comptabilisation des actifs incorporels

    Dans une société, au moins une personne suffisamment qualifiée devrait être désignée, et publiquement déclarée comme ayant la supervision et responsabilité pour l’audit, l’évaluation, la due diligence et la comptabilisation des actifs incorporels (par exemple un directeur, un conseil consultatif spécialisé ou un conseiller professionnel externe).

    Cela augmenterait l’importance du gouvernement d’entreprise et de la supervision par le conseil d’administration, en plus de la comptabilisation, en ce qui concerne les actifs incorporels.

    En particulier, certains tests de dépréciation pourraient être introduits, afin d’assurer que les entreprises sont bien informées, et motivées pour adopter des pratiques de gestion des actifs incorporels appropriées, qui pourraient être supervisés par le membre du conseil d’administration susmentionné.

    3.4. Créer un organisme qui forme sur, et réglemente, le domaine de l’évaluation et de la comptabilisation des actifs intangibles

    La création d’une organisation professionnelle pour la profession liée à l’évaluation des actifs incorporels augmenterait la transparence des évaluations d’intangibles et la confiance accordées aux professionnels de l’évaluation (c’est à dire les avocats, les conseils en propriété intellectuelle, les experts-comptables, les économistes, etc).

    Cette organisation professionnelle concernant l’évaluation mettrait en place des objectifs clé qui protègeraient l’intérêt public dans tous les aspects relatifs à la profession, établirait des standards professionnels (particulièrement des standards de conduite professionnelle) et représenterait les évaluateurs professionnels.

    En outre, cette organisation offrirait de la formation et de l’éducation sur les évaluations d’actifs incorporels. Par conséquent, la création de documents informatifs, et le développement de programmes de formation sur les actifs incorporels, seraient une priorité, et garantiraient des évaluations de haute qualité des DPIs et autres actifs incorporels, ce qui augmenterait la crédibilité de ce domaine.

    Les membres des conseils d’administration de sociétés qui vont être désignés comme ayant la responsabilité pour l’évaluation des actifs incorporels dans l’entreprise, comme mentionné ci-dessus au paragraphe 3.3., pourraient bénéficier grandement de sessions de formation régulières offertes par cette future organisation professionnelle d’évaluation, en particulier en ce qui concerne le développement professionnel continu.

    3.5. Créer un registre, faisant autorité, d’évaluateurs d’actifs intangibles experts

    Afin d’instaurer confiance, la création d’un registre d’évaluateurs d’actifs intangibles experts, dont les capacités devront au préalable être certifiées en passant des tests de connaissances appropriés, est essentielle.

    L’inclusion sur cette liste impliquera la nécessité de réussir certains tests d’aptitude et, pour rester inscrits dessus, les évaluateurs auront l’obligation de maintenir un standard de qualité dans les évaluations effectuées. L’organisme qui maintient ce registre aura l’autorité d’expulser les membres dont les rapports ne sont pas au niveau. Cela est essentiel afin de maintenir la confiance dans la qualité et les compétences des évaluateurs inclus sur ce registre.

    L’organisme qui gère ce corps d’évaluateurs aura le pouvoir de revoir les évaluations effectuées par les évaluateurs certifiés par cette institution, en tant que “seconde instance”. L’organisme aura besoin d’avoir le pouvoir de réexaminer les évaluations faites par ces évaluateurs (programme d’inspection), et même de les éliminer s’il est considéré que l’évaluation est ouvertement incorrecte (mécanisme disciplinaire équitable).

    3.6. Etablir une place de marché et source de données d’actifs incorporels

    Le développement le plus probable, afin de transformer les DPIs et intangibles en un classe d’actif, est l’émergence de places de marché plus transparentes et accessibles où ils peuvent être échangés.

    En particulier, alors que les DPIs et actifs incorporels deviennent clairement identifiés, et sont l’objet de licence, ou achetés et vendus, plus librement (ensemble avec, ou séparément de, l’entreprise), les systèmes disponibles pour enregistrer et tracer les intérêts financiers ont besoin d’être améliorés. Cela demandera la coopération de registres officiels et l’établissement de protocoles administratifs.

    En effet, la crédibilité des évaluations d’actifs incorporels serait profondément renforcée en améliorant les informations d’évaluation, tout particulièrement en récoltant des informations et données sur les transactions d’actifs incorporels actuelles et réelles, dans un format approprié, afin qu’elles puissent être utilisées, par exemple, pour appuyer les décisions de financements sur actifs de DPIs. Si ces informations étaient mises à disposition, les prêteurs et évaluateurs experts seraient à même de baser leurs estimations sur des hypothèses plus largement acceptées et vérifiées, et, en conséquence, leurs résultats d’évaluation – et rapports d’évaluation – obtiendraient une plus grande reconnaissance et fiabilité, de la part du marché en général.

    Une large accessibilité d’informations complètes et de qualité, basées sur des négociations et transactions réelles, via cette source de données ouverte, permettrait d’améliorer la confiance en la validité et exactitude des évaluations, ce qui aurait un effet très positif sur les transactions relatives aux DPIs et autres intangibles.

    3.7. Introduire un système de garantie de prêts avec partage des risques, pour que les banques encouragent les prêts garantis par des actifs incorporels

    Un système de garantie de prêts dédié doit être mis en place, afin d’encourager l’octroi de prêts garantis par des actifs incorporels aux PME innovantes et créatives.

    L’Asie est en train de donner le ton, en ce qui concerne les prêts garantis par des actifs intangibles. En 2014, l’office de la propriété intellectuelle de Singapour (‟OPIS”) a lancé un ‟système de financement PI” de 100 millions USD destiné à soutenir les PME locales dans l’utilisation de leurs DPIs obtenus, comme sûreté, pour l’obtention de prêts bancaires. Un panel d’évaluateurs désignés par l’OPIS évalue le portefeuille de DPIs du demandeur, en utilisant des directives standard pour fournir aux prêteurs une base sur laquelle déterminer le montant des fonds à avancer. Le développement d’un modèle d’évaluation national est un aspect notable de ce système, et pourrait mener à une méthodologie d’évaluation acceptée, dans le futur.

    L’office de la propriété intellectuelle chinois (‟OPIC”) a développé des initiatives de financement par prêts garantis par des brevets. Seulement 6 ans après le lancement du programme ‟financement avec gage de PI” par l’OPIC en 2008, l’OPIC a rapporté que les sociétés chinoises avaient obtenu plus de 6 milliards GBP de prêts garantis par des DPIs, depuis que le programme avait été lancé. Le gouvernement chinois ayant bien plus de contrôle et contribution directs, dans les politiques de prêts bancaires commerciaux et les critères d’adéquation des fonds propres, il peut mettre en oeuvre avec vigueur et force sont but stratégique d’augmenter les prêts garantis par les DPIs.

    Il est grand temps que l’Europe emboîte le pas, au moins en mettant en place des garanties de prêts qui augmenteraient la confiance des prêteurs dans l’opportunité de faire des investissements, en partageant les risques liés à cet investissement. Un garant prend la responsabilité d’un titre de créance si l’emprunteur fait défaut. La plupart des systèmes de garantie de prêts sont établis pour corriger les lacunes constatées du marché, par lesquelles les petits emprunteurs, quelle que soit leur solvabilité, manquent d’accès aux ressources de crédit qui sont à la portée de larges emprunteurs. Les systèmes de garantie de prêts uniformisent les règles du jeu.

    Le système de garantie des prêts en partageant les risques mis en place par la Commission Européenne, ou par un fond de gouvernement national (en particulier au Royaume-Uni, qui fait son brexit), serait spécifiquement ciblé sur les banques commerciales afin de stimuler les prêts garantis par les actifs incorporels, pour les PME innovantes. Le garant garantirait pleinement le prêt garanti par les actifs incorporels, et partagerait le risque de prêter aux PMEs (qui détiennent des DPIs et actifs incorporels appropriés) avec la banque commerciale.

    L’évaluateur professionnel a un rôle important, dans ce futur système de garantie de prêts, puisqu’il comblerait le manque de connaissance relatif aux DPIs et actifs incorporels, ainsi qu’à leurs valeurs, dans la procédure de prêt de la banque. Si nécessaire, l’évaluateur expert d’actifs incorporels fournit de l’expertise, et du transfert de technologie, à la banque, jusqu’à ce que cette banque ait construit les compétences appropriées pour effectuer des évaluations d’actifs incorporels. De telles évaluations seraient effectuées, soit par des évaluateurs, soit par des banques, en fonction de méthodes/standards agréés, uniformes, homogénéisés et acceptés, et une méthodologie d’évaluation d’actifs incorporels standardisée.

    Pour conclure, dans cette ère d’ultra-compétitivité et hyper-globalisation, la France et le Royaume-Uni, et l’Europe en général, doivent immédiatement monter sur la selle du progrès, en réformant des standards de comptabilité et comptabilisation périmés et obsolètes, ainsi qu’en mettant en oeuvre les mesures et stratégies susmentionnées, pour évaluer, comptabiliser et utiliser comme effet de levier, les actifs incorporels, de manière réaliste et cohérente, dans l’économie du 21ème siècle.

    [1] ‟Lingard’s bank security documents”, Timothy N. Parsons, 4ème édition, LexisNexis, page 450 et suivantes.

    [2] ‟Taking security – law and practice”, Richard Calnan, Jordans, page 74 et suivantes.



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      Comment diffuser légalement vos bandes sonores dans les bars, restaurants, hotels & autres lieux publics, de la France?

      Quand un prestataire de système sonore, localisé en France, reproduit des phonogrammes sur des bandes sonores, afin de proposer ces bandes sonores à la diffusion dans des lieux publics tels que des restaurants, bars, hôtels, ou magasins, il a besoin d’avoir une vraie stratégie en place, afin d’exécuter son business plan en toute légalité. Tout particulièrement en ce qui concerne le développement de relations productives avec les sociétés de gestion collective de droits, françaises et étrangères. Comment cet effort de mise en conformité juridique peut-il être fait de la manière la plus efficace, en terme de temps et d’argent, pour assister l’entreprise naissante de tout jeune prestataire de système sonore basé en France?

      comment diffuser légalement vos bandes sonores en France1. S’inscrire comme sonorisateur auprès de la SPPF et SCPP

      Il y a quatre sociétés de gestion collective de droit voisin en France, en ce qui concerne les droits voisins musicaux, comme suit:

      • SPPF, qui est la société de gestion collective de droits voisins pour les producteurs de phonogrammes qui sont uniquement des labels indépendants;

      • ADAMI, qui est la société de gestion collective de droits voisins pour les artistes et les interprètes, et

      • SPEDIDAM, qui est la société de gestion collective de droits voisins pour les musiciens de session et les vocalistes.

      Tout nouveau prestataire de système sonore basé en France doit être au courant de l’existence de ces sociétés de gestion collective de droits voisins, étant donné que certaines pourraient bien taper à sa porte afin de percevoir des redevances.

      Ainsi, quelles sociétés de gestion collective de droits voisins pourrait avoir une revendication légale, et financière, contre le prestataire de système sonore basé en France?

      Une distinction doit être faite, entre:

      • les redevances de droits voisins perçues sur la base de la diffusion de phonogrammes, et

      • les redevances de droits voisins perçues sur la base de la reproduction de phonogrammes.

      En ce qui concerne les redevances de droits voisins perçues sur la base de la diffusion de phonogrammes, le Code de la propriété intellectuelle (‟CPI”) dispose que 50 pour cent des redevances payées par les utilisateurs (c’est à dire les lieux qui diffusent les phonogrammes, tels que les espaces publics, les chaines de TV, les chaines radio, etc.) sont dirigés vers le titulaire de droit sur le phonogramme, alors que les 50 pour cent restants vont aux artistes-interprètes, musiciens de session et vocalistes. L’article L. 214-1 CPI prévoit le paiement de ces redevances de droits voisins relatives au droit de diffusion, sur la base d’échelles qui sont, elles-mêmes, prévues à l’article L. 214-4 CPI. Ces redevances payées en relation avec le droit de diffusion sont intitulées ‟rémunération équitable” et sont distribuées aux producteurs de phonogrammes via la SCPP et la SPPF, aux artistes-interprètes via l’ADAMI, ainsi qu’aux musiciens de session et aux vocalistes via la SPEDIDAM.

      Toutefois, en ce qui concerne les redevances de droits voisins perçues sur la base de la reproduction de phonogrammes, celles-ci sont payées par les sonorisateurs (c’est à dire les prestataires de systèmes sonores qui fournissent des bandes sonores via des médias physiques, des systèmes de diffusion automatisés ou par satellite/ADSL) aux producteurs de phonogrammes uniquement. L’article L. 213-1 CPI prévoit le paiement de ces redevances de droits voisins relatives au droit de reproduction. Ces redevances sont distribuées aux producteurs de phonogrammes uniquement, via la SCPP et la SPPF.

      Par conséquent, un prestataire de système sonore basé en France, qui reproduit des phonogrammes sur des bandes sonores qui seront ensuite diffusées sur les sites de ses clients (c’est à dire des bars, hôtels, restaurants, magasins de détail, ascenseurs, etc., collectivement désignés comme les ‟Sites des Clients”), localisés soit en France, soit, par exemple, au Royaume-Uni, aura une obligation légale de négocier, finaliser et signer un contrat général d’intérêt commun conclu entre un sonorisateur, et chacune des deux sociétés de gestion collective de droits voisins pour les producteurs de phonogrammes, c’est à dire la SCPP et la SPPF. Suite à la signature de ces contrats, le sonorisateur va payer la SCPP et la SPPF des redevances dues au titre du droit de reproduction des phonogrammes.

      Les Sites des Clients, c’est à dire les espaces publics dans lesquels les bandes sonores seront diffusés via les médias physiques, les systèmes de diffusion automatisés ou par satellite/ADSL, vont payer des redevances de droits voisins au titre du droit de diffusion des phonogrammes, à la SCPP, SPPF, ADAMI et SPEDIDAM.

      2. Concernant les contrats devant être conclus, entre les sonorisateurs et la SCPP et SPPF, respectivement

      Les modèles-types de contrats généraux d’intérêt commun, conclus entre les sonorisateurs et chacune des sociétés de gestion collective pour les producteurs de phonogrammes – c’est à dire la SCPP et la SPPF respectivement – sont accessibles gratuitement sur leurs sites internet (ensemble, les ‟Contrats”).

      Les points clés à noter, en relation avec les Contrats, sont que:

      • il y a une marge de négociation, avec la SCPP et la SPFF, concernant les stipulations des Contrats, avant qu’ils ne soient finalisés;

      • la SCPP détient 77 pour cent du répertoire social des phonogrammes en France, alors que la SPPF détient 23 pour cent du répertoire social des phonogrammes enregistrés en France, et ces prorata numeris sont indiqués dans la formule de calcul utilisée pour déterminer le montant de redevances dues au titre du droit de reproduction, comme expliqué ci-dessous;

      • tant la SCPP que la SPPF ont conclu des accords de réciprocité avec la société de gestion collective de droits voisins britannique PPL, ce qui implique que, a priori, il n’est pas nécessaire qu’un sonorisateur basé en France conclut un accord similaire aux Contrats, avec la PPL, même si ses bandes sonores sont diffusées sur des Sites de Clients localisés au Royaume-Uni;

      • tant la SCPP que la SPPF garantissent et représentent que les producteurs de phonogrammes, membres de leurs répertoires sociaux respectifs, ont obtenu l’autorisation préalable des artistes-interprètes, musiciens de session et vocalistes, à la reproduction de chacun des phonogrammes enregistrés dans leurs répertoires sociaux, en conformité avec l’article L. 212-3 CPI;

      • le chiffre d’affaires annuel, hors taxe, généré par le sonorisateur, sera le seul montant pris en compte par la SCPP et la SPPF, lors du calcul de redevances dues au titre du droit de reproduction;

      • la formule pour calculer la redevance est égale à ((chiffre d’affaires annuel hors taxes * 15 pour cent) * 23 pour cent) pour la SPPF, dans laquelle 23 pour cent représente le prorata numeris applicable à la SPPF, comme expliqué ci-dessus;

      • la formule pour calculer la redevance est égale à ((chiffre d’affaires annuel hors taxes * 15 pour cent) * 77 pour cent) pour la SCPP, dans laquelle 77 pour cent représente le prorata numeris applicable à la SCPP, comme expliqué ci-dessus;

      • tant la SCPP que la SPPF ont mis en place des minimums garantis, pour les redevances, en fonction du nombre de phonogrammes reproduits sur les Sites des Clients par an; dont les montants doivent être indiqués dans les Contrats;

      • la SCPP demande que le sonorisateur paye un dépôt de redevances, alors que la SPPF n’exige pas un tel dépot;

      • les sonorisateurs ont de lourdes obligations de reporting, étant donné qu’ils doivent envoyer à la SCPP et à la SPPF, de manière régulière, un tableur excel rempli, qui indique toutes les données devant être déclarées, en relation avec chacun des phonogrammes reproduits sur leurs bandes sonores, qui appartiennent aux répertoires sociaux respectifs de la SCPP et de la SPPF;

      • les bandes sonores, ainsi que les systèmes de diffusion automatisés, doivent permettre l’utilisation d’outils de protection des phonogrammes, tels que des outils de gestion de droits numériques, qui protègent les phonogrammes des copies non-autorisées, et

      • les données concernant les phonogrammes peuvent être tracées et trouvées dans les bases de données de la SCPP et de la SPPF, en particulier leurs numéros ISRC.

      Les équipes juridiques de la SCPP et de la SPPF sont utiles pour mieux comprendre les Contrats, ainsi que pour négocier, et même éventuellement customiser, puis finaliser ces Contrats.

      Pour conclure sur ce point, les redevances de droits voisins que tout sonorisateur basé en France doit payer représentent 15 pour cent de son chiffre d’affaires annuel hors taxes.

      Qu’en est-il des éventuelles redevances de droit d’auteur?

      3. Relations entre sonorisateurs et la SACEM-SDRM

      Les sonorisateurs n’ont pas d’obligation légale de s’enregistrer auprès de la SACEM, c’est à dire la société de gestion collective de droits d’auteur, ou auprès de la Société pour l’administration du droit de reproduction mécanique des auteurs (‟SDRM”).

      En effet, les Sites des Clients vont payer des redevances à la SACEM et SDRM, relatives aux droits d’exécution publique et droits de reproduction mécanique, prévus à l’article L. 122-4 CPI, par le biais d’un accord de représentation conclu avec tous les auteurs, leurs ayants droit, ainsi que la SACEM et la SDRM, conformément aux dispositions de l’article L. 132-18 CPI.

      Par exemple, un restaurant localisé à Paris va payer un prix fixe annuel hors taxes de 1.783,69 Euros, conformément aux redevances dues au titre des droits d’exécution publique et droits de reproduction mécanique des compositions musicales des auteurs-compositeurs enregistrés avec la SACEM et la SDRM.

      Par conséquent, il n’y a pas d’obligation pour un sonorisateur de s’enregistrer auprès de la SACEM, afin de payer des redevances dues au titre du droit de reproduction, étant donné que les Sites des Clients localisés en France vont régler de telles redevances, qui sont incluses dans le prix fixe annuel hors taxe, qu’ils vont directement payer à la SACEM et SDRM.

      Toutefois, la SACEM et SDRM recommandent que les sonorisateurs professionnels partagent avec elles, leurs formulaires déclaratifs numériques (c’est à dire les données de reporting sur chaque phonogramme qui doivent être indiquées sur le tableur excel fourni par la SCPP et la SPPF). De cette manière, la SACEM et la SDRM peuvent faire une répartition réaliste et exacte des droits dus au titre de la reproduction mécanique, parce qu’elles ont les justes informations relatives à chaque phonogramme et composition musicale reproduite sur une bande sonore, qui est ensuite diffusée sur chaques Sites des Client situés en France. Ainsi, la SACEM est en train de rédiger une charte, à l’attention des sonorisateurs professionnels, afin de les éduquer sur la nécessité de rendre compte à la SACEM, concernant les compositions musicales qui ont été reproduites.

      En ce qui concerne les Sites de Clients localisés au Royaume Uni, la SACEM a conclu un accord de réciprocité avec la société de gestion collective de droit d’auteur britannique, PRS, afin d’assurer que les redevances perçues par PRS au nom et pour le compte de la SACEM, sont ensuite envoyées à la SACEM le plus vite possible, pour distribution aux auteurs, et leurs ayants droits, appropriés , tous membres de la SACEM.

      Pour conclure, mettre en place une entreprise de sonorisation profitable en France vient avec quelques obstacles et barrières, d’un point de vue règlementaire. Toutefois, si ces complexités sont gérées intelligemment, par le biais de solutions de logiciels appropriées (tout particulièrement afin de gérer les lourdes obligations de reporting sur chaque phonogramme reproduit sur chaque bande sonore) ainsi que du conseil juridique tactique et efficace, rien ne devrait entraver le cheminement d’un sonorisateur malin et doué en affaires parce qu’il aura instauré des relations constructives, et mutuellement bénéficiaires, avec les sociétés de gestion collective de droits françaises. 



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        Comment restructurer votre business créatif en France?

        Presque tout business créatif de taille moyenne ou large détient des opérations à l’étranger, afin de maximiser ses opportunités de distribution et de tirer profit d’économies d’échelle. Ceci est particulièrement vrai pour les entreprises de mode & luxe, qui ont besoin de points de vente retail physiques situés stratégiquement, afin de prospérer. Toutefois, de telles boutiques à l’étranger peuvent parfois avoir besoin d’être restructurées, au vue de leurs résultats annuels de chiffre d’affaire, comparé à leurs coûts fixes. Que faire, alors, quand vous voulez soit réduire, soit même clôturer, vos opérations installées en France? Comment procéder, de la manière la plus efficace en terme de temps et de coûts, pour restructurer votre business créatif en France?

        restructurer votre business créatif en France

        Une chose qui doit être clarifiée dès le départ est que vous devez suivre les règles françaises, quand vous décidez de réduire, ou même de mettre fin, à vos opérations installées en France.

        En effet, au cas où vous avez immatriculé une société à responsabilité limitée française pour vos opérations commerciales en France, qui est une filiale dont le capital est entièrement détenu par votre maison-mère étrangère, il y a un risque que la responsabilité financière de la filiale française soit transférée à la maison-mère étrangère. Ceci est dû au fait que le voile corporatif (‟corporate veil”) est très fin en France. A la différence du Royaume Uni ou des Etats-Unis par exemple, il est très courant, pour les juges français qui évaluent chaque affaire au cas par cas, de décider qu’un dirigeant et/ou un actionnaire de la société à responsabilité limitée française devrait être tenu solidairement responsable du dommage subi par une partie tierce. Le juge a seulement à déclarer que toutes les conditions suivantes sont cumulativement réunies, afin de percer le voile corporatif et de décider que les dirigeants et/ou actionnaires sont responsables des actes injustifiés qu’ils ont commis:

        • le dommage a été causé par un acte injustifié d’un dirigeant ou d’un actionnaire;

        • l’acte injustifié est intentionnel;

        • l’acte injustifié est une faute grave, et

        • l’acte injustifié n’est pas intrinsèquement lié à l’exécution de tâches d’un dirigeant, ou est incompatible avec l’exercice normal des prérogatives attachées au statut d’actionnaire.

        L’action spécifique en responsabilité pour insuffisance d’actifs est généralement la voie qui est choisie, afin de percer le voile corporatif et d’engendrer la responsabilité du dirigeant et/ou de l’actionnaire d’une société à responsabilité limitée française. Toutefois, il existe une jurisprudence française abondante, montrant que les juridictions françaises n’hésitent pas à tenir les maisons-mères françaises et étrangères pour responsables des dettes de leurs filiales françaises, tout particulièrement en cas d’abus du voile corporatif, par voie de mélange de patrimoines, soit en mélangeant les comptes, soit par le biais de relations financières anormales. Ceci amène en général vers une extension des procédures d’insolvabilité, en cas de mélange des patrimoines, mais pourrait aussi entraîner la responsabilité extra-contractuelle du dirigeant et/ou de l’actionnaire pour faute lourde.

        En effet, si un actionnaire a commis une faute ou un acte de négligence grossière qui a contribué à l’insolvabilité, ainsi qu’à des licenciements subséquents au sein, de la filiale française, cet actionnaire pourrait être tenu pour directement responsable vis-à-vis des employés. Conformément à la jurisprudence française récente, l’actionnaire pourrait être jugé responsable au cas où ses décisions:

        • endommage la filiale;

        • aggrave la situation financière déjà difficile de la filiale;

        • n’ont pas d’intérêt pour la filiale, ou

        • bénéficient uniquement à cet actionnaire.

        Bien sûr, toutes décisions des juridictions françaises sont relativement aisées à faire exécuter dans tout autre état-membre de l’Union Européenne (‟UE”), tel que le Royaume Uni, grâce au règlement de l’UE 1215/2012 sur la juridiction, la reconnaissance et l’exécution des jugements dans les affaires civiles et commerciales. Ce règlement permet l’exécution de toute décision de justice publiée dans un état-membre de l’UE sans une procédure préalable d’exequatur. Par conséquent, la maison-mère étrangère ne sera pas protégée par le simple fait qu’elle est située au Royaume-Uni, par exemple, et non en France: elle sera responsable dans tous les cas, et les jugements des juridictions françaises seront exécutables au Royaume-Uni, contre elle. En outre, une nouvelle convention internationale, la convention de La Haye sur la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers dans des affaires civiles ou commerciales a été conclue, le 2 juillet 2019, et changera vraiment les règles du jeu une fois qu’elle aura été ratifiée par de nombreux pays au monde, y compris l’UE. Cela deviendra donc encore plus facile d’exécuter des décisions judiciaires françaises dans des états tiers, même ceux situés hors de l’UE.

        Donc qu’elle est la meilleure approche pour restructurer ou clôturer les opérations françaises d’une entreprise créative, si l’enjeu est si important?

        1. Comment légalement mettre fin à votre bail commercial français?

        La plupart des opérations commerciales françaises sont conduites à partir de locaux commerciaux, soit un point de vente retail, soit des bureaux. Par conséquent, des baux de ces espaces commerciaux ont été signé avec des bailleurs français, au début des opérations françaises.

        Comment valablement mettre fin à de tels baux commerciaux français?

        Et bien, ce n’est pas simple, étant donné que la pratique de ‟verrouiller les locataires commerciaux” est devenue de plus en plus commune en France, par le biais de l’utilisation de contrats de bail commercial comprenant des clauses pré-formulées et standard qui imposent de lourdes obligations aux locataires commerciaux, et qui n’ont pas fait l’objet de quelque négociation ou discussion que ce soit, entre les parties.

        Cette évolution est assez surprenante puisque la France a un régime de défaut pour les baux commerciaux, énoncé aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, qui est plutôt protecteur des locataires commerciaux (le ‟Régime par défaut”). Il définit le cadre juridique, ainsi que les limites entre, le bailleur et son locataire commercial, ainsi que leur relation contractuelle.

        Par exemple, l’article L. 145-4 du Code de commerce dispose que, dans le Régime par défaut, la durée du bail ne peut être inférieure à neuf ans. En outre, les articles L. 145-8 et suivants du Code de commerce décrivent avec minutie le Régime par défaut pour renouveler le bail après sa résiliation, déclarant nulle et non avenue toute clause, énoncée dans le contrat de bail, qui retire le droit de renouvellement du locataire, au contrat de bail.

        Mais que dit le Régime par défaut concernant le droit d’un locataire à la résiliation du bail? Rien, vraiment, à l’exception des articles L. 145-41 et suivants du Code de commerce, qui disposent que toute clause énoncée dans le contrat de bail en relation avec la résiliation du bail ne s’appliquera qu’après l’écoulement du délai d’un mois, qui commence à courir à partir de la date à laquelle une partie au contrat de bail a informé l’autre partie de ce que cette dernière devait se mettre en conformité avec ses obligations au titre du contrat de bail et, si cette requête de mise en conformité avec ses obligations contractuelles est ignorée, l’autre partie va exercer son droit de résilier le contrat de bail après un mois. Toutefois, en pratique, il est très difficile pour des locataires commerciaux français d’invoquer ces articles du Code de commerce, et de prouver ensuite que leurs bailleurs ne se sont pas conformés à leurs obligations contractuelles énoncées dans le bail. Ceci est dû au fait que de tels contrats de bail français stipulent souvent des clauses qui exonèrent les bailleurs de toute responsabilité au cas où les locaux commerciaux sont défectueux, obsolètes, souffrent de cas de force majeure, etc.

        Pour résumer, le Régime par défaut ne prévoit pas de droit automatique pour un locataire professionnel de résilier le contrat de bail, pour toute raison. Il est donc conseillé, lorsque vous négociez les clauses stipulées dans un tel contrat de bail, de s’assurer que votre entité française (soit une succursale, soit une société à responsabilité limitée française) ait une voie de sortie aisée du bail de 9 ans. Toutefois, étant donné que l’équilibre des pouvoirs est lourdement biaisé en faveur des bailleurs commerciaux – tout particulièrement pour des lieux de vente au détail prisés tels que Paris, Cannes, Nice, et autres destinations touristiques – il y a une très haute probabilité que le bailleur repoussera toute tentative effectuée par le locataire professionnel potentiel d’insérer une clause permettant à ce même locataire de résilier le bail sur préavis, pour toute raison que ce soit (c’est à dire même dans les cas où le bailleur professionnel a rempli ses obligations énoncées dans le bail).

        Toujours contenu dans le Régime par défaut, sur le sujet de la résiliation des baux commerciaux, l’article L. 145-45 du Code de commerce dispose que le redressement ou la liquidation judiciaires n’entraînent pas, de droit, la résiliation du bail relatif aux bâtiments/locaux affectés aux activités professionnelles du débiteur (c’est à dire le locataire). Toute clause, énoncée dans le contrat de bail, qui est en contradiction avec ce principe, est nulle et non avenue, sous le Régime par défaut. Alors que cet article paraît protecteur des locataires professionnels, il implique en outre qu’il n’y a aucun intérêt à placer les activités du locataire professionnel en redressement ou en liquidation judiciaires, pour entraîner automatiquement la résiliation du bail. Une situation de redressement ou liquidation judiciaires d’une personne morale française n’entraînera pas automatiquement la résiliation du bail de ses locaux.

        Par conséquent, la voie de sortie la plus conservatrice pourrait être d’attendre la fin du délai de neuf ans, pour un locataire professionnel.

        Afin d’avoir une plus grande flexibilité, plusieurs clients étrangers qui montent des opérations commerciales en France préfèrent ne pas choisir le Régime par défaut, qui impose une duré de neuf ans, et au contraire souscrire à un bail dérogatoire qui n’est pas couvert par le Régime par défaut.

        En effet, l’article L. 145-5 du Code de commerce énonce que ‟les parties peuvent (…) déroger” au Régime par défaut, à condition que la durée totale du bail commercial ne soit pas supérieure à trois ans. Les baux dérogatoires, qui ont une durée totale non supérieure à 3 years, sont par conséquent exclus de, et non régi par, le Régime par défaut énoncé aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, et sont au contraire classifiés dans la catégorie ‟contrats de louage de droit commun”, qui sont régis par les dispositions énoncées dans le Code civil, relatives, en particulier, aux baux non-commerciaux (article 1709 et suivants du Code civil).

        Par conséquent, si une société-mère étrangère négocie un bail dérogatoire pour ses opérations françaises, elle sera en mesure de s’en arrêter là après trois ans, au lieu de neuf ans. Toutefois, elle ne sera pas en mesure de bénéficier des protections offertes aux locataires, énoncées dans le Régime par défaut, et devra donc négocier elle-même, avec beaucoup d’astuce, les termes du bail commercial, avec le bailleur français. Il est par conséquent essentiel d’obtenir du conseil juridique approprié, avant de signer tout contrat de bail avec un bailleur français, afin de s’assurer que ce contrat de bail offre des options, en particulier, pour que les locataires puissent le résilier, en cas de violations contractuelles faites par le bailleur, et, dans tous les cas, à la fin de la période de trois ans.

        Le locataire doit conserver des traces écrites et des preuves de toutes violations contractuelles effectuées par le bailleur durant l’exécution du bail, comme ‟munitions” potentielles au cas où il décide de mettre en marche, plus tard, le mécanisme de résolution du contrat de bail, pour violation contractuelle non remédiée.

        2. Comment légalement mettre fin aux contrats de travail de votre personnel français?

        Une fois que la résiliation du contrat de bail est convenue, il est temps pour le management des opérations françaises de focaliser son attention sur la résiliation des contrats de travail des membres du personnel français (le ‟Personnel”), ce qui peut être un long processus.

        Un audit de tous les contrats de travail en place avec le Personnel doit être effectué, de manière confidentielle, avant d’agir, afin de déterminer si ces contrats sont à ‟à durée indéterminée” (‟CDI”) ou ‟à durée déterminée” (‟CDD”).

        En tant que partie intégrale de cet audit, l’équipe juridique et de management doit clarifier le montant des sommes dues à chaque membre du Personnel, en relation avec:

        • toute période de congés payés due;

        • en cas de CDDs, si aucun accord exprès n’est signé par le membre du Personnel et l’employeur à la date de résiliation, toutes les rémunérations impayées dues durant la durée minimale du CDD;

        • en cas de CDDs, une indemnité de fin de contrat à un taux de 10 pour cent de la rémunération brute totale;

        • en cas de CDIs, tout salaire de préavis dû à l’employé;

        • en cas de CDIs, toute indemnité de licenciement due à l’employé, et

        • toutes contributions sociales sur salaires dues.

        Cet audit permettra par conséquent à l’entreprise française, et à sa maison-mère étrangère, d’évaluer combien le processus de résiliation des contrats du Personnel pourrait coûter.

        En France, vous ne pouvez pas résilier les contrats de travail du Personnel à votre gré: vous devez avoir une raison légitime pour faire cela.

        Justifier la résiliation d’un CDD avant sa date d’expiration peut être assez complexe et risqué, en France, particulièrement si les membres du Personnel touchés se sont comportés de manière normale durant l’exécution de leurs CDDs, à ce jour. Il peut par conséquent être préférable pour l’employeur de payer toutes les rémunérations en suspens dues pendant la durée minimum du CDD, afin d’éviter tout risque d’être traîné devant un tribunal des prud’hommes, par ces membres du Personnel.

        En ce qui concerne les CDIs, il y a trois types de résiliation des CDIs, comme suit:

        • licenciement pour motif économique;

        • rupture conventionnelle du CDI, et

        • rupture conventionnelle collective.

        Un licenciement pour motif économique doit avoir lieu en raison d’une cause économique réelle et sérieuse, telle que des coupes d’emploi, des difficultés économiques de l’employeur ou la fin de l’activité de l’employeur.

        Cette option serait donc appropriée pour toute entité française qui souhaite arrêter ses opérations en France. Elle vient avec des conditions, toutefois, comme suit:

        • l’employeur doit informer et consulter le représentant du personnel, ou le Comité d’entreprise;

        • l’employeur demande que le Personnel afférent prenne part à un entretien préliminaire et leur notifie la résiliation de leurs CDIs ainsi que les raisons pour une telle résiliation;

        • l’employeur envoie une lettre de résiliation au Personnel afférent, au moins 7 jours ouvrés à partir de la date de l’entretien préliminaire, ou au moins 15 jours ouvrés à partir de la date de l’entretien préliminaire si ce membre du Personnel est un cadre, qui énonce la raison économique qui a causé la suppression de l’emploi occupé par l’employé, les efforts effectués par l’employeur pour reclasser l’employé en interne, et l’option pour l’employé de bénéficier d’un congé de reclassification, et

        • l’employeur informe l’administration française, c’est à dire la ‟Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi” (‟DIRECCTE”) compétente, des licenciements.

        Une autre façon de mettre valablement fin au Personnel est par le biais d’une rupture conventionnelle de CDI, c’est à dire une résiliation mutuellement convenue du contrat de travail. Cela est uniquement ouvert aux opérations françaises dans lesquelles le Personnel est prêt à coopérer et à trouver un accord mutuel sur la résiliation des contrats de travail. Cette situation est difficile à trouver, en réalité, pour être honnête, mais pourquoi pas?

        Si l’entité française réussit à s’accorder sur ce point avec son Personnel, alors la convention de rupture conventionnelle doit être signée, puis homologuée par la DIRECCTE, avant que tout contrat de travail ne soit officiellement résilié.

        Si la DIRECCTE refuse d’homologuer la convention, le Personnel en question doit continuer à travailler dans des conditions normales, jusqu’à ce que l’employeur formule une nouvelle requête d’homologation de la convention et … l’obtienne!

        Enfin, au cas où un accord collectif, aussi intitulé ‟accord d’entreprise”, a été conclu dans l’entreprise française, alors une rupture conventionnelle collective peut être organisée. Si c’est le cas, seulement le Personnel qui a donné son accord par écrit à l’accord collectif peut participer à cette résiliation agréée mutuellement et collectivement, de ses contrats de travail.

        Il convient de noter que les employés français sont plutôt belliqueux et déposent souvent des réclamations devant les juridictions prud’homales, suite à la résiliation de leurs contrats de travail. Toutefois, les ordonnances Macron, qui sont entrées en vigueur en septembre 2017, ont mis en place une échelle qui limite le montant maximum des indemnités qui pourraient potentiellement être payées aux employés ayant une séniorité minimale, dans ces affaires devant les juridictions prud’homales. Ainsi, les salariés qui ont moins d’un an de séniorité sont autorisés à obtenir un maximum d’un mois de salaire comme indemnité. Ensuite, ce seuil est augmenté d’un mois par année de séniorité, plus ou moins, jusqu’à huit ans. Toutefois, cette échelle ne s’applique pas en cas de licenciements injustifiés (ceux liés à la discrimination ou au harcèlement), ou aux licenciements qui ont lieu en violation avec les libertés fondamentales. Alors que de nombreuses juridictions françaises du premier degré ont publié des jugements rejetant cette échelle Macron, la Cour de cassation a validé cette échelle Macron en juillet 2019, forçant les juridictions prud’homales françaises à se conformer à cette échelle.

        Alors que cette validation devrait être un soulagement pour les maisons-mères étrangères, il convient de noter que le plus ordonné et négocié le départ du Personnel, le mieux. Avoir à combattre des procès en droit du travail en France n’est pas fun, et peut être coûteux et chronophage. Ils faut donc les éviter à tout prix.

        3. Mettre fin aux autres contrats avec les parties tierces et effacer l’ardoise avec les autorités françaises

        Bien sûr, les autres contrats avec les parties tierces, telles que les producteurs, les fournisseurs de services locaux, doivent être résiliés légalement avant que les opérations françaises soient dissoutes. Le point à retenir est que l’entité française et sa maison-mère étrangère ne peuvent laisser une situation chaotique et irrésolue derrière elles, en France.

        Elles doivent résilier et valablement couper tous les liens contractuels qu’elles avaient avec des sociétés et professionnels français, avant de fermer boutique, en conformité avec les stipulations des contrats conclus avec de tels tiers français.

        En outre, les sociétés françaises doivent régler tous les soldes impayés dus aux autorités françaises, telles que les organisations de sécurité sociale françaises, l’URSSAF, et l’administration fiscale française, avant de mettre définitivement la clé sous la porte.

        4. Comment restructurer votre business créatif en France: vous devez dissoudre votre entreprise en bonne et due forme

        Une fois que les obligations en cours des opérations françaises ont été respectées, en résiliant valablement tous les contrats existants, tels que le bail commercial, les contrats de travail, les contrats avec les producteurs et les fournisseurs de services, comme mentionné ci-dessus, il est temps de clôturer votre business en France.

        Les sociétés à responsabilité limitée françaises ont deux options pour mettre fin à leurs activités commerciales pour raisons économiques, c’est à dire pour procéder à une cessation d’activité.

        La première branche de l’alternative est d’exécuter une résiliation volontaire et anticipée de l’entreprise française. Cela peut être effectué par la société française, ses actionnaires et ses directeurs, lorsqu’elle peut toujours exercer son activité et payer ses dettes. Si les statuts de cette société française prévoient les différents cas dans lesquels la société pourrait être dissoute, tels que la fin de la durée de vie de la société française, ou suite à la décision commune des actionnaires, alors il est possible pour la société à responsabilité limitée française et ses directeurs d’exécuter une résiliation volontaire et anticipée de la société.

        La seconde branche de l’alternative, ouverte aux sociétés à responsabilité limitée françaises, intervient lorsqu’une société ne peut plus payer ses dettes, et se trouve dans une situation de cessation de paiements, c’est à dire qu’elle ne peut payer ses dettes avec ses actifs, en cessation de paiements. Dans ce cas, la société française doit faire une déclaration de cessation des paiements auprès des juridictions commerciales compétentes dans les 45 jours suivant la date à laquelle elle a cessé de faire des paiements. Aussi, dans cet délai de 45 jours, les directeurs de la société française doivent ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire avec les juridictions commerciales compétentes. Cette juridiction va décider, après avoir examiné les différents documents enregistrés avec la déclaration de cessation des paiements, quelle procédure institutionnalisée (redressement judiciaire? liquidation judiciaire?) est le plus appropriée, au vue de tous les intérêts qui doivent être pris en compte (dettes, préserver les emplois, etc.).

        Si vous voulez sortir du territoire français avec grâce, vous ne voulez pas vous retrouver dans une situation de cessation des paiements, puis ensuite redressement ou liquidation judiciaires, gérés par les juridictions françaises. Non seulement cela promet une procédure judiciaire lente et douloureuse, pour résilier vos opérations françaises, mais cela pourrait en outre générer des situations dans lesquelles les demandes monétaires formulées contre la société française seraient escaladées aux actionnaires, directeurs et/ou à la maison-mère, comme expliqué dans notre introduction ci-dessus.

        Non seulement la maison-mère, ou tout autre actionnaire, pourrait être traînée dans la boue et jugée responsable, mais en outre ses directeurs, et en particulier son associé-gérant, aussi. Les juridictions commerciales françaises n’ont aucune patience pour les gestions négligées et irresponsables, et de nombreux associés gérants ont eu leur responsabilité civile mise en jeu parce que leurs actions avaient causé des préjudices à l’entreprise française ou à des tiers. Même la responsabilité pénale d’un associé-gérant peut être mise en jeu, au cas où la juridiction française découvre une fraude. En particulier, il est fréquent qu’en cas de procédures collectives fondées sur l’insolvabilité, et si la liquidation judiciaire d’une société à responsabilité limitée française permet d’identifier une insuffisance d’actif, les juridictions vont ordonner à son associé-gérant de payer, personnellement, pour la responsabilité sociale de la société, s’il a commis une erreur de gestion.

        Pour conclure, la société française agit comme un bouclier vis-à-vis de son associé-gérant, à l’exception des cas où ce directeur commet une faute personnelle détachable de son mandat, au cas où la société est toujours solvable. Toutefois, si la société est en redressement judiciaire, tant la responsabilité des actionnaires, que des dirigeants, peut être mise en jeu de plusieurs façons, par les juridictions françaises, l’entité des charges de sécurité sociales française URSSAF et l’administration fiscale française.

        Il est donc essentiel de quitter la France avec une ardoise vierge, parce que tout travail inachevé laissé dans un état de pourrissement peut foudroyer votre société étrangère et son management comme un boomerang, par le biais de décisions judiciaires françaises exécutoires et fort coûteuses.

        Ne vous inquietez pas, toutefois, nous sommes là, chez Crefovi, pour vous assister à obtenir ce résultat, et vous pouvez puiser dans notre expertise pour partir du territoire français indemne et victorieux.



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