Résolution alternative des conflits dans les industries de l’entertainment et créatives | ADR

Dans les suites des révélations concernant Harvey Weinstein, qui ont en engendré beaucoup d’autres concernant les prédateurs sexuels qui prospèrent à Hollywood et dans d’autres industries créatives, il est d’actualité de peser le pour et le contre de la résolution alternative des conflits dans les industries créatives. Alors que Weinstein et les autres hauts gradés de l’industrie de l’entertainment avaient l’habitude de balayer les accusations de comportement de prédateur sexuel faites à leur encontre, en signant des protocoles transactionnels et de non-divulgation avec leurs victimes, le coeur de la question est que les projets créatifs s’appuient lourdement sur la goodwill, la réputation et autres actifs intangibles détenus par le personnel above-the-line (le réalisateur, les producteurs, le scénariste du film) et les acteurs sélectionnés pour tourner le film.

Dans ce contexte, comment profiter de l’ADR, dans les industries de l’entertainment et créatives, tout en retenant et en respectant des valeurs éthiques et humaines?

Comment concilier le besoin de confidentialité et de protection de la goodwill et de la réputation des meilleurs créatifs, avec les obligations morales visant à s’assurer qu’ils sont tenus responsables pour leurs actions et projets commerciaux, dans la communauté créative et au-delà?

Résolution alternative des conflits dans les industries de l'entertainment et créatives1. Qu’est-ce que la résolution alternative des conflits dans les industries créatives, et pourquoi l’utiliser?

La résolution alternative des conflits (ADR) est l’utilisation de méthodes telles que la médiation, la négociation ou l’arbitrage pour résoudre un conflit sans recours au contentieux.

Les procédures ADR sont censées être moins onéreuses et plus rapides que le contentieux, surtout dans les pays anglo-saxons où rien que les frais de procédure devant les juridictions représentent une portion substantielle du budget financier à allouer, afin de résoudre un conflit via le contentieux.

Les procédures ADR, à la différence des procédures judiciaires contradictoires, sont souvent collaboratives et s’efforcent de permettre aux parties de comprendre les positions de chacune d’entre elles. L’ADR permet en outre aux parties d’aboutir à des solutions plus créatives, qu’une juridiction ne pourrait pas légalement imposer.

L’ADR offre en outre une option de confidentialité et de secret aux parties impliquées dans le conflit, alors qu’une telle option n’existe que très rarement devant les juridictions, surtout dans les procédures judiciaires de common law qui s’appuient lourdement sur une ‘discovery’ large, chère et virtuellement sans limite comme, par exemple, aux Etats-Unis et, dans une moindre mesure, en Angleterre & au pays de Galles. Au lieu de vider les ressources financières et la compétitivité de votre business créatif, qui pourraient tout à fait être investies dans la création d’emploi ou la Recherche & le Développement par exemple, pourquoi ne pas utiliser l’ADR pour limiter l’impact de réputation et les conséquences financières de la résolution d’un conflit?

Pour ces raisons susmentionnées, les procédures d’ADR sont de plus en plus utilisées dans des conflits qui, sinon, aboutiraient à un contentieux, y compris les conflits de droit du travail à haute visibilité, les recours en divorce et les plaintes pour blessures corporelles.

Alors que l’arbitrage est un processus similaire à un procès informel où une partie tierce impartiale – l’arbitre – entend chaque versant d’un litige puis rend une décision; la médiation est un processus collaboratif où un médiateur travaille avec les parties pour aboutir à une solution qui est mutuellement acceptable.

2. Dans quel contexte devriez-vous utiliser les services de résolution alternative des conflits dans les industries créatives?

Les services d’ADR sont en train de devenir de plus en plus à la mode, notamment parce que les juridictions poussent fortement les parties antagonistes à la résolution de leur litige hors des tribunaux, dans une tentative de désengorger le rôle des juridictions. De nombreuses parties prenantes judiciaires se plaignent de ce que les rôles des juridictions soient lourdement et excessivement congestionnés, résultant d’un enregistrement non-discriminant, et d’un traitement tardif, des affaires devant les cours de justice.

Alors que les juridictions anglaises ont rendu obligatoires pour les parties, il y a longtemps, de s’être conformées à la Practice Direction on Pre-Action Conduct et tout autre des 14 protocoles de pré-action approprié, avant de commencer des poursuites judiciaires, ainsi que d’avoir envisager l’ADR (tel que la médiation) tant avant de commencer le contentieux que durant le processus de contentieux, les juridictions françaises se sont enfin alignées avec cette tendance, après l’entrée en vigueur des nouveaux articles 56 et 58 du Code de procédure civil: à partir du 1 avril 2015, enfin, il est devenu obligatoire pour les parties de tenter de résoudre leurs contentieux hors les tribunaux, par le biais de l’ADR, et pour tout demandeur de prouver et justifier qu’il a tenté de résoudre le litige hors les tribunaux avec le défendeur, avant le contentieux.

Cette réforme reste toutefois un voeu pieux en France toutefois, étant donné que les articles 56 et 58 du Code de procédure civile ne définissent même pas clairement la notion de « tenter de résoudre le litige hors les tribunaux ». Pourtant, j’ai noté que mes confrères avocats français tendent à envoyer une ou deux lettres de mise en demeure avant d’entamer des procédures judiciaires devant une juridiction française, au lieu de tout simplement signifier une assignation sans warning, à des défendeurs impuissants, à qui des dizaines de millions d’euros sont demandés par des demandeurs français agressifs et par leurs avocats; comme cela était le cas usuel et totalement acceptable en France avant cette réforme!

Même les barreaux français promeuvent la médiation et le « droit collaboratif » à leurs membres avocats, en les amadouant pour s’inscrire comme avocats formés à l’ADR.

Le secteur de l’entertainment est notoire pour le nombre considérable d’affaires judiciaires en cours, et de conflits, qu’il génère, et pour la grande variété de litiges qui surgissent dans cette industrie, comme tout lecteur des principaux journaux spécialisés, Daily Variety et The Hollywood Reporter, peut en témoigner. Par conséquent, les industries créatives sont un sol particulièrement fertile pour les procédures d’ADR, et l’ADR a cru de manière importante dans les 15 à 20 dernières années, dans ces secteurs industriels.

3. Qui peut fournir des services de résolution alternative des conflits dans les industries créatives?

Alors que les deux formes les plus communes d’ADR sont l’arbitrage et la médiation, la négociation est presque toujours tentée, au premier abord, pour résoudre un litige. C’est le mode prééminent de la résolution de conflits. La négociation permet aux parties de se rencontrer pour tenter de résoudre le litige. L’avantage principal de cette forme de résolution des conflits est qu’elle permet aux parties elles-mêmes de contrôler le processus et la solution.

Comme expliqué ci-dessous en section 4, les négociations doivent être conduites par des avocats en France, étant donné que la règle de  confidentialité des correspondance ne s’applique pas à toute communication échangée entre des parties contractuelles, avant le début d’une procédure judiciaire. Seulement les communications échangées entre avocats sont protégées par la confidentialité et le secret.

En Angleterre & au pays de Galles, toutefois, les parties peuvent conduire des négociations directement, en utilisant la règle du ‘without prejudice’ expliquée ci-dessous en section 4, ce qui évitera que toutes tentatives de, et communications relatives à une, négociation, soient utilisées devant les tribunaux par l’autre partie.

La médiation est aussi une alternative informelle au contentieux. Les médiateurs sont des individus formés à la négociation, qui rassemblent des parties en opposition et tentent de trouver une solution, ou un accord, que les deux parties acceptent ou rejettent. L’institution de médiation dominant en Angleterre est le Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR).

L’arbitrage est une version simplifiée d’un procès impliquant une ‘discovery’ limitée et des règles de preuve simplifiées. L’arbitrage est géré, et décidé, par une commission arbitrale. Pour composer une telle commission, soit les deux parties s’accordent sur le choix d’un arbitre, soit chaque partie sélectionne un arbitre, et les deux arbitres en élisent un troisième. 

De ce fait, plusieurs institutions se sont formées au fil des ans, spécialisées dans la fourniture de services, et de panels, de médiation et/ou d’arbitrage pour les industries créatives, et donc de résolution alternative des conflits dans les industries créatives, telles que:

Même des plateformes en ligne ont été créées, dans les 5 dernières années, pour offrir des services d’ADR à des personnes physiques et des entreprises qui veulent éviter les complications, coûts et longues durée des contentieux à part entière, telles qu’eJust et Mediaconf. Il est un peu tôt pour évaluer si de telles plateformes en ligne d’ADR fournissent des services de résolution adéquats aux membres du public et à la communauté des affaires, mais le fait qu’elles aient même réussi à obtenir des financements de la part des investisseurs tech et fonds de capital-investissement, est éloquent.

4. Comment l’ADR vous assiste afin de résoudre votre conflit?

L’ADR fait référence à tout moyen de résoudre des conflits hors des tribunaux. Cela inclut en particulier l’évaluation préalable des arbitres, la négociation, la conciliation, la médiation ou l’arbitrage.

Alors que les deux formes les plus communes d’ADR sont l’arbitrage et la médiation, la négociation est presque toujours tentée en premier pour résoudre un litige. C’est le mode principal de résolution des conflits.

En Angleterre & au Pays de Galles, tout processus de négociation pré-contentieux devrait être conduit sur une base ‘without prejudice’, conformément au principe ‘without prejudice’. En effet, si une communication entre les parties à la négociation a été effectuée conformément au ‘without prejudice privilege’, elle ne sera pas admise devant les juridictions et, par conséquent, ne pourra être utilisée comme preuve contre les intérêts de la partie qui l’a faite. La raison derrière cette forme de ‘legal privilege’ est qu’il est dans l’intérêt du public que les parties en litige puissent négocier librement, sans peur d’un futur préjudice devant la juridiction, avec à l’esprit l’idée de résoudre leurs conflits quand cela est possible.

Et ça marche! De nombreuses parties en Angleterre & au Pays de Galles, qui ont des conflits, en particulier des litiges liés au droit du travail qui peuvent être conduits devant le robuste ACAS dispute resolution process, profitent du ‘without prejudice privilege’ durant ces négociations, et transigent leurs réclamations hors les tribunaux.

Même la médiation, qui, à son niveau le plus basique, n’est rien moins qu’une négociation conduite par un intermédiaire (le médiateur) pour résoudre les affaires commerciales et même, parfois, des conflits familiaux, bénéficie de la règle du ‘without prejudice privilege’ en Angleterre & au Pays de Galles, selon laquelle aucune communication effectuée durant la procédure de médiation ne peut être divulguée sans l’accord exprès des parties à la médiation, au cas où aucune transaction n’est atteinte. Si elle est fructueuse, la médiation se conclut par un protocole transactionnel, qui est exécutoire comme un contrat. 

En France, une telle règle ‘without prejudice’ ne s’applique pas, ce qui signifie que toute tentative de négocier et transiger hors des tribunaux doit être effectuée par des avocats à la cour » représentant les parties, étant donné que seules les discussions et négociations des avocats sont protégées et confidentielles, et par conséquent non divulgables devant les juridictions. Ceci est un grave obstacle à l’émergence d’ADR robuste, en France, puisque les parties ne peuvent pas négocier confidentiellement un protocole transactionnel hors les tribunaux sans avocats, et puisque toutes leurs communications directes pourront être divulguées devant les juridictions. L’ADR est donc un processus onéreux en France parce que les parties doivent mandater des avocats dès le départ, surtout si les parties mettent dans la balance le fait que le contentieux est gratuit en France, c’est à dire que les coûts de procédure sont proches de 0. Pourquoi, dans ce cas, s’enquiquiner avec l’ADR quand le fait d’assigner en justice résulterait dans un processus moins cher pour obtenir une décision exécutoire à 100%?

Bien sûr, tant le Royaume Uni que la France doit se conformer à la Directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation dans des affaires civiles et commerciales (la directive de Médiation européenne), dont l’objectif est de faciliter l’accès à l’ADR et la promotion d’une solution amiable aux conflits transfrontaliers, par la promotion de l’utilisation de la médiation ainsi que d’une relation équilibrée entre la médiation et les procédures judiciaires. Elle tend à protéger la confidentialité du processus de médiation et assure que, quand les parties s’engagent dans une médiation, tout délai de prescription soit suspendu.

En Angleterre, les procédures d’arbitrage sont régies (loi du lieu de l’arbitrage, ou « law of the seat ») par l’Arbitration Act 1996, qui s’applique tant aux arbitrages domestiques, qu’internationaux. En France, les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile, gouvernent les procédures d’arbitrage. A part l’Arbitration Act en Angleterre, et les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile en France, et en fonction de ce qu’il est indiqué dans la convention d’arbitrage des parties, des règles d’arbitrage institutionnel variées peuvent s’appliquer, telles que les règles du LCIA, de l’ICC, etc. En Angleterre et en France, pratiquement tous les problèmes commerciaux sont arbitrables, alors que les conflits relatifs au droit pénal et au droit de la famille sont en général considérés comme non-arbitrables.

Les parties peuvent décider d’utiliser l’arbitrage quand elles s’en sont mises d’accord par contrat, en particulier dans la clause de résolution des conflits (« clause compromissoire ») stipulée dans un tel accord. S’il y a un aspect international à la transaction commerciale, en fonction du type de conflits qui sont susceptibles de se déclencher entre les parties, en fonction de qui les parties sont, ainsi que la confidentialité de leurs engagements et obligations contractuels, les parties peuvent choisir d’insérer une clause compromissoire qui choisit l’arbitrage, et non le contentieux, dans leur contrat. Une telle clause compromissoire rendrait invalide la compétence des juridictions, à l’exception des cas d’appui et/ou de supervision des procédures d’arbitrage, et définirait le siège de tout futur arbitrage. En outre, la clause compromissoire stipulerait clairement la loi applicable, les règles procédures applicables (LCIA, IFTA, ICC, etc.), le nombre d’arbitres, la langue de l’arbitrage et si des droits d’appel existaient.

Si et quand un litige apparaît, la partie mécontente se référerait tout simplement à la clause compromissoire stipulée au contrat et, probablement après quelques tentatives de négocier et résoudre ce conflit directement avec l’autre partie, enregistrerait un arbitrage avec l’institution d’arbitrage désignée dans la clause compromissoire, conformément aux règles d’arbitrage institutionnel désignés.

L’arbitrage est très souvent utilisé dans le secteur de l’entertainment et les industries créatives, où la réputation et la goodwill sont parmi les actifs les plus importants détenus par l’entreprise créative, et donc où la confidentialité et le secret sont essentiels.

Par exemple, le 19 juillet 2017, une commission d’arbitrage du Mediation and Arbitration Centre de l’OMPI a tranché sur une affaire en dispute entre les éditeurs musicaux major et indépendants BMG, Peermusic, Sony/ATV/EMI Music Publishing, Universal Music Publishing et Warner/Chappell Music, ainsi que AEDEM (plus de 200 petits et moyens éditeurs musicaux espagnols), d’un côté, et la société de collecte de droits espagnole SGAE, de l’autre côté. L’arbitrage, ayant une nature contraignante pour les parties, ciblait principalement deux demandes:

  • le partage inéquitable d’argent reçu par SGAE de la part d’un utilisateur de musique et redistribué par SGAE à cet utilisateur de cette musique, en tant que titulaire de droit d’auteur et
  • la distribution inappropriée de redevances pour l’utilisation de musique inaudible ou à peine audible.

Après avoir étudié les éléments de preuve, les trois arbitres de l’OMPI ont décidé:

  • qu’afin d’avoir une distribution équitable, pour que les autres auteurs ne souffrent aucun préjudice, des changements aux règles de distribution de la SGAE s’imposaient. Ces règles devaient être modifiées afin que les diffuseurs ne reçoivent, via leurs sociétés d’édition, pour les utilisations musicales faites durant des heures matinales (lorsqu’il n’y a pas d’audience significative ou de valeur commerciale) une fourchette comprise entre 10% et 20% du total collecté auprès d’eux, respectivement. Les arbitres ont unanimement décidé que cela devait être 15%. Après application de cette limite, de nouvelles règles de distribution devraient en outre refléter une valeur équitable pour la diffusion musicale durant d’autres plages horaires de programmation ;
  • que les distributions devaient cesser pour la musique inaudible, telle qu’identifiée par la  technologie utilisée par la société espagnole BMAT ou une autre société utilisant une technologie similaire;
  • que la SGAE devait disperser son ‘fond à peine audible’, tel que décrit dans la sentence arbitrale écrite.

5. Les décisions d’ADR sont-elles exécutoires? Quelle est la nature obligatoire des méthodes d’ADR existantes?

Une sentence arbitrale est finale et obligatoire, mais une partie peut faire appel auprès des juridictions sur un point de droit, à moins que la convention d’arbitrage n’exclut cette option. La permission de la juridiction pour faire appel de la sentence est sévèrement restreinte, conformément à l’Arbitration Act 1996 en Angleterre & au Pays de Galles, et conformément aux articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile en France (et peut même être exclue par la convention d’arbitrage) et l’appelant doit démontrer, entre autre, que la détermination de la question de droit va substantiellement affecter les droits des parties et qu’il est juste et approprié que la juridiction prenne position sur cette question/ce différend.

La sentence arbitrale peut aussi être remise en cause sur la base de ce que le tribunal arbitral n’avait pas la compétence pour statuer sur le conflit, ou qu’il y avait une sérieuse irrégularité affectant ce tribunal arbitral, la procédure ou la sentence (par exemple, le tribunal a omis de tenir compte de toutes les questions juridiques qui lui ont été posées, ou était partial).

La Convention sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères 1958 (la « Convention de New York« ), à laquelle tant l’Angleterre que la France sont parties, permet l’exécution de tant les sentences arbitrales anglaises, que des sentences arbitrales françaises, parmi les 157 pays membres de la Convention de New York, en conformité avec les propres lois de ces pays. De même, l’Arbitration Act prévoit l’exécution en Angleterre d’une sentence arbitrale rendue dans un autre état membre de la Convention de New York. La méthode la plus commune d’une telle exécution est d’obtenir le jugement d’une juridiction anglaise concernant la sentence (et ce jugement peut ensuite être exécuté en tant que jugement de la juridiction anglaise). De l’autre côté de la Manche, les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile prévoient l’exécution en France d’une sentence arbitrale rendue dans un autre état membre de la Convention de New York, après la publication d’une ordonnance d’exequatur par le Tribunal de grande instance compétent en France. 

Les protocoles transactionnels qui sont conclus durant une médiation ou une négociation sont des contrats et sont donc exécutoires si les conditions de validité d’un contrat sont remplies. Si, par extraordinaire, une des parties violaient les stipulations du protocole transactionnel, les autres parties seraient dans leur bon droit d’entamer une action judiciaire en rupture des obligations contractuelles, devant les tribunaux.

 

Pour conclure, les procédures de résolution alternative des conflits dans les industries créatives sont tout particulièrement adaptées aux spécificités et besoins du secteur de l’entertainment et des industries créatives en général, où les deals transfrontaliers sont la norme et le besoin de protéger la réputation et la goodwill des partenaires commerciaux contractants est crucial. Alors que la légitimité des clauses de non-divulgation et de confidentialité énoncées dans les protocoles transactionnels existants est chaudement débattue en ce moment, en relation avec les cas de harcèlement sexuel contre Harvey Weinstein, Bob Weinstein, Brett Ratner, Dustin Hoffman, James Toback, Kevin Spacey, Louis C.K., etc., il est judicieux de stipuler des clauses compromissoires bien rédigées dans les accords de production de film, et les contrats de travail, conclus avec l’équipe du film ‘above-the-line’, ainsi qu’avec les acteurs sélectionnés pour le tournage du film, afin d’éviter tout désastre promotionnel et marketing, tel que celui subi par Lionsgate lors de la sortie du film « Exposed », un thriller ayant pour vedette Keanu Reeves, après que le réalisateur de ce film ait demandé à ce que son nom soit retiré de l’affiche.

 

Annabelle Gauberti est l’associée fondatrice de Crefovi, notre cabinet d’avocats à Londres et Paris spécialisé dans le conseil aux industries créatives en général, en particulier en contentieux et en résolution alternative des conflits dans les industries créatives. Elle est solicitor of England & Wales, ainsi qu’avocat au barreau de Paris.

Annabelle est en outre la présidente de l’International association of lawyers for the creative industries (ialci).

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Droit du marketing luxe et mode: comment sécuriser vos pratiques

Crefovi s’associe à Les Echos Formation pour présenter une formation d’une journée de pointe sur le droit du marketing luxe et mode: comment  sécuriser vos pratiques.

 

Droit du marketing luxe et modeCette journée de formation très innovante fournira une vue complète sur les aspects juridiques auxquels il faut faire attention, lorsque l’on planifie et organise des campagnes de marketing et de publicité, ainsi que des défilés de mode.

Du droit à l’image et du « publicity right » aux contrats avec les égéries et les ambassadeurs de la marque, en passant par les contrats d’endorsement, ainsi que la gestion des relations de la marque avec les agences (agences de mannequins, agences de publicité, superviseurs musicaux, etc), aucune pierre ne sera laissé en jachère par Crefovi durant ce séminaire.

Dates de cette formation:

  • mardi 25 avril 2017
  • jeudi 30 novembre 2017

Objectifs de cette formation:

  • Maîtriser les éléments essentiels d’une négociation gagnant-gagnant avec les égéries et mannequins, ainsi que les agences de publicité, les sync agents et les superviseurs de musique
  • Comprendre qui sont les parties prenantes, leurs postures et leurs différents rôles dans la prise de décision et d’influence, concernant le choix des égéries, des chansons accompagnant le défilé ou la campagne publicitaire, des mannequins, des campagnes publicitaires et des défilés
  • Comparer les stratégies et voies de négociation, pour obtenir le maximum d’investissement dans la campagne publicitaire ou le partenariat, de la part d’une égérie ou d’un « brand ambassador », tout en respectant le droit à l’image et les « publicity rights »
  • Maximiser le potentiel « marketing » des médias sociaux tout en minimisant les risques juridiques
  • Utiliser la lutte anti-contrefaçon comme stratégie de marketing du luxe

Résumé du programme:

09:30 – 11:30: LA CAMPAGNE PUBLICITAIRE : UN VIVIER DE RÉFLEXIONS JURIDIQUES
  • Les rapports entre la marque de luxe et les agences de publicité : comment s’assurer que le « brief » écrit par la maison de luxe est bien compris ?
  • Le contrat avec l’égérie : gérer les agents, les talent agencies et la relation contractuelle avec la star
  • La musique synchronisée dans la publicité : un parcours balisé
  • Les rapports avec les médias, droit à l’image et propriété intellectuelle : presse écrite, TV, sites de streaming (YouTube, Vimeo)
  • Médias sociaux et droit : comment maximiser le potentiel du digital tout en maîtrisant le risque juridique ?
11:45 – 13:30 – LE DÉFILÉ CHAQUE SAISON: UN CHALLENGE JURIDIQUE CERTAIN !
  • Les contrats avec les mannequins et autres prestataires de service : un enjeu important
  • Le photographe et le défilé : droit à l’image, contrefaçon et redevances
  • Le défilé en musique : comment ça marche, d’un point de vue juridique ?

Témoignage
Un directeur juridique témoigne sur son expérience de gestion de la négociation et de l’élaboration de l’ensemble des contrats de partenariats avec les brands ambassadors de sa marque. Il s’exprime sur les enjeux juridiques existants lors de telles négociations.

14:30 – 15:30 – ETUDE DE CAS
  • Rihanna v Topshop.
  • Pourquoi le respect du droit à l’image est primordial dans le secteur du luxe et de la mode.
  • Catherine Zeta-Jones v Caudalie
15:45-17:15 – LA LUTTE CONTRE LA CONTREFAÇON COMME OUTIL DE MARKETING ET DE PUBLICITÉ
  • L’état des lieux de la lutte contre la contrefaçon dans le luxe et la mode
  • Les nouveaux outils de lutte contre la contrefaçon – juridiques ou non-juridiques
  • Les actions de lobbying contre la contrefaçon avec l’ECCIA, le Walpole, le Comité Colbert, etc.
17:15-18:00 – RÉSUMÉ FINAL

Résumé final sur les points-clés à retenir de la journée, pour développer à bien les campagnes marketing et promotionnelles d’une maison de luxe, dans le respect de la réglementation en vigueur

Intervenant sur la formation

Annabelle Gauberti est avocat au barreau de Paris, ainsi que solicitor en Angleterre et au pays de Galles. Elle développe sa pratique sur la fourniture de services juridiques, pour des dossiers soit contentieux soit non-contentieux, à des entreprises et des particuliers travaillant dans les industries créatives en général, et les secteurs du luxe et de la mode, de la musique, du cinéma, de la télévision, de l’internet et des multimédias en particulier.

Mme Gauberti a plus de treize ans d’expérience dans la pratique du droit du luxe et de la mode. Depuis 2003, elle a écrit de nombreux articles sur cette discipline juridique.

Mme Gauberti est à la pointe de l’expansion et du développement du droit du luxe et de la mode, notamment en fournissant des cours et séminaires à des professionnels du luxe à l’Institut de la Recherche de la Propriété Intellectuelle (IRPI) et aux étudiants de MBAs en Luxury Brand Management, autour du monde.

Voici des liens vers les séminaires que Madame Gauberti a organisé et auxquels elle a participé comme intervenante:

https://crefovi.fr/couverture-mediatique/stars-hip-hop-cinema-produits-mode-luxe/

https://crefovi.fr/couverture-mediatique/propriete-intellectuelle-mode-luxe/

https://crefovi.fr/couverture-mediatique/crefovi-sync-license-midem-2015/

 

Les Echos Formation

Depuis 2003, Les Echos Formation accompagne aussi les grandes entreprises et le service public dans le développement de leurs compétences managériales avec une pédagogie à distance. Pour répondre à vos besoins, nous vous proposons notre savoir-faire d’éditeur de contenus (on et offline), d’intégrateur et d’animateur pour des programmes sur mesure dédiés aux équipes de management en s’appuyant sur ses multiples ressources et réseaux.

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Comment obtenir le déréférencement de liens concernant les personnes décédées sur Google | Le droit au déréférencement et les défunts

Que faire quand une personne aimée est décédée et que des écrits, images ou vidéos dégradantes et/ou indiscrètes concernant son décès sont publiés sur internet?

Comment les amis, la famille et les héritiers de cette personne décédée peuvent-ils rétablir une image appropriée et la réputation de cette défunte, sur le Far West virtuel qu’est le world wide web?

Comment  obtenir le déréférencement de liens concernant les personnes décédées sur Google?

 

Déréférencement de liens concernant les personnes décédées sur Google1. Déréférencement ou retrait: faits généraux et modalités

1.1. Qu’est-ce que le déréférencement ou le retrait?

Le déréférencement, aussi appelé retrait, est le procédé selon lequel les liens vers certains contenus écrits/audios/vidéos/photographiques disponibles sur internet (le “Contenu”) sont supprimés, des résultats générés par les fournisseurs de services de moteurs de recherche, après que des mots-clés précis aient été insérés dans l’outil de barre de recherche de ces mêmes moteurs de recherche. C’est ainsi que l’on retire les liens concernant des personnes décédées de Google.

Le déréférencement est un service que Google, ainsi que d’autres moteurs de recherche, peut fournir, soit de son plein gré, soit après y avoir été obligé par décision de justice.

Le déréférencement ne doit pas être confondu avec le fait de retirer du contenu d’internet en contactant directement les webmasters des sites web originaux qui publient le Contenu.

Google étant un moteur de recherche, il liste simplement le résultat des recherches, et permet l’accès grâce à des liens cliquables vers les sites web reliés aux mots-clés que l’on saisit dans la barre de recherche. Google, à la différence des webmasters des sites originaux, n’a aucun contrôle sur le contenu des pages web; les liens desquelles il propose d’afficher. Par conséquent, il serait inutile de demander à Google le retrait d’informations affichées sur une page web exposée sur un site internet tiers.

1.2. Quel est le but du déréférencement?

Google est, de loin, le plus populaire au monde des moteurs de recherche.

Selon Net Marketshare, Google occupe 80,52% du marché global des moteurs de recherche. La plupart des gens font appel à Google pour trouver le Contenu qu’ils recherchent et pour accéder aux pages web qui les intéressent.

Ainsi, le simple fait de faire déréférencer de Google un lien URL de ses classements rend le Contenu beaucoup plus difficile à trouver par les utilisateurs du Web. Le Contenu sera presque impossible à trouver par accident, et sera toujours assez difficile à trouver même en le cherchant spécifiquement.

1.3. Comment envoyer des demandes de déréférencement à Google?

Bien qu’il n’y ait aucune obligation légale de le faire, il peut être avisé, durant la première étape du processus de déréférencement, de contacter les webmasters des sites web tiers affichant le Contenu que vous souhaitez faire effacer.

Dans la plupart des cas, cette étape est malheureusement péniblement inefficace puisque de nombreux webmasters et éditeurs de sites web soit ne prennent même pas la peine de répondre, soit refusent de retirer le Contenu en question de leur site web.

Si vous avez tenté de contacter le webmaster et éditeur du site web tiers en vain, la prochaine étape sera alors de faire une demande auprès du moteur de recherche Google de retirer les liens URL, liant au Contenu controversé, de ses listes de recherches, afin que, alors même que le Contenu reste sur internet, les internautes ne le trouveront pas en utilisant le moteur de recherche Google, Google Images, Google recherches avancées (« Google advance search ») ou Google alertes.

Si vous avez décidé de ne contacter ni les webmasters, ni les éditeurs du Contenu directement en premier, comme cela est votre droit, la première étape sera de contacter Google et de requérir le retrait de ces liens, comme expliqué ci-dessus.

Alors qu’il est possible d’exercer votre droit auprès des opérateurs de moteurs de recherche tels que Google par tous moyens, Google a rendu cela relativement aisé pour vous.

Donc, comment retirer des liens concernant des personnes décédées de Google? Google a créé et publié certains formulaires en ligne, qui peuvent être remplis de son site web.

Il y a deux types de formulaires Google:

  • le formulaire de « retrait d’informations de Google »: ce formulaire vous permets de remplir une demande afin que Google déréférence les informations vous concernant de ses résultats de recherche, de façon plus générale. Il est destiné aux résidents européens ainsi qu’aux résidents non-européens.

Ces formulaires requièrent que vous divulguez les informations suivantes:

  • le nom complet de la personne dont vous voulez faire retirer les données;
  • votre nom complet, si vous agissez pour le compte d’une autre personne;
  • votre relation avec la personne dont les données sont l’objet de la demande de déréférencement faite à Google (par exemple, “parent”, “avocat”, etc.);
  • une adresse de contact électronique;
  • le pays de la loi duquel la demande devrait être examinée;
  • les URLs que vous souhaitez voir effacer des listes de Google;
  • quelques explications écrites sur les raisons pour lesquelles vous voulez que ces URLs soient déréférencés (limitées à approximativement 500 caractères, ce qui, en pratique, ne vous permet de donner que des explications très limitées) et
  • une copie scannée de la preuve d’identité de la personne dont vous voulez que les données soient effacées.

1.4. Taux de succès des demandes de déréférencement

Google a supprimé 345 millions de liens URL en 2014, 558 millions de liens URL en 2015 et 908 millions de liens URL en 2016.

Bien que le nombre de liens supprimés ait augmenté considérablement d’année en année, le nombre de demandes de déréférencement s’est aussi accru.

Au mois de mars 2016, Google avait reçu plus de 400.000 demandes, examiné plus de 1,4 millions de liens URL, et retiré  42,6% des liens URL pour lesquels ils avaient reçu des demandes de déréférencement.

Toutefois, le taux des effacements, comparé au nombre de demandes, est maintenant en déclin.

Est-ce parce que de plus en plus de personnes font des demandes de déréférencement déraisonnables et/ou parce que Google devient de plus en plus difficile dans son processus de sélection de ces liens URL qui devraient être déréférencés?

2. Cadre réglementaire en Europe: le régime le plus protecteur des personnes physiques au monde

La réglementation sur la protection des données personnelles est, dans l’Union Européenne, rédigée par chaque état-membre séparément, à la date de cet article.

2.1. La décision de la CJUE Costeja: le droit au déréférencement dans l’UE

Cette décision est un jugement de la Cour de Justice de l’Union Européenne (“CJUE”) rendu le 26 novembre 2014, à laquelle il est généralement fait référence comme la décision sur le “Droit à l’oubli”.

Ce jugement avant-gardiste reconnaît que les opérateurs de moteurs de recherche, tels que Google, traitent des données personnelles et sont qualifiés de responsables du traitement de données au sens de l’Article 2 de la Directive 95/46/EC.

Conformément aux dispositions de la Directive 95/46/EC, les personnes concernées par les données personnelles pourront faire une demande de déréférencement de liens URL vers du Contenu considéré comme étant en violation avec leurs droits fondamentaux (c’est à dire le droit à la vie privée et à la protection des données personnelles).

La décision de la CJUE reconnaît qu’une personne concernée peut “demander (à un moteur de recherche) que les informations (qui la concernent personnellement) ne soient plus disponible au public à cause de son inclusion dans (…) une liste de résultats”. La Cour force alors les moteurs de recherche tels que Google à effacer, quand demandé, les liens URL qui sont “inadéquats, sans pertinence ou ayant perdu leur pertinence, ou excessifs par rapport aux buts pour lesquels ils avaient été traités et à la lumière du temps qui s’est écoulé.”

Si les moteurs de recherche n’accordent pas de telles requêtes de déréférencement, les personnes concernées peuvent déposer une plainte auprès des Autorités Européennes de Protection des Données personnelles (“AEPDs”), ou toute autorité judiciaire compétente, de leurs états européens respectifs. Les AEPDs examineront alors la plainte, touchant au refus partiel ou total de déréférencer le Contenu, utilisant une liste de critères communs. En effet, une première analyse des plaintes reçues jusqu’ici et provenant de personnes concernées dont les demandes de déréférencement avaient été refusées par Google et d’autres moteurs de recherche, a permi aux AEPDs d’établir une liste des critères communs à utiliser par elles afin d’évaluer si la loi sur la protection des données personnelles avait été respectée. Les AEPDs évalueront les plaintes au cas-par-cas, en utilisant des critères tels que:

  • le résultat des recherches concerne-t-il une personne physique – c’est à dire un individu? Et le résultat des recherches apparaît-il lorsqu’une recherche sur le nom de la personne concernée est effectuée?
  • La personne concernée tient-elle un rôle dans la vie publique? Est-ce que la personne concernée est une personne publique?
  • Est-ce que la personne concernée est un mineur?
  • Les données personnelles sont-elles exactes?
  • Est-ce que les informations sont sensibles au sens de l’Article 8 de la Directive 95/46/EC (c’est à dire que ces informations ont un impact supérieur sur la vie privée de la personne concernée que des données personnelles « ordinaires’, telles que du Contenu concernant la santé, sexualité ou les croyances religieuses d’une personne)?
  • Est-ce que les données personnelles sont à jour? Les données personnelles sont-elles disponibles plus longtemps que nécessaire par rapport au but du traitement?
  • Le Contenu est-il volontairement rendu public? Est-ce que la personne concernée pouvait raisonnablement s’attendre à ce que le Contenu serait rendu public?
  • Est-ce que les données personnelles sont relatives à une infraction pénale?

La décision de la CJUE a été reçue, en particulier en Grande Bretagne et aux Etats-Unis d’Amérique, avec des critiques. Un éditorial du New York Times a déclaré qu’elle pourrait saper la liberté de la presse ainsi que la liberté d’expression

Le Groupe de Travail sur la Protection des Données de l’Article 29 (« Article 29 Data Protection Working Party »), un organe consultatif indépendant européen sur la protection des données et le respect de la vie privée, a analysé le jugement de la CJUE, et écrit des lignes directrices exhaustives pour la mettre en oeuvre. Un des points les plus importants de ces lignes directrices rédigées pour mettre en oeuvre le jugement de la CJUE, est que, quand il est décidé que des liens URL doivent être effacés d’un moteur de recherche, ou lorsqu’un moteur de recherche accepte de retirer des liens URL, l’effet de ce déréférencement devrait être effectif dans le monde entier, et non limité seulement à l’extension du pays (c’est à dire les domaines de l’UE) où la demande a été faite. En pratique, cela signifie que dans tous les cas le déréférencement devrait aussi être effectif sur tous les domaines pertinents, y-compris « .com ».

La décision de la CJUE est un énorme pas en avant pour la protection des données personnelles en Europe, étant donné qu’elle renforce le droit d’une personne au contrôle de l’accès à ses données personnelles sur internet, et met en place un « droit à l’oubli » reconnu.

Donc, comment effacer des liens concernant des personnes décédées de Google? La décision de la CJUE ne concerne que la protection des données personnelles et de la vie privée des personnes vivantes. En effet, elle précise que la demande de déréférencement doit être faite par la personne dont les données personnelles sont affichées sur internet.

2.2. Règlement Général sur la Protection des Données Personnelles

Le Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques eu égard au traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données personnelles, est entré en vigueur le 24 mai 2016 et s’appliquera seulement à partir du 25 mai 2018 (le « Règlement Général sur la Protection des Données personnelles » ou « RGPD »).

Le RGPD consacre en tant que loi le droit à l’oubli, comme énoncé en son Article 17. Conformément à son objectif principal de permettre aux personnes concernées de prendre contrôle de leurs propres données personnelles, le RGPD dispose le droit au déréférencement (« droit à l’oubli ») qui permettra aux personnes concernées de demander aux responsables du traitement des données personnelles (u compris les moteurs de recherche comme Google) de supprimer leurs données, s’il n’y a aucune raison légitime pour leur rétention.

L’innovation dans le RGPD, comparé au régime en vigueur exposé dans la Directive 95/46/EC, est qu’actuellement les personnes concernées ont seulement le droit de demander une décision judiciaire pour cesser le traitement de leurs données personnelles, quand ces dernières causent des dommages, tandis que le RGPD permet aux personnes concernées d’éviter l’intervention d’un tribunal, coûteuse et longue, en réglant la problématique directement avec le responsable du traitement des données personnelles (y compris tout moteur de recherche).

Puisqu’une personne concernée est définie de manière large comme étant « toute personne physique pouvant être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un identifiant comme un nom, numéro d’identification, données de localisation, identifiant en ligne, un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale » dans le RGPD, cela vaut la peine de vérifier si une telle définition englobe tant les personnes vivantes que mortes.

Dans son « Considérant 27 », le RGPD donne à chaque État-membre le choix pour étendre la protection aux défunts, ou non. Il précise que ce « Règlement ne s’applique pas aux données personnelles de personnes décédées. Les États-membres peuvent prévoir des règles quant au traitement des données personnelles de personnes décédées« .

Par conséquent, quelques États-membres de l’UE, comme la France, ont choisi d’inclure les personnes décédées dans la définition de personnes physiques à qui les dispositions du RGPD s’appliqueront, tandis que d’autres, comme le Royaume-Uni, excluent explicitement les personnes décédées de leurs règlementations (voir ci-dessous).

Dans le contexte d’un Brexit imminent, et selon l’AEPD britannique, qui s’appelle « Information Commissionner Office » (« ICO« ), « le RGPD s’appliquera au Royaume-Uni à partir du 25 mai 2018 puisque le gouvernement a confirmé que la décision britannique de quitter l’UE n’affectera pas la mise en œuvre du RGPD« , bien qu’il y ait toujours des questions sur la manière dont le RGPD s’appliquera une fois que le Royaume-Uni aura quitté l’UE.

Depuis que le RGPD est entré en vigueur en mai 2016, la plupart des états-membres de l’UE ont déjà commencé à adapter leurs propres réglementations internes afin de s’y conformer.

2.3. Data Protection Act 1998 au Royaume Uni

Le Data Protection Act 1988 énoncé les lois relatives à la protection des données personnelles au Royaume Uni.

Cependant, il expose clairement dès le début, qu’il ne s’applique pas aux données de personnes décédées. En effet, dans sa Partie I « Basic interpretative provisions », le the Data Protection Act 1998 précise que les « données personnelles » signifient les données qui sont reliées à un individu vivant qui peut être identifié« . Ceci exclut donc les défunts.

Le Data Protection Act 1998 ne sera probablement pas amendé dans l’avenir, puisque le RGPD permet aux états-membres de limiter leurs lois relatives à la protection de données personnelles, aux personnes vivantes.

Donc, le Data Protection Act 1998 et l’AEPD britannique, l’ICO, n’offre aucune solution pour, ou de protection à, des personnes voulant voir le Contenu et les liens nuisibles concernant des membres décédés de leur famille, retirés des moteurs de recherche comme Google.

2.4. Loi informatique et libertés en France

La loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés française, généralement mentionnée comme la « Loi informatique et libertés », est bien plus favorable envers des membres de la famille et/ou des amis d’une personne décédée faisant face à une telle situation. En effet, la loi énonce une section entière consacrée aux personnes décédées.

La loi informatique et libertés a été modifiée par la loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016, pour prendre en compte le nouvel ensemble de règles résultant du prochain RGPD.

Premièrement, l’Article 40 de cette loi permet aux personnes physiques de demander au responsable d’un traitement des données personnelles de modifier ces données les concernant. Ces données personnelles peuvent être rectifiées, complétées, mises à jour, verrouillées ou effacées si elles s’avèrent inexactes, incomplètes, équivoques, périmées, ou si leur collecte, utilisation, communication ou conservation est interdite.

On donne ainsi aux personnes physiques un grand champ de contrôle sur leurs données personnelles sur Internet. Cependant, la loi informatique et libertés va au-delà, en accordant des droits sur des données personnelles relatives à des personnes décédées.

En effet, l’Article 40-1 de la loi informatique et libertés expose que « toute personne peut définir des directives relatives à la conservation, à l’effacement et à la communication de ses données à caractère personnel après son décès« . De plus, « en l’absence de telles directives rédigées par quelqu’un, les héritiers de cette personne concernée peuvent accéder aux traitements de données à caractère personnel qui concernent cette personne décédée, afin d’identifier et d’obtenir la communication de ces données« .

Un des avantages de cette loi est qu’elle permet à une personne de donner des instructions quant à ce qui devrait être fait avec ses données personnelles en ligne après sa mort. La personne peut décider à l’avance la suppression, la conservation ou la communication de ses données personnelles après son décès. Elle donne aussi des droits aux héritiers de la personne pour agir même lorsque la personne décédée n’a laissé aucune instruction. La partie III de ce même Article 40-1 permet aux héritiers d’une personne décédée de faire prendre en compte aux responsables de traitement de données personnelles, la mort de cette personne et, à cet égard, à s’opposer au traitement de ces données de la personne décédée, et de faire enlever, modifier ou mettre à jour de telles données personnelles.

Donc, comment enlever des liens concernant des personnes décédées de Google? Si Google refuse d’accorder la demande de déréférencement de certains liens URL, qui dirigent vers des pages web exposant un Contenu contrevenant sur une personne morte, il peut vraiment valoir la peine de se plaindre à l’AEPD française, la Commission Nationale Informatique et Libertés (« CNIL« ), de ce que Google a violé les dispositions de la loi Informatique et Libertés. Tant que le moteur de recherche a une filiale en France, la CNIL confirmera qu’elle est compétente pour examiner une telle plainte faite par un héritier d’une personne décédée, bien qu’un tel héritier ou telle personne décédé ne soient pas résidents en France.

3. Cadre règlementaire aux Etats-Unis d’Amérique: aucune protection pour les personnes décédées à ce jour

3.1. Les réglementations de base

Aux Etats-Unis, les régimes spéciaux varient d’un état à un autre, mais, il y a un trait commun très clair par rapport à la protection de données personnelles, qui est que la liberté d’expression (c’est à dire le premier amendement de la Constitution des Etats-Unis), dépasse le droit de contrôle d’une personne  sur ses propres données personnelles.

Avec ceci en mémoire, il est clair que, quand les données personnelles en question sont celles d’une personne décédée, la balance entre la vie privée et la liberté d’expression est plus favorable à cette dernière, aux Etats-Unis.

3.2. L’affaire Nicole Castouras

Ce point de vue est devenu manifeste dans le litige Nicole Castouras, qui s’est déroulé à Orange County, en Californie, entre 2006 et 2012.

Nicole Castouras, 19ans, est morte le 31 octobre 2006, en percutant la Porsche de son père, qu’elle n’était pas autorisée à conduire, dans un poste de péage en béton près de la jonction Alton Parkway sur la Route 241 en Californie. Les photos de son cadavre ont été répandues par la Police de la Route de Californie (« California Highway Patrol »), l’organisme appliquant la loi en Californie et ayant juridiction sur les patrouille de toutes les routes et autoroutes de Californie, et qui peut aussi agir comme police d’Etat. Ces photographies étaient si macabres, qu’elles ont suscité une curiosité malsaine de la part du grand public et ont été repostées des milliers de fois sur Internet, devenant virales.

Nicole’s parents then started an extremely expensive and protracted legal battle, against search engine Google and the California Highway Patrol, which lasted for years. The Castouras family lost the case against Google, further to requesting that the search engine de-link the articles and Content containing the images. Their only victory was to reach a settlement with the California Highway Patrol, under which the family received around USD2.37 millions in damages, caused by negligence and intentional infliction of emotional distress.

Les parents de Nicole ont alors commencé une bataille juridique, extrêmement coûteuse et prolongée, contre le moteur de recherche Google et la Police de la route de Californie, qui a duré pendant des années. La famille Castouras a perdu l’affaire contre Google, suite à sa demande de déréférencement par le moteur de recherche des articles et du Contenu contenant les images. Leur seule victoire a été d’obtenir une transaction avec la Police de la route de Californie, auprès de laquelle la famille a reçu un montant d’à peu près 2,37 millions USD en dommages et intérêts, causés par négligence et le fait d’avoir volontairement infligé de la détresse émotionnelle.

Comment enlever les liens concernant les personnes décédées de Google, quand on se trouve aux Etats Unis d’Amérique? Puisque le droit à l’oubli consacré par la décision de la CJUE, et le RGPD, disposent que le retrait des URL controversés, doit être fait sur toutes les extensions des noms de domaine, y compris le nom de domaine .com, et bien que Google ne respecte pas cette règle pour l’instant (voir ci-dessous), il peut valoir la peine pour les héritiers d’un citoyen américain décédé, de déposer une plainte contre Google auprès de la CNIL française, tant que le Contenu controversé concernant la personne défunte est visible de France, sur Internet.

4. Les effets d’une demande de déréférencement fructueuse

4.1. Seulement les liens URL sont déréférencés de Google, le Contenu n’est pas effacé

Si Google accepte votre demande de retrait des liens (ou s’il est forcé de le faire par une AEPD ou par une décision de justice), cela ne signifie pas que le Contenu, vers lequel ces liens dirigent, sera enlevé d’Internet. Le Contenu restera exactement comme il était et vous pourrez toujours le trouver sur le world wide web.

Cependant, ceci ne signifie pas qu’il est inutile de remplir le formulaire demandant le retrait auprès de Google. Le déréférencement reste utile puisqu’il rend le Contenu beaucoup plus difficile d’accès et à trouver. En effet, le déréférencement signifie que vous ne pourrez pas trouver le Contenu en le cherchant sur Google, puisque Google aura enlevé les liens URL de ses résultats de recherche. Cela signifie également que les membres du public qui ne connaissent pas l’existence de ce Contenu que vous voulez cacher, ne tomberont jamais dessus en naviguant par hasard sur Internet.

Donc, bien que le Contenu reste en ligne, seules les personnes qui ont déjà eu connaissance de celui-ci et qui sont prêtes à dépenser du temps et des ressources importantes pour y avoir accès, pourront le trouver, puisqu’elles devront se donner beaucoup de mal et utiliser un autre moteur de recherche que Google, pour avoir accès au Contenu.

Bien sûr, vous pouvez déposer plusieurs demandes de déréférencement auprès d’autant de moteurs de recherche que vous le voulez, pas seulement avec Google. Ils devront tous respecter la jurisprudence mise en œuvre par la décision de la CJUE et les dispositions du RGPD sur le droit à l’oubli, soit en faisant droit à de telles demandes de référencement, soit en vous répondant et vous expliquant pourquoi ils refusent d’y faire droit.

4.2. Spécifique au pays/géolocalisation: une limitation spécifique à un pays, pour l’instant

Pour le moment, l’accord des demandes de déréférencement reste spécifique à chaque pays. Cela signifie que si Google a accepté, ou a été forcé d’accepter par une décision de justice, d’enlever des liens URL, et que la demande de déréférencement a été faite en France, alors c’est seulement lorsque vous cherchez sur l’extension française de Google « Google.fr », que vous ne trouverez plus ces liens. En effet, si vous prenez le temps pour vérifier aussi sur « Google.com », ou une autre extension de pays, alors vous trouverez les liens URL vers le Contenu. Cela signifie que les liens ne seront pas trouvés par hasard désormais, mais ils seront toujours facilement disponibles pour les membres du public qui les recherchent activement.

Le Groupe de travail de la protection de données personnelles de l’Article 29 mentionné ci-dessus, le groupe de travail européen qui a écrit des directives pour la mise en oeuvre du droit à l’oubli consacré par la décision de la CJUE, expose dans ses directives que le déréférencement devrait être effectif sur toutes les extensions de Google, y compris « Google.com ». Cependant, Google refuse toujours une telle interprétation du jugement de la CJUE, expliquant que moins de 5 % de recherches européennes sont faites via « Google.com » et que Google dirige automatiquement des recherches Internet aux extensions locales. Ainsi, en enlevant simplement le lien URL d’une extension d’un pays européen, il évitait déjà presque toutes les découvertes accidentelles du lien en question, selon Google. Google va plus loin en disant que les personnes trouvant le lien URL étaient celles qui le cherchaient activement de toute façon, et auraient fini par le trouver en utilisant par exemple un autre moteur de recherche s’ils avaient continué leur recherche.

4.3. L’action de la CNIL contre Google: une approche avant-gardiste

Cette approche molle adoptée par Google, par rapport à la restriction géographique étroite du processus de déréférencement des liens URL dirigeant vers le Contenu controversé, n’est pas bien passé en Europe.

Le 10 mars 2016, après plusieurs lettres de mise en demeure et une tentative avortée de régler ce différend à l’amiable, la CNIL française a condamné Google à une amende de 100.000 euros pour violation des dispositions de la Directive 95/46/EC, des dispositions de la loi informatiques et libertés et de la jurisprudence de la CJUE sur le droit à l’oubli. Précisément, la CNIL a indiqué que Google devait déréférencer les URL sur toutes les extensions des noms de domaines de tous les pays, y compris « Google.com ».

La CNIL a souligné deux points majeurs dans sa décision:

  • Les services de moteurs de recherche de Google constituent un seul processus de traitement des données personnelles et ses extensions géographiques ne peuvent être considérées comme un traitement de données séparé. En effet, l’entreprise a initialement exploité uniquement « .com » et a progressivement ajouté des extensions pour chaque pays afin de fournir des services plus adaptés à chaque pays et langue nationale.
  • Donc, pour que le droit des résidents français de déréférencer des liens URL en rapport avec leurs données personnelles soit correctement respecté, le déréférencement doit être appliqué à toutes les extensions des pays de Google.

Google a rapidement fait appel contre la décision de la CNIL publiée publiquement, en déposant un rapport sommaire devant Conseil d’Etat français. Une décision du Conseil d’Etat est attendue et doit être rendue pendant le deuxième trimestre de 2017, donc soyez vigilant!

5. La meilleure stratégie pour obtenir le déréférencement

Comment effacer les liens concernant des personnes décédées de Google ?

Les divers pays en Europe ont des politiques différentes concernant la protection des données personnelles.

Si vous êtes un résident ou citoyen d’un État-membre de l’UE, alors cela vaut la peine de jeter un œil aux réglementations de protection des données personnelles en vigueur dans d’autres États-membres, afin de faire du « forum shopping ».

Si vous êtes un résident ou citoyen des Etats-Unis d’Amérique cependant, votre meilleure stratégie est de ne pas essayer de battre Google devant un tribunal, aux Etats-Unis, puisque vous échouerez indubitablement dans la plupart des cas. L’approche la plus raisonnable est de viser la personne ou l’entité juridique qui a répandu les données personnelles et les informations en premier lieu, si ceci est applicable à votre cas, afin d’obtenir des dommages et intérêts auprès d’eux.

5.1. La meilleure stratégie est d’escalader votre demande auprès de l’Autorité Européenne de Protection des Données personnelles française, la CNIL

Comme nous l’avons vu ci-dessus, les réglementations françaises sur la protection des données personnelles sont parmi les plus protectrices au monde, en particulier pour les données personnelles des personnes décédées. C’est pourquoi cela vaut la peine de passer par l’AEPD française, la CNIL, pour obtenir le déréférencement de liens URL, plutôt que, par exemple, l’AEPD du Royaume-Uni, et cela même pour un résident britannique.

Dans tous les cas, avant d’envisager une assignation en justice, il est moins coûteux et plus sage de d’abord déposer une plainte auprès de la CNIL. La procédure de plainte avec la CNIL est gratuite et assez facile à entreprendre puisqu’elle peut être faite entièrement en ligne. En outre, leur site web possède également une version anglaise, rendant la procédure beaucoup plus simple pour les ressortissants d’un autre pays.

La plainte peut être déposée en ligne, sur le site web de CNIL. Vous devrez remplir un formulaire avec vos informations personnelles et télécharger ensuite une copie de votre demande faite auprès de Google, une copie du message de refus de Google, ainsi que n’importe quel document qui peut soutenir votre plainte. Il y a aussi un espace pour n’importe quelles explications que vous voulez envoyer à la CNIL pour leur examen. La plainte déposée sera alors distribuée à un examinateur de la CNIL, qui a deux mois pour commencer à examiner le refus de Google et votre plainte.

La CNIL examine votre demande selon la loi française. C’est pourquoi vos chances de réussir sont bien plus élevées en passant par la CNIL que par l’ICO, particulièrement si vous voulez déréférencer des liens URL concernant une personne décédée.

En outre, la CNIL a déjà montré son efficacité (et sa robustesse) face à Google, par exemple quand elle a infligé une pénalité de 100.000 euros à Google, comme décrit ci-dessus.

5.2. Agir par étapes progressives: demande de retrait, escalade à la CNIL et, en dernier ressort, assignation devant une juridiction française

Premièrement, vous devez déjà avoir essuyé un refus de Google de déréférencer les liens, pour commencer le processus d’escalade.

Et avant de faire une demande de déréférencement à Google, il serait préférable (mais en aucun cas une obligation légale), d’essayer de contacter les webmasters des sites web exposant le Contenu controversé, puisque ces éditeurs peuvent décider de simplement le retirer.

La raison pour laquelle vous avez besoin de tout d’abord remplir une demande de déréférencement auprès de Google et d’attendre de recevoir un éventuel refus, est que la CNIL contacte Google afin de savoir la raison de refuser le déréférencement du Contenu, et ensuite d’évaluer si Google était dans son droit ou pas de refuser.

Si la procédure de plainte devant la CNIL échoue (ou même avant d’aller devant la CNIL), il est possible de porter cette affaire devant les tribunaux français. Cependant, il est recommandé de commencer par un dépôt de plainte devant la CNIL, puisque la procédure est gratuite (contrairement à l’action devant le tribunal) et plus rapide qu’un procès.

L’article 79.2 du RGPD dispose que toute procédure contre un contrôleur de données, tel que Google, peut être portée devant les tribunaux de l’état-membre de l’UE où le responsable du traitement des données ou son sous-traitant, ont un établissement. Google a un établissement en France: sa filiale, Google France. Par conséquent, les citoyens d’autres états-membres de l’UE peuvent assigner Google en justice en France, pour faire respecter leur droit à l’oubli, ou celui de leur proche décédé. Ceci cependant, sera seulement une option pour les citoyens britanniques tant que le Royaume-Uni est un état-membre de l’UE. Après l’achèvement du Brexit, les citoyens britanniques ne pourront plus faire respecter leur droit à l’oubli en France, à moins que des accords bilatéraux appropriés entre l’UE et le Royaume-Uni n’aient été mis en place.

L’avantage d’engager des procédures judiciaires en France, pour faire respecter son droit à l’oubli, est que la loi française s’appliquera conformément à l’Article 82.6 du RGPD qui dispose que la loi applicable est celle du pays où la procédure devant les tribunaux a été portée. C’est une bonne nouvelle pour les personnes concernées, puisque la loi française est beaucoup plus favorable à la protection des données que la loi britannique, en particulier concernant le droit à l’oubli des personnes décédées.

 

Alix de la Tour et Annabelle Gauberti (traduit en français par Melina MacDonald)

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Crefovi va au European Film Market EFM & à la Berlinale | Crefovi

Le cabinet d’avocats en droit de l’entertainment et des médias, basé à Paris, Crefovi, peu après avoir été admis comme arbitre sur le panel d’arbitres de la Independent Film & Television Alliance (IFTA), va réseauter et parler business à la Berlinale 2017 et au European Film Market.


Crefovi va au European Film Market EFMLe cabinet d’avocats en droit de l’entertainment et des médias, basé à Paris, Crefovi, adopte une approche de plus en plus ciblée pour développer et renforcer sa pratique en droit du cinéma et des médias. Suite à un voyage de reconnaissance à Los Angeles en janvier 2015, à son adhésion à la Beverly Hills Bar Association en mars 2015, à sa présence active au
festival du film de Cannes 3 ans d’affilé, le cabinet d’avocats en droit de l’entertainment et des médias, basé à Paris, Crefovi a reçu son accréditation professionnelle pour assister à la Berlinale et au European Film Market (EFM) du 13 au 19 février 2017. L’expertise de Crefovi dans le conseil de ses clients dans des dossiers en droit du cinéma, tels que le financement de films, les accords de production et le management au quotidien des aspects juridiques de la production d’un film , a pris une nouvelle dimension plus tôt cette année quand Crefovi a été admis sur le panel des arbitres de la Independent Film & Television Alliance (IFTA) à Los Angeles, Californie. Le cabinet d’avocats en droit de l’entertainment et des médias, basé à Paris, Crefovi, offre tant du conseil juridique que des services de contentieux vis-à-vis de transactions en droit du cinéma.

Nous y serons!

Sa présence à la Berlinale et au European Film Market est essentiel, afin de rencontrer les clients de Crefovi, réseauter avec des prospects, d’autres professionnels travaillant pour l’industrie cinématographique et les organisateurs du festival. En effet, le European Film Market et la Berlinale sont parmi les salons professionnels de l’industrie cinématographique les plus importants au monde. Ils sont restés fidèle à leurs but fondateur: attirer l’attention sur, et hausser le profil de, films avec le but de contribuer au développement du cinéma, booster l’industrie cinématographique au niveau mondial et célébrer le cinéma à un niveau international. De nombreux talents majeurs, managers et professionnels de l’industrie du film se rassemble à Berlin, chaque année, pour parler business et se détendre.

Crefovi va au European Film Market EFM et à la Berlinale 2017

Annabelle Gauberti, associée fondatrice de Crefovi, sera à la Berlinale et au European Film Market et à leurs évènements. Nous pensons depuis longtemps que le European Film Market et la Berlinale sont parmi les évènements internationaux clé sur le calendrier de l’industrie cinématographique, donc c’est un vrai privilège que d’être accrédité pour y participer. En plus de présentations, discussions, ateliers et d’amples opportunités de networking au Marché du Film, la Berlinale a aussi un programme intéressant de films long-métrage et de shorts, à présenter. Avec un mix diversifié de genres, nous sommes particulièrement attirés par la découverte de Django, avec Reda Kateb et Cécile de France, et Richard Gere ainsi que Steve Coogan dans The Dinner. Si tout cela semble être une opportunité trop importante pour la manquer, vous pouvez réserver votre accréditation et voir la sélection officielle complète de la Berlinale, sur le site internet du European Film Market. Une des USPs de la Berlinale et des évènements du European Film Market est la cible sur la création d’un vrai dialogue entre les participants et les speakers, donc si vous participez à une discussion où Annabelle est présente, n’hésitez pas à lui poser une question! Vous pouvez aussi la trouver après, si vous voulez discuter de quoi que ce soit spécifiquement. Au plaisir de vous retrouver là-bas!

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Financement de films | Comment financer la production de votre film?

Lorsque nous étions au Festival de Cannes en mai 2016, nous n’avons pas pu nous empêcher de remarquer que l’un des sujets les plus abordés par tous les professionnels présents était le financement de films, ou l’absence de tels financements. De plus, les clients de l’industrie du cinéma de Crefovi nous sollicitent souvent sur ce sujet délicat. Comment finance-t-on les productions cinématographiques de nos jours ? Quelles sont les meilleures stratégies pour faire financer et produire son film au jour d’aujourd’hui?

 

Aux dernières nouvelles, ce n’est pas facile. Il vous faudra travailler dur, et de façon efficace et professionnelle pour gagner la confiance et l’appui financier des parties prenantes qui ont le pouvoir de financer votre projet de film, ou, tout au moins, de permettre d’économiser de l’argent en le produisant.

1. Pourquoi a-t-on besoin de financement pour un film exactement?

Les postes de dépenses pour un film sont vastes, tant en nombre qu’en taille, et peuvent être divisés selon les diverses étapes de création cinématographique, comme suit.

1.1. L’idée

Tous les films débutent avec un moment d’inspiration. De bonnes idées et concepts de trames sont la base d’un projet de film solide. Les scénaristes ont en général l’idée ou l’histoire initiale mais les producteurs, qui sont chargés de lever les fonds pour les projets de films, contribuent aussi souvent des idées.

Les idées de films peuvent être originales, ou adaptées de pièces de théâtre, de romans ou de faits réels, ce qui constitue à peu près la moitié de tous les films produits à Hollywood.

Les idées ne peuvent pas être protégées par le droit d’auteur – ou par tout autre droit de propriété intellectuelle – puisque le droit d’auteur subsiste uniquement dans l’expression tangible d’idées. Cela s’appelle la dichotomie idée/expression.

Ainsi, les cinéastes doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger leurs idées et histoires, en ne les divulguant qu’après avoir pris des mesures protectrices préalables (par exemple en demandant aux personnes réceptrices de l’information de signer un accord de confidentialité) et/ou en prenant une assurance erreurs et omissions de production et une assurance risques multimédias qui couvre la responsabilité juridique et la défense de la société productrice de films contre les actions en justice alléguant l’utilisation non-autorisée, le plagiat ou la copie de titres, formats, idées, personnages, intrigues, ainsi que la concurrence déloyale ou la violation de vie privée ou de contrat.

1.2. Financement du développement

L’étape suivante dans le développement d’un projet de film est de transformer une idée ou histoire ébauchée en un scénario finalisé et prêt à la production.

L’argent pour le financement du développement (« development money ») est la somme monétaire nécessaire pour investir dans votre idée, jusqu’à ce qu’elle soit dans une forme qui soit présentable aux investisseurs et en mesure d’attirer le financement pour la production (« production financing »). Les fonds de financement du développement sont utilisés, par exemple, pour payer le scénariste lors de la rédaction ou réécriture du scénario, ainsi que les frais de déplacement du producteur lorsqu’il se rend à des marchés du film afin d’organiser le financement prévente de la part d’investisseurs, ainsi que le repérage et les tests caméra. Cela couvre aussi les coûts administratifs et des frais généraux jusqu’à ce que le film soit officiellement en pré-production.

Les producteurs œuvrent typiquement pour obtenir des fonds pour le développement du scénario, ou, s’ils peuvent se le permettre, investissent ces fonds de développement eux-mêmes.

En effet, le financement du développement est le plus onéreux et les financeurs qui investissent des fonds pour le développement s’attendent à un bonus de 50% plus 5% sur les honoraires du producteur. Le paiement du bonus se fait en général le premier jour du tournage principal (c’est à dire, la prise de vue ou production), avec les 5% dus sur les bénéfices du producteur versés lorsque le film commence à recouvrer les coûts.

1.3. Développement du scénario

Une fois que les fonds de financement du développement sont obtenus, et une fois que l’idée de la trame est en place, un processus de négociations entre le scénariste et le producteur (ou la société de production ou le studio de cinéma) débute.

Le scénariste prend un agent pour le représenter. Celui-ci joue un rôle critique en s’assurant que les intérêts du scénariste sont protégés durant le processus de négociation. Cet agent s’assure aussi que le scénariste est convenablement payé, selon ce que ses droits de propriété intellectuelle pourraient représenter à l’avenir.

Le producteur a un choix, pour faire avancer le projet de film en ce qui concerne le développement de son scénario: il peut soit simplement acheter les droits sur l’idée de trame ou sur le matériel à partir duquel le scénario a été directement adapté (un roman ou une pièce), soit acheter une option sur les droits du film. La première transaction est une cession de droits d’auteur. Acheter une option sur les droits du film veut dire que le producteur a le droit de développer le film, mais seulement pendant une période de temps donnée, c’est ainsi une licence de droit d’auteur exclusive.

Dans les deux cas, le producteur est la seule personne autorisée à développer l’idée de film en un scénario. Il paie le scénariste en versements prédéterminés, moins importants, pendant cette période, et peut décider de payer ce scénariste un montant bien plus élevé pour tous les droits sur le film une fois que le tournage commence. Une fois que les termes du contrat ont été négociés, le scénariste peut enfin commencer à travailler sur le scénario.

Le scénariste entre alors en action et, si c’est nécessaire, écrira tout d’abord un synopsis de scénario, aussi appelé « concept ». Contrairement à un « traitement », qui consiste en une narration de tout ce qui se passe dans le scénario, le synopsis ne contient que les éléments les plus importants ou intéressants de l’histoire. Un synopsis est un court résumé des éléments basiques de votre histoire. Il décrit la trame dramatique de l’histoire en quelques phrases.

Si le producteur aime le synopsis, le scénariste procédera alors à la rédaction du traitement, qui, comme décrit ci-dessus, est une description en prose de l’histoire, écrite au présent, relatant le déroulement du film, scène par scène. Le traitement est une ébauche de l’histoire où le scénariste peut décrire les fondements du film et la structure de l’histoire, avant d’entrer dans les complexités de réaliser des scènes entièrement détaillées, avec des dialogues, actions précises et descriptions de décors. Le traitement est l’équivalent d’un croquis de peintre, qui peut être travaillé et retravaillé avant de réaliser la toile finale. Il est bien plus simple de couper, faire des ajouts et réorganiser des scènes sous cette forme que dans un scénario entièrement détaillé.

Le projet du scénariste (« author’s draft ») est la première version complète de la narration rédigée dans le format typique d’un scénario. L’accent du projet du scénariste est mis sur la trame, le développement des caractères, le conflit, les actions, les décors et les dialogues. Le projet du scénariste est l’objet de nombreuses révisions et réécritures avant de devenir un scénario finalisé, qui est la dernière version du projet du scénariste avant d’en arriver au scénario de tournage. Le but du projet du scénariste est de rester simplifié, flexible et « lisible ». Ainsi, les informations techniques (comme les angles détaillés des caméras, les indications de jeu, le positionnement ou les descriptions de décor détaillées) sont limitées au strict minimum. Il est important de ne pas tenter de diriger l’ensemble du film, scène par scène, dans le projet du scénariste. Les visualisations et interprétations détaillées du scénario ont lieu plus tard, pendant les étapes de pré-production et de production.

Une fois que vous avez complété vos réécritures et êtes arrivé au scénario final, vous serez prêt à mettre ce scénario en production, en le transformant en un scénario de tournage. Le scénario de tournage est la version du scénario que l’on met en production, c’est à dire le scénario à partir duquel l’équipe créative (directeur de la photographie, chef décorateur, etc.) travaillera et à partir duquel le film sera tourné. Toutes les scènes sont numérotées afin de faciliter la découpe du scénario et organiser la production du film. Cette version comprend également des informations techniques spécifiques sur la visualisation du film, telles que les angles de caméras, la taille des prises, les mouvements de la caméra, etc.

1.4. Packaging

Une fois le scénario terminé, le producteur l’envoie à des réalisateurs de film pour évaluer leur intérêt et dénicher le réalisateur approprié pour le projet de film.

Le réalisateur et le producteur décident ensuite comment ils veulent tourner le film et qui ils vont embaucher pour les soutenir dans l’exécution de ce projet.

Une façon habituelle de rendre le projet de film plus commercial est d’attacher des stars très connues au scénario.

Afin de faire du film une réelle proposition commerciale, le producteur doit savoir combien le film coûtera exactement pour être réalisé.

Les investisseurs potentiels voudront savoir comment le producteur planifie de lever l’argent et comment il envisage de les rembourser.

Les agents et agences sont les forces vives de l’industrie cinématographique. Ils structurent les accords, détiennent les clés de chaque porte et souvent portent ou brisent les projets. Pour un producteur de films, le fait d’avoir des relations solides dans ce milieu des agents est tout aussi important que d’avoir une bonne histoire sur laquelle fonder son projet.

Le packaging d’agence réfère au fait qu’une agence assistera dans un/tous les services suivants: le packaging talent, le financement, les ventes et la représentation internationale. Gardez en tête que les agences gagnent leurs revenus en percevant une commission de 10 à 15% sur les honoraires de leurs clients (qui comprennent outre les talents, les scénaristes, producteurs, réalisateurs, etc.). Ainsi le fait qu’une agence package tout un projet, au lieu de n’avoir qu’un des membres de son portefeuille-clients impliqué, permettra de faire un grand pas en avant.

Le principe sous-jacent à retenir est le fait que les agents voient chaque opportunité comme une transaction commerciale: quel que soit le projet, la décision est toujours fondée sur des considérations financières. Ainsi, trouver l’agence appropriée (les plus grosses agences ne sont pas forcément les meilleures pour les projets plus petits) et encourager les agents en leur offrant pleines capacités de packaging, rendra les meilleurs résultats financièrement et stratégiquement.

1.5. Financement

Faire des films est une entreprise onéreuse, et le producteur doit obtenir assez de fonds pour faire le film aux standards les plus élevés possibles.

Pour obtenir les investissements nécessaires pour produire le film, le producteur doit voyager vers, et rencontrer, des investisseurs potentiels et pitcher son projet avec succès.

L’avocat du producteur va ensuite rédiger les contrats pour conclure les accords financiers entre producteur et investisseurs ou financeurs. En effet, il existe des départements de banques qui se spécialisent dans le financement de films et qui proposent des prêts de production cinématographique.

Le producteur peut également faire des bénéfices à partir des préventes, en vendant les droits sur le film avant qu’il ne soit tourné. Par exemple, pendant le Festival et le Marché du film de Cannes 2016, le studio de télévision et de films STX a tiré le gros lot en investissant environ USD50 millions pour les droits internationaux sur le prochain projet de Martin Scorsese, « The Irishman ».

1.6. Pré-production

Une fois le financement en place, la société de production embauche le cast et l’équipe de tournage, et la préparation détaillée du tournage commence.

Il existe une distinction entre le personnel above-the-line (tel que le réalisateur, scénariste et producteurs) qui ont été impliqués dans le projet de film dès la phase de développement, et l’équipe technique below-the-line, qui n’est impliquée qu’au stade de la production.

Il importe de noter qu’en France, la plupart des réalisateurs de films ne font pas que réaliser, mais aussi produisent, co-produisent et écrivent presque toujours les scénarios de leurs films. Ainsi, leur revenu est constitué d’un salaire, comme réalisateur-technicien, à quoi s’ajoute une garantie minimum en tant que réalisateur, et une autre garantie minimum comme scénariste du film, avec ou sans scénaristes additionnels.

Tous les chefs de départements sont embauchés, tels que le responsable des sites de tournage, le directeur de la photographie, le directeur de casting, le superviseur du scénario, l’éclairagiste, le preneur de son, le chef décorateur, le directeur artistique, le décorateur de plateau, le coordinateur de construction, le coordinateur de cascades, le superviseur de post-production, le monteur, le producteur des effets spéciaux, le concepteur sonore. Le scénario de tournage est envoyé à tous ces chefs de départements lorsque la pré-production commence.

Le directeur de casting, le réalisateur et producteur commencent à identifier et faire le casting des acteurs.

Les storyboards sont créés, à partir du scénario final. Ils sont utilisés comme plans pour le film, avec chaque prise planifiée à l’avance par le réalisateur et le directeur de la photographie. Ils ont une séquence d’illustrations graphiques des prises qui visualisent une production vidéo. La plupart des films à budgets élevés ont un story-board très détaillé. Ces story-boards peuvent également vraiment faciliter le processus de post-production, lorsqu’il est temps de monter le film.

Le chef décorateur planifie chaque aspect visuel du film et embauche des personnes pour dessiner et construire chaque partie.

Tous les autres chefs de département passent par ce processus de planification et d’embauche, pour leurs départements respectifs.

Les scènes à effets spéciaux sont planifiées avec encore plus de détails que les scènes normales et peuvent parfois prendre des mois à dessiner et construire.

1.7. Le tournage ou production

Les cinéastes et producteurs doivent faire preuve de prudence dans leur approche pour donner le feu vert au projet de film et avancer vers la production, en requérant un consentement unanime de tous les producteurs, agents commerciaux et conseil d’administration des directeurs de la société immatriculée spécialement pour le film, avant de commencer.

Le tournage commence et les fonds sont libérés, ce qui est une étape fondamentale dans la réalisation du film.

Une production cinématographique importante peut impliquer des centaines de personnes, et c’est une lutte constante que de faire respecter le calendrier de tournage et le budget. Les productions cinématographiques sont dirigées avec stricte précision. Les calendriers de tournage sont typiquement de 9 à 30 jours, et l’on passe en général entre 12 et 14 heures sur le plateau de tournage, de l’aube au coucher de soleil. Si la production prend du retard, les financeurs et assureurs peuvent intervenir.

Un scénario de 90 pages produit sur un calendrier de tournage de 24 jours permet au réalisateur de prendre le temps approprié sur le tournage, tout en gardant les coûts totaux au minimum – en filmant en moyenne moins de 4 pages par jour.

Le département des caméras est chargé d’obtenir toutes les séquences dont le réalisateur et le monteur ont besoin pour raconter l’intrigue.

Une fois que l’éclairage et le son sont mis en place, que le maquillage et le coiffage ont été vérifiés, le tournage peut commencer.

Chaque effet spécial est construit avec attention et doit être filmé en faisant en sorte qu’il y ait le moins de risques de blessure possible pour les acteurs et l’équipe de tournage.

La production est un processus intense et stressant, surtout pour les producteurs et le réalisateur du film.

1.8. Post-production

La post-production commence en général pendant le tournage, dès que les premiers « rush » – séquences brutes – et le son sont disponibles. Quand les séquences traitées arrivent, le monteur les transforme en scènes et les assemble ensemble, pour en faire une séquence narrative pour le film.

Le monteur lit le scénario et les story-boards, regarde les rushes, et à partir de ces informations, coupe le film en fonction de ce qu’il estime être préférable pour rendre l’histoire meilleure.

Il y a deux façons d’effectuer la post-production :

  • La façon à l’ancienne, c’est-à-dire avec du film celluloïd. On tourne et monte ou colle le film sur un matériel de montage. Peu de cinéastes montent leurs films de cette façon aujourd’hui.
  • La nouvelle façon est de manière numérique. On digitalise tous les rushes (s’ils ont été tournés sur du film, il faut les téléciner ou les scanner vers un format numérique).

Le calendrier typique pour monter un film et de 8 à 10 semaines. Pendant ce temps, le monteur créé plusieurs projets pour le film. Le premier est appelé le « premier montage » (« rough cut« ) et le dernier la « copie d’étalonnage » (« answer print« ).

Il y a deux conclusions pour un montage, la première lorsque l’on est satisfait des images visuelles (verrouillage image ou « locking picture » en anglais) et le second lorsque l’on est satisfait du son (verrouillage son ou « sound lock » en anglais).

Une fois que l’image est « verrouillée », le département son travaille sur la synchronisation de la piste audio, en créant et éditant chaque son.

Des effets numériques sont ajoutés par des professionnels des effets spéciaux et les titres et le générique sont ajoutés.

L’étape finale du montage de l’image est l’étalonnage des couleurs et l’établissement de l’esthétique finale du film.

Pendant cette phase de post-production, il est aussi habituel de préparer :

  • un package cinéma numérique: un disque dur qui contient la copie finale de votre film encodée pour qu’elle puisse être passée en salles de cinéma;
  • un scénario des dialogues, pour que des territoires étrangers puissent doubler ou sous-titrer le film. Ce scénario contient le « time code » précis pour chaque morceau de dialogue de façon à ce que le sous-titreur ou doubleur sache exactement où placer son dialogue;
  • une image de campagne (avec le titre et les crédits), qui est la première chose qu’un distributeur potentiel ou programmateur de festival verra de votre film. Cette image devra lui permettre de savoir exactement en quoi consiste le film;
  • une bande-annonce de 90 à 120 secondes qui traduit le caractère et l’atmosphère de votre film, sachant que les décisions de programmation et de distribution seront souvent fondées sur la solidité de la bande-annonce.

1.9. Ventes

Pendant que le film est encore en post-production, le producteur essaiera de le vendre aux distributeurs (s’il n’a pas déjà vendu les droits à l’étape de financement).

Le réalisateur et les producteurs doivent avoir une stratégie de préventes, de distribution et de marketing qui optimise la rentabilité finale du film. La clé d’une stratégie marketing B-to-B gagnante est de viser les marchés du film principaux – Cannes, Berlin, Toronto, Sundance, Tribeca, Venise et l’émergeant South by South West -, tandis que le même agent commercial qui a packagé le film supervise la vente finale.

Le monde de la vente de films est divisé entre le marché domestique et le marché international, et il y a des sociétés de vente pour ces deux marchés spécifiques.

Les producteurs ont tendance à travailler sans assistance commerciale pour les transactions domestiques, étant donné qu’il est dans leur intérêt de développer ces relations et de conclure les contrats en personne, pour avoir une porte ouverte pour de futurs projets qui auraient besoin d’une distribution similaire.

Pour aider à vendre le film à des distributeurs à l’international, le producteur s’entoure des services d’un agent commercial et lance son film en l’envoyant dans des festivals de films. Des projections à haute visibilité dans des festivals du film prestigieux sont des atouts pour générer du buzz autour du film.

La bande-annonce et utilisée pour montrer aux acheteurs les aspects les plus vendeurs du film.

Les distributeurs sont capricieux de plusieurs manières. Le business a changé (pensez à la récente croissance des services de VOD et de streaming) et les deals internationaux vis-à-vis des deals domestiques sont de plus en plus difficiles. En effet, être un distributeur est toujours risqué: si le film est un succès, les distributeurs ne perçoivent que leurs commissions; tandis que si c’est un échec, ils perdent leurs garanties minimum, les frais d’impression ainsi que les dépenses de communication et publicité. C’est pourquoi la meilleure façon d’être un distributeur prospère, est, de nos jours, d’être aussi le producteur, ou au moins coproducteur, parce que vous gagnez alors de l’argent sur les droit résiduels et internationaux, qui sont bien plus élevés comparés aux droits d’exploitation domestiques seuls.

Trouver le bon distributeur prend du temps. HBO, IFC, Magnolia, Focus Feature ou Miramax sont des exemples de distributeurs « boutique » pour la diffusion, la VOD et le streaming de contenu. Le processus de recherche des distributeurs les plus appropriés pour votre projet de film, vous donnera de l’entraînement pour le pitcher, ainsi que la possibilité de comparer de nombreux vendeurs différents, pour jauger les styles, les compétences et l’adéquation artistique.

Tout comme les agences de talent sont très motivées, les agents commerciaux (courtiers de film internationaux) et distributeurs (acheteurs et exploitants) sont eux aussi focalisés sur le bénéfice escompté généré par l’exploitation économique du film. Certes, il existe des acheteurs et des vendeurs qui sont spécialisés dans la recherche de contenu pour les marchés de cinéma d’art et d’essai, mais ils sont de moins en moins nombreux.

1.10. Marketing

Tandis que les touches finales sont en train d’être faites au film, les distributeurs prévoient leur stratégie marketing pour « vendre » le film au public.

Il est essentiel de connaître le public et l’équipe marketing organise des projections tests pour voir comment le film est reçu.

Des kits de presse, posters et autres matériaux publicitaires sont publiés, et le film est publicisé et promu. Un clip « b-roll » peut être envoyé à la presse, basé sur une scène brute pour un documentaire « making of », qui pourrait inclure des clip « making of » ainsi que de interviews effectués durant le tournage.

1.11. Exploitation

L’exploitation en salles, aussi appelée sortie en salle, reste toujours la première voie par laquelle les films atteignent leurs audiences.

En effet, un succès au box-office revient en général à un succès financier.

Les distributeurs de films accompagnent souvent la sortie d’un film avec une soirée de lancement, une première red carpet, des communiqués de presse, des interviews avec la presse, des projections en avant-première pour la presse et des projections dans des festivals.

La plupart des films sont également promus à travers leurs propres sites web, qui sont distincts de ceux de la société de production ou du distributeur.

Pour les films les plus importants, le personnel clé s‘est souvent contractuellement engagé à participer à des tours promotionnels dans lesquels ils sont présents à des premières et des festivals, répondent à des interviews avec de nombreux journalistes TV, presse et en ligne.

Les productions les plus importantes peuvent avoir recours à plus d’un tour promotionnel, de façon à rafraîchir la demande d’audience à chaque fenêtre de diffusion.

1.12. Autres opportunités de diffusion

Une sortie en salles réussie fait du film un produit recherché, qui peut être vendu à travers des voies plus lucratives, tels que les DVDs et jeux.

Depuis l’invention du home vidéo au début des années 80s, la plupart des films à succès ont suivi un modèle avec plusieurs fenêtres de diffusion distinctes. Un film peut d’abord être diffusé dans quelques cinémas sélectionnés (sortie en salles limitée), ou, s’il est assez bien reçu durant les tests, être diffusé plus largement en salles.

Une option plébiscitée afin de développer le potentiel de ventes domestiques d’un film, est d’avoir une première phase de sortie initiale sur une plateforme d’exploitants limitée, couplée avec une diffusion en téléchargement numérique sur iTunes et Amazon – les vente sont alors portées par les fréquentations en salles pour les marchés les plus importants, mais aussi par les téléchargements numériques pour les plus petits marchés. La deuxième phase de diffusion est par VOD et chaines câblés tels que HBO, Showtime et potentiellement Hulu – les ventes sont alors portées par le bouche à oreille créé lors de la première phase. Une troisième phase suit souvent. Elle couple le streaming sur Netflix et Amazon Prime avec une vaste diffusion DVD pour augmenter les vues en streaming et augmenter les ventes de DVD. Enfin, durant sa quatrième phase, le film capitalise sur des ventes stables et le bouche à oreille du public, pour obtenir des ventes sur réseau télévision et les ventes de droits de diffusion (syndication). Dans le jargon du monde de la diffusion de films, la syndication consiste en l’octroi d’une licence sur le droit de diffusion de programmes de télévision par de multiples chaînes TV, sans passer par un réseau de diffusion.

Ensuite, le film est diffusé, normalement à des moments différents, à plusieurs semaines (ou mois) d’intervalle, dans des segments de marchés différents, comme la location, la vente au détail, la télévision à la carte, in flight entertainment, le câble, le satellite, ou la télévision d’accès libre. En effet, le film peut être diffusé en salles ou, occasionnellement, directement via les médias des consommateurs (DVD, VCD, VHS, Blu-ray) ou le téléchargement direct par un fournisseur de médias numériques. Les ventes dans l’industrie hôtelière, notamment via les chaînes d’hôtels et le divertissement de bord, peut apporter des millions en revenus additionnels.

En effet, de nos jours, les droits résiduels, aussi prénommés « droits voisins », comme sont appelés ces revenus additionnels, apportent la majeure partie des profits générés par le film, et non les droits d’exploitation. Ces droits résiduels sont récoltés par des sociétés de collection de droits, telles que Fintage House et RightBack, ce qui ajoute de la transparence au processus de collecte des revenus générés par le film. Les droits des distributeurs pour le film sont en général vendus pour une distribution mondiale.

Les distributeurs et la société de production partagent ensuite les profits.

En tant que producteur de film, vous devriez prendre des précautions en vous assurant qu’une clause d’audit et insérée dans le contrat de distribution, ce qui vous permettra d’auditer les comptes du distributeur de façon à vérifier que tous les revenus récoltés, à partir de toutes les sources, sont bien inclus dans les relevés de droits voisins reçus de la part de ce distributeur.

Il convient de remarquer que dans au moins 10 pays de l’Union Européenne, y compris la France, l’Allemagne, l’Espagne et la Belgique, les distributeurs de services de TV payants et/ou opérateurs de services VOD, doivent légalement contribuer au financement de la production, soit à travers de contributions à des fonds de soutien, soit en investissant directement dans la production. Ces arrangements sont souvent complémentaires aux, et étendent les, dispositions de droit fiscal qui requièrent des contributions de la part des exposants, diffuseurs, et distributeurs vidéo : toutes les activités de distribution doivent contribuer au financement de la production.

2. Comment finance-t-on un film aujourd’hui?

Commençons par le commencement: avez vous écrit un business plan? Rédiger un plan d’affaires est presque aussi important que de trouver un bon scénario. Vous devez préparer un plan d’attaque afin d’obtenir l’argent nécessaire pour tourner votre film. En effet, en tant que producteur ou réalisateur, votre première priorité doit être la création d’un business plan viable et réaliste. Beaucoup de cinéastes créent une ébauche de business plan d’abord, puis trouvent un script qui correspond à ce qu’ils pensent pouvoir lever comme fonds.

2.1. Le modèle studio (« studio model »)

Ici, la stratégie consiste à réunir 3 à 5 films d’un genre similaire, et à approcher les investisseurs avec un groupe de films similaires. Si l’un de ces films a du succès, il pourra rapporter un profit, pour lui-même ainsi que pour les 2 à 4 autres projets de film dans ce groupe.

S’il est vrai que cette stratégie, consistant en la réduction de risques en mettant plus d’un œuf dans son panier, a l’air super, il est nécessaire de se demander si l’on pense vraiment être capable de mener à bien plusieurs projets simultanément. Vous préférerez peut être collaborer avec des cinéastes, qui sont sur la même longueur d’onde, avec des projets similaires.

2.2. Financement public

De nombreux pays ont désormais des politiques fiscales et des mesures incitatives à l’investissement pour les cinéastes. Les législations nationales permettent aux producteurs de subventionner les coûts déboursés pour la production.

Par exemple, le programme européen MEDIA a environ 20 programmes pour médias et cinéastes. Vous devez déposer une candidature pour obtenir des fonds et faire du lobbying auprès des décisionnaires jusqu’à ce que vous obteniez vos fonds non réglementés (soft money).

De nombreux cinéaste européens rédigent un business plan en fonction des règles et régulations autour de l’argent MEDIA. Cela vaut aussi pour les fonds flous (« soft money ») des autres pays.

Un autre exemple est le gouvernement du Royaume-Uni, qui injecte des dizaines de millions de livres sterling dans l’industrie cinématographique anglaise chaque année (en utilisant les fonds de la National Lottery !). Après la disparition très critiquée du UK Film Council, l’argent publique du Royaume-Uni est désormais distribuée par le British Film Institute (BFI). Film London a aussi mis en place un Production Finance Market (PFM), son événement de financement de film d’une durée de deux jours, co-organisé avec le BFI London Film Festival. Le PFM encourage le développement de nouvelles relations d’affaires entre les cinéastes, producteurs et investisseurs du Royaume-Uni, reliant des entreprises de ventes internationales et permettant d’assurer diverses formes d’investissements dans des sociétés et projets de films.

Comme les fonds publics de soft money sont toujours lourdement sur-souscrits et sur-sollicités par des cinéastes et producteurs en concurrence, vous ne devez pas trop vous reposer sur la perspective d’obtenir des fonds publics. De plus, ces fonds imposeront des restrictions, qui pourraient facilement compromettre votre intégrité créative.

2.3. L’equity

Ce sont le investissements en argent (« hard cash« ) faits pour votre projet de film par un seul investisseur, un groupe d’investisseurs et des investissements personnels de vos collègues, amis et de votre famille.

Les investissements en actions requièrent que les investisseurs détiennent une participation dans le film (c’est à dire la structure opérative, l’entité ad hoc spécialement immatriculée pour ce projet de film précis). Ils doivent également être remboursés (typiquement sur le montant au principal plus 20 pour cent) avant que les cinéastes et les producteurs ne voient des bénéfices.

2.4. Avantages fiscaux

Le tout est d’éliminer le risque du package du film.

A travers son Entreprise Investment Scheme (EIS) et Small Enterprise Investment Scheme (SEIS), le gouvernement du Royaume-Uni a créé l’un des meilleurs environnements au monde pour amoindrir les risques pris lors d’investissements faits dans des petites entreprises, jusqu’à 98 pour cent (selon le profil des investisseurs). L’EIS est conçu pour soutenir de plus petites entreprises à hauts risques à lever des fond en offrant une gamme d’allègements fiscaux aux investisseurs qui achètent de nouvelles actions dans ces sociétés.

Les projets de films sont des secteurs auxquels l’EIS et le SEIS peuvent s’appliquer, cependant, nous avons entendu que la Commission Européenne a audité les programmes britanniques EIS et SEIS et souhaite qu’ils ne s’appliquent qu’à de petites entreprises au Royaume-Uni à long terme; ce qui exclut les entités ad hoc constituées pour chaque projet de film. Avec le Brexit qui se profile cependant, il est probable que les EIS et SEIS soient toujours utilisés pour financer les projets de films du Royaume-Uni, à l’avenir.

Pour mettre en place des EIS ou SEIS qui fonctionnent, vous devez rédiger un business plan solide, avec un budget et un calendrier. Il faut remplir des formulaires fiscaux en ligne et enregistrer sa société privée limitée par actions britannique pour l’EIS. Si vous avez un problème, appelez une femme très aimable au Pays de Galles qui vous aidera à préparer les documents.

Quand bien même investir dans un film est vu comme étant « sexy » par beaucoup d’investisseurs privés, le ralentissement économique récent, le Brexit et la compétition existante pour bénéficier des EIS et SEIS entre cinéastes et producteurs, rendent les investisseurs timides et prudents. Il peut être utile de parler à des financiers de films britanniques, tels que le Fyzz Facility (qui a maintenant fusionné avec Tea Shop), qui ont un groupe d’investisseurs prêts à investir, à travers un financement de type « gap funding » (tel que ce terme est défini plus bas, dans le paragraphe 2.6 (Gap financing)), à travers l’EIS et le SEIS.

En France, les Sociétés de financement de l’industrie cinématographique et de l’audiovisuel (SOFICAS) constituent des enveloppes fiscales équivalentes aux EIS et SEIS anglais. Ce sont des fonds de participation financés par de l’argent provenant de taxes et impôts, et peuvent investir à la fois dans des productions cinématographiques et télévisuelles, de manière sélective. Leurs fonds proviennent de banques qui ont le droit de récolter des sommes auprès des contribuables français investisseurs privés qui veulent payer moins d’impôts sur le revenu en France. Comme les SOFICAS souhaitent récupérer leur argent, elles ont tendance à principalement faire du « gap funding » (tel que ce terme est défini plus bas, dans le paragraphe 2.6), en pourvoyant les producteurs avec les derniers fonds (qui sont les plus onéreux). Les SOFICAS se placent en général derrière les distributeurs dans l’ordre de recoupement. Seule une partie de l’argent des SOFICAS est investie dans des productions cinématographiques indépendantes. Chaque SOFICA peut investir 20 pour cent de son argent dans des co-productions (qualifiées) en langue étrangère, tant que le langage du film concorde avec la langue du pays du coproducteur étranger. En 2015, les SOFICAS ont investi €37 millions dans 112 films, dont 11 étaient des co-productions majoritairement étrangères, la plupart venant de producteurs belges ou anglais. Back-up Media est un manager hautement qualifié de SOFICAS pour le secteur des médias et du divertissement en France.

Les aides fiscales exigent de la part des producteurs qu’ils embauchent un certain nombre d’employés locaux pour l’équipe, qu’ils louent à des vendeurs locaux et exécutent la paie à travers des services locaux. Les aides fiscales sont fondées sur un processus de candidature et sont souvent longues à collecter (12 à 18 mois), et sont difficiles à obtenir (car elles impliquent beaucoup de paperasse administrative).

Par exemple, le UK film tax relief garantit que, pour une dépense de £20 millions ou moins, les sociétés de production puissent obtenir une remise en espèces allant jusqu’à 25 pour cent des dépenses admissibles. Pour les films dépensant plus de £20 millions, les sociétés de production peuvent obtenir une remise en espèces allant jusqu’à 20 pour cent des dépenses admissibles. Le UK film tax relief est grandement responsable de l’afflux récent de blockbusters internationaux au Royaume-Uni: « Star Wars : Le réveil de la force » (LucasFilm), « Avengers : L’ère d’Ultron » (Studios Marvel) et le dernier James Bond « Spectre » (EON) ont tous été tournés au Royaume-Uni, et pour la plupart d’entre eux, dans les Studios de Pinewood.

En France, le Tax Rebate for International Productions (TRIP)concerne les projets qui sont entièrement ou en partie créés en France et initiés par une société de production étrangère. Il est octroyé de façon sélective par le Centre National du Cinéma, le CNC, à une société de services de production française. Le TRIP représente jusqu’à 30 pour cent des dépenses admissibles en France : il peut être d’un montant total allant jusqu’à €30 millions par projet. Le gouvernement français rembourse la société candidate, qui doit avoir son siège social en France. « Thor » (Studios Marvel), « Moi, moche et méchant » et « Les Minions » (Universal Animation Studios) et « Inception » (Warner Bros) ont bénéficié du TRIP.

Pour les productions cinématographiques françaises, le Crédit d’impôt cinéma et audiovisuel (CICA) bénéficie aux producteurs français pour les dépenses ayant eu lieu en France pour la production de films ou de programmes TV. La réduction d’impôt CICA représente 20 pour cent des dépenses admissibles – et augmente à 30 pour cent de ces mêmes dépenses, pour les films dont le budget de production est de moins de €4 millions.

Certains crédits d’impôts sont vendables, transférables, ou même négociables selon la législation locale. Les états des USA, tels que le Nouveau Mexique, la Caroline du Nord, la Géorgie, New York et le Michigan, offrent de solides solutions sur ce terrain.

Cela vaut la peine, pour les producteurs de film, d’organiser en outre une « mise en concurrence » entre différents pays et territoires, fondée sur les crédits d’impôts et les subventions étatiques existants, avant de décider dans quel pays produire et effectuer la post-production d’un film. En effet, le Royaume-Uni et la France sont toujours en rivalité, le PDG de Film France, Valérie Lepine-Karnik notant que « l’année dernière (en 2014), les blockbusters américains ont dépensé plus de €1,6 milliards d’euros au Royaume-Uni, ce qui représente un demi-million de plus que la totalité de l’argent investi dans les productions nationales françaises en 2014« .

2.5. Préventes et co-productions

La stratégie, ici, est de vendre son film pas cher, en prévente, et de s’associer avec des producteurs à l’étranger pour obtenir de l’argent flou (« soft money ») dans d’autres territoires. En effet, en coproduisant, on peut obtenir davantage d’argent flou que ce qui serait normalement accessible pour la production du film.

Les accords de préventes sont des accords conclus et exécutés à l’avance avec des distributeurs, avant que le film ne soit produit. Ces accords sont fondés sur la force de la marquetabilité du projet et son potentiel de ventes dans chaque territoire visé. Le distributeur évaluera la valeur de votre projet de film en fonction du scénario, des acteurs et de l’équipe qui y sont attachés, ainsi que de l’approche marketing, et vous permettra ensuite de souscrire un prêt bancaire en utilisant l’accord de prévente comme garantie. Les préventes peuvent aussi résulter en un paiement direct (à un tarif réduit), de la part des acheteurs eux-mêmes. Les investissements en préventes exigent que le producteur rembourse à la banque le capital emprunté avant de tirer partie des bénéfices.

Le Royaume-Uni et la France on tout deux des traités bilatéraux de coproduction en place avec certains pays tels que :

  • L’Australie, le Canada, la Chine, l’Inde, Israël, la France, la Jamaïque, le Maroc, la Nouvelle Zélande, les Territoires Palestiniens Occupés et l’Afrique du Sud, pour le Royaume-Uni;
  • et l’Algérie, l’Argentine, l’Australie, l’Autriche, la Belgique, la Bosnie-Herzégovine, le Brésil, la Bulgarie, le Burkina Faso, le Cambodge, le Cameroun, le Canada, le Chili, la Chine, la Colombie, la Croatie, la République Tchèque, le Danemark, l’Egypte, la Finlande, la Géorgie, l’Allemagne, la Grèce, la Guinée, la Hollande, la Hongrie, l’Islande, l’Inde, Israël, l’Italie, la Côte d’Ivoire, la Corée du Sud, le Liban, le Luxembourg, le Maroc, le Mexique, la Nouvelle Zélande, la Pologne, les territoires Palestiniens, la Roumanie, la Russie, le Sénégal, la Serbie, la République Slovaque, la Slovénie, l’Afrique du Sud, l’Espagne, la Suède, la Suisse, la Tunisie, la Turquie, l’Ukraine, le Royaume Uni et le Venezuela, pour la France.

Par exemple, les films de Ken Loach, principalement produits au Royaume-Uni, bénéficient de fond français à travers la société de production française Why Not depuis « Looking for Eric » en 2009. « Mr Turner » de Mike Leigh a été coproduit par Diaphana.

De plus, la Convention Européenne sur les coproductions cinématographiques s’applique pour le moment dans les deux pays, même si cela cessera d’être le cas pour le Royaume-Uni après le Brexit.

Même si la coproduction peut fonctionner, il peut être difficile de monter des coproductions et vous aurez ainsi des partenaires financiers dans plusieurs territoires qui voudront certainement exercer un control créatif. De plus, en tant que producteur, vous devrez partager tous les bénéfices générés par votre film, non seulement avec les distributeurs, mais aussi avec vos coproducteurs répartis dans différents pays.

2.6. Gap financing – crédit d’anticipation

Une fois qu’une partie du capital a été levé, il vous est alors possible d’obtenir un prêt auprès d’une banque ou d’un prêteur privé sur les régions où le film n’a pas encore été vendu (et des éléments de sûreté additionnels, tels que la propriété intellectuelle ou des garanties commerciales).

Le crédit d’anticipation est uniquement disponible lorsque d’autres éléments ont été assemblés et qu’il y a une sûreté adéquate sur laquelle les investisseurs peuvent s’appuyer.

2.7. Placement produit

La stratégie est de s’associer à des marques pour obtenir des revenus en mettant en valeur leurs produits dans le tournage.

Par exemple, Heineken aurait payé un tiers du budget de USD150 millions de « Skyfall » pour faire du James Bond incarné par Daniel Craig un buveur de bière!

Non seulement vous pouvez obtenir une partie du financement de votre film à travers le placement produit, mais l’exposition qu’obtient ainsi la marque peut avoir une valeur bien supérieure au prix du placement produit et est en général vue comme étant moins chère qu’une publicité télé ou papier comparable.

Cependant, faire du placement produit dans un film signifie que vous serez toujours soumis à la surveillance des managers de la marque, ce qui peut freiner le processus créatif du film. De plus, peu de cinéastes indépendants ont la puissance de traction de James Bond! Les marques voudront toujours connaître la stratégie marketing du film, avant d’investir, ou même d’autoriser l’utilisation de leurs produits.

2.8. Crowdfunding

Le crowdfunding (Kickstarter, IndieGogo, Ulule, Kiss Kiss Bank Bank, etc.) est maintenant un sérieux candidat au financement de vos projets de films. Cela permet un modèle fondé sur les contributions de façon à lever du capital sans vendre d’actions.

Par exemple, le projet du film « Veronica Mars » et l’avant-dernier projet de film de Spike Lee « Da sweet blood of Jesus », ont tous deux été financés à travers Kickstarter en 2013. Spike Lee a levé USD1,4 millions pour ce projet de film d’horreur sur des vampires contemporains, une somme non-négligeable.

La stratégie est de mettre en place quelques récompenses (telles que des DVDs, t-shirts, un dîner avec le réalisateur connu du film), et de les offrir à vos amis, de la famille, ainsi qu’au public, en espérant les motiver à contribuer au projet de film. L’idée est de fonder une communauté qui adhère à votre projet.

Même les plus grands studios utilisent désormais le crowdfunding : Charlie Kauffman, un producteur, scénariste et directeur américain connu pour avoir écrit « Être John Malkovich » et « Eternal sunshine of the spotless mind », a ainsi levé plus de USD400.000 pour son nouveau projet « Anomalisa ».

Cela fait de la concurrence et rend encore plus difficile d’attirer des investisseurs vers votre projet. Ainsi, il vous faut un très bon business plan pour aborder le crowdfunding avec succès.

2.9. Reports (« deferrals »)

La stratégie est de faire en sorte que tout le monde travaille sur le projet, mais soit payé plus tard, sur les profits, s’il y en a. En effet, les producteurs peuvent ainsi éviter presque tous les coûts sur un projet, s’ils peuvent négocier des reports.

Il faut convaincre tout le monde que, pour faire le film maintenant, on ne peut pas attendre les investissements. En échange, vous promettez un pourcentage sur les profits, ce qui veut dire que les salaires de tout le monde peuvent potentiellement augmenter, en fonction du succès du film.

Les accords de reports stipulent en pratique que l’équipe, la production, les vendeurs, les locations et services sont tous rendus à l’avance et sans frais, jusqu’à ce que le film génère des bénéfices à sa sortie.

Les reports peuvent fonctionner mais dépendent de la confiance que l’équipe a dans le producteur. Souvent, les personnes ayant accepté les reports ne sont pas payées, même lorsque le film est un succès commercial. Il y a aussi la tentation de surévaluer la valeur du report, ce qui peut mener à d’âpres débats si les bénéfices du box-office ne sont pas à la hauteur des attentes. De plus, le financement par report est compliqué car les équipes et les acteurs expérimentés n’acceptent pas de travailler dans ces genres de structures.

2.10. Projets de films autofinancés

L’autofinancement des films implique que l’on n’a pas à s’occuper des investisseurs. Cela veut également dire que l’on doit faire très attention à l’argent puisque c’est le vôtre.

Par exemple, le réalisateur de « Tangerine », Sean Baker, a tourné son film exclusivement sur deux iPhones et est devenu l’un des réalisateurs les plus populaires en 2015, car « Tangerine » a été cité par de nombreux critiques comme étant l’un des meilleurs films de l’année. Dans un entretien avec Bret Easton Ellis en 2015, Sean Baker, 45 ans, a avoué toujours être lourdement endetté et devoir compter sur l’empathie et la bienveillance de ses parents pour joindre les deux bouts.

Bien que l’idée de tourner son film immédiatement avec ses propres ressources soit alléchante et très faisable dans le monde numérique d’aujourd’hui, il est important de remarquer que la majorité de ces films autofinancés sont un échec, en partie dû au fait que leurs scénarios ne sont pas assez bons. En passant par la méthode indie de l’autofinancement, les cinéastes sont passés à côté du cycle de développement, et personne ne leur a dit que leurs scénarios étaient mauvais.

 

3. Comment faire en sorte que votre projet de film sorte du lot aux yeux des financiers?

Comme mentionné dans notre introduction, il est difficile d’obtenir des financements pour des films dans le marché d’aujourd’hui. Bien sûr, un bon scénario, une bonne équipe expérimentée et un plan d’action pour parvenir au succès sont des conditions préalables nécessaires, mais cela n’est pas suffisant. Le facteur clé pour les investisseurs equity et les prêteurs, est de supprimer le risque, l’exposition financière et la spéculation – ce qui veut dire: quand vont-ils commencer à avoir un retour sur investissement et capital, et comment le garantir? Plus on évite de risque et de spéculation, en utilisant les étapes ci-dessous, plus grande est la chance de sécuriser du capital en argent liquide (« hard money« ).

3.1. Les agences

Comme mentionné au paragraphe 1.4. (Packaging) ci-dessus, les agences de talents sont difficiles à pénétrer. Ce sont des entités bien gardées, très établies et protégées. Elles sont les gardiennes du goût, du talent et des possibilités – et plus que tout, elles sont les forces vives des producteurs indépendants cherchant à mettre en place des projets avec du financement.

Une fois qu’on a du contenu adapté, il faut réussir à motiver un agent ou une agence concernant le projet. La meilleure façon est d’approcher les cinq agences les plus importantes – William Morris Endeavor, United Talent Agency, Creative Artists Agency, The Gersh Agency ry International Creative Management – pour le packaging de matériel de source de qualité – un script, attaché à des noms de talents établis – acteurs et directeurs, sous la représentation d’un bon agent commercial interne.

Comme dans la plupart des entreprises du secteur du divertissement, les agents pensent en termes de chiffres – combien mon entreprise/moi-même, gagnera avec ce deal ? Il faut encourager l’agence en lui offrant la possibilité de packager le projet – placer plusieurs rôles auprès de leur vivier, plutôt qu’un ou deux rôles – ce qui leur donne la possibilité de gagner 10 à 15 pour cent sur plusieurs deals à tous les niveaux.

De plus, il faut leur offrir le droit de premier regard pour la représentation des ventes sur le territoire national – encore une fois, en cherchant une façon de les encourager. En packageant ces éléments en avance, vous pourrez apporter de vrais talents au projet et vous préparer à approcher les investisseurs en equity.

3.2. La force de l’équipe et l’expérience

Un producteur/réalisateur/star qui se lance pour la première fois, est difficile à vendre dans le monde du cinéma. Les équipes commerciales sont alors incapables d’évaluer la valeur du projet (prévente), les agents sont incapables de placer des noms de talents plus importants (packaging) et les financeurs sont incapables de jauger les retours sur investissements du projet (ROI).

Ainsi, il vaut mieux trouver un réalisateur qui a déjà réalisé un projet, trouver une agence qui est intéressée à l’idée de faire le packaging et gardera vous/votre projet dans la stratosphère du contenu qui compte, et cela sera un très bon début.

L’équipe doit apporter un puit de connaissance, de l’expérience et des relations à l’étape de production, de façon à exécuter correctement tout le calendrier de production du long-métrage. Pendant ce temps, les producteurs et cinéastes doivent attentivement nourrir le côté créatif, sans négliger la nature commerciale générale de l’arrière du film.

Si vous devez utiliser des talents inconnus pour réaliser votre projet, il faut alors les entourer d’expérience dans tous les domaines. Une star inconnue avec un bon réalisateur, directeur photo, producteur et scénariste, est une recette raisonnable.

3.3. Les options d’argent flou (« Soft money options »)

Quand votre talent packagé s’est engagé, qu’une équipe solide est avec vous, et que vous avez un scénario bien développé, vous pouvez maintenant approcher les options d’argent flou (« soft money« ), c’est à dire les incitations fiscales/préventes/financements par la dette.

Les incitations fiscales offrent un pourcentage des dépenses nationales ou d’état (aux Etats-Unis), sous forme de remboursements. Cela veut dire que vous pouvez utiliser comme cash-flow cette partie du financement pour contrebalancer les risques de vos investisseurs.

Les préventes offrent des projections de valeur, fondées sur les éléments que vous avez apportés. Cela, en retour, implique également que vous pourrez utiliser cette partie de financement comme cash-flow pour contrebalancer les risques de vos investisseurs.

Il en est de même pour les options liées à la dette.

En tant que cinéaste ou producteur, vous devez trouver des façons de couvrir 50 cents de chaque euro que votre investisseur aura mis, avant même que les caméras ne soient allumées.

Il vaut mieux réaliser le tournage dans des états (aux Etats-Unis) ou pays avec des incitations fiscales, avec un solide package vendu en amont, et une bonne équipe commerciale pour exécuter. Vous pourrez alors réduire le niveau de spéculation et garantir un retour de X pour cent, fondé sur un investissement Y dans une chronologie tangible.

3.4. Plan d’exécution

Avec ces éléments à vos côtés, rendez votre proposition d’investissement attrayante, professionnelle et customisée pour les spécificités de vos investisseurs. Ne pitchez pas des niveaux élevés de financement de film equity à des investisseurs investissant pour la première fois dans le milieu de l’entertainment. Restez simple et honnête et rappelez aux investisseurs equity que, alors que la poudre aux yeux est monnaie courante dans le milieu, vous êtes en train de mettre ensemble une structure basique procurant un retour sur investissement de X pour cent sur l’investissement Y durant la période de Z.

Enfin, regardez les garanties d’assurance d’achèvement de façon à garantir à vos investisseurs en equity que le projet sera complété en temps voulu, établissez un calendrier et un budget, et insérez les éléments qu’ils ont acceptés de financer. La responsabilité est désormais supprimée en passant par un assureur et le retour des investisseurs est partiellement garanti à travers des incitations fiscales et de l’argent flou additionnel.

Il faut pitcher intelligemment, de manière régulière et confiante, sachant que vous avez bien fait vos recherches et que l’investissement est bien structuré pour générer une rémunération.

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