Le nouvel eldorado: video streaming et production de contenu vidéo pour le streaming

Le streaming signifie écouter de la musique ou regarder une vidéo en “temps réel”, au lieu de télécharger un fichier sur un ordinateur et de l’écouter ou de le regarder plus tard.

 

video streamingCette technologie assez innovatrice, qui fournit un flot continu de données, est impressionnante pour plusieurs raisons. Du point de vue du consommateur, cela implique un gain de temps puisqu’il n’est pas nécessaire de télécharger un fichier en premier, et de le consommer dans un second temps. En outre, les membres du public n’ont plus à gérer de vastes quantités de données et d’espaces sur le hard drive de leur ordinateur ou des disques externes, étant donné qu’il n’y a plus de données à télécharger et à sauvegarder en tant que telles.

Du côté des producteurs de contenu, le video streaming offre aussi de belles opportunités: avec les vidéos internet et les webcasts d’évènements live, il n’y a pas de fichier à télécharger, donc il est difficile pour la plupart des utilisateurs de sauvegarder le contenu et de le disséminer illégalement. Le streaming est un développement relativement récent, puisque la connection broadband devait être assez rapide pour montrer les données en temps réel. S’il y a une interruption due à la congestion sur internet, par exemple, l’audio ou la vidéo s’arrêtera ou l’écran deviendra vide.

Pour minimiser ce problème, les ordinateurs stockent un “buffer” – appelé mémoire tampon en français – de données qui ont déjà été réceptionnées. S’il y a un arrêt, la mémoire tampon va s’amenuiser mais la vidéo n’est pas interrompue. Le video streaming est devenu très usité grâce à la popularité des stations de radio internet et aux différents services de vidéo et d’audio à la demande, y compris Spotify, Soundcloud, Last.fm, YouTube et le iPlayer de la BBC. Alors que le streaming a initialement eu un impact dans le secteur musical, avec les revenus musicaux dérivés du streaming générant 3.3 milliards de dollars US à la fin de 2014[1], le streaming est actuellement en train de progresser de manière phénoménale dans la sphère de la distribution et de la consommation de vidéos.

  1. Le marché du video streaming aujourd’hui: au-delà de la distribution et dans la création de contenu 

  • Video streaming: l’aspect technique

La technologie de vidéo streaming a beaucoup évoluée: le groupe le plus influent, bien sûr, est constitué par les fournisseurs de technologie de streaming eux-mêmes, qui choisissent quels technologies et services doivent être intégrés dans leurs plateformes. Cela comprend Apple, qui fournit Quicktime, ainsi que la technologie basée sur HTML5 pour atteindre les appareils iOS; Adobe avec Flash; et Microsoft avec Windows Media et Silverlight. Dans les premiers jours du streaming, les plateformes d’écoute les plus adaptées étaient les ordinateurs Windows et Macintosh.

Alors qu’Apple et Microsoft ont toujours un poid important, les plateformes d’écoute ont tendance à être plus ouvertes que les appareils portables, alors que ces derniers comprennent le segment à plus haut potentiel de hausse des utilisateurs de médias de streaming. Parce qu’Apple détient tant une plateforme très populaire (iDevices) qu’un système d’exploitation (iOS), il retient un pouvoir absolu pour contrôler les standards adoptés par les appareils Apple. Les autres influenceurs de portables tendent à être divisés entre les vendeurs de hardware  – tels que LG, Samsung, Motorola, Nokia et HTC – et les fournisseurs de système d’exploitation portables tels que Google (Android) et Microsoft (Windows Phone). Les fournisseurs de livraison de médias de streaming tels que les plateformes de vidéo en ligne (“OVPs”) (qui sont des services productivisés qui permettent aux utilisateurs de télécharger, convertir, enregistrer et jouer le contenu vidéo sur internet, souvent via une solution structurée, évolutive qui peut être monétisée) et tels que les sites de contenus générés par les utilisateurs  (“sites UGC”), influencent aussi l’adoption de la technologie du streaming. Par exemple, alors que Microsoft a introduit Silverlight en 2007, ce-dernier n’a pas été soutenu par un OVP avant 2010, mettant une halte à son adoption.

Au contraire, les OVPs tels que Brightcove et Kaltura, et les sites UGC tels que YouTube et Vimeo ont été parmi les premiers à soutenir l’iPad et HTML5, accélérant leur adoption. Alors qu’il y a des douzaines de fournisseurs dans les deux marchés, les OVPs clés incluent Brightcove, Kaltura, Ooyala, Sorenson Media, Powerstream et ClickstreamTV, alors que les sites UGC les plus notables sont YouTube, Vimeo, DailyMotion, Viddler et Metacafe. Du côté de la vidéo live-streaming aussi, la technologie a fait des avancées significatives. Les OVPs spécialisés tels que Ustream et Livestream offrent la diffusion instantanée de vidéos live générées par les utilisateurs avec une fenêtre live chat située prêt du video player, donnant ainsi aux utilisateurs la possibilité de non seulement visionner des évènements en train de se dérouler en temps réel mais aussi de commenter sur ces évènements[2]. YouTube a aussi créé un service de video streaming live à la portée de ses utilisateurs.

Et maintenant, la cerise sur le gâteau: les distributeurs et les fournisseurs de vidéo streaming. La description de cet écosystème entier du video streaming ne saurait, en effet, être complète sans mentionner les fournisseurs de médias internet à la demande – aussi intitulés services de video streaming à la demande (“services SVoD”). A partir de 2011, la presse a commencé à blogger à propos des services de médias en streaming les plus populaires qui apporteraient du contenu commercial de haute qualité visionné en video streaming sur les écrans TV, les smartphones et les ordinateurs computers du public[3]. Netflix, Amazon Video on Demand (maintenant renommé Amazon Instant Video et Amazon Prime), Hulu Plus et Vudu sont les numéros un (“fournisseurs SVoD”).

  • Dupliquer le modèle business à succès de la musique en streaming dans la sphère du video streaming: Tout est dans la grande échelle

Les fournisseurs SVoD ont beaucoup de chance: non seulement ils peuvent bénéficier des avancées importantes faites par la technologie des médias en video streaming depuis le milieu des années quatre-vingt-dix, mais en plus ils peuvent aussi s’éduquer eux-même plus rapidement grâce à, et éviter les écueils qui menaçaient, leurs prédécesseurs, c.a.d les fournisseurs de musique en streaming à la demande tels que Spotify, Deezer, Pandora, Rdio, Grooveshark et Beats (les “fournisseurs SMoD”).

Alors que les fournisseurs SMoD facturent en général USD4,99 par mois pour un plan d’accès à leurs services, et jusqu’à USD9,99 par mois pour un plan premium, les fournisseurs SVoD commencent leurs plans de souscription mensuels à USD7,99 avec un prix maximum de USD11,99 par mois pour les services SVoD allant jusqu’à 4 écrans par foyer. Netflix, qui n’a pas froid aux yeux, a reçu beaucoup de critique suite à l’augmentation de ses forfaits de nouveau souscripteur – partout dans le monde – de USD1 à USD2 par mois[4]. Si nous faisons des calculs rapides, nous pouvons anticiper qu’il y a plus d’argent à gagner dans les services de SVoD, par rapport aux services de SMoD, à condition que ces services soient développés à grande échelle. Et ils sont développés à grande échelle: le 23 avril 2014, Amazon a annoncé le lancement d’un accord de licence qui donnent aux adhérents d’Amazon Prime l’accès exclusif à la librairie très prisée de HBO de contenu original, augmentant ainsi sans aucun doute l’attraction de devenir un souscripteur à Amazon Prime.

Le 24 avril 2014, son concurrent Netflix a annoncé qu’il avait pris un engagement avec trois sociétés de cable de petite taille afin de fournir à ses membres accès à son contenu via TiVo DVRs, alors que le 28 avril 2014 il a été annoncé une transaction avec Verizon pour fournir aux adhérents de Netflix un accès en ligne à haut débit pour le contenu en streaming, ceci étant le deuxième deal de ce type que Netflix a passé avec un fournisseur d’accès internet (“ISP”). Etant donné que l’industrie des hautes technologies – et le secteur de l’entertainment dans une moindre mesure – fonctionne beaucoup sur le modèle économique du “winner take all” (le vainqueur rafle la mise), le contenu en streaming est un champs de guerre en évolution grouillant d’opportunités et de risques, dans lequel les entreprises assoient leur suprématie et accroissent leur part de marché. Il y a des vainqueurs incontestés, dans le secteur des services SVoD, tels que Netflix qui, durant le premier trimestre 2014, a obtenu 2,25 millions d’adhérents au streaming aux Etats-Unis et un total de 4 millions dans le monde. Il a maintenant 35,7 millions d’adhérents américains et plus de 48 millions globalement, en ligne avec l’objectif à long-terme de 60 à 90 millions d’adhérents sur son marché domestique. Cela a d’ailleurs en outre beaucoup de sens du point de vue du consommateur: le streaming permet de convertir les consommateurs les plus appréciés faisant du téléchargement (de contenu musical et vidéo) en des souscripteurs et, par là-même, de réduire le montant de leurs dépenses mensuelles entre USD20 et USD30 à USD9,99 en moyenne.

A la fin de l’année 2014, les revenus de streaming musicaux représentaient USD3,3 milliards, une augmentation de 37% depuis 2013. En comparaison, les services combinés en ligne et TV de video streaming représentaient un revenu de USD7,34 milliards en 2013, un chiffre que PriceWaterhouseCoopers (“PwC”) voit augmenter à USD11,47 milliards en 2016, avant d’atteindre USD17,03 milliards en 2018. Cette augmentation sera surtout tirée par la souscription à des services de video streaming, tels que Netflix et Hulu, selon PwC, plutôt que par des abonnements souscrits par le biais de la TV.

  • Le saut dans la création de contenu et la production

Il est intéressant de noter que les fournisseurs SVoD vont au-delà de ce que les fournisseurs SMoD ont jamais fait: ils entrent dans la sphère de production du contenu, afin d’enrichir leurs catalogues et offres; pour étendre leurs réseaux de, et atteindre les, cadres et managers ayant beaucoup de pouvoir dans le milieu de l’entertainment, producteurs et movie-stars ainsi que pour asseoir leur nouveau statut et influence.

Les services en ligne de video streaming tels que Netflix et Hulu généreront un chiffre d’affaires annuel supérieur au box office des films grand-écran aux Etats-Unis dès 2017, selon un nouveau rapport publié par PwC. Le rapport prévoit que les services de streaming seront le plus gros contributeur à l’industrie américaine de l’entertainment filmé dans les quatre prochaines années, alors que les revenus générés par la TV et les abonnements des fournisseurs de vidéo à la demande arrivent à presque $14 milliards, $1,6 milliard de plus que le montant généré par le box office du cinéma traditionnel. Ainsi, les fournisseurs SVoD ont, et continueront à avoir, beaucoup d’argent à disposition à investir. Comment investir ces revenus à disposition de meilleure façon qu’en produisant du contenu vidéo de haute-qualité, pour enrichir le catalogue et l’offre de produits? Le domaine majeur dans lequel les services de video streaming auront un impact sur le box office traditionnel, selon le rapport de PwC, est les dates de sortie.

Pour l’instant, la plupart des films sont projetés pendant plusieurs mois dans les cinémas avant d’être lentement acheminés vers les services de video streaming. PwC écrit que la force d’entreprises telles que Netflix va probablement faire pression sur l’industrie pour que cette transition se fasse plus rapidement, offrant de l’entertainment filmé aux consommateurs plus tôt. De manière plus importante, les fournisseurs SVoD n’arrêtent pas d’étendre leurs répertoires de contenu. Netflix a déjà USD7,1 milliards d’obligations existantes pour du contenu original et sous license, et a récemment pris un engagement pour des séries originales en espagnol; des séries de Mitch Hurwitz (le créateur de la série adulée Arrested Development); une troisième saison de House of Cards et une saison finale de The Killing d’AMC. En effet, les profits économiques de House of Cards, qui a créé un précédent dans le secteur de la vidéo en streaming, ont été aussi élevés que les revues et critiques cinématographiques. La nouvelle stratégie de Netflix a fortifié son modèle de revenu existant — acquérant et conservant ses adhérents — et ouvrant en outre de nouveaux flots de revenus tels que les licences de contenu ou même un chaine de TV avec les distributeurs traditionnels. Netflix a dépensé à peu près USD100 millions pour produire la première saison de House of Cards plus des investissements de marketing supplémentaires, y compris des achats d’espaces publicitaires pour les spots TV prime time et des panneaux d’affichages à haut-profil. Si House of Cards a rapporté un demi-million de nouveaux adhérents Netflix, avec la même durée de vie en moyenne que les souscripteurs actuels (25 mois en moyenne), cette série aura atteint son seuil de rentabilité en tout juste deux ans.  

Le vrai test était la valeur de la durée de vie de ces nouveaux souscripteurs. Que ce serait-il passé si beaucoup ou la majorité d’entre eux s’avéraient être des spectateurs opportunistiques qui décidaient d’annuler leurs adhésions quelques mois après avoir visionné House of Cards? Alors l’opportunité d’arriver au seuil de rentabilité semblait bien largement différente. Par exemple, si la durée de vie du consommateur moyen était plus proche de quatre mois, alors Netflix aurait eu besoin de plus de trois millions de nouveaux adhérents pour que le projet atteigne son seuil de rentabilité — en pratique, une augmentation de 43 pour cent au dessus de son taux actuel moyen d’acquisition.

Bien évidemment, le débat est maintenant clos et, en plus de ses multiples séries, le brillant Netflix a conclu de nombreux deals cinématographiques récents – il planifie de sortir la suite du film d’Ang Lee Crouching Tiger, Hidden Dragon le même jour en ligne et dans les cinémas Inmax, et a obtenu un accord exclusif pour quatre films avec Adam Sandler – transactions qui ont beaucoup agacé le milieu du cinéma. Lors d’une présentation durant le MIPCOM à Cannes en novembre 2014, le directeur en chef du contenu de Netflix Ted Sarandos a insisté que la société tentait seulement de moderniser un modèle de distribution qui “est largement obsolète pour le public de vidéo à la demande que Netflix souhaite servir”. Netflix, a-t-il dit, n’est pas en train de tenter d’anéantir le grand écran mais plutôt de “restaurer les choix et options” pour les spectateurs en changeant les sorties day-and-date. Non seulement cela, mais Sarandos a aussi dit que Netflix allait se développer dans des genres qui sont beaucoup plus de niche, y-compris le financement de documentaires et de films d’art et d’essai. Ainsi, le coup de marketing en faisant équipe avec la mega movie star Leonardo di Caprio sur la sortie du documentaire Virunga qui cible la lutte contre la contrebande de gorilles en voie de disparition dans la République Démocratique du Congo. Le documentaire a été diffusé simultanément sur Netflix et dans les salles à New York et Los Angeles le 7 novembre 2014. Le score d’Amazon Prime dans la création et la production de contenu est aussi impressionnante, surtout grâce à sa décision, en janvier 2015, d’embaucher Woody Allen pour écrire et mettre en scène une série pour ses services SVoD. En outre, la force compétitive d’Amazon Prime a été reconnue dans la TV en gagnant deux trophées Golden Globe pour meilleure comédie, pour sa série très appréciée Transparent, et pour meilleur acteur de série, pour la star Jeffrey Tambor, aussi en janvier 2015. Ainsi le futur est plus que brillant, pour les fournisseurs SVoD, mais quelles sont les menaces qui pourraient entraver leur suprématie et part de marché croissants?

  1. Une situation actuelle dommageable pour les fournisseurs SVoD et les distributeurs vidéo traditionnels: la contrefaçon dans le marché de la vidéo en streaming

  • Une éventuelle expansion impossible vers les territoires internationaux? Une fausse alerte

Initialement, la menace majeure à la croissance et au développement à grande échelle des services SVoD au niveau mondial venait de la réticence, par plusieurs pays européens de répondre, et de “s’adapter psychologiquement”, au business model offert par Netflix et compagnie. Les français, en particulier, ont été un problème: en citant l’ex Ministre de la Culture française Aurelie Filipetti, “(les français) ne vont absolument pas fermer la porte à (Netflix), mais ils doivent s’habituer aux différences avec le marché français et à comment ils peuvent participer de manière constructive. »

La France dispose des règles les plus strictes au monde pour protéger ses industries nationales du film et de la musique, et cela ne simplifiera pas la tâche à un service étranger tel que Netflix pour obtenir une part substantielle de marché. L’entreprise, qui a évidemment commencé à offrir les services SVoD en France à partir de novembre 2014, est confrontée à un niveau de taxes plus élevé que celui auquel il est habitué, y compris 20 pour cent de TVA, ainsi que des quotas d’investissement obligatoires sur ses revenus. En effet, les services SVoD basés en France avec des revenus annuels supérieurs à 10 millions d’euros doivent redistribuer 15 pour cent de leurs revenus à l’industrie du film européenne et 12 pour cent aux réalisateurs de film français. En outre, la France insiste pour que 40 pour cent du contenu des distributeurs auprès du public soit en français, alors que les fournisseurs SVoD existants  – y compris “Infinity” de Canal Plus et “Filmo TV”de Wild Bunch – ont l’obligation, actuellement, d’attendre 36 mois après la sortie en salle d’un film pour le proposer au streaming en ligne. Ces règles – la bien nommée « Exception Culturelle » – ont pour conséquence que la France conserve une industrie du cinéma et de la musique en bonne santé malgré la concurrence sans pitié provenant du monde anglo-saxon. Et bien que certains critiques ont dit que ce modèle était dépassé alors qu’un nombre croissant de personnes obtient leur entertainment en ligne plutôt que des médias traditionnels tels que la TV et la radio, la France continue néanmoins à faire tout ce qu’elle peut pour protéger ses industries nationales.

Comme mentionné ci-dessus, malgré ces difficultés, Netflix a bien évidemment commencer à proposer ses services SVoD en France, le marché étranger le plus difficile à pénétrer à ce jour, durant le quatrième trimestre de 2014. Au MIPCOM 2014, le directeur en chef du contenu de Netflix Sarandos a été cité pour avoir dit que le comportement d’un spectateur, en Allemagne et en France, était “au même niveau que celui d’un spectateur localisé dans un autre territoire du monde où avait eu lieu un de leurs lancements couronnés de succès” et que la tragi-comédie carcérale de Netflix ‘Orange is the new black’ était le programme le plus vu sur les services SVoD dans tous les six nouveaux territoires européens. Sarandos a rajouté que le mix en Europe – à peu prés 70 pour cent de séries de TV et 30 pour cent de films long-métrage – était aussi similaire à celui des services de Netflix dans le reste du monde. Ainsi, la menace majeure pour les fournisseurs SVoD, et les distributeurs de vidéos traditionnels, réside ailleurs.

  • Les coupables: les programmes et fournisseurs illégaux de vidéos en streaming

Alors que le téléchargement illégal de musique a baissé, comparé aux statistiques qui avaient été mesurées dans le passé (à peu près un quart des gens qui utilisent les services de musique en streaming téléchargent toujours de la musique illégalement, comparé à 32 pour cent en septembre 2014), 35 pour cent des gens qui utilisent les services SVoD téléchargent toujours des films et séries TV illégalement. Cela ressort de l’étude Trends in Digital Entertainment, de janvier 2015, qui a été conduite par GfK et est publiée une fois par trimestre.

Des fournisseurs SVoD illégaux existent bel et bien, tel que Time4popcorn. Ils offrent des services SVoD aux membres du public, sur internet, sans avoir payé et négocié de redevances de licence aux titulaires de droits sur le contenu vidéo qui est distribué en streaming sur leurs chaînes. Un de ces fournisseurs SVoD illégaux était Aereo.com, qui s’est inscrit dans une procédure de redressement judiciaire de type Chapter 11 en novembre 2014. En juin 2014, la Cour Suprême fédérale américaine a rendu une décision intitulée ABC v Aereo. Aereo, un service TV-sur-internet, a introduit un business model perturbateur, en utilisant des milliers de très petites antennes stockées dans un entrepôt, pour streamer en live des signaux de diffusion qu’ils avaient encodés par paquets, directement dans les foyers des utilisateurs. Aereo a été traduit en justice par les sociétés de télédiffusion (qui incluaient au départ 21st Century Fox, CBS, NBC et ABC) pour violation de leur droit d’auteur dans les performances publiques. Aereo a défendu ses actions en protestant que la seule chose qu’il faisait était de simplement fournir un outil pour visionner un programme qui était déjà disponible. La Cour Suprême a rejeté cette défense et a fait droit aux demandes des sociétés de télédiffusion, décidant qu’Aereo et sa technologie basée sur le cloud était trop similaire à une société du cable traditionnelle pour dire que ses services n’étaient pas une violation. La start-up ratée watch-TV-on-the-Internet Aereo.com pourrait faire un come back toutefois, étant donné que TiVo a acheté ces marques, noms de domaine et liste de clients lors d’une vente aux enchères, pour le prix avantageux de USD1 million en mars 2015. TiVo pourrait offrir un service similaire à celui d’Aereo mais qui aurait été autorisé, par le biais de licence, par les réseaux de TV[5].

Durant le congrès AIPPI en septembre 2014, Elizabeth Valentina, Vice Président de la Protection du Contenu pour Fox Entertainment Group, (émettant son propre point de vue puisque Fox était toujours en procès avec Aereo), a remarqué que le business model d’Aereo impliquait que le contenu soit diffusé en streaming sans permission, autorisation ou licence, et qu’Aereo faisait payer ses adhérents pour ces services. Ce business model était détrimental à celui des sociétés de télédiffusion et aux propriétaires de contenu, en dévaluant leur contenu, en interférant avec les deals exclusifs pour que le contenu soit diffusé sur internet et sur les appareils portables, ainsi qu’en détournant des téléspectateurs des revenus TV de publicité. C’était une atteinte qui a été clairement reconnue par le juge Nathan en première instance, durant la requête pour l’obtention d’une injonction préliminaire faite par les sociétés de télédiffusion. Durant le même congrès, Sanna Wolk (Professeur Associé à l’Université d’Uppsala en Suède et co-chair du comité droit d’auteur de l’AIPPI) a comparé la position américaine à celle adoptée dans l’UE où la CJUE en mars 2013 a décidé que le streaming presque live en ligne de la société britannique TV Catchup, était une « communication au public » non autorisée au sens de l’article 3(1) de la Directive 2001/29 (Directive InfoSoc) et, en conséquence, une violation de droit d’auteur susceptible de recours.

La CJUE a conclu que, comme TV Catchup rendait les oeuvres du système originaire de diffusion TV terrestre disponibles sur internet, et ainsi utilisait différents moyens techniques pour retransmettre la diffusion, cette retransmission était une “communication” au sens de l’article 3(1). En outre, dans ces circonstances, la cour n’avait pas à considérer si la communication était faite à un “nouveau public”, étant donné que la nouvelle transmission requérait une autorisation individuelle et séparée de la part des titulaires du droit d’auteur. Alors que le contentieux au fond semble la réponse la plus évidente et communément utilisée face à la violation du droit d’auteur et face aux services de vidéo en streaming contrefaisants, il est discutable si une bataille ardente contre la piraterie des vidéos en streaming en vaut vraiment la peine. En effet, si l’on s’appuie sur l’expérience de la bataille peu concluante, menée par l’industrie de la musique, contre les téléchargements illégaux de morceaux de musique offerts sur les sites peer-to-peer au début des années deux milles, il serait peut-être préférable d’avaler la pillule et d’explorer des solutions non-juridiques à cette contrefaçon tant endémique que handicapante. Par exemple, Popcorn Time, décrit comme étant le “Netflix pour les pirates” était récemment en fuite. Time4Popcorn.eu, une des itérations les plus populaires du site illégal de films, a eu son URL suspendu par les régulateurs européens en octobre 2014, forçant ce site à fermer, alors que ce dernier avait attiré des millions d’utilisateurs en juste quelques mois. Le Registre européen ID a mis Time4Popcorn.eu sur la touche en raison de suspicions que la page était enregistrée avec des informations de contact de l’administrateur inexactes. Les développeurs du site, plutôt que de fournir des données de contact appropriées, ont tout simplement déménagé sur Time4Popcorn.com.

Avec de plus en plus de décisions de justice forçant les ISPs à bloquer l’accès à certains sites internet dans les territoires qu’ils couvrent, la meilleure approche juridique semble être de demander une injonction, dans  les territoires clé, afin que les ISPs soient obliger de bloquer les consommateurs finaux à l’accès de sites internet illégaux de fournisseurs SVoD.

  1. Quelles prédictions pour les acteurs du video streaming et les producteurs traditionnels de films long-métrage et de sitcom?

A court terme, je pense que les acteurs traditionnels dans les industries TV et du cinéma, y compris les plus grands studios d’Hollywood, vont commencer à souffrir, au fur et à mesure que les  revenus sont impactés par les succès économiques et créatifs des fournisseurs SVoD tant légaux que illégaux. En conséquence, les producteurs traditionnels de films long-métrage et de séries TV devront passer à la vitesse supérieure, en ciblant leurs efforts financiers et créatifs uniquement sur des projets ayant le potentiel d’un “blockbuster”.

Cela va devenir encore plus difficile pour les jeunes réalisateurs et producteurs, ou les réalisateurs et producteurs indépendants, de financer leurs processus de création de contenu, dans le futur. Sur le long terme, il y aura un bond vers du contenu de plus haute qualité qui sera produit (avec des intrigues plus soignées, des stars bankable et des auteurs, réalisateurs et acteurs extrêmement talentueux inclus dans le mix de la création de contenu) tant par les fournisseurs de contenu traditionnels que SVoD: le darwinisme aura libre court, avec la survie du plus apt seulement. Les studios et distributeurs de films major devront s’adapter ou mourir parce que le video streaming est là pour rester et qu’il va encore plus s’étendre à grande échelle grâce à un accès aisé, à son caractère abordable sur les territoires principaux ou se situent les consommateurs, à de meilleurs connexions wifi (en particulier dues à la généralisation de la fibre optique), à une palette plus large d’appareils sur lesquels visionner et « streamer » les vidéos (smartphones, tablettes, PCs, écrans TV, etc.) et à des habitudes qui changent envers la consommation de la culture (telle que la réticence de payer pour voir des films, une incapacité à rester en face d’un écran de cinéma pendant à peu près 2 heures pour les jeunes générations de consommateurs et la croissance du cocooning). Dans l’ensemble, l’arrivée des services SVoD et le choix dans différents fournisseurs SVoD est une aubaine pour les consommateurs, étant donné qu’ils sont pourris gâtés dans leurs choix pour consommer seulement du contenu de haute-qualité; qu’ils pourront éviter de visionner les publicités épuisantes et forcées qui fourmillent dans les émissions TV, surtout sur les chaînes de TV américaines; et qu’ils auront plus de contrôle sur les appareils sur lesquels ils désirent visionner les séries TV et des films long-métrage. Le droit et ses acteurs (c.a.d. les avocats, juges, législateurs) devraient accompagner ce changement dans les habitudes de consommation et l’offre du marché vidéo, en étant flexible et pragmatique, tout en protégeant, faisant respecter et défendant les droits des titulaires et créateurs de contenu pour stimuler la création et la production du contenu de plus haute qualité dans un environnement concurrentiel.

Annabelle Gauberti Annabelle Gauberti est un Solicitor of England and Wales et un avocat au barreau de Paris. Elle a plus de douze ans d’expérience dans le conseil de clients tant personnes morales que personnes physiques sur des problématiques juridiques larges relatives à leurs entreprises créatives (dans les arts, la musique, les médias, l’entertainment ou le design) et/ou leurs projets de mode et luxe. Elle est bilingue en anglais, français et italien.

[1] “What the numbers tell us about streaming in 2014” par Mark Mulligan, Music Industry Blog, 16 octobre 2014.

[2] “Occupy video showcases live streaming” par Jennifer Preston, The New York Times, 11 décembre 2011.

[3] “5 of the Best Streaming Media Services Compared”, Christina Warren, Mashable, 14 février 2011.

[4] “What the Netflix price increase means in the current streaming content market”, Tom Caporaso, Money for Lunch, 30 avril 2014.

[5] “TiVo buys Aereo Assets at Auction. Is a legal Aereo coming?”, Forbes, 1 mars 2015.

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Protection des secrets d’affaire et artisanat: qu’est-ce qui se prépare?

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Dans le domaine juridique, l’artisanat est plus communément référencé comme « savoir-faire » ou “secrets d’affaire”.
A la différence des marques, du droit d’auteur, des dessins, modèles et brevets, les secrets d’affaire – qui font partie intégrante de la stratégie créative de 75% des sociétés de l’Union Européenne (“UE”) – ne bénéficient pas d’une protection forte qui serait accordée par un jeu de règles harmonisé et bien défini.

 

protection des secrets d'affaireEn conséquence, à la fin de 2013, la Commission Européenne proposait une nouvelle directive pour harmoniser la protection des secrets d’affaire dans les 28 états-membres de l’UE.

La directive sur la protection du savoir-faire non révélé et de l’information d’affaires (les secrets d’affaire) contre leur achat, utilisation ou dévoilement illégaux protègerait les secrets d’affaire, c’est à dire de l’information qui: 

– est secrète, en ce qu’elle n’est en général pas connue our accessible à d’autres personnes travaillant dans ce domaine ;

– a de la valeur commerciale parce qu’elle est secrète; et

– a été l’objet de mesures raisonnables afin d’être tenue secrète.
L’acquisition d’un secret d’affaire serait illégal dans un certain nombre de circonstances dans lesquelles c’est le résultat d’une violation d’une obligation de confidentialité ou d’autres pratiques “contraires aux pratiques commerciales honnêtes”.

Un jeu de mesures communes, lorsqu’il y a eu une acquisition, révélation ou utilisation illégale de secrets d’affaire, telles que des injonctions, la saisie et la destruction des biens résultants de la mauvaise utilisation des secrets d’affaire et les dommages et intérêts pour réparer le préjudice et pertes subis par les détenteurs des secrets d’affaire, sera mise en place par la nouvelle directive. Un autre changement clé introduit est que certaines procédures seront en place pour assurer la confidentialité d’un secret d’affaires durant l’instance judiciaire.

De nombreux pratiquants du droit espèrent que la nouvelle directive entrera en vigueur en 2015, et qu’elle sera transposée par chaque état-membre avant 2016.

La directive est une bonne nouvelle pour les entreprises, en particulier pour les sociétés qui sont ciblées sur l’artisanat. Le nouveau niveau minimum de protection pour les secrets d’affaire leur donnera une plus grande certitude que leurs secrets d’affaire sont protégés et pourrait faciliter les investissements cross-border et l’innovation. Toutefois, ces changements ne retireront pas la nécessité de signer des accords de confidentialité, surtout en  tant que pré-condition à l’échange d’information confidentielle de valeur.

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La contrefaçon, un art ancestral! | Le Capital Dossier Spécial

Avant d’être victime des contrefacteurs, la France a longtemps été la spécialiste des copies de produits … chinois! Le journaliste du magazine Le Capital, Frédéric Brillet, interviewe et cite Annabelle Gauberti concernant le business de la contrefaçon actuel et passé.

Capital Dossier spécial Décembre 2014 Luxe, La contrefaçon un art ancestral, crefovi, le capital, dossier spécial, ialci, counterfeitingLisez cet article sur la croissance exponentielle du business de la contrefaçon, dans les secteurs du luxe et de la mode. Cet article a été publié dans le dossier spécial sur le luxe, publié par Le Capital chaque décembre. 

Annabelle Gauberti, associée fondatrice du cabinet d’avocats pour l’industrie du luxe à Paris Crefovi et présidente de ialci est interviewée dans cet article et citée.

 

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Pourquoi la distribution sélective a du sens pour une maison de luxe ou de mode premium

Grâce à la distribution sélective, une marque qui souhaite distribuer ses produits sur le territoire français ou sur l’ensemble du territoire de l’Union Européenne, a le droit de définir un certain nombre de critères permettant de sélectionner les revendeurs qui auront le droit de vendre ces produits.

 

Distribution sélective dans le luxe, produits de luxe, distribution sélective, produits pharmaceutiques, cosmétiques, cosmétologieCette technique de vente a été, et est toujours, utilisée en particulier pour les produits de luxe, ainsi que pour les biens ayant une haute technicité tels que les voitures de luxe ou les systèmes de sons hi-fi.

La distribution sélective est un outil très utile à la disposition du fournisseur puisque ce-dernier peut refuser de vendre aux revendeurs qui ne respectent pas les critères qu’il avait instauré.

Ce système est donc  intéressant puisqu’il permet au fournisseur de produits d’organiser sa distribution en fonction de ses souhaits et de sa stratégie.

 1. Distribution sélective de produits de luxe

Les maisons de luxe, toujours soucieuses de leur image, utilisent souvent la distribution sélective pour vendre leurs produits. C’est en effet la technique de distribution la plus utilisée pour les parfums, les cosmétiques, les accessoires de cuir ou même le prêt-à-porter.

Cette méthode de distribution présente beaucoup de flexibilité, comparé à la distribution exclusive ou à la franchise, notamment parce qu’elle permet au fournisseur de sélectionner les revendeurs selon des critères qui sont surtout qualitatifs, assurant ainsi une commercialisation dans des conditions qui conviennent au prestige que la maison de luxe donne à ses produits.

La distribution sélective permet de différencier les produits de luxe d’autres produits potentiellement concurrents – bien que plus « communs » -. Elle permet surtout de gérer la rareté et le prestige, qui constituent deux des caractéristiques essentielles des produits de luxe.

D’un point de vue économique, les maisons de luxe font actuellement face à un paradoxe consistant, d’un côté, à maintenir et même renforcer leur image de luxe et, de l’autre, à accroître l’accès à leurs produits pour une clientèle en croissance constante.

Ainsi, les entreprises de luxe doivent adapter leurs méthodes classiques de distribution à ces nouvelles contraintes économiques. En effet, mettre en place des critères très restrictifs permet de limiter le nombre de revendeurs, alors qu’une certaine flexibilité dans l’application de ces mêmes critères permet un accès plus large aux consommateurs avec, toutefois, le risque de dégrader les conditions de commercialisation.

C’est la raison pour laquelle certaines marques de luxe qui, dans le passé, avaient l’habitude de s’appuyer sur la distribution de leurs produits en propre, via un réseau de points de vente stratégiques, maintenant ont en majeure partie des revendeurs sélectifs. En conséquence, il y a une multiplication d’enseignes pour une vraie distribution sélective, telles que Sephora ou Marionnaud.

Aujourd’hui, la majorité des maisons de luxe vendent certains produits qui sont particulièrement prestigieux, exclusivement dans leurs propres magasins et réseaux, alors que, en même temps, elles donnent à certains produits un accès plus large, en particulier à travers les « corners » et « shops-in-shops » dans des espaces fréquentés par le grand public. Il est certain que la distribution sélective est le système de distribution qui est le plus adapté aux produits de luxe et celui auquel les maisons de luxe sont le plus attaché.

Ainsi, l’évolution du droit de la concurrence vers une plus grande flexibilité – en particulier en ce qui concerne la définition et l’application de ces critères pour sélectionner les revendeurs – est hautement appréciée par les marques de luxe.

Le règlement européen n. 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101(3) du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (« TFUE« ) aux catégories d’accords verticaux et pratiques concertées (« Réglement 330/2010« ) (qui remplace le règlement n. 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l’application de l’article 81(3) du traité aux catégories d’accords verticaux et pratiques concertées (« Réglement 2790/1999« )), ainsi que les directives sur les restrictions verticales, fournissent un système d’exemption à l’interdiction de principe des accords (mentionnée à l’article 101(1) du TFUE).

Ce système d’exemption est essentiellement basé sur l’importance des parts de marché détenues par les sociétés en question.

2. Validité des accords de distribution sélective selon le droit de la concurrence

Du point de vue du droit de la concurrence, la distribution sélective peut avoir l’effet de limiter la concurrence inter-marques puisqu’elle pourrait exclure un certain type de distributeurs du marché, tout en encourageant certains comportements de collusion entre les fournisseurs et les détaillants.

C’est pourquoi la légalité des accords de distribution sélective est toujours évaluée au regard des règles fondamentales applicables au droit de la concurrence, en particulier l’article 101 du TFUE qui interdit les accords entre entreprises ainsi que toutes pratiques concertées, susceptibles d’affecter le commerce entre les états-membres et dont l’objet, ou effet, est de limiter ou d’altérer le jeu de la concurrence, à l’intérieur du marché commun.

Toutefois, depuis la publication du Règlement 2790/1999, il est clair que certains accords de distribution sélective sont hors du champs de l’article 81 du traité CE (aujourd’hui l’article 101 du TFUE), alors que d’autres peuvent être interdits par la loi contre les ententes.

Ainsi, les accords de distribution sélective qui appartiennent à cette deuxième catégorie sont, a priori, interdits, mais pourraient toutefois être « exemptés » s’ils remplissent certaines conditions.

L’ancienne exemption de principe concernant les accords verticaux (Réglement 2790/1999), qui a expiré le 31 mai 2010, avait été rédigée de manière à ce que des systèmes de distribution sélective puissent (dans le cas où ils seraient couverts par l’article 101(1) du TFUE) être soumis au traitement d’exemption de principe.

La nouvelle exemption en bloc concernant les accords verticaux (énoncée dans le Règlement 330/2010), qui a remplacée l’exemption de principe du Règlement 2790/1999, à partir du 1er juin 2010, suit le même raisonnement (voir le flowchart 1 et le flowchart 2 ici).

Dans le cas des véhicules motorisés, il y a même une exemption en bloc dédiée, qui couvre certaines formes de distribution sélective pour la vente de nouvelles voitures. Dans tous les autres cas, toutefois, les fournisseurs doivent soit structurer leurs systèmes afin qu’ils ne soient pas dans le champs d’application de l’article 101(1) du TFUE, soit s’assurer que ces mêmes systèmes soient bien couverts par l’exemption de l’article 101(3) (à noter que, depuis mai 2004, il n’a pas été possible d’obtenir cette confirmation auprès de la Commission Européenne sur ce point par voie de notification).

2.1. Article 101(1) du TFUE

La première question consiste à vérifier si l’accord ou le réseau de distribution sélective de la maison de luxe entre dans le champs d’application de l’article 101(1) du TFUE, qui est la disposition principale en matière de concurrence, concernant les accords commerciaux dans l’UE.

Avec l’approche de la Commission Européenne et de la Cour Européenne de Justice (« CEJ »), il est généralement admis que les accords de distribution sélective n’entreront pas dans le champs d’application de l’article 101(1) du TFUE, à condition que trois conditions soient réunies:

        • Nature des biens: la nature des produits est telle que la distribution sélective est nécessaire pour s’assurer de ce qu’ils sont distribués de manière adéquate (par exemple, la Commission Européenne a accepté les systèmes sélectifs qui  limitent la distribution aux revendeurs ayant une expertise spécifique, un personnel entraîné, des locaux appropriés ou des arrangements d’entretien adéquats dans des cas relatifs aux voitures, TV, appareils-photos, produits hi-fi, ordinateurs, montres premium, bijouterie, à la cristallerie et la vaisselle de porcelaine) ;
        • Nécessité/proportionnalité: les revendeurs sont sélectionnés uniquement sur le fondement de critères qualitatifs qui ne sont pas  excessifs, afin de s’assurer que les biens sont distribués dans des conditions appropriées (par exemple, l’exigence que le revendeur fournisse un service après-vente et l’exigence que les employés du revendeur soient techniquement qualifiés et que les locaux soient appropriés, y compris en ce qui concerne la possibilité d’agencer les produits de luxe) et
        • Objectivité: les critères qualitatifs sont appliqués objectivement et sans discrimination, de sorte que tout revendeur qui remplit ces critères sera admis dans le réseau. Les fournisseurs doivent être préparés à fournir des réponses écrites et circonstanciées aux demandes (identifiant ce qui doit être fait pour remplir les critères du fournisseur) car cela rendra la nature non-discriminatoire des critères encore plus évidente.

Les limites quantitatives concernant le nombre de revendeurs tomberont invariablement dans le champs d’application de l’article 101(1) tout comme les restrictions ayant des effets similaires. Par exemple, une obligation d’atteindre un chiffre d’affaires minimum concernant les produits du fournisseur pourrait avoir pour  effet de limiter le nombre des revendeurs autorisés sur un territoire donné, tombant ainsi dans le champs d’application de l’article 101(1).

2.2. Article 101(3) du TFUE

Quand un fournisseur souhaite imposer des restrictions supplémentaires significatives allant au-delà de celles relatives aux qualifications techniques des revendeurs, à leur personnel et à leurs locaux, son système de distribution sera en général prohibé au titre de l’article 101(1) et toute justification pour ces restrictions supplémentaires devra être considérée à l’aune de l’article 101(3) du TFUE.

Les systèmes de distribution sélective peuvent répondre aux conditions du traitement de l’exemption de bloc au regard de l’exemption de bloc des accords verticaux énoncée à l’article 101(3) du TFUE.

En application de cette nouvelle politique de la Commission Européenne relative à l’exemption de bloc individuelle applicable à tous les accords verticaux (y compris les accords de distribution sélective), les restrictions verticales sont présumées légales en l’absence de pouvoir de marché. Le test pour déterminer l’existence d’un tel pouvoir de marché utilise le seuil de part de marché de 30% du marché en question.

En dessous de ce seuil, aucun pouvoir de marché n’est présumé et les accords peuvent bénéficier de l’exemption de bloc. Au dessus du seuil de 30%, il n’y a pas de présomption d’illégalité et aucune obligation de notifier un accord, mais les sociétés peuvent faire leur propre évaluation pour déterminer si un accord restreindrait la concurrence.

Les directives sur les restrictions verticales sont censées aider pour conduire une telle analyse.

Le seuil « safe harbour » de 30% s’appliquera tant à la part de marché du fournisseur qu’à la part de marché du revendeur achetant les produits.

Les types de restriction suivants ont été autorisés par la Commission Européenne au titre de l’article 101(3) du TFUE, tenant en compte les produits en question et la structure du marché concerné (et seront en général exemptés en application de l’exemption de bloc des accords verticaux, à condition que les autres critères soient aussi remplis):

        • Restrictions quantitatives: dans le cas Omega, par exemple, la Commission Européenne a accepté la restriction sur le nombre de revendeurs car Omega était uniquement physiquement capable de produire une quantité relativement restreinte de ses montres de luxe et parce qu’il y avait une demande limitée pour ces montres.
        • Limitations territoriales sur la sélection des revendeurs: dans le cas BMW (OJ 1975/L29/1) et le cas Omega (OJ1970 L242/22), la Commission Européenne a indiqué qu’elle était prête à exempter les accords relatifs aux limitations territoriales quand les revendeurs doivent fournir des investissements substantiels afin de maintenir leurs installation de stockage et d’entretien. La Commission Européenne a aussi précisé qu’elle pourrait accepter les limitations territoriales quand la nature spécifique des produits pouvait justifier une coopération étroite entre les fabricants et les revendeurs.
        • Restrictions géographiques limitant le nombre de revendeurs par zone: Celles-ci peuvent être justifiables s’il y a une demande locale suffisante pour justifier un compte supplémentaire. Par exemple, dans l’affaire Chanel (OJ1994 C334/11), la Commission Européenne a exprimé son intention d’accepter une requête que les concessionnaires de montres de luxe soient uniquement établis dans des villes ayant plus de 20.000 habitants ou avec un commerce touristique substantiel.
        • Obligations pour les revendeurs d’acheter des quantités minimum et de stocker tout ou une gamme convenue de produits.

Toutefois, les restrictions de l’article 101(1) qui ont le moins de chance d’être couvertes par l’exemption individuelle (et qui sont traitées comme des restrictions « hardcore » en application de l’exemption de bloc des accords verticaux) comprennent:

        • Les obligations de maintenir le prix de revente: les revendeurs doivent être libres de déterminer leurs propres prix de revente. Toutefois, l’article 101(1) du TFUE n’interdit pas à un fournisseur de suggérer ou recommander des prix de revente.
        • La protection territoriale absolue: les restrictions sur la revente et les interdictions d’exportation dans la zone de l’Union Européenne ne seront pas autorisées au titre de l’article 101(3).
        • Les restrictions de consommateurs: les revendeurs doivent être libres d’identifier et de fournir les consommateurs finaux de leur choix, aussi avec l’aide d’internet. La Commission Européenne estimera qu’une restriction est « hardcore » lorsque les critères imposés pour les ventes sur le net ne sont pas, dans l’ensemble, équivalents aux critères imposés aux ventes dans les magasins en dur, bien que les critères ne doivent pas être identiques du fait des différences dans ces deux modes de distribution.

3. Les ventes sur internet dans un réseau de distribution sélective

3.1. Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v Président de l’Autorité de la concurrence and Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi

En 2011, la CEJ a rendu une décision sur la légalité d’une clause qui avait pour effet, de facto, d’empêcher les membres d’un réseau de distribution sélective de générer des ventes sur internet.

Pierre Fabre Dermo-Cosmetique (« PFDC« ) est un producteur et marchand de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle. Les conditions générales du réseau de distribution sélective requèraient que les ventes soient faites dans un espace physique (en dur) en la présence d’un pharmacien qualifié, ce qui avait pour effet, de facto, d’interdire les ventes sur internet.

Suite à une première décision négative émise par l’autorité de la concurrence française (qui infligea une amende à PFDC pour pratiques anti-concurrentielles, estimant que cette clause restreignait excessivement la liberté commerciale des revendeurs de PFDC), PFDC fit appel devant la Cour d’appel de Paris, qui referra l’affaire devant la CEJ pour une décision préliminaire sur les questions suivantes:

(i) est-ce que l’interdiction de facto des ventes sur internet par les revendeurs autorisés dans un réseau de distribution sélective constitue une restriction en soit,

(ii) est-ce que la clause était couverte par l’exemption de bloc mise en place par le Règlement 2790/1999,

(iii) si ce n’était pas le cas, est-ce que le contrat pourrait être potentiellement éligible pour une exemption individuelle?

La CEJ appliqua une méthode classique à son analyse de la législation anti-ententes (article 101 du TFUE).

Sur chacune de ces trois questions, elle décida que:

(i) l’article 101.1 du TFUE interdisait tout accord qui pourrait affecter le commerce entre les états-membres et qui avait pour objectif ou effet la prévention, restriction ou distorsion de la concurrence à l’intérieur du marché interne. La CEJ a considéré qu’une interdiction de facto de toute vente internet constituait une restriction en soit (et donc, était incompatible avec l’article 101.1 du TFUE) si la clause ne pouvait être justifiée objectivement. La CEJ a ensuite exclu les deux arguments les plus communément utilisés pour justifier une telle clause, considérant que ni la nécessité de fournir les consommateurs avec des avis personnalisés pour assurer leur protection, ni la nécessité de protéger une image de marque prestigieuse, constituaient un objectif légitime justifiant une telle clause.

(ii) En principe, un accord qui est anticoncurrentiel au sens de l’article 101.1 du TFUE, peut néanmoins être exempté en application de l’article 101(3) du TFUE (par exemption individuelle ou de bloc). Toutefois, la CEJ décida que l’accord avait comme objectif la restriction de ventes passives aux consommateurs finaux sur internet, en dehors de la zone du revendeur et en conséquence excluait l’application de l’exemption de bloc.

(iii) La CEJ décida qu’elle n’avait pas assez d’éléments pour apprécier si l’accord pouvait bénéficier d’une exemption individuelle, et laissa le soin aux juridictions françaises de déterminer ce point. Il est clair que l’interdiction des ventes sur internet constitue une restriction anticoncurrentielle.

En réalité, chaque cas étant basé sur des éléments factuels, nous pourrions, dans le futur, voir une telle clause justifiée, et même exemptée individuellement, mais malheureusement la CEJ n’a pas fourni de conseil concret pour qu’une telle analyse soit faite en pratique.

Ce cas montre les difficultés que les marques de luxe rencontrent quand elles utilisent des réseaux de distribution sélective pour générer et contrôler l’exclusivité de leur marque.

Sachant que la CEJ a rejeté le « maintien d’une image prestigieuse » comme un objectif légitime pour restreindre la concurrence, les titulaires de marques doivent s’assurer que les conditions de leur réseau soit s’appliquent de manière équivalente aux revendeurs en dur et en ligne, ou au moins que toute différence est justifiable objectivement sur la base de distinctions pratiques entre les deux structures de vente.

3.2. Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH

En 2017, la CEJ a rendu une décision sur la légalité de la clause qui interdisait aux membres d’un réseau de distribution sélective de vendre des cosmétiques Coty sur les marketplaces en ligne, telles que Amazon.

Se basant sur la jurisprudence PFDC mentionnée ci-dessus, la CEJ a tout d’abord rappelé que les systèmes de distribution sélective de produits de luxe peuvent échapper à la qualification d’accords anti-concurrentiels, au regard de l’article 101 (1) du TFUE.  Pour écarter une telle qualification, les revendeurs doivent être choisis sur la base de critères objectifs de nature qualitative, énoncés uniformément pour tous les revendeurs potentiels et non appliqués de manière discriminatoire. De plus, les caractéristiques du produit en question nécessitent un tel réseau afin de préserver sa qualité et d’assurer son utilisation appropriée. Et, finalement, les critères énoncés ne doivent pas aller au delà de ce qui est nécessaire.

Dans son arrêt Coty, la CEJ fait une distinction entre les produits de luxe et les autres produits, et rappelle que la qualité de tels produits n’est pas uniquement le résultat de ces caractéristiques matérielles, mais aussi de son allure et de l’image prestigieuse qui projettent sur eux une aura de luxe, et que cette aura est essentielle en ce qu’elle permet aux consommateurs de les distinguer de produits similaires et, par conséquent, que l’atteinte de cette aura de luxe est susceptible d’affecter la qualité actuelle de ces biens. Sur ce plan, la  CEJ a considéré que les caractéristiques et conditions d’un système de distribution sélective peut, en eux-même, préserver la qualité et assurer l’usage propre de ces produits de luxe.

Ensuite, la CEJ décide que l’article 101(1) TFUE ne peut être interprété comme invalidant une clause contractuelle, telle que celle étant l’objet de la procédure Coty, qui interdit aux distributeurs autorisés d’un système de distribution sélective de produits de luxe, mis en place principalement pour préserver l’image de luxe de ces biens, d’utiliser, de manière visible, des plateformes tierces pour la vente en ligne de ces biens.

En effet, à condition que la clause contractuelle spécifique, ayant pour objet de préserver l’image de luxe de ces biens en question, respecte les critères objectifs susmentionnés, elle sera valide au regard de l’article 101(1) du TFUE.

Suite à une analyse in concreto exhaustive de la clause contractuelle en question, la CEJ atteint la conclusion que la clause remplit ces critères, en particulier parce qu’elle est proportionnée dans son objectif de préserver l’image des cosmétiques et parfums Coty, et est donc valide au regard de l’article 101 (1) du TFUE. En outre, une telle clause contractuelle n’interdit pas les distributeurs de vendre les produits Coty sur leur propre site de e-commerce en ligne, à condition que des critères de qualité soient remplis.

Cette nouvelle jurisprudence de la CEJ constitue un guide utile pour les juridictions  nationales, dans chaque état-membre, sur comment évaluer, concrètement, l’interdiction de vendre des produits de luxe sur les marketplaces. Par exemple, la cour d’appel de Paris a déjà rendu un jugement en relation avec la validité d’une clause similaire énoncée dans les contrats de Coty France, le 28 février 2018. La cour d’appel a utilisé l’analyse de la CEJ, afin de confirmer la validité de l’interdiction, en relation à une marketplace qui vendait des parfums Coty durant des ventes privées.

 

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Comment lutter efficacement contre la contrefaçon dans les secteurs de la mode et du luxe?

La contrefaçon est le terme spécifique, en propriété intellectuelle, qui réfère à toute violation et usage non-autorisé d’un actif de propriété intellectuelle appartenant à un tiers.

comment lutter efficacement contre la contrefaçonLe visage de la contrefaçon a profondément changé durant ces dernières années. L’époque de la contrefaçon artisanale est révolue, alors que produire et vendre des faux est devenu une industrie bien huilée, souvent financée par les fonds provenant du trafic de la drogue, du terrorisme et d’autres organisations criminelles.

Pendant longtemps, la contrefaçon a été considérée comme un mal inéluctable, tout particulièrement dans la sphère du luxe et de la mode, mais sa croissance exponentielle est devenue une telle menace que plusieurs parties prenantes du milieu des affaires réagissent maintenant plus rapidement et plus fortement, afin de contenir cette épidémie.

1. Quelles règles et lois sont applicables à la lutte contre la contrefaçon?

La France, un des pays les plus touchés par la contrefaçon puisque les entreprises françaises avaient une part de marché particulièrement large dans les secteurs du luxe et de la mode, et un pays qui bénéficie d’institutions de lobbying puissantes telles que le Comité Colbert et l’Union des Fabricants, a été la première à réagir contre la contrefaçon, en promulguant la loi Longuet en février 1994.

Grâce à ces nouvelles règles, la France a fait de la contrefaçon un délit pénal plus grave, élargissant le champs d’action des douaniers postés aux frontières françaises et étendant les cas dans lesquels la confiscation des produits contrefaits est devenue possible. Grâce à une nouvelle loi française entrée en vigueur en mars 2004, la peine de prison pour le délit de contrefaçon a été augmentée de 2 à 3 ans et l’amende de 150,000 euros à 300,000 euros, avec des sanctions pénales plus graves de 5 ans de prison et 500,000 euros d’amende dans les cas où la contrefaçon est exercée en bande organisée.

Au niveau européen, les institutions européennes sont devenues si préoccupées par la contrefaçon, en particulier parce que celle-ci peut impacter la santé et la sécurité des consommateurs, qu’elles ont adopté deux corps de règles afin de favoriser l’harmonisation dans la lutte contre la contrefaçon parmi les états-membres européens, ainsi que la coopération internationale, en particulier avec les propriétaires de droits de propriété intellectuelle.

Ainsi, le règlement 1383/2003/CE est entré en vigueur le 1 juillet 2004, et a été remplacé par le règlement 608/2013/CE en janvier 2014. Ce nouveau règlement européen relatif à l’intervention des autorités douanières sur les produits suspectés d’être contrefaits, étend substantiellement les pouvoirs des services de douane, offrant une meilleure protection contre la contrefaçon. En particulier, le règlement élargit le champs des droits de propriété intellectuelle protégés, ainsi que le droit d’information des sociétés et individus requérant la confiscation de ces produits contrefaisants. Ce règlement simplifie, en outre, le processus de destruction des faux.

En outre, la directive 2004/48/CE, relative aux mesures et procédés ayants pour but une meilleure protection des droits de propriété intellectuelle, a été adoptée en avril 2004. Cette directive a été transposée dans chaque état-membre de l’Union Européenne et a créé de nouveaux outils pour que les détenteurs de droits luttent contre la contrefaçon.

2. Comment lutter efficacement contre la contrefaçon? Avec quels outils tangibles pour les entreprises de mode et de luxe?

Quels sont les outils dont les maisons de luxe et de mode disposent, afin de lutter efficacement contre la contrefaçon?

Des mesures préventives sont nécessaires, ainsi que des actions réactives et de protection, lorsque les produits contrefaits ont été identifiés et/ou sont suspectés de circulation.

La plupart des conglomérats de luxe adoptent une approche systématique afin d’éradiquer le fléau de la contrefaçon de leurs marques et produits divers. LVMH, par exemple, est connu pour sa « politique 0 tolérance” contre les contrefacteurs et emploie de larges équipes de juristes internes et d’avocats pour surveiller, contrôler et réguler les marchés de gros et de détail, en ligne et offline. Les juristes internes de ces groupes de luxe définissent une stratégie anti-contrefaçon sur-mesure pour chaque marque de leur portefeuille, sont en contact étroit avec leurs conseillers juridiques extérieurs, les huissiers de justice et les officiers des douanes, avec qui ils travaillent directement afin d’organiser des “raids” pour saisir et confisquer les produits contrefaisants, et afin d’évaluer les progrès de la lutte contre la contrefaçon.

Les experts estiment que 80 à 90% de la contrefaçon mondiale provient de Chine et se plaignent que le gouvernement chinois joue la politique de l’autruche vis-à-vis de cette industrie lucrative. Du fait du manque d’engagement sérieux de la part des autorités chinoises pour éradiquer la production des produits contrefaits sur leur sol, les marques de luxe et de mode ne peuvent envisager de demander, et d’obtenir, la clôture des usines et ateliers de produits contrefaisants en Chine.

Ainsi, les maisons de luxe et de mode légitimes doivent tout mettre en oeuvre afin d’empêcher que ces produits contrefaisants entrent sur les marchés où ces marques de luxe et de mode vendent, ou souhaitent vendre, leurs produits.

Il existe un autre problème auquel les marques de luxe et de mode sont confrontées, celui du « marché gris ». Les importations parallèles, comme elles sont aussi appelées, sont relatives à la vente de produits authentiques, dans un territoire défini, par une entité qui est différente de celle de l’entité ou de la personne physique qui a le droit de distribuer ces produits, ainsi que d’exploiter cette marque, sur ce territoire. Les importations parallèles éludent les différences de prix qui pourraient exister, pour un produit similaire, entre deux territoires. Dans ce “marché gris”, il y a, en effet, une violation des droits du propriétaire de la marque puisque ces produits ne sont pas distribués comme ce propriétaire le désire. Les ventes sur le « marché gris » sont en violation avec les exigences de la distribution sélective de produits de luxe, puisqu’ils sont vendus comme des produits communs, dans des points de vente non approuvés, sans conseil, sans service particulier et approprié et, parfois, même s’ils sont défectueux.

Pour se protéger contre les importations de contrefaçons et les importations parallèles, les marques de luxe et de mode doivent enregistrer les informations relatives à leurs marques et produits sur la base de données d’exécution de l’Observatoire européen (European Observatory Enforcement Database), ainsi que sur les bases de données gérées au niveau national.

L’Office d’Harmonisation du Marché Interne (OHMI) basé en Espagne gère l’Observatoire Européen relatif à la violation des droits de propriété intellectuelle. L’Observatoire Européen a maintenant lancé la base de données d’exécution (Enforcement Database). La base de données permet aux propriétaires de droits de télécharger des informations relatives à leurs marques, qui sont ensuite sauvegardées dans la base de données et peuvent être accédées par les propriétaires de droits, les officiers des douanes ainsi que la police. Le but est que les parties en cause pourront échanger et partager de l’information et communiquer plus aisément par l’intermédiaire de la base de données.

En France, les sociétés peuvent demander une requête d’intervention auprès des douanes françaises, afin que les services de douane puissent augmenter leur efficacité pour détecter les produits contrefaits de ces marques françaises. Ce procédé, aisé et gratuit à mettre en place, est valide pour une durée d’un an et renouvelable sur demande, permet aux douanes de retenir pendant 10 jours tous produits suspectés d’être contrefaisants. Ce délai de 10 jours permet aux sociétés enregistrées de confirmer aux douanes si les produits détenus sont, en effet, contrefaisants de leurs propres produits.

Une autre mesure préventive est de protéger les produits de luxe et de mode par l’utilisation de techniques d’authentification. La protection des produits peut être renforcée par des solutions techniques permettant l’authentification des produits, telles que la spectroscopie terahertz développée par le Laboratoire Physique National du Royaume Uni, qui pourrait prochainement être utilisée par les douanes, ou le fingerprinting taggant (des matériaux microscopiques codés de manière unique, qui sont vérifiés sur une base de données), les micro-particules encryptées (des marques placées de manière imprévisibles, telles que des nombres, des strates et des couleurs, non visibles à l’oeil nu), des codes barres en série, des systèmes de trackage et de pistage (qui utilisent des codes pour lier les produits aux systèmes de trackage des bases de données), etc.

Quand les produits contrefaisants ont, malheureusement, surgi sur le territoire sur lequel les maisons de luxe et de mode vendent, ou ont l’intention de vendre, leurs produits, alors une action plus musclée est de rigueur.

La France fournit le meilleur exemple d’efficacité exceptionnelle pour obliger un commerce de vente de contrefaçon à cesser ses activités. Par le biais de référés, les tribunaux français peuvent interdire la continuation de toute action contrefaisante, ordonner la confiscation des contrefaçons, requérir que les produits contrefaisants soient transférés à une partie tierce, afin de mettre fin à l’introduction ou à la circulation de ces produits dans les circuits commerciaux français. Ces référés sont très adaptés au délit fuyant de la contrefaçon et permettent l’interruption rapide de tout commerce et activité contrefaisants. Les référés sont souvent utilisés par les marques de luxe car il n’est pas nécessaire d’avoir des preuves incontestables de la contrefaçon, afin de faire exécuter de tels référés, étant donné qu’il est seulement nécessaire de fournir assez d’éléments relatifs au délit de contrefaçon et de donner assez de preuve du sérieux de la demande.

Le système français fournit aussi un moyen rapide et efficace d’obtenir des preuves, la saisie-contrefaçon. Cette mesure d’enquête judiciaire permet à la victime de contrefaçon d’obtenir, devant les tribunaux, le support de la police et d’huissiers de justice, afin de mettre à la disposition des magistrats tout le matériel, les produits et les revenus relatifs aux actes et aux commerces contrefaisants. Afin d’être valide, une assignation en justice doit être déposée dans les 15 jours qui suivent la confiscation résultant de la saisie-contrefaçon. Cette obligation semble raisonnable au vue du fait que la saisie-contrefaçon est une mesure qui permet à un individu ou à une société l’ayant requise, d’entrer, si besoin avec le support de la police, à l’intérieur du domicile ou des locaux d’autrui, afin de vérifier, chercher, contrôler, enquêter, copier, créer un inventaire des archives, dossiers  commerciaux, relevés de comptes bancaires, livres comptables, ainsi que de confisquer tous les produits suspectés d’être contrefaisants, sans que le sujet de ces intrusions n’ait le droit de s’y opposer.

Il est pratique courante, pour les juridictions françaises, d’octroyer des mesures forçant les fournisseurs d’accès Internet à bloquer l’accès aux sites internet des contrefacteurs sur le sol français ou de forcer Google et d’autres moteurs de recherche à dé-référencer et à délister les sites internet appartenant aux contrefacteurs.

Les dommages et intérêts que les victimes des contrefacteurs peuvent obtenir en France sont extrêmement substantiels, étant donné qu’ils comprennent un élément punitif et sont corrélés aux revenus engrangés par les contrefacteurs.

D’autres pays, tels que les Etats-Unis, ont mis en place des procédures solides pour contraindre les contrefacteurs d’arrȇter de vendre leurs produits sur le territoire national. Toutefois, il convient de noter que la lutte contre la  contrefaçon est beaucoup moins une priorité dans des pays tels que l’Italie (qui est aussi un centre de production des vêtements contrefaits, qui représentaient 20% de tous les vêtements produits dans ce pays en 2003) et le Royaume Uni (qui, comme l’a admis l’Office de la Propriété Intellectuelle du Royaume Uni, manque des ressources et budgets nécessaires pour s’attaquer au « délit PI » (“IP crime”) d’une manière systématique et à grande échelle).

Un autre aspect très important de la lutte contre la contrefaçon sont les campagnes de prise de conscience, que les maisons de luxe et de mode, ainsi que les groupes de lobbying, les auxiliaires de justice et les organismes publics organisent, afin de mieux informer les membres du public des dangers de la contrefaçon. Par exemple, une des campagnes de reconnaissance à message très fort fut l’écrasement filmé de milliers de fausses montres Cartier par un tank de l’armée, sur la Place Vendôme, à Paris.

Quelques sociétés technologiques s’attaquent maintenant au problème de la cyber-contrefaçon avec passion. Asly, une solution pour combattre la contrefaçon au Moyen Orient, ainsi que Envisional et Netnames, deux entreprises spécialisées dans la détection, la prévention et la lutte contre les dangers de la contrefaçon en ligne et le piratage, semblent être à la pointe de cette industrie de services dédiés à la lutte contre la cyber-contrefaçon, en pleine essor et indispensable.

En tant que propriétaire de droits de propriété intellectuelle, vous devez mettre en oeuvre toutes solutions, de manière créative, correspondant à votre budget, qui existent afin de protéger efficacement votre marque et produits contre la dilution de votre marque, la perte de revenus et de réputation que la contrefaçon engendre invariablement.

N’hésitez pas à contacter notre associée fondatrice et gérante, Annabelle Gauberti, pour évoquer vos besoins pour lutter efficacement contre la contrefaçon.

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