Stratégie d’intégration verticale de Netflix: j’ai touché en plein dans le mille

Quelle est la position de Netflix, en ce qui concerne l’expansion de son business model, de son contenu et de ses canaux de distribution, dans le monde entier? Vers où se dirige-t-il, dans l’écosystème de distribution de contenu actuel?

intégration verticale de Netflix1. Etat des lieux de Netflix en 2018

Le 15 mai 2015, durant l’évènement « Conversation avec Ted Sarandos » au Festival du Film de Cannes, j’ai demandé au directeur des programmes de Netflix, pourquoi ne pas acquérir des studios de cinéma de type « major », afin d’avoir plus de pouvoir et d’influence, tout en négociant la réduction, ou même le retrait, de la chronologie des médias, afin de diffuser du contenu audiovisuel dans le domaine public partout dans le monde. Certainement, par le biais de l’intégration verticale, Netflix serait à même de convaincre avec succès les gouvernements et propriétaires de salles de cinéma nationaux, de par le monde, qu’adopter sa stratégie de diffusion « day-and-date » est une solution gagnant-gagnant pour tous?

Ted Sarandos était visiblement ennuyé par ma question à l’époque, l’écartant entièrement en répondant, en gros, qu’acquérir des studios indépendants ou « major » ne fonctionnerait pas car Netflix n’aurait pas accès à leurs catalogues d’anciennes parutions dans tous les cas; alors même que c’était là où se trouvait les sources de revenus substantielles. Je suis restée perplexe face à l’étroitesse d’esprit de Sarandos, dans sa réponse à mes questions, mais pensais qu’il m’avait parlé d’un ton sec parce que je l’avais mis sur la sellette en face d’une audience de plus de 300 personnes, au festival du film le plus prestigieux de la planète!

Trois ans plus tard, et ma meilleure stratégie envisagée pour Netflix, afin de renforcer sa présence globale, non seulement en ligne, mais aussi  dans la sphère commerciale « physique », est en train de devenir une réalité. J’ai touché en plein dans le mille: Netflix a annoncé hier qu’ils sont en discussions avancées pour acquérir les studios EuropaCorp de Luc Besson.

C’est la seule voie pour progresser, pour Netflix, étant donné qu’il a presque atteint la saturation en ce qui concerne la distribution de son contenu sur son site web et ses applications en ligne, globalement. En effet, les membres de Netflix souscrivant un plan uniquement concernant le streaming, peuvent regarder les programmes TV et les films instantanément dans plus de 190 pays (Netflix est uniquement non disponible en China, à ce jour, ainsi qu’en Crimée, Corée du Nord et Syrie, du fait des restrictions du gouvernement américain imposées aux sociétés américaines là-bas). De plus, dans les marchés clés tels que les USA, le Mexique, le Brésil et l’Argentine, Netflix avait un taux de pénétration d’au moins 72 pour cent durant le second trimestre de 2017.

Alors que de plus en plus de consommateurs souscrivent aux abonnements de streaming de Netflix de par le monde, avec un nombre total de 117,58 millions de souscripteurs globalement durant le quatrième trimestre de 2017la durée moyenne de souscription à Netflix est 43 mois par foyers américains bénéficiant de la wifi. Ainsi, Netflix bénéficie d’une base d’abonnés loyaux et payant rigoureusement leurs abonnements, qui croît à un taux annuel de 18 pour cent. Les coûts fixes, ainsi que les coûts opérationnels et les frais généraux, sont relativement bas pour Netflix, étant donné qu’il compte approximativement 5.400 employés (en comparaison, Microsoft en a 124.000 alors qu’Apple en a 123.000) et puisqu’il n’a pas besoin de biens immobiliers luxueux ou d’autres types d’actifs tangibles dans le cadre de sa stratégie commerciale gagnante. En attendant, les revenus de Netflix en 2017 étaient de 11,69 milliards USD – croissant plus de dix fois entre 2005 et 2016 – et le revenu net de Netflix en 2017 était d’un montant confortable de 559 millions USD.

En bref, Netflix nage dans le cash, ayant maintenant mis en place avec succès sa stratégie de scaling-up dans la sphère en ligne, partout dans le monde. Tous ces revenus disponibles doivent être réinvestis dans le business, les co-fondateurs Reed Hastings et Marc Randolph n’étant pas le type de personnes à trimer pour les actionnaires de Netflix en gaspillant avec des distributions de dividendes annuelles. En fait, Netflix n’a jamais payé de dividendes à ses actionnaires durant les 10 dernières années!

2. Première étape de la stratégie d’intégration verticale de Netflix: le saut dans la création et la production de contenu

Durant les 5 dernières années, la société fondée en 1997 Netflix, qui a débuté en tant qu’entreprise de location de DVD par voie postale, a mis en oeuvre avec succès les premières étapes de sa stratégie d’intégration verticale, peu importe ce que Sarandos a à dire à ce sujet.

Le vrai décisionnaire, ici, est le co-fondateur, chairman et PDG Reed Hastings, qui a pleinement compris que Netflix doit posséder chaque produit ou service de sa chaîne logistique, afin de gagner des revenus conséquents. Dans ce contexte, l’intégration verticale implique de posséder la distribution ainsi que le contenu. D’où le saut dans la création et la production de contenu pour Netflix, étant donné que l’octroi de licences sur du contenu existant était simplement suffisant pour renforcer son catalogue naissant, et à le rendre attractif à une clientèle plus large et de plus en plus diversifiée culturellement parlant, et en croissance exponentielle autour du monde.

Générer de hauts revenus provient de la détention à 100 pour cent du contenu, sans redevances de licence à verser aux titulaires de droits. Ce contenu détenu à part entière peut même être octroyé en licence, ouvrant de nouveaux flux de revenus tels que la licence de contenu ou même un canal de distribution de marque avec des distributeurs traditionnels, pour Netflix. Les films peuvent être facilement ramassés sur les marchés de films à Sundance, Berlin, Cannes et au American Film Market de Santa-Monica toute l’année, et les poches bien profondes de Netflix lui permettent de sélectionner le meilleur de la moisson offerte par les agents commerciaux et distributeurs, avides de s’attirer les faveurs des services de streaming vidéo à la demande (‟Services SVoD”). Les projets de film et programmes, et les productions cinématographiques, sont aussi négociées directement entre le talent et Netflix; les exemples les plus notables étant celui de la production et commission, par Netflix, de House of Cards, Orange is the new Black, The Crown, Making a Murderer, et Stranger Things. En 2018, le pipeline de contenu débordant d’énergie de Netflix Originals est constitué de plus de 80 films que la société a soit acquis, soit commandés; ce qui sonne vraiment excentrique comparé aux 12 films sortis par Disney, et aux 20 sortis par Warner Bros, en 2018.

Posséder le contenu résout en outre le mal de tête posé par le modèle actuel de distribution en salles qui, selon Ted Sarandos, “est plutôt démodé pour les audiences à-la-demande que nous souhaitons servir”. Netflix, a-t-il dit, ne cherche pas à tuer les « fenêtres de temps » (windowing) mais plutôt à “restaurer les choix et options”, pour les spectateurs, en allant vers les sorties « day-and-date ». En effet, Netflix a négocié de nombreux deals de sortie en salles – il planifie de sortir la suite de Crouching Tiger, Hidden Dragon d’Ang Lee en ligne et dans les salles Inmax, « day-and-date ». Cette évolution (pourtant tardive) vers les sorties « day-and-date » fait vraiment rager les propriétaires de salles de cinéma et les exposants, surtout après la pagaille générée par le succès de Netflix à faire entrer deux de ses films originaux, Okja et The Meyerowitz Stories, dans la sélection officielle de compétition au Festival de Cannes de 2017.

3. La prochaine étape de la stratégie d’intégration verticale de Netflix: l’acquisition de studios de films

La stratégie d’intégration verticale et d’expansion de Netflix ne s’arrête pas là, toutefois, puisqu’il a toujours tant de revenu disponible à investir et, hé, pourquoi ne pas acquérir plus de contenu, stakeholders, parts de marché et influence dans les secteurs des films et spectacles, si on le peut, n’est-ce pas? Les Services SVoDs, tels que Netflix, ont déclaré une guerre ouverte à l’industrie fragmentée du contenu audiovisuel, qui a prospéré pendant des décennies, en broutant sur des modèles industriels segmentés horizontalement. Netflix est à l’avant-garde de la structuration de Services SVoD verticaux du début à la fin, allant directement vers les consommateurs et contournant sans pitié les salles de cinéma, les sociétés de diffusion, les chaînes, les opérateurs de câbles et même les fabricants de télévisions. Cette révolution digitale transforme l’entertainment télévisuel et cinématographique, tout particulièrement les émissions télévisées traditionnelles, et est promue par les gros et rapides progrès faits par internet et les plateformes video over-the-top (‟OTT”), telles que Netflix, Amazon et YouTube de Google.

Profondément ébranlée, une vague de consolidation se profile, par conséquent, dans l’industrie de diffusion de contenu de divertissement, avec Netflix prêt à attraper tout studio de cinéma branlant mais néanmoins prestigieux qui passerait par là, tel que le studio EuropaCorp de Luc Besson. Non seulement le studio que Besson a co-fondé en 1999 a une bibliothèque de contenu et un back-catalogue riches et de haute qualité (comprenant Lucy, Taken, Le Grand Bleu, Valerian and the City of a Thousand Planets, entre autres), mais en outre signer un deal de production et réalisation exclusif avec le séminal et hautement créatif Besson renforcerait le prestige de Netflix, tout en rendant la plateforme encore plus attractive aux publics européens et asiatiques, en particulier.

Je prédis que, si l’occasion propice se présentait, Netflix répètera ce coup de maître d’expansion verticale et achèterait plus de studios de cinéma major et/ou indépendants.

Il est vrai que l’expansion verticale a ses limites, en particulier du fait des risques d’atteinte à la concurrence qu’elle présente, et que la problématique de l’intégration verticale dans le secteur du divertissement a été la cible principale des décideurs politiques depuis les années 20. Par exemple, dans l’affaire the United States v Paramount Pictures Inc., la Cour suprême des Etats-Unis a ordonné le 3 mai 1948 que les cinq studios major intégrés verticalement, soit MGM, Warner Bros, 20th Century Fox, Paramount Pictures et RKO, qui non seulement produisaient et distribuaient des films mais aussi opéraient leurs propres salles de cinéma, vendent toutes leurs chaînes de cinéma. Toutefois, aujourd’hui, de nombreux conglomérats des médias possèdent déjà des diffuseurs télévisuels (soit de télévision en direct, soit par cable), les sociétés de production qui produisent le contenu pour les réseaux, et détiennent en outre les services qui distribuent leur contenu aux téléspectateurs (tels que les fournisseurs de services télévisuels et internet). Bell Canada, Comcast, Sky plc et Roger Communications sont intégrés verticalement de cette manière – en opérant des succursales de médias et en fournissant des services de « triple play » à la télévision, sur internet et sur les services de téléphonie sur certains marchés. En outre, Bell et Rogers possèdent des fournisseurs sans fil, Bell Mobility et Rogers Wireless, alors que Comcast a fait un partenariat avec Verizon Wireless. De manière similaire, Sony a des holdings de médias par le biais de sa division Sony Pictures, comprenant du contenu cinématographique et télévisuel, ainsi que des chaînes de télévision, mais est en outre fabricant de produits électroniques grand public qui peuvent être utilisés pour consommer le contenu produit par lui ou d’autres, y compris des télévisions, téléphones et consoles de jeux électroniques PlayStation.

Dans ce contexte, il est assez difficile d’imaginer que Netflix serait l’objet de procès ou enquêtes relatifs à des atteintes au droit de la concurrence, parce qu’il se lancerait dans une frénésie d’achat de studios de films, même un des majors « Big Six ».

4. Le coup de maître du plan d’intégration verticale de Netflix: réseaux de diffusion et chaînes de cinéma

La prochaine étape de l’intégration verticale et de la stratégie d’expansion de Netflix, en plus de l’acquisition, production et commande de son propre contenu, et au-delà de l’acquisition de studios de films, est de plonger dans la distribution de son propre contenu dans le « vrai » monde (c’est à dire dans le monde hors ligne), soit sur d’autres canaux de distribution des médias, tels qu’un réseau de télédiffusion, soit dans les salles de cinéma.

Je prédis que, dans 10 ans, si la TV est toujours un médium utilisé par les consommateurs, Netflix aura ses propres chaînes de télévision et réseaux de télédiffusion. Dans le futur, si les gens continuent à fréquenter les salles de cinema de temps en temps, afin d’y voir notamment les films à effets spéciaux, Netflix investira en outre dans le rachat de chaînes de cinéma en difficulté, provoquant une concurrence directe avec le groupe de cinéma chinois Dalian, propriété de Wanda, qui est actuellement en proie à une frénésie d’achats de chaînes de cinéma à travers l’Europe et les US.

Cette « stratégie online vers offline » est en passe d’être exécutée avec brio par Amazon, à l’origine un « pure player », qui est en train d’acheter des espaces retail traditionnels partout dans le monde, afin de continuer ses assauts concurrentiels sur les supermarchés traditionnels et les centres commerciaux, d’accroître sa part de marché et d’être plus proche de sa clientèle, dans le monde entier. Amazon est à un stade de croissance beaucoup plus mature que Netflix, évidemment, mais fournit une empreinte excellente de la future feuille de route que Netflix va sans aucun doute mettre en oeuvre.

5. Pas d’espace pour Apple dans la stratégie d’intégration verticale de Netflix

Certains commentateurs dans les industries du divertissement et de la finance prétendent qu’Apple va acheter Netflix mais ceci est une erreur.

Premièrement, Netflix n’a aucune incitation à accepter une offre d’achat, même provenant d’un géant de la tech comme Apple, parce qu’il est dans une position stratégique et financière si forte, et sera dans ce « sweet spot » pour encore de nombreuses années, malgré ses concurrents SVoD moins connus, tels qu’Amazon Prime, Hulu et Vudu, qui lui collent aux basques.

Deuxièmement, grâce à cette stratégie d’intégration verticale mentionnée ci-dessus, et des données financières en béton, l’évaluation de Netflix est simplement trop élevée, actuellement. Son cours se négocie en bourse à des taux record, avec une capitalisation boursière à 94 milliards USD.

Troisièmement, le co-fondateur Reed Hastings, qui garde un contrôle très serré sur Netflix en ses capacités de chairman et PDG, et en profite bien, ne vendra probablement pas son entreprise à une prime dérisoire de 6 pour cent environ (100 milliards USD).

Enfin, la spécificité et force d’Apple se situent dans son matériel informatique et ses produits, pas vraiment dans ses logiciels et services (à part, peut-être, le logiciel d’édition de vidéos d’Apple, Final Cut Pro): l’intégration de Netflix dans Apple renforcerait le positionnement de ce dernier comme un fournisseur sérieux de logiciels et d’applications en ligne, mais n’apporterait strictement rien à la stratégie d’intégration verticale du premier, qui va maintenant de l’avant avec l’achat de studios de films, de réseaux de télédiffusion et de chaînes de cinéma.

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Lawfully Creative | Comment rendre votre business créatif conforme au RGPD

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A propos du show

Lawfully Creative, Crefovi, Annabelle GaubertiLe podcast ‘Lawfully Creative’ est une série de conversations intimes et honnêtes hébergées par Annabelle Gauberti, associée fondatrice du cabinet d’avocats basé à Londres et Paris, Crefovi. Annabelle parle avec des artistes, des législateurs et des professionnels travaillant dans les industries créatives – pour écouter leurs histoires, ce qui inspirent leurs créations, quelles décisions ont changé leurs carrières, et quelles relations ont influencé leur travail. Produit par Crefovi.

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Episode n. 6

RGPD, reglement general de protection des données personnellesAnnabelle Gauberti nous dit comment rendre votre business créatif conforme au RGPD avant mai 2018.

11 février 2018 – Cette édition spéciale du podcast ‘Lawfully Creative’ vous fournit les outils pour faire exactement cela et pour faire en sorte que, au cas où vous êtes contrôlé par votre Data Protection Authority (DPA), vous serez en mesure de démontrer à ce DPA que vous êtes en pleine conformité avec le RGPD. Restez calme et continuez à vous préparer, ainsi que votre entreprise, à devenir totalement conformes avec le RGPD et ses nouvelles règles d’ici mai 2018 et au delà. Évitez les amendes énormes que le DPA pourrait imposer à toute entreprise qui n’est pas en conformité. Commencez à vous préparer ici! Annabelle a présenté cet exposé au salon de la mode Pure à Londres.

N’hésitez pas à nous appeler, afin que nous vous conseillons durant votre processus de mise en conformité, ou au cas où vous auriez un contrôle de votre DPA, Crefovi sera là pour défendre vos intérêts.

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Comment mettre votre business créatif en conformité avec le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD)

Le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) arrive à grands pas: qu’est-ce que c’est? Comment est-ce qu’il va impacter vous-même et votre entreprise? Que devez-vous faire afin de vous mettre en conformité avec le RGPD? Il n’y a pas un moment à perdre, étant donné que les enjeux sont très élevés, et puisqu’être en conformité avec le RGPD va bien évidemment procurer des avantages concurrentiels à votre business.

RGPD, conformité avec le RGPD, Règlement Général sur la Protection des Données

Le 27 avril 2016, après plus de 4 ans de discussions et négociations, le parlement et le conseil européens ont adopté le Règlement Général sur la Protection des Données (« RGPD »).

  1. Pourquoi le RGPD?

Le RGPD abroge la Directive 95/46/CE relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (la “Directive”).

La Directive, qui est entrée en vigueur il y a plus de 20 ans, n’était plus propre à l’usage, étant donné que la quantité d’informations numériques que les entreprises créent, capturent et stockent, a beaucoup augmentée.

Les données – et plus il y en a, mieux c’est – sont là pour durer. Les données d’aujourd’hui lubrifient de plus en plus notre monde numérique. Le contrôle des données est, en fin de compte, constitutif de pouvoir, et la propriété des données a un effet très sérieux sur la concurrence dans tout marché existent. En collectant plus de données, une entreprise a plus de champ pour améliorer ses produits, ce qui attire plus d’utilisateurs, générant encore plus de données, et ainsi de suite. Les actifs constitués par les données (« data assets ») sont, aujourd’hui, au moins tout aussi importants que les autres actifs intangibles tels que les marques, le droit d’auteur, les brevets et dessins et modèles, pour les sociétés[1]. Les enjeux sont beaucoup plus élevés, aujourd’hui, en ce qui concerne la propriété, le contrôle et la gestion des données, et le RGPD est focalisé sur ce flot de données du 21ème siècle, alors que nous nous impliquons de plus en plus avec la technologie.

De plus, de nombreux cas judiciaires, lancés dans plusieurs états-membres de l’Union Européenne (“UE”), ont mis le doigt sur les sévères faiblesses et lacunes existantes, en terme de fourniture d’une protection des données personnelles – relatives aux citoyens de l’UE – satisfaisante, forte et homogène, et contrôlées par des sociétés et businesses opérant dans l’UE. Par exemple, le jugement Costeja v Google, rendu par la Cour de justice de l’Union Européenne (« CJUE »), auquel il est souvent fait référence sous l’appellation « jugement sur le droit à l’oubli », a été rendu le 26 novembre 2014. Ce jugement novateur a reconnu que les opérateurs de moteurs de recherche, tels que Google, gèrent des données personnelles et appartiennent à la catégorie de responsables de traitement (« data controllers ») au sens de l’Article 2 de la Directive. De ce fait, la décision de la CJUE reconnaît qu’une personne physique puisse “requérir (auprès d’un moteur de recherches) que les informations (relatives à lui ou elle, personnellement) ne soient plus mises à la disposition du public du fait de son inclusion dans (…) une liste de résultats”. Par le biais de cette décision, la CJUE a forcé les moteurs de recherche tels que Google à retirer, quand demandé, les liens URL qui sont “inadéquats, hors de propos ou ne sont plus pertinents, ou excessifs en relation avec le but pour lequel ils ont été traités et au vue du temps qui s’est écoulé”. Cet arrêt a marqué un grand pas en avant pour la protection des données personnelles dans l’UE.

En outre, les piratages informatiques dans, et les cyber-attacks de, milliers d’entreprises multinationales (Sony Pictures, Yahoo, Linkedin, Equifax, etc.) ainsi que de sociétés nationales de l’UE (Talktalk, etc.) font la une, constamment et de manière très régulière, affectant de manière dramatique le bien-être financier et moral de millions de consommateurs dont les données personnelles ont été volées à cause de ces piratages informatiques. Ces attaques et piratages soulèvent de très graves inquiétudes en ce qui concerne l’aptitude des businesses gérant les données personnelles des consommateurs de l’UE à être à la hauteur, en termes de lutter de manière proactive contre la cybercriminalité et de protéger les données personnelles.

Enfin, le RGPD, qui sera immédiatement applicable dans les 28 états-membres de l’UE sans aucune transposition à partir du 25 mai 2018 (à la différence de la Directive qui avait dû être transposée dans chaque état-membre de l’UE par des réglementations nationales), standardise toutes les lois nationales applicables dans ses états-membres et par conséquent apporte une uniformité parfaite entre elles. Le RGPD met tous les états-membres sur un pied d’égalité.

2. Quand le RGPD entrera-t-il en vigueur?

Le RGPD, adopté en avril 2016, entre en vigueur le 25 mai 2018, fournissant idéalement une période de préparation de 2 ans aux businesses et entités du secteur public pour qu’ils s’adaptent aux changements.

Alors que de nombreux gérants d’entreprises de l’UE adoptent le point de vue que les changements apportés par le RGPD à leurs businesses, seront d’importance soit mineure soit nulle, ou seront du même ordre d’importance que d’autres problématiques de compliance, il n’y a pas une minute à perdre pour se préparer à la mise en conformité avec le nouveau jeu de règles longues et complexes énoncées dans le RGPD.

3. Quels sont les enjeux? Quelles organisations sont impactées par le RGPD?

Les enjeux sont très importants. toutes les sociétés, organisations ou entités qui opèrent dans l’UE ou qui ont leurs sièges hors de l’UE mais qui collectent, détiennent ou traitent des données personnelles de citoyens de l’UE doivent se mettre en conformité avec le RGPD avant le 25 mai 2018. Potentiellement, le RGPD pourrait s’appliquer à tout site internet et à toute application sur une base globale.

Comme la plupart, si ce n’est toutes, les multinationales ont des clients, employés et/ou partenaires commerciaux dans l’UE, elles doivent se mettre en conformité avec le RGPD. Même les start-ups et PME doivent se mettre en conformité avec le RGDP, si leur business model implique qu’elles vont collecter, détenir ou traiter des données personnelles de personnes physiques de l’UE (c’est à dire les consommateurs, prospects, salariés, contractants et contractuels, fournisseurs, etc).

Les enjeux sont très élevés pour la plupart des businesses et, pour de nombreuses sociétés, cela devient une problématique et une conversation qui se déroule au niveau du top management et du conseil d’administration.

Pour assurer la mise en conformité avec le nouveau système juridique sur la protection des données, et le respect des nouvelles dispositions, le RGPD a introduit un système de poursuites avec des sanctions financières très lourdes qui seront imposées aux businesses qui ne sont pas en conformité. Si une organisation ne traite pas les données personnelles des personnes physiques de l’UE de manière appropriée, elle peut être sanctionnée à payer une amende pouvant aller à, soit 4 pour cent de son chiffre d’affaires annuel global, soit 20 millions d’Euros – quel que soit le montant le plus élevé[2].

Ces amendes futures sont bien plus élevées que la somme de 500.000 GBP d’amende plafonnée que l’Autorité de Protection des Données Personnelles (‟APDP”) du Royaume Uni, l’Information Commissioner Office (“ICO”), ou la somme de 300.000 Euros d’amende plafonnée que l’APDP française, la Commission Nationale Informatique et Libertés (“CNIL”), peuvent infliger à des personnes morales actuellement.

4. Que couvrent les dispositions du RGPD?

Le RGPD est constitué de 99 articles énonçant les droits des personnes physiques, et les obligations placées sur les organisations et personnes morales, dans le champ du RGPD.

Comparé à la Directive, voici les concepts clé nouveaux apportés par le RGPD.

4.1. Privacy by design

Le principe de « privacy by design » signifie que les businesses doivent prendre une approche proactive et préventive en relation avec la protection de la vie privée et des données personnelles. Par exemple, un business qui limite la quantité de données personnelles collectées, ou qui anonymise ces données, est conforme au principe de “privacy by design”.

Cette obligation de “privacy by design” implique que les businesses doivent intégrer – par tous moyens techniques appropriés – la sécurité des données personnelles dès le lancement de leurs  applications ou procédures commerciales.

4.2. Responsabilité (« Accountability »)

La responsabilité (« accountability ») signifie que le responsable du traitement (« data controller »), ainsi que le sous-traitant (« data processor »), doit prendre des mesures juridiques, organisationnelles et techniques appropriées leur permettant de se mettre en conformité avec le RGPD. En outre, les responsables de traitement et les sous-traitants doivent pouvoir démontrer l’exécution de ces mesures, en toute transparence et à tout moment dans le temps, tant auprès de leurs APDP respectifs, qu’auprès des personnes physiques dont les données personnelles ont été traitées par eux.

Ces mesures doivent être proportionnées au risque, c’est à dire au préjudice qui serait causé aux personnes physiques de l’UE, en cas d’utilisation inappropriée de leurs données personnelles.

Afin de savoir si un business est en conformité, il est par conséquent nécessaire d’exécuter un audit des processus relatifs aux données personnelles d’une telle société. Notre cabinet d’avocats Crefovi exécute souvent des audits certifiés par la CNIL ou le ICO.

4.3. Etude d’impact (« Privacy impact Assessment »)

La société en charge de traiter et gérer les données personnelles, ainsi que ses sous-traitants, doit faire une analyse, une étude d’impact aussi appelée « Privacy Impact Assessment » (“PIA”) relative à la protection des données personnelles.

Les businesses doivent exécuter un PIA, une étude d’impact, sur leurs actifs constitués par des données personnelles (« data assets »), afin de suivre et de cartographier les risques inhérents à chaque processus et traitement de données mis en place, en fonction de leur plausibilité et de leur sérieux. A côté de ces risques, le PIA énonce la liste des mesures organisationnelles, technologiques, physiques et juridiques mises en oeuvre pour adresser et minimiser ces risques. Le PIA a pour but de vérifier l’adéquation de ces mesures et, si ces mesures échouent ce test, à déterminer des mesures proportionnées pour adresser ces risques découverts et pour s’assurer que le business devienne conforme au RGPD.

Crefovi accompagne les sociétés dans l’exécution de PIAs et en vérifiant l’efficacité des mesures de protection et de sécurité, grâce à l’exécution de tests d’intrusion.

4.4. Correspondant informatique et liberté (« Data Protection Officer »)

Le RGPD requiert qu’un officier de la protection des données (« Data Protection Officer », “DPO”) soit nommé, afin d’assurer la conformité du traitement des données personnelles par les administrations publiques et les entreprises dont les traitements de données personnelles présentent un fort risque de violation de la protection de la vie privée. Le DPO est le porte-parole de l’organisation en relation avec les données personnelles: il ou elle est le point de contact à qui s’adresser, pour le APDP, en relation avec la mise en conformité du traitement des données personnelles, mais aussi pour les personnes physiques dont les données ont été collectées, afin qu’elles puissent exercer leurs droits.

En plus d’avoir les prérogatives de correspondant informatique et liberté (“CIL”) en France, ou « chief privacy officer » au Royaume Uni, le DPO doit informer ses interlocuteurs de tout piratage informatique qui pourrait intervenir dans l’organisation, et analyser leur impact.

4.5. Profiling

Profiling est un processus automatisé des données personnelles permettant la construction d’informations complexes concernant une personne particulière, telles que ses préférences, sa productivité au travail ou ses allées et venues.

Ce type de traitement des données personnelles peut générer une prise de décision automatisée, qui peut avoir des conséquences juridiques, sans aucune intervention humaine. De ce fait, profiling constitue un risque aux libertés individuelles. C’est pour cela que les entreprises faisant du profiling doivent limiter ses risques et garantir les droits des personnes physiques qui font l’objet de ce profiling, en particulier en leur permettant de requérir une intervention humaine et/ou de contester la décision automatisée.

4.6. Droit à l’oubli

Comme expliqué ci-dessus, le droit à l’oubli permet à une personne physique d’éviter que des informations concernant son passé interfèrent avec sa vie actuelle. Dans le monde numérique, ce droit comprend le droit à l’effacement ainsi que le droit au déréférencement. D’un côté, la personne peut avoir du contenu potentiellement nocif effacé du réseau numérique, et, de l’autre côté, la personne peut dissocier un mot clé (tel que son prénom et son nom de famille) de certaines pages web sur un moteur de recherche.

Crefovi peut conseiller un business faisant face à une demande d’exécution du droit à l’oubli.

4.7. Autres droits des personnes physiques

Le RGPD complémente le droit à l’oubli en remettant les personnes physiques de l’UE fermement en contrôle de leurs données personnelles, renforçant de manière notoire l’obligation de consentement au traitement des données personnelles, ainsi que les droits des citoyens (droit à l’accès des données, droit de rectifier les données, droit de limiter le traitement des données, droit à la portabilité des données et droit de s’opposer au traitement des données personnelles), et les obligations d’information par les businesses à propos des droits des citoyens.

5. Quel est le bon côté du RGPD?

5.1. Une opportunité de gérer ces données personnelles constituant des actifs précieux

La mise en conformité avec le RGPD devrait être vu par les businesses comme une opportunité, autant qu’une obligation: alors que les données personnelles sont de plus en plus importantes dans une organisation aujourd’hui, ceci est une excellente opportunité d’évaluer quelles données personnelles votre société détient, et comme vous pouvez en tirer le plus gros avantage.

Le principe clé du RGPD est qu’il vous donnera la capacité de trouver les données personnelles dans votre organisation qui sont très sensibles et à haute valeur, et de vous assurer que ces données personnelles sont protégées de manière adéquate des risques et des piratages informatiques.

5.2. Moins de formalités et une APDP à guichet unique

En outre, le RGPD retire l’obligation de déclaration préalable auprès du APDP compétent, avant tout traitement de données personnelles, et remplace ces formalités avec la création obligatoire et la gestion d’un registre de traitement des données personnelles.

De plus, le RGPD instaure une APDP à guichet unique: en cas d’absence d’une législation nationale spécifique, une APDP localisée dans un état-membre de l’UE dans lequel l’organisation a son principal ou unique établissement sera en charge de contrôler la conformité avec le RGPD.

Les businesses détermineront leur APDP respective en se basant sur le lieu d’établissement de leurs fonctions de management, concernant la supervision du traitement des données personnelles, ce qui permettra d’identifier l’établissement principal, y compris quand une société unique gère les opérations d’un groupe entier.

Cette APDP à guichet unique permettra aux sociétés de gagner du temps et de l’argent de manière substantielle, en simplifiant leurs processus.

5.3. Règlement unifié, transferts de données facilités

Afin de favoriser le marché européen des données personnelles et l’économie numérique, et ainsi de créer un environnement économique favorable, le RGPD renforce la protection des données personnelles et des libertés fondamentales.

Cette réglementation unifiée permettra aux businesses de réduire de manière substantielle les coûts du traitement des données personnelles qui sont à ce jour engagés dans les 28 états-membres de l’UE: les organisations n’auront plus à se mettre en conformité avec des réglementations nationales multiples pour la collecte, la récolte, le transfert et le stockage des données personnelles qu’elles utilisent.

En outre, étant donné que les données personnelles seront conformes avec la législation applicable dans tous les états de l’UE, il deviendra possible d’échanger les données et elles auront la même valeur dans différents pays, alors que pour l’instant les données personnelles ont différents prix en fonction de la  législation avec laquelle elles sont en conformité, ainsi que des coûts différents pour les sociétés qui les collectent.

5.4. Un champ géographique étendu par la concurrence loyale

Le champ du RGPD s’étend à des sociétés qui ont leurs siège social hors de l’UE, mais qui ont l’intention de marketer des produits et services dans le marché de l’UE, tant qu’elles ont en place des processus et traitements des données personnelles relatives à des personnes physiques de l’UE. Suivre ces résidents sur internet, afin de créer des profils, est aussi couvert par le champ du RGPD.

Par conséquent, les sociétés européennes, assujetties à des règles plus strictes, et potentiellement plus chères, ne seront pas pénalisées par la concurrence internationale sur le marché unique de l’UE. En outre, elles peuvent acheter aux entreprises non-UE certaines données personnelles qui sont conformes aux dispositions du RGPD, créant ainsi un marché des données plus large.

5.5. Ouvrir les services numériques à la concurrence

Le droit à la portabilité des données personnelles permettra aux personnes physiques de l’UE, qui font l’objet de traitement et gestion de leurs données personnelles, d’obtenir ces données personnelles sur un format exploitable ou de transférer ces données personnelles à un autre responsable de traitement (« data controller ») si cela est techniquement possible.

De cette façon, le client pourra changer de fournisseur de services numériques (email, photographies, etc.) sans avoir à manuellement récupérer toutes les données, durant un processus tant fastidieux que chronophage. En enlevant de telles barrières techniques, le RGPD rend le marché plus fluide, et offre aux utilisateurs une mobilité numérique supérieure. Les fournisseurs de services numériques vont par conséquent évoluer dans un marché plus concurrentiel, les incitant à fournir des services à meilleur marché et de plus haute qualité, étant donné que leurs clients ne seront plus les otages de leurs fournisseur initial.

5.6. Labels et certifications

Le comité européen sur la protection des données personnelles, ainsi que les institutions de l’UE, proposeront certaines certifications et labels afin de certifier la conformité avec le RGPD des traitements de données effectués par les entreprises.

Des reconnaissances monétaires et de vrais actifs pour l’image de marque d’une entreprise, les labels et certifications deviendront aussi un outil commercial important afin de gagner la confiance des prospects et pour obtenir leur loyauté.

6. Quelles sont les étapes concrètes à suivre, aujourd’hui, pour être en conformité avec le RGPD?

Il n’y a pas un moment à perdre pour mettre en oeuvre les étapes suivantes, ci-dessous:

  • décider qui à la responsabilité de mettre en oeuvre les dispositions du RGPD dans votre organisation; assigner cette responsabilité au département ou à l’équipe le plus ou la plus approprié(e) (Service juridique? Compliance? Technologie IT?);
  • correspondre avec l’APDP à guichet unique, puisque plusieurs d’entre elles ont préparé des informations explicatives et des guides sur la mise en conformité avec le RGPD, telles que le ICO au Royaume Uni, la CNIL en France et le Data Protection Commissioner en Irlande (ce dernier étant l’APDP de nombreux géants numériques, tels que Google, Facebook et Twitter);
  • préparer une cartographie des traitements de données dans votre organisation, et identifier les lacunes dans la conformité avec le RGPD en relation avec ces différents processus – nous, avocats du cabinet d’avocats Crefovi, avons rédigé des documents détaillés sur comment faire cette cartographie des traitements et du processing de données et pour vous épauler pour identifier les lacunes dans la conformité avec le RGPD;
  • valoriser les différents processus et traitements de données personnelles et évaluer lesquels sont à haut risque et faire une liste de vos données personnelles constituant des actifs ((« data assets ») à haut risque;
  • exécuter un étude d’impact ou PIA sur ces data assets à haut risque (telles que les données des ressources humaines, les données personnelles des clients) – Crefovi épaulent les sociétés dans la mise en place des PIAs et pour vérifier l’efficacité des mesures de sécurité et de protection, grâce à l’exécution de tests d’intrusion;
  • mise en oeuvre de mesures juridiques, techniques, organisationnelles et physiques pour réduire les risques sur ses data assets se mettre en conformité avec le RGPD;
  • s’assurer que vos contractants et sous-contractants ont mis en place des mesures de sécurité conformes, en leur envoyant une liste des points à vérifier;
  • faire des formations de connaissance de la protection de la vie privée pour vos salariés étant donné qu’ils doivent comprendre que les données personnelles sont constituées par n’importe quoi qui peut être directement lié à une personne physique et qu’il y aura des conséquences s’ils violent les dispositions du RGPD et volent des données personnelles;
  • développer une politique « Apporter Son Propre Appareil » (“ASPA”) et la mettre en oeuvre dans votre organisation et parmis vos salariés, étant donné que vous êtes responsable pour toutes les informations d’utilisation des données personnelles qui sont stockées dans le cloud et accessibles depuis tant des appareils d’entreprise (tablettes, smartphones, ordinateurs portables) que des appareils personnels. Aussi, quand les salariés partent ou sont licenciés, assurez-vous que vous avez inclus ASPA dans votre processus de fin de contrat de travail, afin que le personnel partant perde accès aux données personnelles de la société immédiatement sur leurs appareils;
  • vérifier et/ou amender les notifications d’information ou les politiques de confidentialité afin qu’elles tiennent en compte les nouvelles informations requises par le RGPD;
  • mettre en place des mécanismes automatisés afin d’obtenir le consentement explicite des personnes physiques résidentes dans l’UE, particulièrement si votre business est impliqué dans la collection de données comportementales, la publicité comportementale ou tout autre forme de profiling, et
  • mettre en place un plan de management solide au cas où des piratages informatiques de données personnelles ont lieu, ce qui vous permettra d’être en conformité avec les conditions obligatoires de notification de votre APDP en 72 heures – notre expérience approfondie de plans d’alerte, de plans de risk management, de plans analytiques et de plans de notification, en France et au Royaume Uni, nous place, chez Crefovi, dans une position adéquate pour épauler nos clients dans leur mise en conformité avec les exigences contraignantes énoncées dans le RGPD.

[1] “The world’s most valuable resource is no longer oil, but data”, The economist, 6 Mai 2017.

[2] “Preparing for the general data protection regulation: a roadmap to the key changes introduced by the new European data protection regime”, Alexandra Varla, 2017.

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Le droit d’auteur à l’ère numérique: comment les industries créatives peuvent en tirer profit

Pourquoi les auteurs, compositeurs, éditeurs musicaux, producteurs de films, scénaristes, ainsi que les fournisseurs de services numériques, ont tout à gagner en trouvant un consensus sur le droit d’auteur à l’ère numérique.

Droit d'auteur à l'ère numériqueEn juillet 2015, j’ai écrit un article détaillé sur les droits voisins à l’ère numérique, et comment l’industrie de la musique peut profiter de cette source de revenus en croissance exponentielle.

Deux ans plus tard, et après avoir assisté au Festival du Film de Cannes et au MIDEM 2017, je suis convaincue que la dominance des canaux de distribution numérique, et le streaming en particulier, est en train de s’accélérer dans les industries créatives.

Focus 2017, le rapport sur les tendances du marché mondial du film, publié par le Marché du Film au Festival de Cannes 2017, note que, alors que les films disponibles sur l’offre de Video On Demand transactionnelle (VODT, tel que iTunes) et la VOD par abonnement (VODA, tel que Netflix ou Amazon Prime) sont en hausse, il y a toujours des barrières à la sortie sur VOD en Europe. L’obstacle majeur étant la perception que le niveau de revenus provenant de l’exploitation VOD est toujours bas, avec 80% des revenus générés par 20% de films ainsi que des coûts marketing élevés. Une autre difficulté au développement à grande échelle des services de VOD est le protectionnisme juridique que certains pays, tels que la France avec son « exception culturelle », mettent en place afin de limiter les perturbations que le succès financier et commercial flagrant des fournisseurs de services numériques ne manquerait pas de générer, vis-à-vis des salles de cinéma locales, des exploitants de salles de cinéma nationaux, des productions de film faites localement, et du public local.

Quoi qu’il en soit, de tels obstacles ne résisteront pas au test du temps et seront balayés par la seule force des demandes et attentes des consommateurs, poussées par une approche plus customisée, conviviale et personnalisée de la consommation de contenu audio ou video, à tout moment, en toute location géographique et sur tout support.

Déjà, le secteur de la musique, qui a toujours été l’industrie créative la plus rapidement affectée et perturbée par la révolution numérique, est beaucoup plus à l’écoute des potentialités du streaming et de la nécessité d’adapter son propre business model afin de monétiser une telle révolution numérique, pour le profit de toutes les parties prenantes impliquées. Par exemple, le plus gros fournisseur de services musicaux numériques, Spotify, a confirmé qu’il a plus de 140 millions d’utilisateurs actifs, mondialement, en juin 2017, en hausse par rapport au chiffre de 100 millions déclaré il y a un an.

Durant le Midem 2017, on a beaucoup parlé de transparence, de rémunération équitable, de la value gap, pour sensibiliser les participants au Midem et le secteur de la  musique en général, aux besoins des titulaires de droits d’auteur dans cette success story numérique. En effet, comment cette chaîne logistique du contenu audio peut-elle fonctionner, si les titulaires de droits d’auteur (c’est à dire les éditeurs et les auteurs-compositeurs) se sentent privés, et laissés pour compte, de la manne commerciale et financière représentée par le streaming? Ils refuseront tout simplement de garder leurs chansons sur les plateformes des fournisseurs de services numériques, tels que Spotify, Apple Music et Deezer, s’ils ne sont pas bien rémunérés pour une telle utilisation, ce qui pourrait potentiellement handicaper l’expansion des canaux de distribution numérique audio.

Comme j’avais promis de le faire, dans mon précédent article sur les droits voisins, je tourne maintenant mon attention sur la façon dont les transactions sont faites avec les fournisseurs de services numériques, dans le domaine du streaming, en ce qui concerne les aspects de licence des droits d’auteur, en particulier les droits de représentation pour les titulaires de droits dans la composition musicale (à la différence de l’enregistrement sonore). Ici, nous ciblons uniquement le droit d’auteur et la situation des titulaires de droits dans les chansons et compositions musicales – typiquement, les auteurs-compositeurs, les éditeurs musicaux – dans les films – typiquement, les scénaristes, les producteurs de films – et dans les livres – typiquement, les auteurs et les éditeurs de presse.

1. S’attaquer au droit d’auteur à l’ère numérique

Le droit d’auteur a été consacré dans la loi, étape par étape, afin d’assurer aux personnes qui créent, écrivent et/ou produisent du contenu original ou une oeuvre (tels que les auteurs, compositeurs et artistes) des droits exclusifs pour son utilisation et distribution.

Le droit d’auteur est arrivé avec l’invention de la presse à imprimerie et a été établi tout d’abord en Angleterre, par réaction aux monopoles des imprimeurs au début du 18ème siècle. Le parlement anglais était préoccupé par la copie non régulée des livres, et a adopté le Licensing of the Press Act 1662, qui a établi un registre des livres sous licence et requérait qu’une copie soit déposée auprès de la Stationers’ Company, continuant ainsi la licence de contenu qui avait longtemps été en vigueur.

Le droit d’auteur s’est développé, d’un concept juridique régulant les droits de copie dans la publication de livres et de cartes, à un concept ayant un impact significatif sur presque toutes les industries modernes, couvrant des éléments tels que les chansons, les films, les photographies, les oeuvres d’art, les oeuvres architecturales, les logiciels, etc.

De tels droits exclusifs accordés aux créateurs de contenu sont normalement à durée limitée (dans la plupart des juridictions, la vie de l’auteur plus 70 ans après la mort de l’auteur) et peuvent être limités par des exceptions au droit d’auteur, telles que le ‘fair use’ aux États-Unis et le ‘fair dealing’ au Royaume-Uni et au Canada. En outre, le droit d’auteur protège uniquement l’expression originale d’idées, non pas les idées elles-mêmes, ce à quoi on se réfère par la dichotomie « idée-expression ».

Le droit d’auteur fréquemment inclus la reproduction, le contrôle sur les produits dérivés, la distribution, l’exécution publique, le transfert de ces droits aux autres, et les droits moraux, tels que l’attribution.

Les droits d’auteur sont considérés comme des droits territoriaux, ce qui signifie qu’ils ne s’étendent pas au-delà du territoire d’une juridiction spécifique. Toutefois, le champ géographique du droit d’auteur a été étendu grâce aux accords de droits d’auteur internationaux, tels que la Convention de Berne de 1886 pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques. La Convention de Berne a introduit le concept selon lequel un droit d’auteur existe à partir du moment où l’oeuvre est « fixé », plutôt que de requérir un enregistrement: selon la Convention de Berne, les droits d’auteur pour les oeuvres créatives n’ont pas à être affirmés, déclarés ou enregistrés, étant donné qu’ils sont automatiquement en vigueur dès la création. La Convention de Berne enforce, en outre, la condition que les pays reconnaissent les droits d’auteur détenus par les citoyens de toutes les autres parties à la convention. Par conséquent, les auteurs étrangers sont traités de la même manière que les auteurs domestiques, dans tout pays signataire de la Convention de Berne. Les dispositions de la Convention de Berne sont intégrées dans l’accord TRIPS de l’Organisme Mondial du Commerce de 1995, donnant ainsi, en pratique, une application presque globale à la Convention de Berne. Les traités multilatéraux ont été ratifiés par presque tous les pays, et les organisations internationales telles que l’Union Européenne (‟UE”) ou l’Organisation Mondiale du Commerce exigent que leurs états-membres respectent leurs dispositions.

Etant donné que les oeuvres protégées par le droit d’auteur sont consommées de plus en plus en ligne, sur des canaux numériques (le VOD pour le contenu vidéo et le streaming, et les téléchargements pour le contenu audio), un nouveau challenge est apparu, afin d’assurer que tout titulaire de droit d’auteur à l’ère numérique puisse monétiser l’exploitation de ses oeuvres en ligne.

Au niveau de l’UE, un nouveau cadre juridique a été mis en place, afin de protéger le droit d’auteur à l’ère numérique dans les 28 états-membres. Par exemple, la directive sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur dans la société de l’information (2001/29/CE) aspire à adapter la législation sur le droit d’auteur à l’ère numérique, afin de refléter les développements technologiques. Alors que la directive 2006/115/CE harmonise les dispositions relatives aux droits de location et de prêt d’oeuvres protégées par le droit d’auteur à l’ère numérique. Toutefois, c’est surtout la directive 2014/26/UE sur la gestion collective du droit d’auteur (la ‟directive GCDD”) qui a refaçonné le cadre juridique de l’UE vers plus d’efficacité dans la monétisation du droit d’auteur à l’ère numérique.

2. Les sociétés de perception, le droit d’auteur musical et la directive GCDD: un pas dans la bonne direction pour les titulaires de droits de l’UE

Une société de perception de droits d’auteur, aussi appelée société de gestion de droits, société de collecte de droits ou organisme de délivrance de licences, est une institution créée par la loi sur le droit d’auteur ou par un accord privé relatif à la gestion collective des droits. Les sociétés de collecte ont l’autorité d’accorder des licences sur des oeuvres protégées par le droit d’auteur et perçoivent des redevances dans le cadre d’un système de licences obligatoires ou individuelles, négociées au nom et pour le compte de leurs membres respectifs. Les sociétés de collecte perçoivent les paiements de redevances auprès d’utilisateurs d’oeuvres protégées par le droit d’auteur, et redistribuent ces redevances aux titulaires de droits d’auteur.

Les sociétés de collecte sont des organisations qui gèrent l’externalisation de la fonction de gestion de droits. Les titulaires de droits d’auteur transfèrent à des sociétés de collecte les droits de:

  • délivrer des licences non-exclusives;
  • percevoir des redevances en leur nom et pour leur compte;
  • redistribuer ces redevances collectées aux adhérents;
  • souscrire des accords de réciprocité avec d’autres sociétés de collecte dans le monde, et
  • faire respecter leurs droits.

Pour comprendre le rôle des sociétés de gestion collective de droits, nous devons tout d’abord parler des droits d’exécution. Ces droits d’exécution représentent la plus large source de revenus de redevances continus. A travers le monde, les auteurs et éditeurs reçoivent à peu près 6 milliards USD en redevances chaque année, provenant des droits d’exécution. Le droit d’exécution est un droit dérivant du droit d’auteur, qui s’applique au paiement de frais de licence par les utilisateurs de musique, lorsque ces utilisateurs jouent les compositions musicales, protégées par le droit d’auteur, des auteurs et des éditeurs. Ce droit reconnaît que la création d’un auteur est son droit de propriété, et que son utilisation requiert sa permission ainsi que sa rémunération. Par exemple, les exécutions peuvent être des chansons entendues à la radio, des  bribes musicales dans une série TV ou de la musique jouée live ou sur enregistrement durant un spectacle, dans un parc d’attractions, à un évènement sportif, dans une salle de concert majeure, dans un jazz club ou dans une salle de concert symphonique. Les exécutions peuvent être de la musique lorsque l’on est en attente au téléphone, ou sur des chaînes musicales en avion, ou sur des fournisseurs de services numériques, tels que Spotify et Apple Music.

Les sociétés de collecte négocient en outre les frais de licence pour la représentation publique et la reproduction publique, et agissent comme des groupes d’intérêts et de lobbying. Elles octroient des licences générales (c’est à dire qu’elles octroient des droits pour le compte de multiples titulaires de droits dans un unique accord de licence générale, pour un paiement unique), qui donnent le droit d’exécuter leurs catalogues pendant une période de temps.

Les utilisateurs de musique (ceux qui payent les frais de licence) comprennent les réseaux TV principaux, les stations de radio, les services de cable payants, les fournisseurs de services numériques, les sites internet, les salles de concert, l’industrie hôtelière, les boîtes de nuit, les bars, les parcs d’attraction, etc.

Les titulaires de droits d’auteur joignent une société de collecte en tant que membres et la mandatent pour mettre en place des licences sur leurs droits, pour leur compte. La société de perception fait payer une somme pour la licence, de laquelle elle déduit des frais d’administration avant de distribuer ce qui reste en redevances. Les sociétés de collecte sont en général des organismes à but non-lucratif et sont détenues et contrôlées par leurs membres, les titulaires de droits.

La plupart des pays au monde ont une seule société de gestion collective des droits musicaux (SACEM en France, SIAE en Italie, PRS au Royaume Uni) mais les Etats-Unis ont décidé d’avoir trois organisations, afin d’éviter des comportements monopolistiques et anti-concurrentiels. Par conséquent, ASCAP est en concurrence avec BMI et SESAC, avec 96 pour cent des frais de licence découlant des droits d’exécution générés par ASCAP ou BMI, aux USA.

Pendant de longues années, les sociétés de gestion de droits collectives ont eu une vie bien tranquille, sauf aux Etats-Unis où ASCAP, BMI et SESAC se vouent une concurrence sans merci afin de détenir les meilleurs catalogues et hits musicaux, dans leurs répertoires respectifs.

Toutefois, vers 2008, plusieurs sociétés de gestion de droits collectives européennes avaient de sérieux problèmes de performance, aggravés par une attitude hautement protectrice vis-à-vis des autres sociétés européennes, et une incapacité à s’adapter aux changements dans la façon dont la musique est en train d’être de plus en plus distribuée en ligne, sur internet.

Le 16 juillet 2008, la Commission européenne a adopté une décision (la ‟décision CISAC”) interdisant aux 24 sociétés collectives européennes de restreindre la concurrence en ce qui concerne les conditions relatives à la gestion et aux licences de représentation publique des oeuvres musicales des auteurs. Les sociétés de perception avaient en effet été identifiées comme ayant restreint les services qu’elles offraient aux auteurs et aux utilisateurs commerciaux hors de leur territoire domestic. Bien que la décision CISAC simplifiait la sélection, pour les auteurs, des sociétés qui gèreraient leurs droits d’exécution publique (par exemple, un auteur italien serait en mesure de licencier ses droits à PRS au Royaume-Uni, ou à la SACEM en France), elle a été estimée insuffisante pour contraindre les sociétés de gestion collective de droits européennes à effectuer les changements nécessaires pour qu’elles s’ouvrent d’elles-mêmes au marché.

Par conséquent, les institutions européennes sont passées au niveau supérieur et, suite à une proposition de directive sur la gestion collective des droits et les accords de licence multi-territoriale d’oeuvres musicales pour leur utilisation en ligne, publiée le 11 juillet 2012, l’UE a adopté la directive GCDD, la directive 2014/26/UE sur la gestion collective des droits et les accords de licence multi-territoriale d’oeuvres musicales pour leur utilisation en ligne.

Ainsi, dans l’UE, la conduite des sociétés de collecte est maintenant gouvernée par les réglementations nationales qui ont transposé la directive GCDD dans les 28 états-membres, à la date de transposition du 10 avril 2016. Suite à l’entrée en vigueur de la directive GCDD sur la gestion collective du droit d’auteur et des droits y étant reliés, et sur les accords de licence multi-territoriale d’oeuvres musicales, pour leur utilisation en ligne sur le marché interne, une concurrence plus juste – ainsi qu’une collaboration saine – ont enfin émergées entre toutes les sociétés de collecte de l’UE.

La directive GCDD a pour but d’atteindre les objectifs suivants:

  • moderniser et améliorer la gouvernance, la gestion financière et la transparence des sociétés de collecte de l’UE, en particulier pour s’assurer que les titulaires de droits aient plus de pouvoir dans le processus de prise de décision et reçoivent des paiements de redevances qui soient exacts et ponctuels;
  • promouvoir des règles du jeu équitables pour les accords de licence multi-territoriale de musique en ligne, et
  • aider à créer des structures de licence innovantes et dynamiques qui encouragent le développement de services de musique en ligne légaux.

Les sociétés collectives de l’UE qui octroient des licences multi-territoriales sont maintenant tenues d’avoir une « capacité suffisante » pour traiter efficacement et de manière transparente les données nécessaires pour administrer les licences multi-territoriales. La « capacité suffisante » comprend, au minimum, la capacité à facturer les utilisateurs, à collecter les revenus de droits et à distribuer les montants dûs aux titulaires de droits. En outre, les sociétés collectives de l’UE doivent, en réponse à une requête « dûment justifiée » formulée par des fournisseurs de services, des titulaires de droits ou d’autres sociétés, fournir des informations à jour concernant leur répertoire en ligne. Ces deux exigences sont des challenges pour de nombreuses sociétés de perception de l’UE, étant donné que la facturation à jour et exacte n’a jamais été une caractéristique forte de la licence collective en Europe.

Pour les fournisseurs de services numériques qui souhaitent laisser leurs utilisateurs accéder facilement une vaste bibliothèque de contenu en ligne, la capacité à obtenir des licences multi-territoriales est un facteur essentiel pour établir un service auprès d’une base d’utilisateurs pan-européenne. A une époque où les fournisseurs de services numériques sont non seulement pressurisés par les labels, mais aussi acculés par les auteurs et éditeurs à augmenter leurs redevances, il n’est pas encore clair si les règlementations nationales de transposition de la directive GCDD iront assez loin pour protéger les intérêts de ces fournisseurs de services numériques.

Au moins, les sociétés de perception de l’UE sont maintenant en train de s’embarquer dans des collaborations de licence pan-européenne, telles que ICE (un hub de licence et gestion des droits musicaux en ligne formé par trois des sociétés de collecte de l’UE les plus larges, PRS (Royaume Uni), STIM (Suède) et GEMA (Allemagne)) et Armonia (un autre hub de licence et gestion des droits musicaux en ligne formé par la SACEM (France), SGAE (Espagne), SIAE (Italie), SACEM Luxembourg, SABAM (Belgique), SUISA (Suisse), AKM (Autriche), SPA (Portugal), Artisjus (Hongrie)) qui ont tous deux reçu l’aval de la Commission Européenne pour permettre des négociations de droits plus rapides et simplifiées pour les fournisseurs de services numériques opérant dans l’UE. En mai 2016, ICE a signé sa première transaction de licence dans la place de marché numérique, en passant un accord avec Google Play Music.

3. Le coup de maître: droit d’auteur et marché unique numérique de l’UE

En juillet 2014, avant sa présidence à la Commission Européenne, Jean-Claude Juncker a publié ses directives générales politiques pour une nouvelle Europe. Au centre de son agenda se trouvait un Marché Unique Numérique connecté (‟MUN”), qui a engendré des propositions de réglementations de l’UE tendant à profiter des technologies numériques, et au retrait des restrictions à la libre circulation des biens et services numériques. Parmi ces réformes, se trouvaient des amendements aux réglementations sur les télécoms (la fin des frais de roaming de téléphones portables), la protection des données personnelles (avec l’approbation du Règlement Général sur la Protection des Données personnelles) et les lois de l’UE sur le droit d’auteur à l’ère numérique.

Les réformes de l’UE sur le droit d’auteur, en particulier, sont très ambitieuses avec une série de propositions clés annoncées par la Commission Européenne en septembre 2016:

  • un règlement de l’UE facilitant la tâche aux diffuseurs, en requérant uniquement l’autorisation du pays d’origine pour les services en ligne ancillaires (par exemple, les simulcasts ou les services de musique, e-books, jeux ou de ‘catch-up’/rattrapage) qui sont disponibles à travers l’UE, et qui a été adopté le 8 juin 2017;
  • une directive de l’UE et un règlement de l’UE pour mettre en oeuvre le Traité de Marrakech: la première fournissant une exception obligatoire pour faciliter l’accès aux oeuvres publiées, protégées par le droit d’auteur, aux personnes qui sont aveugles, malvoyantes ou incapables de lire les imprimés, et le second permettant l’échange transfrontalier de copies entre l’UE et les autres pays qui sont parties au Traité, et
  • une proposition pour une directive de l’UE sur le droit d’auteur dans le MUN (la « directive MUN »).

Les dispositions clé de la proposition de directive MUN comprennent:

  • fournir des droits à une rémunération équitable dans les contrats pour les auteurs et les interprètes;
  • la création d’un droit ancillaire pour les éditeurs de presse;
  • l’obligation pour les fournisseurs de services en ligne (réseaux sociaux, plateformes, etc.) de prendre des mesures pour prévenir les infractions au droit d’auteur;
  • de nouvelles exceptions obligatoires aux infractions au droit d’auteur, et
  • faciliter l’utilisation d’oeuvres hors-du-commerce par les institutions d’héritage culturel.

La proposition de directive MUN vise à réduire les différences entre les régimes de droit d’auteur nationaux et à élargir l’accès en ligne aux oeuvres protégées par le droit d’auteur par les utilisateurs partout dans l’UE. Elle reconnait que, malgré le fait que les technologies numériques doivent faciliter l’accès transfrontalier aux oeuvres, des obstacles persistent, en particulier pour les utilisations et oeuvres où l’autorisation des droits est complexe.

En ce qui concerne les oeuvres audiovisuelles, la proposition de directive MUN précise, malgré l’importance croissante des plateformes VOD, que les oeuvres audiovisuelles de l’UE constituent uniquement un tiers des oeuvres disponibles aux consommateurs sur ces plateformes! Encore une fois, ce manque de disponibilité découle partiellement d’un processus d’autorisation de droits complexe. La proposition de directive MUN fournit par conséquent des mesures destinées à faciliter le processus de licence et d’autorisation des droits, afin de finalement faciliter l’accès transfrontalier des consommateurs au contenu protégé par le droit d’auteur à l’ère numérique.

En particulier, la proposition de directive MUN prévoit la rémunération équitable dans les contrats d’auteurs et d’interprètes, en ses articles 14 à 16. Etant donné que les auteurs et interprètes ont souvent un pouvoir de négociation faible, lorsqu’ils accordent des licences sur leurs droits, la proposition de directive MUN énonce une « obligation de transparence » par laquelle les états-membres seront requis de s’assurer que les auteurs et interprètes peuvent avoir un droit à l’information concernant l’exploitation de leurs oeuvres. L’obligation peut être ajustée lorsqu’elle est disproportionnée, ou retirée lorsque la contribution de l’auteur n’est pas significative. Les dispositions continuent ainsi, pour fournir un « mécanisme d’ajustement contractuel » afin que les auteurs et interprètes puissent requérir une rémunération supplémentaire de la part de la partie avec qui ils concluent un contrat, lorsque la rémunération accordée au départ est disproportionnellement basse par rapport aux revenus et bénéfices subséquents dérivés de l’exploitation des oeuvres ou interprétations. Les états-membres sont aussi requis de fournir un mode alternatif et volontaire de résolution des litiges. Le parlement de l’UE propose deux petits amendements: reconnaître les droits à une rémunération équitable, et fournir aux auteurs et interprètes une option pour mandater des représentants afin de demander des ajustements contractuels pour leur compte.

Une autre réforme, énoncée à l’article 11 de la proposition de directive MUN, tendant à monétiser efficacement le droit d’auteur à l’ère du numérique, est le droit ancillaire pour les éditeurs de presse. La Commission européenne a dit que le droit proposé tend à résoudre les difficultés auxquelles sont confrontées les éditeurs de presse en licenciant leurs publications en ligne: le problème provient du recouvrement de leur investissement, par rapport à ceux qui reproduisent leur contenu en ligne gratuitement. L’article 11 de la proposition de directive MUN tend à lutter contre ce problème en requérant que les états-membres fournissent aux « éditeurs de publications de presse » des droits pour contrôler la « reproduction » et la « mise à disposition au public ». Ce droit ancillaire devrait avoir une durée de vingt ans, commençant à courir à partir du 1er janvier de l’année suivant la publication de presse. Une « publication de presse » est définie comme la « fixation d’une collecte » d’oeuvres littéraires journalistiques. Des lois similaires ont été introduites en Allemagne et en Espagne et celles-ci ont déjà conduit à des retraits de publications de presse sur des sites d’actualités, résultant en un trafic réduit vers les propres sites des éditeurs.

La Commission européenne propose de prendre en considération la soit-disante « value gap » entre les services de streaming licenciés, qui payent pour le contenu qu’ils hébergent, et les intermédiaires, tels que les réseaux de médias sociaux (Facebook) et les plateformes en ligne (YouTube), qui hébergent du contenu contrefait. La directive de l’UE sur le e-commerce fournit une défense de « safe harbour » à ces intermédiaires, avec un régime de notification et retrait. Toutefois, au lieu de faire des amendements à la directive de l’UE sur le e-commerce, l’article 13 de la proposition de directive MUN prévoit que « les fournisseurs de services de la société de l’information qui stockent et fournissent au public un accès à de larges quantités d’oeuvres téléchargées par leurs utilisateurs doivent, en coopération avec les titulaires de droits, prendre des mesures pour s’assurer que le fonctionnement des contrats conclus avec les titulaires de droits pour l’utilisation de leurs oeuvres, ou pour prévenir la mise à disposition sur leurs services d’oeuvres identifiées par les titulaires de droits, par le biais d’une coopération avec les fournisseurs de services« . La Commission européenne suggère que de telles mesures peuvent inclure l’utilisation de technologies de reconnaissance de contenu. Cet article 13 semble en contradiction avec la directive de l’UE sur le e-commerce, ces dispositions sur le ‘safe harbour’ et l’assurance d’absence d’obligation de surveiller les informations transmises ou stockées. Toutefois, nous pouvons nous attendre à des discussions supplémentaires entre la Commission européenne et le parlement de l’UE sur comment prendre en compte, de manière adéquate, cette « value gap ». Une chose qui est certaine est que les titulaires de droits d’auteur musicaux, les éditeurs en particulier, sont très irrités par les lois existantes sur le safe harbour mises en place dans l’UE et aux USA et veulent que les intermédiaires deviennent pleinement responsables pour les dommages que la contrefaçon sur leurs plateformes cause aux titulaires de droits d’auteur.

Une autre réforme notable introduite par la proposition de directive MUN est l’amélioration des pratiques de licence et l’accès plus large au contenu. La Commission européenne a mis en avant des mesures pour faciliter la digitalisation et l’octroi de licences sur des oeuvres hors du commerce. Celles-ci sont des oeuvres qui ne sont pas disponibles au public par le biais des canaux commerciaux ordinaires et qui sont souvent détenues par les institutions d’héritage culturel. Le but de ces dispositions est de fournir un plus large accès à ces matériaux et de garantir l’effet transfrontalier des accords de licence.

L’avenir nous en dira plus, en ce qui concerne la proposition de directive MUN, mais elle constitue vraiment un pas dans la bonne direction, afin d’améliorer la monétisation des oeuvres protégées par le droit d’auteur à l’ère numérique, dans le MUN de l’UE.

4. Les solutions technologiques pour une meilleure monétisation du droit d’auteur: un travail en cours

Le Midem 2017 fut un tourbillon de propositions technologiques élégantes afin de s’attaquer à la transparence, ainsi qu’aux façons efficaces et exactes de payer des redevances aux titulaires de droits d’auteur à l’ère numérique.

La création d’une base de données globale de droits d’auteur et d’oeuvres musicaux fut, encore une fois, envisagée, malgré le fait que le ‘Global Repertoire Database’ (« GRD »)  fut un flop total en 2014 du fait d’un manque de coordination appropriée entre, et de financement de la part de, diverses parties prenantes, telles que Universal, EMI Music Publishing, les entreprises de technologies telles que Apple, Nokia et Amazon, et les sociétés de collecte comme PRS (Royaume Uni), STIM (Suède) et la SACEM (France).

D’autres suggestions technologiques envisagées étaient l’utilisation de solutions sophistiquées de logiciels de gestion et d’administration de droits telles que Counterpoint, la standardisation des données en rationalisant les codes ISWC, l’amélioration des métadonnées fournies aux fournisseurs de services numériques par les éditeurs de musique et les labels, et l’utilisation de la blockchain pour structurer une nouvelle base de données, avec des codes ISWC rationalisés et en accélérant le paiement de redevances par le biais des contrats intelligents et des bitcoins.

Il me semble que toutes ces solutions techniques, en particulier la création d’une base de données de droits d’auteur et la mise en place de codes ISWC clairs, ainsi que de séquences de métadonnées ne seront exécutables que lorsque leur installation est coordonnée par des réglementations pan-européennes et obligatoires applicables dans les 28 états-membres de l’UE.

Pour conclure, alors que les intérêts des titulaires de droits d’auteur sont de plus en plus préservés, grâce aux processus légaux et techniques et aux outils plus adaptés aux changements fluides déclenchés par de nouveaux modes de consommation des oeuvres protégées par le droit d’auteur à l’ère du numérique, cela semble toujours être une approche précaire qui est mise en place ici. Alors que tant les titulaires de droits d’auteur, que les fournisseurs de services numériques, ont tout à gagner à augmenter la transparence et la collecte rapide des redevances numériques, tout en réduisant substantiellement la ‘value gap’ qui bénéficie énormément aux intermédiaires protégés par le ‘safe harbour’, j’ai l’impression qu’ils ne communiquent pas vraiment efficacement entre eux et ne pensent pas que leurs intérêts sont alignés.

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Conséquences juridiques du Brexit: le chemin moins souvent emprunté

Quelles sont les conséquences juridiques du Brexit que les industries créatives ont besoin de connaître? Le 23 juin 2016, pendant une journée d’inondations exceptionnelles à Londres et dans le sud-est de l’Angleterre qui n’ont pas dissuadé un record de 72,2 pour cent de participation d’électeurs, le Royaume-Uni a décidé de mettre fin à ses 43 ans d’adhésion à l’Union Européenne (UE). Désormais, le Royaume Uni (RU) – ou peut-être seuls l’Angleterre et le Pays de Galles si jamais l’Irlande du Nord et l’Ecosse organisent avec succès un référendum pour rester dans l’UE dans un futur proche – rejoindra les rangs des neuf autres pays européens qui ne font pas partie de l’EU, c’est à dire la Norvège, l’Islande, le Lichtenstein, l’Albanie, la Suisse, la Turquie, la Russie, la Macédoine et le Monténégro. Parmi ces pays, deux d’entre eux, la Russie et la Turquie, sont à cheval entre l’Europe et l’Asie.

Conséquences juridiques du Brexit

Quelles sont les conséquences juridiques du Brexit, à court et à long terme, d’un point de vue juridique et commercial, pour les industries créatives basées au RU ou ayant des relations commerciales avec des créatifs du RU ?

Les deux traités principaux de l’Union Européenne, qui sont un ensemble de traités entre les états-membres de l’UE et définissent la base constitutionnelle de l’UE, sont le Traité de l’Union Européenne (TUE, signé à Maastricht en 1992), et le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE, signé à Rome en 1958 afin d’établir la Communauté Économique Européenne).

Le TFUE, en particulier, pose d’importants principes directeurs pour l’UE, comme :

  • la citoyenneté européenne;
  • le marché intérieur;
  • la libre circulation des personnes, des services et des capitaux;
  • la libre circulation des marchandises, l’union douanière incluse;
  • la compétitivité;
  • un espace de liberté, de justice et de sécurité, comprenant une coopération policière et judiciaire;
  • une politique économique et monétaire, et
  • une politique étrangère de l’UE, etc.

Comment la fin de ces politiques, au RU, affectera-t-elle les professionnels et entreprises spécialisés dans les industries créatives du RU, ainsi que les citoyens et sociétés étrangers faisant des affaires au RU ? Quelles seront les conséquences juridiques du Brexit?

1. Conséquences juridiques du Brexit: la suppression de la citoyenneté européenne pour les citoyens du RU ainsi que celle de la libre circulation des personnes entrant et sortant du RU

La citoyenneté européenne a été introduite par le TUE et est en vigueur depuis 1993.

La citoyenneté européenne est subsidiaire par rapport à la citoyenneté nationale et octroie des droits tels que le droit de voter aux élections européennes, le droit à la libre circulation, le droit d’établissement et d’emploi dans l’UE, ainsi que le droit à la protection consulaire par les ambassades d’autres états-membres lorsque le pays d’un individu citoyen de l’UE ne possède pas d’ambassade ou de consulat dans le pays où la protection est requise.

En votant la sortie de l’UE, l’Angleterre et le Pays de Galle, ensemble connu sous le surnom «  Little Britain », ont rendu difficile l’accès au RU pour les citoyens européens, puisqu’un visa ou permis de travail pourrait être requis à l’avenir, en fonction de l’accord qui sera conclu entre le RU et l’UE. Cependant, il sera également bien plus difficile pour les citoyens du RU de se rendre dans les pays membres de l’UE, pour travailler, étudier ou voyager.

Il est probable que la majorité des personnes au RU ayant voté la sortie de l’UE ne voyagent pas fréquemment hors du RU, que ce soit pour le travail ou les loisirs, donc visiblement, une lutte des classes se jouait lors du référendum sur le Brexit, puisque les high flyers et londoniens (qui doivent être assez aisés pour vivre dans une ville aussi chère) désiraient rester dans l’UE, alors que les classes ouvrières et populaires, ainsi que les régions anglaises et galloises, étaient fermement en faveur du vote pour quitter l’UE. C’est bien ça la démocratie : un individu, un vote, et la majorité des votes l’emporte toujours!

Si on prend l’exemple donné par certains des neuf autres pays européens qui ne sont pas membres de l’UE, on peut voir que plusieurs options se présentent. Bien que la Norvège, l’Islande et le Liechtenstein ne soient pas membres de l’UE, ils ont des accords bilatéraux avec l’UE qui permet à leurs citoyens de vivre et travailler dans les états-membres de l’UE sans permis de travail, et vice-versa. La Suisse a un accord bilatéral similaire mais cet accord est un peu plus limité. A l’autre bout du spectre, la décision d’autoriser les citoyens turcs à vivre et travailler dans les états-membres de l’UE est laissée à l’appréciation de chaque pays membre individuellement, et vice versa.

Donc comment cela va-t’il se passer pour le RU? Quelles sont les conséquences juridiques du Brexit pour le RU?

Seul le temps pourra le dire, mais comme nous savons que David Cameron, un membre assez «tempéré» du parti conservateur, laissera sa place en tant que Premier Ministre du RU en octobre 2016, il semblerait qu’il sera remplacé par une équipe atypique, nationaliste et très à droite, probablement dirigée par des conservateurs purs et durs comme Boris Johnson. M. Johnson, n’étant pas connu pour sa subtilité et un flair politique impeccable, nous pensons que les négociations en vue d’un nouvel accord bilatéral entre le RU et l’UE ainsi que les pays hors UE constitueront un processus long et difficile, ralenti par des luttes d’ego, qui pourrait prendre des années à finaliser.

Le RU tentera de diminuer l’immigration issue de l’UE, certainement avec un système de points tel que celui en place en Australie. Cela implique que la priorité sera donnée aux travailleurs qualifiés, bloquant l’entrée des travailleurs peu qualifiés. Mais d’abord, le RU devra clarifier le statut des près de 2,2 millions de travailleurs de l’UE qui vivent au RU. Les règles pour le regroupement familial se durciront probablement. De plus, 2 millions de ressortissants du RU vivent également à l’étranger dans des pays de l’UE – donc toute mesure visant les travailleurs de l’UE pourrait provoquer des représailles contre les ressortissants du RU à l’étranger.

Cela, bien sûr, aura un impact très négatif sur la libre circulation des personnes entrant et sortant du RU, qui pourrait avoir des répercussions catastrophiques sur le commerce, les droits de l’homme et les relations politiques avec d’autres états, pour le RU.

L’article 50 du traité de Lisbonne, un autre traité faisant partie du groupe de traités internationaux entre les états-membres de l’UE qui définit la base constitutionnelle de l’UE, est relatif aux règles pour sortir de l’UE et dispose que:

« 1. Tout État membre peut décider, conformément à ses règles constitutionnelles, de se retirer de l’Union.

2. L’État membre qui décide de se retirer notifie son intention au Conseil européen. À la lumière des orientations du Conseil européen, l’Union négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union. Cet accord est négocié conformément à l’article 218, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il est conclu au nom de l’Union par le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, après approbation du Parlement européen.

3. Les traités cessent d’être applicables à l’État concerné à partir de la date d’entrée en vigueur de l’accord de retrait ou, à défaut, deux ans après la notification visée au paragraphe 2, sauf si le Conseil européen, en accord avec l’État membre concerné, décide à l’unanimité de proroger ce délai.

4. Aux fins des paragraphes 2 et 3, le membre du Conseil européen et du Conseil représentant l’État membre qui se retire ne participe ni aux délibérations ni aux décisions du Conseil européen et du Conseil qui le concernent.
La majorité qualifiée se définit conformément à l’article 238, paragraphe 3, point b), du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Ainsi, le RU doit désormais notifier au Conseil Européen son intention de se retirer de l’UE. Cette notification sera donnée par le nouveau premier ministre du RU, donc après octobre 2016.

Le RU aura, au plus, une période de 2 ans à partir de la date de cette notification pour négocier et conclure avec l’UE un accord définissant l’organisation de son retrait, et posant le cadre pour ses futures relations avec l’UE. Après cette période de deux ans, ou à la date d’entrée en vigueur de l’accord de retrait si celle-ci intervient plus tôt, les traités de l’UE cesseront de s’appliquer au RU.

Espérons que le nouveau gouvernement aura les compétences et le sérieux pour conclure un accord de retrait avec l’UE, en particulier concernant la libre circulation des personnes entrant et sortant du RU, qui soit équilibré et assure une relation fluide et constructive avec ses voisins et principaux partenaires commerciaux.

Les entreprises qui ont, ou prévoient d’avoir, des employés au RU, ou dont le personnel voyage souvent au RU pour affaires devront suivre les négociations bilatérales concernant la libre circulation des personnes entre le RU et les états-membres de l’UE, ainsi que les pays hors UE, de près, car les coûts, l’énergie et le temps nécessaires pour obtenir des visas et permis de travail pourraient être amenés à constituer, dans les deux prochaines années, une charge considérable lorsqu’il s’agit de faire affaire au RU ainsi qu’avec le RU.

2. Conséquences juridiques du Brexit: suppression de la libre circulation des marchandises, services et capitaux ?

Le marché interne de l’UE, ou marché unique, est un marché unique qui cherche à garantir la libre circulation des marchandises, capitaux, services, et personnes – les «quatre libertés» – entre les 28 états-membres de l’UE.

Le marché interne est censé inciter l’augmentation de la compétition, de la spécialisation, des économies d’échelle plus importantes, permettant aux marchandises et facteurs de production de se déplacer vers les régions où elles sont le plus valorisées, améliorant ainsi l’efficacité de l’allocation de ressources.

Il est aussi censé favoriser l’intégration économique par laquelle les économies, jadis distinctes des états-membres, sont intégrées en une seule économie couvrant l’UE. La moitié des échanges de marchandises dans l’UE est couverte par la législation harmonisée par l’UE.

Clairement, le marché interne et ses plus amples répercussions ont complètement échappé à «Little Britain», qui a balayé 43 ans de progrès vers l’intégration économique durement acquis en l’espace de 12 heures, le 23 juin 2016 ! «Put Britain first» ou «la Grande Bretagne d’abord», a crié le raciste, malade mental d’extrême droite quand il a assassiné Jo Cox, une politicienne et militante pour les droits des réfugiés, il y a une semaine et demie. Cela résume ce que «Little Britain» pensait lorsqu’elle a voté pour la sortie de l’UE.

Cela dit, il est possible que le marché interne reste en place, entre le RU et l’UE, de la même manière qu’il a été étendu à l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège à travers l’accord sur l’Espace Économique Européen (EEE) et avec la Suisse à travers des traités bilatéraux.

En effet, l’EEE est l’espace où l’accord sur l’EEE dispose que la libre circulation des personnes, des biens, des services et du capital au sein du marché interne de l’UE s’applique. L’EEE a été établi le 1 janvier 1994 lors de l’entrée en vigueur de l’accord sur l’EEE.

L’accord EEE précise que l’adhésion est ouverte aux états-membres de l’UE ainsi que ceux de l’Association Européenne de Libre Échange (AELE). Les états de l’AELE, c’est à dire l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège, qui sont partie à l’EEE, participent au marché interne de l’UE. Un des états de l’AELE, la Suisse, n’a pas rejoint l’EEE mais a conclu une série d’accords bilatéraux avec l’UE qui lui permettent de participer au marché interne. L’accord EEE relatif à ces états, et les traités entre la Suisse et l’UE, comportent des exceptions, notamment concernant l’agriculture et les pêcheries.

2.1. Conséquences juridiques du Brexit: libre circulation des marchandises ?

Grâce au marché interne, il existe une garantie de libre circulation des marchandises.

Si le RU décide, lors de ses négociations de retrait avec l’UE, de devenir partie à l’accord EEE, alors cette liberté de mouvement des marchandises sera garantie.

Si le RU décide, lors de ses négociations de retrait avec l’UE, de mettre en place une série d’accords bilatéraux avec l’UE, alors cette liberté pourrait être garantie.

Dans le cas contraire, il n’y aurait aucune liberté de circulation des marchandises, entre le RU et l’UE, ainsi qu’avec les pays hors UE, ce qui engendrerait une situation commerciale extrêmement périlleuse pour le RU.

L’UE est également une union douanière. Cela implique que les états-membres ont supprimé les barrières douanières entres eux et introduit une politique douanière commune envers les pays tiers. Le but principal de ce dispositif douanier est de «garantir le jeu normal de la concurrence ainsi que d’éliminer tous les obstacles de nature fiscale pouvant entraver la libre circulation des marchandises à l’intérieur du marché commun».

L’article 30 du TFUE interdit la perception d’une taxe par les états-membres de l’UE sur des marchandises traversant une frontière, qu’elles aient été produites dans l’UE ou en dehors. Une fois qu’une marchandise a été importée dans l’UE à partir d’un pays tiers et que la taxe douanière appropriée a été acquittée, l’article 29 du TFUE dispose qu’elle sera considérée être en libre circulation entre les états-membres de l’UE.

Ni le but de la taxe, ni son nom en droit interne, n’a d’importance.

Depuis l’Acte Unique Européen, il ne peut y avoir de contrôles de douanes systématiques aux frontières des états-membres de l’UE. L’insistance est portée sur les contrôles et analyses de risques post-importations. Les contrôles physiques des imports et exports ont désormais lieu dans les locaux des marchands plutôt qu’aux frontières territoriales.

Encore une fois, si le RU devient partie à l’accord EEE ou signe des accords bilatéraux pertinents avec l’UE et d’autres pays partie au marché interne, les taxes douanières seront prohibées entre le RU, l’UE, les Etats de l’EEE et la Suisse. Dans le cas contraire, les taxes douanières seront remises en place entre le RU et tous les autres pays européens, y compris l’UE, ce qui serait de nouveau une situation très désavantageuse pour les entreprises du RU étant donné que le coût pour commercialiser des marchandises avec les pays étrangers va augmenter de manière substantielle.

Il en sera de même concernant la taxation des biens et produits qui sera rétablie si le RU ne parvient pas à devenir partie à l’accord EEE ou à signer un accord bilatéral approprié avec l’UE.

Cela sera un casse-tête monumental pour le nouveau gouvernement du RU : les exports de marchandises de l’UE, ceux du RU exclus, au reste du monde, RU compris, sont d’environ 1.800 milliards d’Euros ; vers le RU, environ 295 milliards d’Euros, soit un peu moins de 16 pour cent. Ainsi, en 2015, le RU représentait 16% des exports de l’UE, tandis que les Etats-Unis et la Chine représentaient 15 et 8 pour cent respectivement.

Le RU deviendrait, effectivement, le partenaire commercial le plus important de l’UE pour les échanges de marchandises. Cependant, ce ne serait pas le cas pour les échanges globalement. Si on prenait les services en compte, cela réduirait certainement la portion du RU quelque peu (l’UE, RU exclu, exporte plus de 600 milliards d’Euros en services tandis que le RU n’importe que 40-45 milliards d’Euros de services du reste de l’UE). De plus, les Etats-Unis vont certainement dépasser le RU comme le marché d’export le plus important, RU exclu.

Qu’est-ce que cela nous apprend sur le pouvoir de négociation du RU avec l’UE après le Brexit ?

Cela confirme certainement que le RU deviendrait l’un des marchés exports les plus importants de l’UE, même s’il ne sera probablement pas le plus important. Mais le RU resterait bien moins important pour l’UE que l’inverse – 45 pour cent des exports du RU vont toujours vers l’UE, en baisse puisque ce pourcentage était de 55 pour cent au début du 21ème siècle.  Et si l’on traitait l’UE comme n’étant qu’un seul pays, comme le fait cette analyse, les « exports » paraissent considérablement moins importants dans l’ensemble (le commerce intra-UE est bien plus important pour la plupart des pays de l’UE). En effet, comme cette table Eurostat le montre, le RU représente plus de 10 pour cent des exports totaux (intra-UE inclus) pour seules l’Irlande et Chypres.

Conséquences juridiques du Brexit

Quelle importance auront les exports vers le RU pour l’économie de l’UE après le Brexit ? Les exports de l’UE vers le RU représenteraient environ 3 pour cent du PIB de l’UE ; ce n’est certes pas négligeable, mais pas aussi dramatique qu’il n’y paraît. L’UE, et encore plus le RU, ont une forte raison de négocier un accord raisonnable concernant les exports post-Brexit. Mais personne ne doit penser que le RU tient toutes les cartes en main pour cela.

Si l’on prend en compte le fait que l’accord EEE et l’accord bilatéral UE-Suisse sont tous deux vus comme étant très asymétriques (la Norvège, l’Islande et le Liechtenstein sont globalement obligés d’accepter les règles du marché intérieur sans pouvoir les choisir, tandis que la Suisse n’a pas d’accès automatique ni complet au marché, mais elle a la libre circulation des travailleurs), l’on peut douter que le RU, assez agressif en ce moment, avec un futur premier ministre plutôt discutable (Boris Johnson n’a-t-il pas été fustigé pour s’être comporté en bouffon coureur de jupons par la presse et les membres du public jusqu’à maintenant?) soit prêt à négocier une sortie de l’UE qui soit constructive, paisible et harmonieuse.

Les entreprises des industries créatives ayant leur siège social au RU, qui exportent des marchandises et produits, tels que les entreprises de mode et de design, devraient surveiller les négociations de retrait du RU avec l’UE de très près et, si besoin, délocaliser leurs opérations vers l’UE dans les deux prochaines années, au cas où des droits de douanes et taxes sur les marchandises et produits deviendraient inévitables, à cause d’un échec dans les négociations avec l’UE.

L’alternative serait d’être confronté à des prix élevés à la fois dans le RU (puisque les distributeurs et consommateurs du RU seraient obligés de payer des droits de douanes sur tous les produits importés) et pour les exports provenant du RU (puisque les acheteurs des fabricants de marchandises du RU devront acquitter des droits de douanes et taxes sur tous les produits exportés). De plus, le RU sera confronté à des barrières non-tarifaires, tout comme les Etats-Unis ou la Chine lorsqu’ils font du commerce avec l’UE. Les services au RU – qui représentent quatre-vingt pour cent de l’économie du RU – perdraient leur accès privilégié au marché unique européen.

Bien qu’une livre sterling inévitablement plus faible pourrait alléger une partie de la charge financière que représenterait ces droits de douane et taxes, il pourrait tout de même s’avérer nécessaire de délocaliser les opérations vers un autre pays membre de l’UE ou de l’EEE afin de rééquilibrer les effets du Brexit et ses conséquences pour les industries créatives, qui produisent des marchandises et produits et exportent la vaste majorité de leur production.

Les entreprises de mode et de luxe sont particulièrement en danger puisqu’elles exportent plus de soixante-dix pour cent de leur production. Les analystes estiment que la conséquence principale du Brexit sera « une détérioration des perspectives de croissance du PIB ainsi qu’une confiance affaiblie. Cela serait particulièrement probable face à des révisions à la baisse des marchés. D’où, plus que jamais, l’industrie de la mode devra s’efforcer d’amoindrir les coûts et dépenses en capital ».

2.2. Conséquences juridiques du Brexit: libre circulation des services et des capitaux?

La libre circulation des services et le libre établissement permettent aux travailleurs indépendants de se déplacer entre états-membres de façon à pourvoir des services de façon temporaire ou permanente. Alors que les services représentent entre soixante et soixante-dix pour cent du PIB, la législation en la matière n’est pas aussi développée que dans d’autre domaines.

Il n’y a pas de droits de douane ou de taxes sur les services, ainsi les industries créatives du RU qui fournissent principalement des services (tel que les secteurs tech et internet, services de marketing, RP et communication, etc.) risquent moins d’être impactée de façon négative par les effets potentiellement désastreux des négociations entre l’UE et le RU, pendant la période de retrait.

La libre circulation des capitaux est destinée à permettre le libre mouvement des investissements tels que les achats de biens immobiliers et les achats de valeurs mobilières entre pays. Les capitaux, dans l’UE, peuvent être transférés en n’importe quelle quantité d’un pays à l’autre (sauf la Grèce, qui a actuellement des restrictions sur les capitaux sortants) et tous les transferts intra-UE en euros sont considérés comme des paiements domestiques et sont soumis aux coûts de transferts nationaux. Cela inclut tous les états-membres de l’UE, même ceux qui sont situés hors de la zone euros, tant que les transactions sont effectuées en euros. Les frais liés aux cartes de crédit et de débit ainsi que de retrait en distributeurs dans la zone euro sont également soumis au tarif domestique.

Comme le RU a toujours gardé la livre sterling depuis ses 43 ans d’appartenance à l’UE, refusant de l’abandonner pour l’euro, les coûts de transfert sur les mouvements de capitaux – de l’euro à la livre sterling et vice versa – ont toujours été assez élevés au RU de toute façon.

Si les négociations prochaines entre l’UE et le RU devaient aboutir à un échec dans les deux prochaines années, il est possible que ces coûts de transferts, ainsi que de nouveaux contrôles sur les mouvements de capitaux, soient mis en place lorsque les professionnels et entreprises des industries créatives voudront faire circuler des capitaux entre territoires européens.

Il est conseillé, pour les entreprises des industries créatives, d’ouvrir des comptes bancaires professionnels, en euros, dans des pays de l’UE qui sont stratégiques à leurs yeux, afin d’éviter d’être limités à leurs comptes en livre sterling et d’être tributaires des caprices des politiques et bureaucrates tentant de négocier un nouvel accord sur la libre circulation des capitaux entre le RU et l’UE.

Pour conclure, notre cabinet d’avocats Crefovi estime qu’il sera difficile pour les entreprises des industrie créatives de faire des affaires profitables et à forte croissance au RU et depuis le RU, au moins pour les deux années qui viennent, puisque les politiques et bureaucrates du RU doivent non seulement négocier la sortie de l’UE à travers un accord de retrait, mais également négocier des accords bilatéraux de libre-échange, que l’UE a négocié pour ses 28 états-membres avec 53 pays, y compris le Canada, Singapour et la Corée du Sud. De plus, le RU aurait besoin de leaders très qualifiés, expérimentés, non-émotionnels et consensuels afin que les négociations avec l’UE se soldent par un succès. Au vue de la campagne populiste menée par une majorité significative et désormais victorieuse des politiques conservateurs au RU jusqu’au Brexit, nous pensons que de tels dirigeants exceptionnels et novateurs ne sont pas encore identifiés ou n’existent pas encore, à ce moment précis. Les difficultés pour l’économie du RU pourraient durer plus de deux ans, et, dans l’immédiat, il n’y a pas de certitude que cela en valait la peine, d’un point de vue commercial. «Little Britain» y a-t-elle pensé lorsqu’elle a voté le 23 juin 2016 ? Probablement pas.

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