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Arbitrage & industries créatives: quoi de neuf?

Arbitrage & industries créatives

En 2018, j’ai écrit un article sur l’utilisation des modes alternatifs de résolution des litiges (‟ADR”) – en particulier l’arbitrage – dans les industries créatives. À la suite de la ‟California arbitration week” et de la semaine de l’arbitrage à Paris, qui ont toutes deux eu lieu plus tôt cette année en mars et avril 2022, il convient de se demander si l’ADR devient vraiment l’outil de choix, pour les industries créatives, pour résoudre leurs différends.

1. De plus en plus d’institutions d’ADR ont des panels spécialisés d’arbitres spécialisés dans les industries créatives

Une tendance majeure qui a éclaté depuis 2018 est que les institutions d’ADR (c’est-à-dire les organismes qui ont vu le jour au fil des ans, spécialisés dans la fourniture de services de médiation et/ou d’arbitrage) ont compris la nécessité de fournir un pool d’arbitres et de médiateurs qui sont profondément conscients du fonctionnement interne d’un secteur industriel particulier.

Par exemple, la Cour d’Arbitrage pour l’Art (‟CAfA”) a été créée en 2019, aux Pays-Bas, en tant que tribunal spécialisé d’arbitrage et de médiation exclusivement dédié à la résolution des litiges en matière de droit de l’art. Bien qu’il ne soit pas clair si CAfA a déjà été utilisé pour résoudre de nombreux litiges artistiques, sa raison d’être est d’administrer des arbitrages nationaux et internationaux menés par des arbitres ayant une expertise significative dans l’art et le droit de l’art. A ce titre, je suis arbitre et médiateur inscrit sur le panel des arbitres spécialisés en droit de l’art de CAfA.

En ce qui concerne le secteur du cinéma et du divertissement, la grande nouvelle de 2021 a été que l’‟Independent Film & Television Alliance” (‟IFTA”), basée à Los Angeles, aux États-Unis, a délégué l’ensemble de la gestion de son panel d’arbitres axés sur le droit du divertissement à un autre centre d’ADR, à savoir l’‟American Arbitration Association” (‟AAA”) et son antenne internationale, l’‟International Center for Dispute Resolution” (‟ICDR”). Ainsi, en tant que membre du panel IFTA, j’ai été intronisée au panel de droit de l’‟entertainment” AAA/ICDR en février 2022, lors d’une formation obligatoire sur la gestion des cas, menée sur Zoom, avec la plupart des autres arbitres du panel IFTA.

Pour le secteur des technologies de l’information, le ‟Silicon Valley Arbitration & Mediation Center” (‟SVAMC”) a vraiment pris son envol depuis 2018. Bien que le SVAMC ne soit pas une institution d’ADR fournissant des services de médiation ou d’arbitrage en soi, il publie chaque année la ‟Tech List”, qu’il promeut comme ‟la liste des principaux arbitres technologiques au monde, vérifiés par des pairs et limités à des arbitres et médiateurs exceptionnellement qualifiés, et connus dans le monde entier, pour leur expérience et leur compétence dans l’élaboration de solutions juridiques pratiques pour les entreprises dans le secteur de la technologie” (sic). Bien que cette liste soit encore très centrée sur les États-Unis, ainsi que sur les arbitres de sexe masculin, elle peut s’avérer utile pour les parties qui souhaitent s’assurer que les arbitres nommés pour résoudre leurs différends sont spécialisés dans la technologie et comprennent le monde international des affaires technologiques.

2. De plus en plus de litiges dans les industries créatives sont résolus par arbitrage

Alors que mon article sur l’ADR de 2018 était un peu un vœu pieux, l’ADR a depuis vraiment trouvé sa place, en tant qu’outil de choix pour les industries créatives pour résoudre leurs différends, de manière confidentielle, efficace et à la fine pointe de la technologie.

Avec la gestion de la pandémie de COVID 19 entraînant un vaste arriéré d’affaires judiciaires, sur les rôles de presque tous les tribunaux du monde, depuis deux ans, et avec une incapacité des tribunaux publics à adopter des audiences virtuelles et des méthodes de gestion électronique des affaires, les créatifs du monde entier ont vraiment commencé à apprécier le recours aux services de médiation et d’arbitrage pour régler de manière décisive et efficace leurs conflits civils et commerciaux.

C’est une aubaine pour les institutions ADR, avec Chris Poole, le PDG du Judicial Arbitration & Mediation Service” (‟JAMS”) basé à Los Angeles, se vantant, lors d’une interview, que même les Kardashian utilisent les services de JAMS pour résoudre leurs différends commerciaux!

Comme souligné lors de la première édition de la ‟California International Arbitration Week”, les institutions d’ADR basées en Californie, telles que JAMS et AAA/ICDR, et les arbitres situés en Californie, ont tout à gagner de ce nouvel intérêt pour l’ADR, de la part des industries de l’‟entertainment”, de la musique, des technologies de l’information et des médias, dont les parties prenantes sont principalement basées à Los Angeles et dans la Silicon Valley. Il est donc possible que la Californie devienne un lieu d’arbitrage de premier plan, à l’avenir, au même titre que Paris ou Londres.

Les institutions d’ADR se positionnent également à l’avant-garde du règlement des litiges, en adoptant des solutions et des outils technologiques, tels que:

  • mener des arbitrages via des audiences virtuelles;
  • utiliser des signatures électroniques pour signer des sentences arbitrales et d’autres documents officiels;
  • tirer le meilleur parti des plateformes électroniques de gestion des dossiers créées ad hoc, qui sont simultanément utilisées par les tiers médiateurs, les parties et les gestionnaires de dossiers d’ADR lors des arbitrages ou des médiations, et
  • mettre en place des conditions générales de confidentialité des données solides, et des pare-feu contre les cyberattaques, pour protéger les données de toutes les parties prenantes qui sont divulguées en ligne, lors de la résolution de ces litiges,

afin que les parties et les médiateurs puissent se rencontrer virtuellement, malgré les fermetures et les restrictions de voyage, pour poursuivre les processus d’arbitrage ou de médiation et rendre des sentences arbitrales ou des décisions de médiation en temps opportun.

La semaine de l’arbitrage de Paris 2022 a accueilli plusieurs événements sur les litiges sportifs et d’esports et l’ADR, soulignant à quel point l’arbitrage est devenu essentiel pour résoudre les conflits dans le sport et, potentiellement, l’esport, via les services de l’institution quasi monopolistique d’ADR appelée Cour d’arbitrage du Sport (‟CAS”). En effet, créée en 1984 par le Comité International Olympique, la CAS, basée à Genève, traite les litiges disciplinaires et commerciaux directement et indirectement liés au sport. Par l’intermédiaire de ses deux chambres principales, la Chambre d’arbitrage ordinaire (qui fonctionne comme un tribunal d’instance unique) et la Chambre d’arbitrage d’appel (qui connaît des affaires portées devant lui en appel par les fédérations et les organisations sportives), la CAS a rendu des sentences arbitrales sur les conflits sportifs récents les plus médiatisés, tels que l’affaire Caster Semenya contre l’Association internationale des fédérations d’athlétisme (‟IAAF”) et la saga antidopage Sun Yang en Chine.

3. Pourquoi l’arbitrage est la voie à suivre pour résoudre les litiges transfrontaliers, après le Brexit, entre des parties situées dans l’Union Européenne et au Royaume-Uni

Comme expliqué en détail dans mon article de 2021 ‟Comment exécuter les jugements civils et commerciaux après le Brexit?”, le nouveau régime d’exécution et de reconnaissance des jugements de l’Union européenne (‟UE”) au Royaume-Uni (‟RU”), et inversement , est incertain et semé d’embûches quant au champ d’application de la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for.

Dans ce contexte, qui ne devrait pas changer tant que le RU n’aura pas conclu d’accords bilatéraux avec l’UE sur l’exécution et la reconnaissance des décisions de justice, il est grand temps que les industries créatives veillent à ce que tout litige découlant de leurs nouveaux accords contractuels soit résolu par arbitrage.

En effet, comme expliqué dans notre article ‟Règlement alternatif des litiges dans les industries créatives”, les sentences arbitrales sont reconnues et exécutées par la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 (la ‟Convention de New York”). La Convention de New York n’est pas affectée par le Brexit, puisqu’elle a été signée par le RU en tant qu’état-contractant. De plus, Londres, la capitale du RU, est l’un des sièges d’arbitrage les plus populaires et les plus fiables au monde. Conscient des problèmes posés par le Brexit sur l’exécution et la reconnaissance des décisions de justice, le gouvernement du RU a décidé de renforcer davantage l’attractivité de son pays en tant que siège d’arbitrage, en révisant et en améliorant sa loi sur l’arbitrage de 1996.

Les entreprises créatives et les entrepreneurs seraient donc bien inspirés de prévoir des clauses d’arbitrage dans leurs contrats, à l’avenir, afin de:

  • préserver les relations établies de longue date avec leurs partenaires commerciaux transfrontaliers;
  • protéger leur réputation et leur bonne volonté via la confidentialité offerte par les processus d’arbitrage;
  • résoudre leurs différends dans un environnement à la pointe de la technologie, qui limite toute obligation de se rendre au siège de l’arbitrage, via le recours généralisé aux audiences virtuelles;
  • confier à des arbitres spécialisés, qui connaissent parfaitement le secteur créatif dans lequel le litige est né, le soin de rendre des sentences arbitrales justes, précises et impartiales.

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Webinaire en direct de Crefovi: arbitrage et industries créatives – comment tirer le meilleur parti de l’ADR? – 9 mai 2022



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    Épuisement des droits: comment capitaliser sur les droits de propriété intellectuelle et les importations parallèles du Royaume-Uni, après le Brexit

    Épuisement des droits

    Alors que la London Book Fair bat son plein à Olympia, Londres, ce qui est un spectacle réjouissant puisque la foire avait été annulée en 2020 et ne s’était tenue qu’en ligne en 2021, le séminaire auquel j’ai assisté, le 10 mars 2022, sur ‟l‘épuisement des droits et les utilisations en aval”, organisée par la British Literary and Artistic Copyright Association (‟BLACA”) m’est revenu à l’esprit. Les présentations faites par les intervenants lors de ce séminaire, et en particulier par Catriona Stevenson, directrice juridique de l’association professionnelle d’édition de livres Publishers Association, m’ont inquiété. Bien que je ne pouvait pas déterminer avec exactitude pourquoi leurs arguments sur le meilleur futur régime du Royaume-Uni (‟RU”) sur l’épuisement des droits de propriété intellectuelle (‟DPI”) me troublaient, j’ai décidé de me concentrer sur l’analyse de ce sujet, dans l’article ci-dessous.

    1. Qu’est-ce que l’épuisement des droits?

    Les DPI (c’est-à-dire les brevets, marques, dessins et modèles, et droits d’auteur) existent pour encourager l’innovation et la création de nouvelles technologies, de nouveaux produits ou d’œuvres créatives. Cependant, ces DPI doivent être mis en balance avec la nécessité de privilégier des marchés concurrentiels, le choix des consommateurs et un accès équitable aux biens protégés par les DPI pour le bénéfice de la société.

    Entre le concept d’épuisement des DPI, aussi parfois appelé la ‟doctrine de la première vente” (‟first sale doctrine”) (‟Épuisement des droits”).

    C’est l’un des mécanismes permettant de trouver cet équilibre, entre l’incitation à la créativité et à l’innovation, et l’amélioration de la concurrence, du choix des consommateurs et de l’accès aux biens. Alors que les titulaires de DPI peuvent contrôler la distribution de leur création dès la première vente de leur produit, le principe de l’épuisement des droits impose certaines limites à l’étendue de ce contrôle.

    Ainsi, le principe d’épuisement des droits prévoit essentiellement qu’une fois que des biens ont été mis sur le marché par un titulaire de droits ou avec son consentement, ce titulaire de droits ne peut alors faire valoir ses DPI pour empêcher la revente de ces biens sur le territoire. Par exemple, une fois que vous avez acheté un livre, le titulaire du droit d’auteur sur ce livre ne peut alors vous empêcher de vendre ce livre à une autre personne, sur le même territoire.

    L’Épuisement des droits sous-tend le commerce parallèle. Le commerce parallèle est le mouvement transfrontalier de biens physiques authentiques (c’est-à-dire non contrefaits) qui ont déjà été mis sur le marché. Il s’agit de l’importation et de l’exportation de biens protégés par des DPI qui ont déjà été vendus pour la première fois sur un marché spécifique. En raison de l’épuisement des droits, lorsque les DPI relatifs aux marchandises ont été épuisés, d’autres auront la possibilité de s’engager dans le commerce parallèle de ces marchandises. Par exemple, un distributeur déplace un bien qui a été vendu en Allemagne, pour importer ce bien au RU.

    Avant le Brexit, lorsque le RU était l’un des 28 états-membres de l’Union européenne (‟UE”), le régime d’épuisement des droits applicable au RU avait été organisé par les technocrates de Bruxelles, via les processus législatifs de la Commission européenne et du Parlement européen.

    Mais après le Brexit, le RU est un agent libre (soit-disant), habilité à décider de son propre sort et de sa position sur son futur régime d’épuisement et ses règles relatives au commerce parallèle de marchandises vers le RU.

    2. Quel était le deal, avant le Brexit, sur l’épuisement des droits?

    Avant le Brexit, le RU faisait partie de l’UE, qui applique un régime régional d’épuisement des droits à l’échelle de l’UE, conformément au principe de l’UE de libre circulation des marchandises.

    En effet, une fois que les biens ont été mis sur le marché, n’importe où dans le marché unique de l’UE, ces biens peuvent circuler librement dans les 28 états-membres de l’UE de l’époque (aujourd’hui 27), ainsi que dans l’Espace Économique Européen (‟EEE”) (qui, en plus de tous les états-membres de l’UE, est constitué par l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège). Les titulaires de droits ne peuvent pas faire valoir leurs DPI pour empêcher cette libre circulation des marchandises partout dans l’EEE. Ainsi, par exemple, un titulaire de droits allemand ne pouvait pas se plaindre que ses marchandises étaient importées au RU, avant le Brexit.

    Tout cela signifie que les DPI sur les biens mis sur le marché pour la première fois n’importe où dans l’EEE, par les, ou avec le consentement des, titulaires de droits, seraient considérés comme épuisés dans le reste de l’EEE. En conséquence, les marchandises pourraient être à la fois importées parallèlement au RU depuis l’EEE, et exportées parallèlement hors du RU vers l’EEE.

    Cependant, les DPI peuvent être invoqués pour empêcher des marchandises provenant de l’extérieur de l’EEE d’entrer sur le marché européen, sans le consentement du titulaire des droits. En effet, pour les biens hors EEE, les DPI ne sont pas considérés comme ‟épuisés” lorsque les biens sont mis pour la première fois sur le marché de l’EEE. Par conséquent, les biens peuvent circuler au sein du marché de l’EEE, mais pas en ce qui concerne les biens mis sur le marché par des titulaires de droits basées dans des marchés hors EEE. Ainsi, par exemple, un détenteur de droits américain pourrait, et peut toujours, se plaindre que ses marchandises étaient importées au RU, depuis l’Italie, sans son consentement.

    Le 31 décembre 2020, le RU a quitté l’UE, via son Brexit, quittant ainsi également le régime régional d’épuisement des droits de l’UE. Ou l’ont-ils vraiment quitté?

    3. Quel est le deal actuel, post-Brexit, sur l’épuisement des droits?

    Le 31 décembre 2020, le RU a cessé de faire partie de l’EEE et, par conséquent, depuis lors, les DPI relatifs aux biens mis sur le marché du RU ne sont pas considérés comme ‟épuisés” du point de vue des pays de l’EEE.

    Par conséquent, les titulaires de droits peuvent empêcher le flux de marchandises qu’ils mettent sur le marché du RU, vers n’importe quel pays de l’EEE.

    Cependant, le RU et l’UE ont décidé de maintenir, pour l’instant, le ‟statu quo”. Cela signifie que, bien que le RU ne fasse plus partie de l’EEE, les droits sur les biens mis sur le marché de l’EEE sont considérés comme épuisés au RU. Ainsi, si un produit protégé par un DPI dans l’EEE est vendu avec l’autorisation du propriétaire du DPI n’importe où au RU ou dans l’EEE, alors le droit exclusif du propriétaire du DPI de contrôler la vente ou l’utilisation commerciale du produit ne peut plus être affirmé. Par exemple, les titulaires de droits ne peuvent pas empêcher le flux de marchandises qu’ils mettent sur le marché de l’EEE, vers le RU. De plus, les titulaires de droits du RU ne peuvent pas empêcher le flux de marchandises de l’EEE, vers le RU.

    Bien que les importations parallèles de l’EEE vers le RU restent librement importables (le RU participant unilatéralement au régime d’épuisement régional de l’EEE pour l’instant), il n’en va pas de même pour les importations parallèles du RU vers l’EEE. Les DPI sur les biens mis sur le marché pour la première fois au RU ne sont pas considérés comme épuisés dans l’EEE. Par conséquent, les titulaires de droits peuvent arrêter l’exportation parallèle de ces marchandises vers l’EEE, et les entreprises du RU exportant des marchandises protégées par des DPI vers l’EEE doivent s’assurer qu’elles disposent des autorisations nécessaires.

    C’est ce qu’on appelle le régime d’épuisement des droits ‟UK+” à l’échelle de l’EEE.

    En ce qui concerne les marchandises en provenance de l’extérieur de l’EEE, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (‟CJUE”) qui a déterminé que, à l’exception des brevets, l’épuisement international des droits ne peut s’appliquer aux marchandises mises sur le marché en dehors de l’EEE, s’applique toujours au RU en tant que législation européenne conservée. Bien que la cour d’appel d’Angleterre et du Pays de Galles, et la Cour suprême du Royaume-Uni, puissent décider de s’écarter de cette jurisprudence de la CJUE, il est probable que, en ce qui concerne les marchandises mises sur le marché du RU, tant en dehors de l’EEE, qu’à l’intérieur de l’EEE, la position sur l’épuisement des droits au RU restera telle quelle, jusqu’à ce que le gouvernement du RU ordonne un changement d’approche.

    4. Comment l’épuisement des droits peut-il changer, au RU, après le Brexit?

    Un tel moment pour une nouvelle approche de l’épuisement des droits se profile à l’horizon.

    Le régime actuel d’épuisement des droits ‟UK+” peut être une solution temporaire jusqu’à ce que, à la suite d’une consultation, un régime plus permanent puisse être fixé par le gouvernement du RU.

    Par conséquent, à la suite d’une étude de faisabilité commandée à EY, l’office du RU de la propriété intellectuelle (‟UKIPO”) – l’organisme officiel du gouvernement du RU responsable des DPI – a lancé une consultation, qui s’est terminée le 31 août 2021, demandant aux répondants si le RU devrait conserver le régime actuel d’épuisement des droits sur les biens et matériels authentiques (c’est-à-dire légitimes, non contrefaits) (c’est-à-dire pas les services ou les biens numériques), ou le modifier (la ‟Consultation”).

    Lors de la Consultation, quatre options possibles ont été envisagées, comme suit:

    • première option: UK+ pour maintenir le statu quo. Il s’agirait d’une continuation de l’application unilatérale actuelle d’un régime d’épuisement régional à l’échelle de l’EEE, au RU;
    • deuxième option: épuisement national. Ce régime d’épuisement national impliquerait que seules les marchandises mises sur le marché au RU puissent circuler à travers le RU. Les marchandises mises sur le marché dans tout autre pays, européen ou autre, pourraient être empêchées d’entrer sur le marché du RU en s’appuyant sur les DPI du RU;
    • troisième option: épuisement international. Dans un régime d’épuisement international, les biens mis sur le marché dans n’importe quel pays, n’importe où dans le monde, pourraient être automatiquement importés parallèlement au RU, et les DPI ne pourraient pas être invoqués pour empêcher la première vente de ce produit au RU; ou
    • quatrième option: régime mixte. Dans un régime mixte, certains DPI, ou certains types de biens, peuvent être soumis à un régime d’épuisement différent. La Suisse, par exemple, qui ne fait ni partie de l’UE, ni de l’EEE, mais fait partie du marché unique européen via des accords bilatéraux, a un régime mixte. La Suisse a adopté un régime d’épuisement régional unilatéral à l’échelle de l’EEE, à l’exception des biens à prix fixe, principalement les médicaments, pour lesquels l’épuisement national s’applique.

    Alors que l’UKIPO sollicitait des avis sur les quatre régimes susmentionnés, lors de la Consultation, il a également précisé qu’il considérait un régime national incompatible avec le protocole d’Irlande du Nord et, en tant que tel, excluait d’adopter cette option.

    Attends, quoi? Le protocole d’Irlande du Nord?

    Comme pour le reste du RU, l’Irlande du Nord a adopté le même régime régional d’épuisement des droits à l’échelle du RU et de l’EEE, à partir du 31 décembre 2020. Les marchandises peuvent donc circuler librement depuis l’Irlande, un état-membre de l’UE, ou depuis n’importe où ailleurs dans l’EEE, vers l’Irlande du Nord sans que les titulaires de DPI ne puissent faire valoir leurs droits. C’est l’un des principes du protocole d’Irlande du Nord, ainsi que la disposition selon laquelle certaines législations de l’UE doivent être adoptées en Irlande du Nord pour permettre aux marchandises de circuler sur le territoire géographique qu’est l’île d’Irlande; à l’intérieur et à l’extérieur de l’Irlande du Nord. Cependant, dans le cadre de l’EEE, l’Irlande, état-membre de l’UE, ne peut pas adopter un régime d’épuisement des droits différent de celui des autres territoires de l’EEE. Par conséquent, nonobstant le protocole d’Irlande du Nord, les titulaires de droits en Irlande peuvent toujours faire appliquer leurs DPI pour empêcher la mise sur le marché de leurs marchandises en Irlande du Nord, circulant dans l’état-membre de l’UE, l’Irlande.

    Alors, quel a été le résultat de la Consultation qui, malgré la mention du régime d’épuisement national comme l’une des quatre options, avait exclu dès le départ qu’un tel régime d’épuisement national puisse être mis en œuvre au RU à l’avenir?

    Pas concluant, c’est le moins qu’on puisse dire.

    Il n’y avait que 150 répondants à la consultation, dont la majorité provenait du secteur des sciences de la vie et des industries créatives.

    Comme indiqué dans le résumé des réponses à la Consultation:

    • la plupart des répondants ont déclaré qu’il existait un commerce parallèle de biens (matériaux et produits) dans leur secteur respectif;
    • cependant, les réponses concernant l’impact des importations parallèles en provenance de l’EEE sur les organisations variaient entre les répondants dont les moyens de subsistance dépendaient de la commercialisation de biens faisant l’objet d’un commerce parallèle, et ceux qui représentent ou sont des titulaires de droits:
      • les répondants dépendants de la commercialisation de produits faisant l’objet d’un commerce parallèle, tels que les distributeurs de produits pharmaceutiques, ont déclaré que les importations parallèles en provenance de l’EEE profitaient à leur organisation en contribuant à (a) un plus grand choix de fournisseurs pour s’approvisionner en produits qui pourraient à leur tour être mis à la disposition des clients à différents niveaux prix, (b) la disponibilité, la flexibilité et la sécurité de l’approvisionnement en biens pour soutenir la demande du marché et atténuer les pénuries d’approvisionnement, (c) un marché concurrentiel, en particulier la concurrence intra-marque entre les fournisseurs du même produit de marque (ou de produits substituables), encourageant une convergence des prix;
      • les répondants représentant ou étant des titulaires de droits, tels que des propriétaires de marques, ont répondu que les importations parallèles (a) n’augmentaient pas le choix en offrant un plus grand nombre de produits différents parce que les importations parallèles avaient tendance à être des produits déjà disponibles ou approuvés au RU, en particulier des produits de marque sous licence tels que les jouets de marque et les médicaments de marque, (b) affaiblissaient la résilience de la chaîne d’approvisionnement en raison des fluctuations de l’offre et des coûts, rendant la prévision de la demande particulièrement difficile pour les propriétaires de marque, et (c) n’avaient pas toujours stimulé la concurrence au profit du consommateur mais avaient principalement profité aux distributeurs (par le biais d’opportunités d’arbitrage) et aux revendeurs (incités à acheter des importations parallèles à bas prix, plutôt que des produits d’origine nationale pour réaliser des marges bénéficiaires plus élevées).

    L’option la plus favorisée par les répondants était une continuation du régime ‟UK+” actuel, en raison des difficultés avec le régime national et le protocole d’Irlande du Nord. Ainsi, si l’Irlande du Nord était exclue, la plupart des répondants étaient favorables au régime d’épuisement national. Mais parce que le protocole d’Irlande du Nord est une réalité avec laquelle nous devons tous vivre, ils ont favorisé le régime d’épuisement régional actuel à l’échelle du RU et de l’EEE.

    C’est exactement ce qu’ont conclu, le 10 mars 2022, les deux illustres orateurs du séminaire BLACA, Catriona Stevenson, directrice juridique de l’association professionnelle de l’industrie de l’édition du RU Publishers Association, et David Harmsworth, directeur juridique de la société du RU de gestion collective des droits voisins sur la musique PPL: restons-en au régime d’épuisement ‟UK+” car c’est le mal nécessaire le moins dommageable.

    Plus de 50 pour cent des répondants à la Consultation se sont opposés à un régime international, invoquant des préoccupations concernant l’étouffement de l’innovation, l’impact environnemental, les pertes de revenus intérieurs, les produits de qualité inférieure ou des normes différentes frappant le marché du RU, et la distorsion de la concurrence ‟retail” en faveur des multinationales. Les propriétaires de marques, les fabricants et les acteurs des industries créatives étaient les plus opposés au régime d’épuisement international.

    Plus de 20 pour cent des personnes interrogées ont exprimé leur opposition à un régime d’épuisement national, leur principale préoccupation étant d’isoler le marché du RU et d’augmenter les prix. Les distributeurs et ceux qui dépendent de l’approvisionnement en biens en provenance d’Europe – en particulier les membres de l’industrie pharmaceutique du RU et le National Health Service (‟NHS”) – étaient les plus opposés au régime d’épuisement national.

    Un régime mixte, comme celui en vigueur en Suisse, n’a pas été privilégié par les répondants à la Consultation.

    Suite à la Consultation, et à la publication d’un résumé des réponses reçues, l’UKIPO a décidé de … ne rien faire, se contentant d’indiquer qu’il ‟analyse vos retours” sur son site Internet.

    Alors qu’une option sur l’épuisement des droits, qui concilierait les points de vue de ceux dont les moyens de subsistance dépendent de la commercialisation de biens faisant l’objet d’un commerce parallèle, et des titulaires de droits, est inexistante, l’UKIPO a invoqué le manque de données disponibles pour comprendre l’impact économique de l’une des alternatives au régime ‟UK+” actuel, afin de suspendre la Consultation pour le moment.

    Par conséquent, le RU poursuivra pour l’instant le régime régional actuel ‟UK+”, car ‟un développement plus poussé du cadre politique doit avoir lieu avant que la question ne soit réexaminée” (sic).

    5. Pourquoi quelque chose doit céder, pour que le RU conserve son rang de nation favorable au commerce, compétitive et axée sur les exportations

    La décision du gouvernement du RU de maintenir le régime d’épuisement actuel ‟UK+” à l’échelle de l’EEE perpétue l’étrange asymétrie pour les titulaires de DPI dans laquelle une première vente dans l’EEE épuise leurs droits au RU, tandis qu’une première vente au RU n’épuise pas leurs DPI en l’EEE.

    Cela peut offrir aux titulaires de DPI dans l’EEE des opportunités continues de faire valoir ces DPI contre des importateurs parallèles provenant du RU. Ainsi, quiconque s’engage dans l’importation parallèle de marchandises du RU, vers l’EEE, doit examiner attentivement si ces marchandises sont protégées par des DPI non-épuisés dans l’EEE.

    Plus préoccupant est que le Brexit a laissé au RU tous les inconvénients d’être lié aux lois de l’UE, mais aucun des avantages, en ce qui concerne les importations parallèles, les exportations parallèles et l’épuisement des droits. Les entreprises basées dans l’EEE peuvent facilement exporter leurs marchandises vers le RU, mais les entreprises britanniques ne peuvent pas agir de même. Pourquoi le RU accepte-t-il un tel accord unilatéral? Parce qu’il dépend fortement des exportations en provenance d’Europe, étant une nation dont le secteur manufacturier est faible. De plus, de nombreuses entreprises et consommateurs britanniques dépendent de l’EEE pour l’approvisionnement en biens et matières premières.

    Ainsi, comme je l’avais prédit en 2016, de nombreuses entreprises du RU ont soit déménagé dans l’EEE, soit ouvert un espace ou une usine de fabrication dans l’EEE.

    En tant que consommateur, pouvez-vous imaginer vivre à Londres et n’avoir accès qu’aux biens produits et manufacturés au RU, si jamais un régime national d’épuisement des droits était mis en place au RU? Non seulement les prix de détail des produits manufacturés hors RU exploseraient, mais les produits de première nécessité seraient rares. Le RU pourrait dire au revoir à tous ses riches expatriés basés à Londres, peu disposés à revenir à une époque de pénurie à la manière des années 1970.

    De plus, les contrôles aux frontières du RU sont structurellement faibles et mal gérés, au mieux, et ce depuis des années. En effet, le RU a récemment été condamné par la CJUE à une amende potentiellement très lourde, après avoir été reconnu coupable de négligence en permettant à des gangs criminels d’inonder les marchés européens de vêtements et de chaussures bon marché fabriqués en Chine, tout en ne collectant pas le montant correct des droits de douane et de TVA sur ces marchandises chinoises importées, de 2011 à 2017. Dans ce contexte, comment, exactement, les partisans du régime national d’épuisement des droits au RU, tels que Publishers Association et PPL, ont-ils l’intention de mettre en œuvre des contrôles rigoureux sur les marchandises protégées par des DPI entrants au Royaume-Uni, aux frontières du Royaume-Uni, en particulier en ce qui concerne le droit d’auteur qui ne sont enregistrés dans aucune base de données sur les DPI?

    En ce qui concerne les marchandises en provenance de l’extérieur de l’EEE, les titulaires de DPI ont probablement décidé de renoncer complètement au marché du RU comme lieu de première vente, concentrant leurs ventes européennes sur le territoire de l’EEE, ce qui est une proposition beaucoup plus attrayante en termes de nombre potentiel des ventes et de diversité de la clientèle. Ensuite, ces marchandises pourraient entrer sur le marché du RU via des importations parallèles, en provenance de l’EEE, plus tard. Mais une telle stratégie de distribution alambiquée a un coût, puisque toutes les marchandises importées au RU depuis l’EEE sont désormais soumises à des tarifs commerciaux et à des frais de douane, ainsi qu’à des droits d’importation.

    Pas étonnant que chaque consommateur se sente particulièrement touché par la ‟crise de la chaîne d’approvisionnement” et ‟l’inflation” au RU.

    En outre, la résistance, des éditeurs de livres du RU en particulier, à abandonner le système de distribution territoire par territoire, sous prétexte que ‟les systèmes de droits territoriaux soutiennent la diversité et la concurrence dans le secteur de l’édition” et que ‟la répartition des droits permet aux petits éditeurs d’être concurrentiels et d’acquérir des ensembles de droits, d’une manière qui ne serait peut-être pas possible si des packages de droits mondiaux devenaient la norme”, est tout simplement un protectionnisme nationaliste et rétrograde. Comparé à d’autres industries créatives, comme le secteur du streaming musical, le secteur de l’édition de livres est un dinosaure, refusant d’évoluer vers les produits numériques tels que les livres électroniques et les bandes dessinées numériques, et vers des packages de droits mondiaux qui amélioreraient sans aucun doute la distribution mondiale des livres, à des prix raisonnables, en particulier dans les pays émergents.

    Déjà, l’industrie cinématographique – qui était elle-même très monolithique – est finalement forcée d’évoluer vers des packages de droits mondiaux et davantage de streaming numérique, avec COVID décimant l’audience des cinémas locaux, et avec des sociétés comme Netflix et Amazon Prime qui n’acceptent que des ‟licences numériques”, où ils acquièrent tous les droits mondiaux à perpétuité sur un film avant la production, moyennant un paiement de ‟rachat” fixe sans bénéfices nets, redevances ou autres comptes supplémentaires, avant de le facturer en tant que ‟Netflix Original” ou ‟Amazon Prime Video Original”.

    Le RU, et en particulier son gouvernement, doit maîtriser la capacité de continuer à se replier sur lui-même, tout en adoptant une vision et une évaluation beaucoup plus réalistes et pragmatiques de son propre pouvoir de négociation commerciale, ainsi que de ses forces et de ses faiblesses, vis-à-vis de ses principaux partenaires commerciaux, dans le monde entier. En particulier, le gouvernement du RU doit pousser les entreprises du RU vers des droits de distribution mondiaux de leurs produits et services plus minces, mieux numérisés, et plus rationalisés (‟streamlined”), afin de conserver leur avantage concurrentiel. Ce n’est qu’au prix d’un réalisme et d’une conscience de soi sans compromis que le RU conservera une place à la table des nations les plus favorables au commerce, compétitives et axées sur les exportations, au monde.

    Webinaire en direct de Crefovi: Épuisement des droits – comment le Royaume-Uni peut-il conclure le meilleur accord commercial? – 12 avril 2022

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      Réformer la loi britannique sur la musique: rendre le marché du streaming musical économiquement viable pour toutes les parties prenantes

      marché du streaming musical

      Il existe une volonté et une tentative frénétiques, affichées par plusieurs parlementaires britanniques, de refondre le cadre juridique actuel applicable au marché britannique du streaming musical. Pourquoi tout ce remue-ménage? Qu’y a-t-il dans les tuyaux? Comment ces efforts de lobbying se comparent-ils aux récents changements juridiques mis en œuvre sur le marché de la musique de l’Union européenne? Que va t’il se passer maintenant, au Royaume-Uni et ailleurs, pour remettre les créateurs de musique au cœur de l’écosystème et de la ‟supply chain” du streaming musical?

      1. Pourquoi les députés britanniques enquêtent-ils sur le marché du streaming musical ?

      Suite à la révolution numérique imposée à l’industrie mondiale de la musique par le service indépendant de partage de fichiers peer-to-peer Napster, au début des années 2000, le streaming musical s’est imposé comme le canal de distribution musicale le plus agile, flexible, convivial et étendu.

      En effet, sur la base de recherches menées par la Fédération internationale de l’industrie phonographique (‟IFPI”) sur 21 des principaux marchés mondiaux de la musique, son rapport 2021 ‟Engaging with music” indique que le streaming audio par abonnement (par exemple Spotify, Apple Music, Deezer) représente 23 pour cent du ‟mix d’engagement musical”, tandis que le streaming audio financé par la publicité (par exemple, l’offre gratuite de Spotify ou Deezer) et le streaming vidéo (par exemple, YouTube, DailyMotion) représentent respectivement 9 et 22 pour cent. Ainsi, selon l’IFPI, le streaming musical total est de 54 pour cent, dans le ‟mix d’engagement musical”, tandis que la musique à la radio (par exemple, stations de radio, diffusion en direct, ‟catch-up”) est de 16 pour cent et la musique achetée (par exemple, CD, vinyles, DVD, téléchargements) 9 pour cent. La musique live (y compris la diffusion en direct) est à un maigre 2 pour cent.

      La Confédération Internationale des Sociétés d’Auteurs et Compositeurs (‟CISAC”), n’hésite pas à souligner, dans son rapport sur les collections mondiales 2021, que si la musique ‟en streaming est en passe de devenir la plus importante source de revenus des créateurs à l’avenir”, ‟les revenus du streaming – aussi rapides qu’ils augmentent – ne fournissent tout simplement pas une juste récompense lorsqu’ils sont partagés entre des millions de destinataires individuels”. Demandant aux sociétés de gestion collective de s’adapter au numérique et de se réinventer, le message principal de la CISAC véhiculé à travers son rapport 2021 est qu’il faut de meilleures rémunérations numériques pour les créateurs, via un ‟partage numérique” plus juste.

      Le Comité permanent du droit d’auteur et des droits connexes de l’Office mondial de la propriété intellectuelle (‟OMPI”) transmet un message similaire, quoique plus subtil et rigoureusement vérifié, dans son rapport de 2021 intitulé ‟Inside the global digital music market: ‟il y a un débat juridique en cours au sein de l’industrie de la musique (…) sur l’interprétation de certains droits légaux tels qu’ils sont, ou que l’on pense qu’ils devraient être, appliqués aux services de musique numérique”. ‟Le débat semble se résumer à qui devrait contrôler les droits d’administration, les prix et certaines perceptions de revenus pour les enregistrements avec des services de musique numérique, soit les maisons de disques (producteurs), qui investissent dans des artistes et des enregistrements vedettes et qui obtiennent généralement des droits exclusifs sur les enregistrements, soit les organisations de gestion collective (‟OGCs”), qui sont chargées de gérer collectivement certains droits des artistes interprètes, qui varient d’une région à l’autre. (…) L’argument des groupes en faveur de la position des OGCs s’aligne sur les convictions selon lesquelles les redevances des artistes interprètes vedettes devraient être supérieures à ce qu’ils reçoivent du marché numérique, et les musiciens de fond (et) de session devraient avoir droit à des redevances continues ou toute autre forme de rémunération supplémentaire générée par les enregistrements sur le marché numérique, quelles que soient les dispositions contractuelles et le transfert de droits exclusifs aux producteurs. (…) Des dispositions statutaires (déjà certaines) accordant une rémunération aux musiciens sont en place dans la législation de nombreux pays pour la radiodiffusion et la communication au public. Les maisons de disques observent que les services de streaming remplacent les ventes physiques comme principale méthode de livraison de musique enregistrée aux consommateurs, et les revenus de ces services sont devenus la principale source de revenus de l’industrie. Selon les maisons de disques, l’octroi de licences de services de streaming devrait être organisé de la même manière que la distribution de produits physiques”.

      Ce débat et les tensions entre les pro-créateurs et les pro-labels de musique ont pris de l’ampleur lors de la gestion par les gouvernements de la pandémie de COVID 19, puisque de multiples confinements nationaux et restrictions statutaires envers les citoyens non vaccinés ont mis un terme à la plupart des événements et concerts de musique live, dans le monde entier. Les interprètes de musique et les auteurs-compositeurs avaient donc encore moins de revenus pour subvenir à leurs besoins, au cours des deux dernières années, nombre d’entre eux devant trouver des emplois supplémentaires pour payer le loyer.

      Les effets négatifs de la pandémie ont été fortement aggravés, au Royaume-Uni (‟RU”), par le Brexit, puisque non seulement l’accord de retrait UE-RU ne prévoit aucun système spécifique de fourniture de visas musicaux, ce qui aurait pourtant permis aux musiciens du RU de facilement continuer à faire des tournées et à se produire dans les 27 états-membres de l’Union européenne (‟UE”), mais certains mécanismes de droit d’auteur transfrontaliers – en particulier ceux liés aux OGCs et autres sociétés de gestion des droits, ainsi que ceux liés au marché unique numérique de l’UE (‟MUN”) – ont cessé de s’appliquer au RU le 1er janvier 2021.

      Dans ce contexte, il n’est pas étonnant que les musiciens britanniques – auteurs-compositeurs et interprètes – soient de plus en plus soucieux d’obtenir une part du gâteau qui leur permettrait de continuer à créer et à se produire dans l’industrie musicale. Leur urgence et leurs divers actes de lobbying ne sont pas tombés dans l’oreille d’un sourd, et de nombreux parlementaires britanniques (‟MPs”) compatissants ont décidé de prendre cette affaire en main, afin que les créateurs de musique britanniques puissent bénéficier de règles du jeu équitables, en particulier par rapport à leurs pairs de l’UE, après le Brexit.

      2. Quel processus est suivi par les députés britanniques pour mettre en œuvre des changements sur le marché du streaming musical?

      Les MPs de la Commission du numérique, de la culture, des médias et des sports de la ‟House of Commons (la ‟Commission”) ont lancé une enquête en octobre 2020, au cours de laquelle ils ont entendu des créateurs de musique, des experts de l’industrie et des services de streaming, organisé des tables rondes avec des musiciens pour entendre leurs points de vue et ont écrit aux principales maisons de disques britanniques et aux entreprises technologiques pour obtenir leurs explications.

      Plusieurs publications en ont résulté, parmi lesquelles:

      Les principales conclusions de l’enquête et du Rapport de la Commission sont les suivantes:

      • la Commission recommande de classer la musique en streaming comme une source de revenus soumise à une rémunération équitable. Pour mettre cela en œuvre, le Rapport recommande que le gouvernement britannique légifère afin que les artistes interprètes jouissent du droit à une rémunération équitable pour la diffusion en continu, en modifiant la loi de 1988 sur le droit d’auteur, les dessins et modèles et les brevets (‟CDPA”)afin que le droit de mise à disposition n’empêche pas le droit à une rémunération équitable, en utilisant le précédent créé par la coexistence du droit de location et du droit à une rémunération équitable dans la législation britannique”. Le Rapport demande que la rémunération soit versée par les titulaires de droits (c’est-à-dire les maisons de disques) – plutôt que les services de streaming – aux artistes interprètes, par l’intermédiaire de leurs OGCs.
      • étant donné que le marché de l’industrie de la musique, et en particulier le marché de la musique au RU, est dominé par un petit nombre de grands acheteurs de droits musicaux (c’est-à-dire les grandes maisons de disques Warner, Sony et Universal), le gouvernement britannique devrait étendre les droits des créateurs en établissant, dans le CDPA, un droit de récupérer les œuvres et un droit d’ajustement contractuel, lorsque les redevances d’un artiste sont disproportionnellement faibles par rapport au succès de sa musique. Ce droit de reprise devrait intervenir après une période de 20 ans, donc un délai suffisamment court pour intervenir au cours de la carrière d’un artiste.
      • les préoccupations concernant l’oligopole susmentionné, actuellement en place dans l’industrie de la musique – en termes de part de marché globale dans l’enregistrement et l’édition, mais aussi par l’intégration verticale, l’acquisition de parts dans les services de streaming et un système de propriété croisée – devraient être portées à l’attention de la CMA , afin d’entreprendre une étude de marché complète sur l’impact économique de la position dominante des majors de la musique et d’évaluer s’il y a infraction au droit de la concurrence.
      • une protection ‟safe harbour” renouvelée devrait être mise en place par le gouvernement britannique, afin que les titulaires de droits musicaux puissent être protégés sur un pied d’égalité, par rapport aux titulaires de droits de l’UE qui bénéficient des dispositions de la directive européenne sur le droit d’auteur dans le MUN 2019/790 (la ‟Directive MUN”), lorsque leur contenu musical est téléchargé sur des plateformes de contenu généré par les utilisateurs, telles que YouTube (‟UGCs”). Le Comité recommande que le gouvernement britannique instaure des obligations solides et juridiquement contraignantes pour normaliser les accords de licence pour les UGCs, en veillant à ce que ces obligations soient proportionnées de manière à s’appliquer aux acteurs dominants tels que YouTube et Facebook, sans décourager les nouveaux entrants sur le marché des UGCs.
      • l’Advertising Standards Authority (‟ASA”) devrait réglementer les conservateurs de playlists musicales, qui ont un rôle important dans la découverte et la consommation de musique numérique, et sont donc influents sur la manière dont les créateurs sont rémunérés. Cependant, étant donné que l’étendue de leur activité rémunérée n’est actuellement pas divulguée et que les méthodes de sélection des listes de lecture éditoriales de la plate-forme ne sont pas transparentes, les créateurs de listes de lecture musicales devraient se conformer à un code de pratique rédigé par l’ASA, similaire à celui relatif aux influenceurs sur les médias sociaux, pour s’assurer que les décisions de curation qu’ils prennent sont transparentes et éthiques.

      Les Réponses, du gouvernement britannique et de la CMA, ont été circonspectes et mesurées, mais pragmatiques et ‟enthousiastes”.

      En particulier, le gouvernement britannique a défini trois piliers principaux dans ses Réponses:

      • Établir un groupe de contact de l’industrie de la musique avec des représentants de haut niveau de toute l’industrie de la musique, pour conduire l’action et examiner le point de vue des parties prenantes sur les questions clés, y compris la rémunération équitable, la transparence des contrats et les règles de responsabilité des plateformes introduites par l’UE;
      • Lancer un programme de recherche, parallèlement à l’engagement des parties prenantes;
      • Établir deux groupes de travail de parties prenantes techniques, le premier axé sur la création de normes pour la transparence des contrats et l’établissement d’un code de pratique pour le secteur de la musique, et le second sur les problèmes de données et l’élaboration de normes minimales de données pour l’industrie de la musique.

      En ce qui concerne la rémunération équitable, les Réponses indiquent que le gouvernement britannique lancera des travaux pour mieux comprendre les questions d’équité dans la rémunération des auteurs-compositeurs et des artistes interprètes. Dans le cadre de ce travail, le gouvernement britannique évaluera différents modèles, y compris une rémunération équitable, pour déterminer dans quelle mesure ils sont susceptibles d’affecter différentes parties de l’industrie de la musique et comment cela pourrait être réalisé, y compris par le biais d’une éventuelle législation. Il explorera également ces questions par le biais du groupe de contact de l’industrie de la musique mentionné ci-dessus.

      En ce qui concerne le ‟safe harbour”, le gouvernement britannique a convenu que les titulaires de droits devraient être correctement rémunérés lorsque leurs œuvres sont partagées sur des UGCs, et que le RU avait une occasion unique de tirer des leçons des états-membres de l’UE qui ont mis en œuvre la Directive MUN, ainsi que des approches adoptées par d’autres pays. Par conséquent, le gouvernement britannique analysera la manière dont les états-membres de l’UE mettent en œuvre la Directive MUN, afin de comprendre son impact sur les différentes parties de l’industrie de la musique, d’autres secteurs créatifs et les UGCs.

      En ce qui concerne la recommandation d’élargir les droits des créateurs en restreignant la liberté contractuelle, le gouvernement britannique commandera des recherches sur ces questions, notamment en examinant les pays qui ont mis en œuvre des mesures similaires.

      En ce qui concerne le lancement d’une enquête de la CMA sur l’impact économique de la domination des majors de la musique, le gouvernement britannique a souligné que la CMA est un régulateur indépendant, qui devrait donc décider de manière autonome de la meilleure façon d’allouer ses ressources pour protéger une concurrence loyale. Cependant, les Réponses incluent également la réponse initiale de la CMA, qui indiquait qu’un nouveau cadre des marchés numériques était en cours de finalisation, avant sa mise en œuvre, par le gouvernement britannique et la ‟Digital Markets Unit” de la CMA. Dès la mise en œuvre de ce nouveau cadre des marchés numériques, la ‟Digital Markets Unit” de la CMA évaluera la pertinence de lancer une enquête sur l’oligopole des majors dans l’industrie musicale britannique.

      Enfin, le gouvernement britannique a accepté la recommandation de la Commission de soumettre les créateurs de listes de lecture musicales à un code de pratique élaboré par l’ASA. Il est également en contact avec l’Ofcom, le régulateur britannique des communications pour les secteurs de la télévision, de la radio et de la vidéo à la demande, à ce sujet.

      3. Quand les réformes de la loi britannique sur la musique sont-elles susceptibles d’avoir lieu?

      Alors que les plans ‟enthousiastes” mentionnés ci-dessus, énoncés dans les Réponses du gouvernement britannique, peuvent être actuellement mis en œuvre, un membre du Commission, le député Kevin Brennan, a préféré prévenir que guérir, en ce qui concerne les capacités de suivi du gouvernement britannique, en introduisant un projet de loi prévoyant des dispositions sur les droits et la rémunération des musiciens, le 24 novembre 2021 (le ‟Projet de loi”).

      Le calendrier du Projet de loi, actuellement en 2e lecture à la ‟House of Commons”, est maintenant fermement en main par le parlement britannique.

      Cela exercera une pression adéquate sur le gouvernement britannique, ainsi que sur la CMA et l’Ofcom, pour qu’ils réalisent toutes les mesures et tous les objectifs passionnants qu’ils avaient définis dans les Réponses.

      Le Projet de loi propose d’introduire une législation donnant effet à certaines des recommandations formulées par le Commission, dans le Rapport, notamment en ce qui concerne la rémunération équitable pour le streaming, l’ajustement des contrats, le droit de révocation et la transparence.

      Utilisant une formulation similaire à celle de la rémunération équitable déjà prévue à l’article 93B du CDPA, le Projet de loi propose de modifier le CDPA et d’introduire un droit à une rémunération équitable pour les artistes interprètes, lorsqu’ils ont cédé leur droit de mise à disposition, relativement à un enregistrement sonore, au producteur de l’enregistrement sonore (habituellement, leur maison de disques). Ce nouveau droit à rémunération équitable est incessible, sauf à être administré par un OGC, ou par disposition testamentaire. Une rémunération équitable est due par la personne à qui le droit a été transféré, ou tout ayant-droit de cette personne. Par conséquent, lorsque les artistes-interprètes ont cédé leur droit de mise à disposition à leur maison de disques, celle-ci verse la rémunération équitable. Le montant payé peut être négocié par l’interprète et le producteur, ou par le Tribunal du droit d’auteur en l’absence d’accord.

      Le Projet de loi prévoit également un aménagement des contrats: il établit un droit pour les interprètes et les compositeurs d’œuvres musicales à recevoir une rémunération complémentaire et équitable pour leurs œuvres, lorsque leur arrangement leur assure un niveau de rémunération disproportionnellement bas par rapport au revenu global généré par leur travail. La rémunération est payée par la personne qui exploite l’œuvre.

      Le Projet de loi prévoit un droit pour les interprètes et compositeurs, qui ont cédé leurs droits, de révoquer le transfert de leurs droits après 20 ans. Le droit n’est pas automatique, un préavis doit être fourni dans les deux ans.

      Le Projet de loi prévoit enfin un droit pour les interprètes et les auteurs d’œuvres musicales (ou d’œuvres littéraires accompagnant une œuvre musicale) de recevoir ‟des informations actualisées, compréhensibles, pertinentes et complètes sur l’exploitation de cette ou ces œuvre(s)”. Cela permettra aux créateurs de musique de déterminer si la rémunération qu’ils reçoivent est exacte et équitable, ou s’ils peuvent chercher à renégocier via les droits d’ajustement du contrat du Projet de loi.

      Alors que le Projet de loi suit son cours au parlement britannique, l’UKIPO commande de nouvelles recherches sur la rémunération équitable, l’ajustement des contrats et le droit de révocation.

      4. Comment les changements suggérés par le Royaume-Uni en matière de streaming musical se comparent-ils aux politiques de l’UE et, en particulier, à la directive sur le marché unique numérique ?

      Les dispositions du Projet de loi sont conformes aux règles existantes de l’UE en matière de transparence, de protection ‟safe harbour”, d’un droit à une rémunération appropriée et proportionnée pour les revenus de streaming musical, ainsi que d’un droit de révocation et d’ajustement du contrat.

      Dans l’UE, deux directives contiennent des dispositions sur la transparence:

      • l’article 19 de la Directive MUN qui prévoit que les auteurs et les artistes-interprètes reçoivent régulièrement, au moins une fois par an, des informations pertinentes et complètes sur l’exploitation de leurs œuvres et prestations de la part des parties auxquelles ils ont concédé ou cédé en licence leurs droits, ou leurs ayants-droit, notamment en ce qui concerne les modes d’exploitation, l’ensemble des revenus générés et les rémunérations dues.
      • pour les OGCs dans l’UE, la directive 2014/26 sur la gestion collective des droits d’auteur oblige les OGCs à fournir aux titulaires de droits des rapports sur les revenus (relevés de redevances) qui incluent les revenus attribués au titulaire des droits, le montant payé par l’OGC au titulaire des droits par catégorie de droits gérés et par type d’utilisation, la période pendant laquelle l’utilisation a eu lieu et les déductions faites pour les frais de gestion des droits de l’OGC.

      De plus, le chapitre 3 de la Directive MUN établit:

      • un principe de rémunération dit approprié et proportionné (article 18). Les états-membres de l’UE peuvent choisir de mettre en œuvre les principes de rémunération équitable énoncés dans la directive MUN en s’appuyant sur des mécanismes différents ou déjà existants tels que la négociation collective;
      • un mécanisme d’ajustement du contrat (appelé aussi clause ‟best-seller”) (article 20). Armés des informations obtenues grâce aux obligations de transparence, les auteurs et les artistes-interprètes peuvent demander une ‟rémunération supplémentaire, appropriée et équitable” lorsque la rémunération initiale est ‟disproportionnellement faible par rapport aux revenus pertinents tirés de l’exploitation ultérieure”. En cas d’échec d’une renégociation, les créateurs ont la possibilité de porter plainte auprès d’un organisme volontaire de résolution alternative des litiges qui sera mis en place dans chaque état-membre de l’UE à cette fin;
      • un mécanisme de règlement extrajudiciaire des litiges (‟REL”) (article 21). Les états-membres de l’UE sont tenus d’établir un organisme de REL volontaire pour traiter les litiges découlant des obligations de transparence et du mécanisme d’ajustement des contrats (sans préjudice du droit d’intenter une action en justice);
      • un droit de rétractation. Il peut être utilisé lorsqu’une œuvre protégée par le droit d’auteur sous licence exclusive n’est pas exploitée par le titulaire de la licence. Les paramètres de ce droit doivent être définis dans la législation nationale (article 22);
      • une interdiction spécifique des dérogations contractuelles de sorte que certaines de ces dispositions (articles 19, 20 et 21) sont considérées comme ayant un caractère obligatoire (article 23).

      L’article 17 de la Directive MUN prévoit également que les UGCs doivent conclure des accords de licence avec les titulaires de droits, concernant l’utilisation de contenus protégés (par exemple, des images, de la musique, du code, des vidéos) téléchargés par une personne autre que les titulaires de droits. S’il n’est pas possible de conclure des accords de licence avec les titulaires de droits, les plateformes et les titulaires de droits doivent coopérer afin de s’assurer que des œuvres protégées non autorisées ne soient pas disponibles sur ces CGUs. Par conséquent, l’article 17 exige que les plateformes travaillent de manière proactive avec les titulaires de droits pour empêcher les utilisateurs de télécharger du contenu protégé par le droit d’auteur sans le consentement préalable des titulaires de droits. Cela nécessitera une analyse et un filtrage automatiques de tout le matériel téléchargé sur les sites de plateforme des UGCs, tels que YouTube, Dailymotion ou Facebook. Adieu, la protection ‟safe harbour”!

      La Directive MUN devait être transposée dans le droit national par les états-membres de l’UE d’ici le 7 juin 2021. Seuls quelques pays l’ont fait dans les délais, parmi lesquels la France, l’Italie et les Pays-Bas.

      5. Comment les acteurs de la musique réagissent-ils aux modifications suggérées de la loi britannique sur la musique, de aux Etats-Unis?

      Dire que le Rapport et les recommandations de la Commission ont été accueillis avec mépris, aux États-Unis, est un euphémisme.

      Le débat, soulevé par la Commission lors de son enquête, à savoir si un stream est une vente, une licence ou une location, est considéré par des commentateurs américains, tels que Susan Butler de ‟Music confidential”, comme un moyen de manipuler les maisons de disques pour qu’elles partagent 50 pour cent de redevances de streaming dans le cadre de contrats d’enregistrement existants, conclus avec des artistes il y a longtemps. Ces anciens contrats d’enregistrement stipulent que les redevances des artistes sont calculées en pourcentage des ventes mais, pour les licences, une part de 50 pour cent des droits de licence est perçue par les créateurs de musique. Si un stream n’est pas classé comme une vente, mais comme une licence, les maisons de disques devraient partager 50 pour cent de leurs revenus de streaming avec les artistes, même en vertu d’anciens accords.

      Les journalistes musicaux américains détestent le fait que la Commission semble viser à remodeler les modèles commerciaux pour la musique en streaming. Ils n’hésitent pas à souligner que le parlement britannique ne fait que légiférer au RU, ce qui implique que le RU ne peut pas, à lui seul, intervenir dans les accords contractuels mondiaux des trois majors avec leur talent, ou aller à l’encontre des accords de licence établis mis en place par des services de streaming tels que Spotify, Apple Musique, Amazon Music et Google Play.

      Prétextant que les données et l’enquête de la Commission reposent sur des ‟attentes irréalistes”, des ‟données tronquées”, des ‟malentendus, des informations erronées, des spéculations et de fausses déclarations”, ces commentateurs américains rejettent sans pitié le rapport et les conclusions de la Commission, faisant craindre que les appels à la transparence, en divulguant notamment les termes des accords des maisons de disques avec les services de streaming, peut entraîner des violations du droit à la vie privée et à la concurrence.

      6. Mon point de vue sur la réforme britannique du streaming musical

      La Commission n’est pas la première institution qui a tenté de déplacer l’équilibre des pouvoirs, des majors de la musique et des services de streaming, vers les créateurs de musique, afin de faire de la musique en streaming une source de revenus viable pour tous les acteurs de la musique.

      En effet, comme mentionné ci-dessus, la commission et le parlement de l’UE sont sur le dossier depuis 2016, et changent maintenant le paradigme dans les 27 états-membres de l’UE, via la transposition de la Directive MUN.

      Il est juste, comme le gouvernement britannique dit vouloir le faire, de surveiller l’espace et de voir comment ces 27 états-membres de l’UE s’en sortent, en termes de forcer les majors de la musique et les maisons de disques indépendantes, ainsi que les éditeurs, à partager une plus grande part des revenus du streaming musical avec des créateurs de musique basés dans l’UE. La Suède, en particulier, qui possède un très grand marché de la musique et de nombreuses exportations de musique réussies, par rapport à sa taille dans l’UE, sera un cas test à surveiller, afin de mieux comprendre ‟comment faire les choses correctement”.

      Cependant, en adoptant cette approche ‟attentiste”, je pense que le RU commencera à perdre son avantage, en tant que marché musical attractif pour les créateurs de musique: en effet, pourquoi voudriez-vous vous en donner à cœur joie, en tant qu’auteur-compositeur ou interprète, pour produire des hits, si votre maison de disques et votre éditeur britanniques vous dominent toujours, essayant de vous faire signer des contrats de disques et des contrats d’édition dans lesquels votre part de revenus de streaming sera insignifiante, ‟à l’américaine”? En tant que créateur de musique, vous feriez mieux de signer avec des maisons de disques et des éditeurs basés dans l’UE, lesquels accords seront soumis à la législation nationale transposant les nombreuses protections contractuelles offertes par la Directive MUN et la directive 2014/26 sur la gestion collective des droits d’auteur.

      Je pense donc que, compte tenu du leadership conservateur actuellement en place au sein du gouvernement britannique, il n’y a aucun moyen que le Projet de loi, ou toute nouvelle itération de celui-ci, soit adopté de si tôt au RU. Alors que les majors de la musique, les maisons de disques et les éditeurs indépendants seront pleinement satisfaits de ce statu quo, je parie que les créateurs de musique britanniques avertis en affaires traverseront la Manche et signeront avec des labels et des éditeurs basés dans l’UE, pour lancer ou poursuivre leur carrière, dans l’industrie de la musique.

      Webinaire en direct de Crefovi: Comment obtenir, en tant que créateur de musique, les meilleures offres d’enregistrement et d’édition sur le marché du streaming musical? – 11 février 2022

       

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        Sociétés de prêt et accords de prêt: comment les utiliser dans le nouveau paysage IR35, au Royaume-Uni?

        Sociétés de prêt

        De manière peut-être surprenante dans un gouvernement conservateur, les règles IR35 ont été resserrées, afin de garantir que le fisc obtienne sa juste part de revenus, lorsque les créateurs et leurs clients concluent des accords contractuels d’ ‟entertainment”, de cinéma, de médias et de sports professionnels. Quels sont les enjeux pour les industries créatives au Royaume-Uni? Comment tirer le meilleur parti des sociétés de prêt (‟loan-out companies”) et des accords de prêt (‟loan-out agreements”), tout en garantissant le respect des règles révisées de l’IR35?

        1. Que sont les sociétés de prêt?

        Dans l’industrie de l’ ‟entertainment”, les comptables conseillent souvent à leurs clients, qui travaillent comme talents et équipes clés dans les secteurs du cinéma, de la télévision, du sport et des médias, de créer une société de services personnels (‟personal service company”, ‟PSC”) avec ‟Companies House”, le registre du commerce et des sociétés au Royaume-Uni (‟RU”).

        Ces sociétés de services personnels sont également appelées sociétés de prêt (‟loan-out companies”) parce que c’est le terme de jargon par lequel on se réfère à elles, venant des États-Unis. En effet, les États-Unis, en tant que leader mondial de l’industrie de l’ ‟entertainment”, ont été le premier pays où les créateurs ont utilisé cette forme d’entités commerciales américaines pour prêter leurs services, via la personne morale, à leurs clients finaux.

        Le créateur est en général l’unique actionnaire et directeur de la société de prêt.

        L’entité de prêt est engagée par des tiers externes (c’est-à-dire les clients finaux) pour fournir des services de divertissement, de médias ou de sports professionnels, qui seront exécutés uniquement par le créateur. Par conséquent, c’est la société de prêt du talent qui est mentionnée, et responsable, dans les contrats d’exécution des services requis.

        Étant donné que les services du créateur sont généralement fournis sur la base de contrats individuels, en échange de sommes importantes et irrégulières de revenus tout au long de l’année, le modèle commercial de prêt est particulièrement important dans les industries de l’ ‟entertainment”, des médias et des sports professionnels.

        L’article 17 du traité sur l’impôt sur le revenu modèle de l’OCDE de 1930 semble être le fondement sur lequel les structures de sociétés de prêt peuvent être utilisées, car il dispose que les athlètes, les célébrités, les artistes qui opèrent dans plusieurs pays et qui gagnent donc des revenus dans plusieurs systèmes fiscaux nationaux, ne peuvent être imposés que dans la source de revenus de leur juridiction d’origine (même sans personne morale établie).

        Dans les années 1970-1980, les sociétés de prêt, ou PSCs comme les appelle plus communément le fisc britannique, HMRC et les législateurs britanniques, étaient largement utilisées par les artistes, les meilleurs talents et équipes, ainsi que les sportifs professionnels, au RU.

        2. Comment utiliser les PSCs et accords de prêt?

        Les sociétés de prêt sont utilisées comme un moyen de réduire la responsabilité personnelle du talent, ainsi que de protéger ses biens personnels.

        En effet, étant donné que la SPC est la seule partie à tout contrat de services conclu avec le client final, ce-dernier ne peut pas poursuivre les actifs personnels et la responsabilité du créateur, au cas où les choses tourneraient mal pendant la phase d’exécution de ces prestations de service. Le client final – qui est la contrepartie à cet accord de prêt – ne pourra que poursuivre la SPC et mettre en jeu la responsabilité limitée de cette société de prêt.

        En outre, au RU, les sociétés privées à responsabilité limitée par actions (‟private companies limited by shares”) (qui représentent plus de 95 pour cent de toutes les sociétés existantes dans ce pays) limitent la responsabilité de leurs actionnaires envers les créanciers de la société au montant du capital initialement investi, c’est-à-dire à la valeur nominale des actions et toute prime payée en contrepartie de l’émission des actions par la société. Ainsi, le patrimoine personnel d’un actionnaire est protégé en cas d’insolvabilité de la société ou de responsabilité accrue envers un tiers.

        De plus, au RU, le voile corporatif (‟corporate veil”) est épais et peu ou pas facile à percer: les administrateurs de sociétés britanniques n’encourent aucune responsabilité personnelle car tous leurs actes sont entrepris en tant qu’agents de la SCP. Bien qu’il existe certaines circonstances où la responsabilité personnelle peut être mise en jeu par les tribunaux britanniques, en particulier en ce qui concerne les transactions illicites ou frauduleuses, il est rare que le voile de l’entreprise soit percé et que les propriétaires soient tenus responsables, sur leurs propres actifs, de payer les dettes de la société à responsabilité limitée.

        Dans un accord de prêt, la partie qui est la société de prêt est généralement responsable de la gestion des taxes et/ou de toute cotisation d’assurance nationale applicable (‟NICs”) sur tous les paiements effectués en vertu de cet accord, par la contrepartie.

        Cette structure de prêt est donc avantageuse et flexible pour le client final, qui n’est pas gêné par les règles de HMRC en matière d’impôt sur le revenu et de NICs d’employeur payables sur les salaires des employés, ainsi que par les réglementations protectrices de droit du travail s’appliquant aux employés et aux indépendants/freelancers portant, notamment, sur le droit au congé, le salaire minimum national, la retraite professionnelle et le maximum de 48 heures de travail par semaine.

        Ce dispositif de prêt présente également certains avantages fiscaux pour le créateur: premièrement, l’éventail des dépenses que la PSC pourra imputer sur ses bénéfices imposables sera beaucoup plus large que celui qu’un salarié peut imputer sur son revenu imposable. Deuxièmement, il y aura un avantage en termes de trésorerie en évitant que l’impôt sur le revenu ne soit prélevé à la source chaque mois. Troisièmement, le particulier, en tant qu’actionnaire, peut être en mesure de recevoir des dividendes de sa société de prêt, ce qui est une alternative plus avantageuse sur le plan fiscal que de ne recevoir que des revenus en tant qu’employé de la PSC, puisque cette forme de revenu de dividendes n’est pas soumis aux NICs.

        Par conséquent, les contrats de prêt conduisent souvent à des situations gagnant-gagnant, pour les talents et leurs clients finaux, à condition que ces contrats de services soient correctement rédigés. En particulier, la société de production doit s’assurer que toute la propriété intellectuelle créée par le talent est attribuée à la production.

        Ces accords de prêt sont généralement appelés ‟accord avec le producteur” (‟producer agreement”) ou certificat d’engagement (‟COE”). En effet, un COE transfère à un studio ou à une société de production tous les droits sur les résultats et le produit des services d’un entrepreneur indépendant (talent comme un acteur, un producteur, un mannequin, un réalisateur ou un sportif professionnel) sur une production de divertissement, comme un téléfilm, un film cinématographique, une série télévisée ou en ligne, un contenu de médias sociaux ou une publicité. Le COE comprend des dispositions sur le travail effectué ‟work-for-hire” et sur la cession de droits. Les parties négocient et signent le COE rapidement après s’être mis d’accord sur toutes les conditions contractuelles, avant de conclure un accord détaillé, tel qu’un accord avec le producteur, à un stade ultérieur.

        Comme il peut y avoir certains risques avec l’approche de prêt, dans le cas où le COE et/ou l’accord détaillé sont rédigés de manière incorrecte, il est préférable de demander des conseils juridiques d’experts lors de la rédaction, de l’examen et de la négociation d’un accord de prêt.

        3. Quel est l’avenir des sociétés et des accords de prêt dans le nouveau paysage IR35 ?

        Alors que j’ai souligné que les accords de prêt peuvent être un arrangement gagnant-gagnant pour le créateur et ses clients finaux, il y a une entité qui a beaucoup à y perdre: le fisc.

        À la fin des années 1990, on craignait que les PSCs soient largement utilisées, au RU, pour masquer le fait que, dans de nombreuses situations, les individus travaillaient, de fait, en tant qu’employés de leur client, tout en bénéficiant des avantages fiscaux de la structure de prêt.

        Pour contrer ce type d’évasion fiscale dans le Budget de mars 1999, le gouvernement travailliste a annoncé qu’il introduirait des dispositions permettant aux autorités fiscales d’examiner une relation contractuelle, où les services étaient fournis par un intermédiaire tel qu’une PSC, mais où la relation sous-jacente entre le travailleur et le client avaient les caractéristiques d’un emploi salarié. Dans ces circonstances, selon les propositions travaillistes, l’engagement serait traité comme un emploi salarié à des fins fiscales.

        Une disposition à cet effet a été inscrite dans la loi de finances 2000, effective à compter de l’année d’imposition 2000/01. La législation est communément appelée ‟IR35”, du nom du numéro de la note de presse du Budget qui a d’abord annoncé cette mesure.

        Depuis 20 ans, l’IR35 est restée controversée, mais a été retenue, même par les gouvernements conservateurs qui ont succédé à celui des travaillistes.

        Cependant, les inquiétudes se sont intensifiées lorsqu’il a été découvert que l’utilisation des PSCs était courante chez les cadres supérieurs du secteur public et chez les prestataires travaillant pour la chaîne de télévision publique BBC.

        Depuis 2014, les différents gouvernements conservateurs ont fait table rase, en réformant le fonctionnement des règles IR35 dans le secteur public. Suite à ces réformes de l’application de l’IR35 dans le secteur public, le gouvernement a introduit une législation pour apporter des changements similaires pour le secteur privé qui sont entrés en vigueur à partir d’avril 2021.

        Comment ces changements affectent-ils les créateurs des industries de l’ ‟entertainment”, des médias et du sport professionnel depuis avril 2021?

        A partir du 6 avril 2021, les règles IR35 s’appliquant aux PSCs transfèrent la responsabilité du PSC, à l’organisation qui reçoit les services du talent.

        Avant le 6 avril 2021, c’était la société de prêt qui était responsable de l’évaluation et du paiement de l’impôt sur le revenu et/ou des NICs pour les services fournis par le créateur/talent.

        Les réformes du gouvernement pour les entreprises du secteur privé visent à améliorer le respect des règles IR35 en transférant la responsabilité de l’évaluation et du paiement de l’impôt, du prestataire, au client final. Cela signifie, dans le contexte cinématographique, médiatique et sportif, qu’un producteur engageant les services d’un talent est désormais chargé d’évaluer si cet individu devrait être légalement traité comme un employé s’il était engagé directement par le producteur, plutôt que par l’intermédiaire de la société de prêt et, le cas échéant, de déduire avec précision l’impôt sur le revenu et les NICs du paiement fait à l’individu.

        Cependant, ce changement ne concerne que les larges et moyennes entreprises, ce qui signifie que les producteurs qui entrent dans la catégorie des ‟petites entreprises” ne sont pas concernés par les nouvelles dispositions de l’IR35. On ne sait pas encore comment une ‟petite entreprise” sera définie par HMRC, et quels critères seront appliqués par HMRC à toute évaluation quant à la taille de l’entreprise.

        Par exemple, notre cabinet d’avocats Crefovi a récemment conseillé un client, dont les services de production ont été retenus par une société de production travaillant pour le compte de la BBC, le diffuseur commanditaire d’une prochaine série télévisée, via sa société de prêt. Lorsque j’ai demandé à ce client quel était le budget de ces séries télévisées, puisque ces informations n’étaient pas divulguées dans le projet d’accord de producteur qu’il nous avait demandé d’examiner et d’analyser en son nom, il a répondu ‟10 millions de livres sterling”. Je dirais que cette taille de budget place définitivement la société de production mandatée par la BBC dans la catégorie des ‟moyennes à grandes entreprises”. Pourtant, l’avocat de la société de production avait rédigé l’accord de prêt de telle manière que la charge de payer tout impôt sur le revenu et toutes charges de NICs, sur les paiements du producteur, incombait uniquement à la société de prêt de notre client, et non à la société de production.

        Même si HMRC a confirmé, dans ses orientations sur les nouvelles règles IR35, que ‟les clients n’auront pas à payer de pénalités pour les inexactitudes, au cours des 12 premiers mois, concernant les règles de travail hors paie, quel que soit le moment où les inexactitudes sont identifiées, à moins qu’il n’y ait preuve de non-conformité délibérée”, et que HRMC ‟n’utilisera pas les informations acquises à la suite des modifications apportées aux règles de travail hors paie pour ouvrir une nouvelle enquête de conformité sur les déclarations des années d’imposition avant 2021 à 2022, sauf s’il y a une raison soupçonner une fraude ou un comportement criminel”, il semble que les sociétés de production britanniques et leurs comptables et avocats ferment toujours les yeux sur leurs nouvelles responsabilités, après avril 2021. Cela déclenchera de nombreuses enquêtes de conformité auprès d’HMRC et, sans aucun doute, des litiges fiscaux, dans les années à venir.

        Surveillez cet espace et, si vous êtes un créateur responsable, ou un propriétaire de société de production, contactez-nous, chez Crefovi, afin que nous puissions vous conseiller sur la façon de continuer à récolter les avantages des sociétés et structures de prêt, tout en minimisant les risques juridiques et fiscaux accrus engendrés par ce cadre IR35 plus contraignant.

        Webinaire en direct de Crefovi: Comment utiliser les sociétés de prêt et les accords dans le nouveau paysage IR35, au Royaume-Uni? – 3 décembre 2021

         

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          Lawfully Creative | Malcolm Gaskin, vétéran de la publicité britannique

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          Magic MalikLe podcast ‟Lawfully Creative” est une série de conversations intimes et honnêtes hébergées par Annabelle Gauberti, associée fondatrice et gérante du cabinet d’avocats basé à Londres et Paris, Crefovi, qui cible le conseil aux industries créatives. Annabelle parle avec des artistes, des législateurs et des professionnels travaillant dans les industries créatives – pour écouter leurs histoires, ce qui inspirent leurs créations, quelles décisions ont changé leurs carrières, et quelles relations ont influencé leur travail. Produit par Crefovi.

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          Malcolm Gaskin a eu une carrière très créative et productive dans la publicité, en réalisant certaines des campagnes publicitaires mondiales les plus percutantes, spirituelles et mémorables des années 80 et 90, dans ses rôles de directeur artistique ou de designer.

          8 novembre 2021 – Malcolm Gaskin est l’un des vétérans de la publicité les plus originaux et les plus productifs, s’étalant sur une carrière de 40 ans dans cette industrie. Qu’est-ce qui l’a poussé à devenir un expert en publicité ? Comment est-il arrivé au sommet de son industrie, connue pour être à la fois hyper-agressive et ultra-compétitive ? D’où tirait-il ses meilleures idées ? Comment faisait-il plaisir à ses clients ? Écoutez les histoires et les anecdotes de Malcolm ici, dans sa conversation avec l’associée fondatrice et directrice de Crefovi, Annabelle Gauberti.

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