Droits voisins à l’ère numérique: comment l’industrie de la musique peut en tirer partie

Lire l'article ici Updated 28/08/20

Pourquoi les producteurs de phonogramme, les artistes-interprètes et les fournisseurs de services numériques ont tout à gagner à la recherche d’un consensus sur les droits voisins à l’ère numérique.

 

Droits voisins à l'ère numériqueComme nous l’avions détaillé dans notre précédent article sur notre point de vue sur le MIDEM 2015, les revenus numériques de l’industrie de la musique ont augmenté de 6,9% à USD6,9 milliards en 2014 et sont maintenant au même niveau que ceux du secteur physique.

En effet, globalement, tout comme les ventes de format physique, les revenus numériques – qui couvrent les recettes provenant tant des téléchargements numériques que du streaming – comptent aujourd’hui pour 46% de la totalité des revenus de l’industrie musicale. Dans 4 des 10 marchés les plus importants au monde, les canaux numériques (streaming et téléchargements) comptent pour la majorité des revenus (soit 71% du revenu total de l’industrie musicale en 2014 aux Etats-Unis; 58% du revenu total de cette industrie en 2014 en Corée du Sud; 56% du revenu total de cette industrie en 2014 en Australie et 45% du revenu total de cette industrie en 2014 au Royaume-Uni).

En particulier, le streaming monte en puissance, avec les services d’abonnement musical numérique – y-compris « free-to-consumer » et « paid-for-tiers » – croissant de 39% en 2014, alors que les recettes issues du téléchargement ont décliné de 8% mais restent néanmoins une source majeure de revenus étant donné qu’elles représentent toujours plus de la moitié des revenus générés par le numérique (52%).

Les marques globales fournissant des services d’abonnement de streaming musical, appelées ici les « fournisseurs de services numériques » ou « FSNs », telles que Deezer et Spotify, continuent à engranger les bénéfices de leur expansion géographique. Il y a eu des nouveaux entrants notables dans le domaine du streaming: YouTube a lancé son service d’abonnement Music Key à la fin 2014, alors qu’Apple a lancé son propre service de streaming en juillet 2015 après son acquisition pour USD3 milliards de Beats, et Jay Z et d’autres artistes réputés ont re-lancé Tidal, le service de streaming géré par eux-mêmes, en début d’année.

Les revenus d’abonnement du streaming compensent, de manière prévisible, les recettes en déclin des téléchargements et boostent les revenus globaux du numérique, poussant l’abonnement au coeur du portefeuille commercial de l’industrie de la musique, représentant 23% du marché numérique et générant USD1,6 milliards en revenus commerciaux.

L’analyste de l’industrie musicale Mark Mulligan prévoit que le streaming et les abonnements vont augmenter de 238% depuis leur niveau de 2013, pour atteindre USD8 milliards en 2019, avec les revenus du téléchargement déclinant de 39%. Il conclut que le streaming et les abonnements vont représenter 70% de tous les revenus numériques à partir de 2019.

Alors que cette évolution vers plus de streaming musical est très appréciée par les consommateurs finaux (qui ne veut pas avoir l’option de sélectionner et potentiellement écouter des millions de morceaux, partout dans le monde, sur un appareil pas plus gros que la taille d’une poche de jean?), de nouveaux enjeux juridiques et commerciaux ont donc vu jour.

En particulier, les titulaires de droits de contenu musical (c’est à dire les titulaires de droits dans la composition musicale – en général, les auteurs-compositeurs et les éditeurs musicaux ou des organisations de licence collective  – d’un côté, et les titulaires de droits dans le phonogramme de cette composition – en général, les labels musicaux, les artistes-interprètes et les musiciens-accompagnateurs ainsi que les vocalistes – de l’autre côté) se demandent fréquemment comment ils vont bénéficier financièrement de cette augmentation de la consommation et des recettes du streaming. Comment vont-ils être payé?

En outre, de plus en plus de fournisseurs de services numériques veulent savoir comment accéder du contenu musical de haute-qualité et obtenir le droit de diffuser en streaming les catalogues musicaux les plus vastes possibles, sur leurs plateformes, à un prix raisonnable. Etant donné qu’augmenter en taille (« scaling up ») est la clé du succès pour toute société technologique, les FSNs veulent aussi avoir le droit de diffuser en streaming ce contenu musical partout dans le monde.

Enfin, alors même que l’augmentation de la consommation et des recettes de la musique en numérique est en train de devenir une évidence factuelle, certaines catégories de flux de revenus se développent et prennent un rôle plus prépondérant. Par exemple, les « sound recording performance rights », droits de diffusion sur les phonogrammes en français, ou « droits voisins », sont une source de revenu global en pleine émergence pour les artistes-interprètes et les labels de musique. Alors que les recettes de musique enregistrée sur des produits physiques ont baissé de 66% depuis leur pic en 1999, les revenus totaux provenant des droits voisins ont augmenté en flèche, atteignant Euros2,034 milliards globalement en 2013.

Les droits musicaux représentent à peu près 90% des redevances collectées en relation avec les droits voisins. Les droits audiovisuels sont évalués à à peu près Euros200 millions, bénéficiant essentiellement aux acteurs, alors que le reste de ces redevances (à peu près Euros1,834 milliards) est relatif aux droits voisins musicaux. Ou vont ces droits voisins musicaux? Comment sont-ils collectés puis distribués?

Cet article se focalise sur comment les deals sont exécutés avec les fournisseurs de services numériques, dans le domaine du streaming musical, en relation avec les droits de diffusion de phonogramme (« sound recording performance rights »). Nous étudierons, dans un futur article, les caractéristiques des licences de droits mécaniques et de droits de performance pour les titulaires de droits dans la composition musicale, à l’ère du numérique. Ici, nous ciblons seulement les droits voisins et la situation des titulaires de droits dans le phonogramme d’une composition musicale – en général, le label de musique, l’artiste-interprète et les musiciens accompagnateurs et vocalistes.

1.Se familiariser avec les droits voisins à l’ère numérique

Les droits voisins ont été consacré par le droit, étape par étape, afin de faire en sorte que les personnes qui sont « auxiliaires » à la création et/ou production de contenu (les artistes, les interprètes, les acteurs, les producteurs de phonogrammes, les producteurs de films, les musiciens-accompagnateurs et les vocalistes, etc) puissent avoir plus de contrôle sur leurs efforts créatifs.

Il n’y a pas qu’une seule définition de droits voisins; ces derniers variant beaucoup plus dans leur étendue, de pays à pays, que les droits d’auteur.

Toutefois, les droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogramme et des organisations de diffusion sont couverts par les droits voisins, et sont protégés internationalement par la Convention de Rome pour la protection des artistes-interprètes, producteurs de phonogramme et organismes de diffusion, signée en 1961.

A part la Convention de Rome, un autre traité international est relatif à la protection des droits voisins dans le secteur musical: le traité des représentations et phonogrammes de l’OMPI (WPPT), signé en 1996.

Au niveau de l’Union Européenne, trois directives ont été instrumentales pour développer un cadre juridique harmonisé relatif aux droits voisins: la directive du 27 septembre 1993, relative à la coordination de certaines règles sur les droits d’auteur et les droits voisins applicables à la diffusion par satellite; la directive du 29 octobre 1993 – remplacée par la directive n. 2006/116/CE du 12 décembre 2006 – sur la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins; la directive n. 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certain aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.

Comme mentionné ci-dessus, les droits de diffusion de phonogramme (sound recording performance rights) représentent la majorité des droits voisins qui sont collectés de par le monde, et ils sont une source croissante de revenus globaux pour les artistes-interprètes et les labels de musique.

Par exemple, aux Etats-Unis, SoundExchange, l’organisation responsable pour la collecte et distribution des redevances de diffusion des phonogrammes, a distribué USD590 millions en 2013, une augmentation très importante comparé aux USD3 millions que cette organisation avait distribué en 2003. Dans la décennie depuis la création de SoundExchange, l’organisation a généré USD2 milliards en redevances pour les artistes et les producteurs de phonogrammes.

Sur un total de Euros2,034 milliards de droits voisins collectés en 2013, 48,9% proviennent d’Europe (Euros1,101 milliards), 30% d’Amérique du Nord (Euros681 millions), 11,9% d’Amérique du Sud (Euros268 millions) et 8,6% d’Australasie (Euros192 millions).

Avec une part de 28% dans les redevances mondiales, les Etats-Unis est le marché majeur pour les droits voisins, bien que la collecte de ces droits soit limitée à la diffusion publique de phonogrammes sur des médiums numériques uniquement (tels que la radio en ligne comme Pandora, la diffusion par satellite comme Sirius/XM et aussi le streaming en ligne de transmission de radio terrestre comme iHeartRadio). A la différence de ce qui se passe dans le reste du monde, les Etats-Unis n’appliquent pas de droits de diffusion de phonogrammes à la radio diffusée sur les ondes, la radio terrestre, la diffusion dans les bars, restaurants et autres lieux publics.

Le marché des droits voisins est surtout concentré dans 10 pays, qui contrôlent 82% des redevances mondiales, avec une large concentration en Europe. A part les Etats-Unis, le Royaume Uni (12%), la France (11%), le Japon (7%), le Brésil (7%), l’Allemagne (7%), l’Argentine (3%), les Pays-Bas (3%), le Canada (2%) et la Norvège (2%), sont les 10 premiers marchés au monde. En dehors des Etats-Unis, les phonogrammes bénéficient de larges droits de performance pour la diffusion (y compris sur la radio terrestre), la représentation publique et ce que l’on appelle la communication au public.

Globalement, les droits de diffusion sur les phonogrammes sont administrés par les sociétés de licenses musicales ou les sociétés collectives. Ces organisations sont responsables de la négociation des taux et dispositions contractuelles avec les utilisateurs de phonogrammes  (par exemple, les sociétés de diffusion, les établissements publics , les fournisseurs de services numériques), de la collecte des redevances et de la distribution de ces redevances aux artistes-interprètes et producteurs de phonogrammes.

Il y a à peu prés 60 société de collecte de part le monde qui se focalisent sur les redevances de diffusion des phonogrammes.

2. Sociétés collectives et droits voisins: le futur est radieux pour les titulaires de droits

2.1. Comment les droits voisins sont-il protégés et collectés territoire par territoire?

Alors qu’il pourrait paraître que les droits voisins sont protégés et rémunérés de façon très homogène de part le monde, grâce à un cadre juridique international et européen bien structuré, il s’avère que ces droits voisins et les pratiques commerciales des sociétés de collecte sont très différents et varient de territoire à territoire.

Chacune des 60 sociétés collectives opère sur un territoire qui reconnaît les représentations et diffusions de manière différente et a une pratique commerciale spécifique.

Par exemple, le US Copyright act fournit aux titulaires de phonogrammes un droit exclusif de « diffuser l‘oeuvre protégée par le copyright publiquement au moyen d’une diffusion audio numérique« . Ce droit est limité par une licence légale pour les « diffusions audio numériques non-interactives« . Les services qui respectent la licence légale peuvent diffuser en streaming les phonogrammes sans la permission du titulaire du copyright, à condition seulement qu’ils fournissent des données et des redevances à SoundExchange. Le US Copyright act précise comment SoundExchange divise et distribue le redevances: 50% va au titulaire de droits sur le phonogramme; 45% est distribué à l’artiste-interprète; et 5% est envoyé à un administrateur indépendant qui distribue ensuite ces redevances aux musiciens-accompagnateurs et aux vocalistes.

Au Royaume-Uni, le UK copyright, designs and patents act fournit aux titulaires de droits sur les phonogrammes des droits de diffusion exclusifs dans leurs phonogrammes. En outre, le UK act donne aux artistes-interprètes sur ces phonogrammes un droit à une « rémunération équitable » pour une portion des redevances de licence  pour l’utilisation des phonogrammes. Ainsi, quand un phonogramme est diffusé au Royaume-Uni, les artistes-interprètes de ces phonogrammes ont un droit à l’encontre du producteur (c’est à dire le label de musique) du phonogramme, en pouvant prétendre à une portion des redevances du producteur provenant de cette diffusion. D’un point de vue juridique, cela est très différent du régime de la licence légale aux Etats-Unis où la part de l’artiste-interprète est due par l’utilisateur du phonogramme, non par le label de musique. Comme mentionné ci-dessus, le Royaume-Uni est le deuxième marché au monde pour les droits voisins. Selon les résultats financiers pour 2014 de la société de collecte anglaise PPL, elle a collecté un total de £187,1 millions de redevances de licence (provenant de sources de revenus de la diffusion, du numérique, de la représentation publique et de l’international).

En Allemagne, la Loi sur le droit d’auteur et les droits voisins fournit elle-aussi aux artistes-interprètes et aux producteurs des droits à la rémunération pour la diffusion des phonogrammes. Alors que cette loi allemande fournit aux artistes-interprètes un droit à la rémunération équitable pour la diffusion et la communication au public de leurs phonogrammes, elle alloue aux producteurs une portion des redevances de l’artiste-interprète provenant de la licence de droits de diffusion et de communication au public. Ainsi, les revenus du producteur provenant de cette activité sont prélevés auprès de l’artiste-interprète, et non auprès de l’utilisateur de phonogrammes. C’est exactement l’opposé du régime anglais et cela n’a rien à voir avec le système américain.

En France, le Code de propriété intellectuelle fournit aussi aux titulaires de droits sur les phonogrammes des droits exclusifs de diffusion sur leurs phonogrammes, par le biais d’une licence légale. Comme aux Etats-Unis, les fournisseurs de services numériques qui respectent la licence légale peuvent diffuser en streaming les phonogrammes sans la permission des  titulaires de droits, à condition de fournir des données et des redevances à la SCPP (si le producteur de phonogramme est une major), SPPF (si le producteur de phonogramme est un label indépendant), l’ADAMI (pour les artistes-interprètes) et la SPEDIDAM (pour les musiciens-accompagnateurs et les vocalistes). Le Code de la propriété intellectuelle prévoit que 50% des redevances va au titulaire de droits sur le phonogramme, alors que l’autre 50% vont aux artistes-interprètes et aux musiciens-accompagnateurs et vocalistes.

2.2. Comment les droits voisins sont-ils protégés et collectés sur une base cross-border?

Une des questions récurrentes que les artistes et les labels se posent est comment ils sont protégés d’un territoire à l’autre. En effet, la musique est un business global, surtout à l’ère du numérique: les artistes qui ont du succès sur un territoire ont souvent du succès aussi dans d’autres.

Un succès global suppose que les phonogrammes des artistes vont être diffusés publiquement dans d’autres territoires que ceux où ils résident. Comment, dans ce cas, les artistes-interprètes et les producteurs peuvent-ils collecter les redevances de diffusion de phonogrammes sur des territoires où ils ne sont pas résidents et dans lesquels ils pourraient ne pas avoir conclus d’accord avec les sociétés appropriées?

Les réponses sont complexes et dérivent de l’application des dispositions de la Convention de Rome et du WPPT susmentionnés.

L’article 2 de la Convention de Rome détaille le niveau de protection qu’il accorde aux résidents des états-contractants sur les territoires des autres états-contractants. En pratique, les états-contractants doivent aux résidents des autres territoires le même degré de protection qu’ils reconnaissent à leurs propres résidents. Ce concept de « Traitement National » est essentiel dans les traités internationaux sur le droit d’auteur et fonctionne de manière à assurer que les membres ne discriminent injustement les résidents d’autres états-contractants.

Les articles 4 et 5 de la Convention de Rome spécifient que les phonogrammes faits par les résidents des états-contractants, d’abord enregistrés dans les états-contractants, ou publiés d’abord dans les états-contractants, sont éligibles au Traitement National. De manière similaire, la représentation d’un artiste-interprète recevra le Traitement National si elle a été faite dans un état-contractant, incorporée dans un phonogramme protégé, ou si non-enregistrée, diffusée dans un état-contractant.

L’article 12 de la Convention de Rome prévoit la rémunération équitable pour les artistes-interprètes, producteurs (ou les deux) pour les utilisations secondaires de leurs phonogrammes (par exemple, la diffusion, la communication au public).  Les Etats-Unis ne sont pas signataires de la Convention de Rome parce que, en 1961, ce pays ne reconnaissaient pas le phonogramme comme étant l’objet de droits d’auteur (c’est en 1995 seulement que les phonogrammes ont reçu un droit de diffusion publique limité au numérique aux Etats-Unis).

L’article 4 du WPPT prévoient les conditions pour le traitement national prévu par ce traité. Les parties-contractantes doivent fournir aux résidents d’autres états-membres le même niveau de protection que celui accordé à leurs propres citoyens. L’article 3 du WPPT importe les critères de qualification des artistes-interprètes et des producteurs de la Convention de Rome (articles 4 et 5). Ainsi, les artistes-interprètes et les producteurs qui sont éligibles au Traitement National au titre des articles 4 et 5 de la Convention de Rome sont éligibles au Traitement National en  application de l’article 3 du WPPT, comme si tous les membres du WPPT étaient des membres de la Convention de Rome. Cela assure que l’éligibilité des artistes-interprètes et des producteurs américains est analysée de la même manière, même si les Etats-Unis n’est pas signataire de la Convention de Rome.

L’article 15 du WPPT détaille le droit à la rémunération équitable des artistes-interprètes et des producteurs et suit majoritairement les dispositions de l’article 12 de la Convention de Rome. Une partie-contractante peut reconnaître un droit à la rémunération équitable pour les utilisations secondaires de phonogrammes (par exemple, la diffusion, la communication au public) pour les artistes-interprètes, les producteurs, ou les deux, ou peut choisir de ne pas reconnaître ce droit du tout. Les parties-contractantes peuvent choisir de limiter leur application des dispositions de l’article 15 en déposant une notification détaillant le champs de cette limitation. De telles notifications peuvent avoir des implications sur le niveau de traitement national que les états-membres doivent aux résidents de chacun d’entres eux en application de l’article 4.

L’article 4 du WPPT requiert que les parties-contractantes fournissent un traitement national complet aux résidents des autres états-membres. Toutefois, l’article 4(2) dispose que les parties-contractantes peuvent limiter le champ du traitement national dans la mesure où une autre partie-contractante a fait une réservation au titre de l’article 15. Par exemple, parce que les Etats-Unis ne reconnaissent pas le droit de diffusion terrestre pour leurs propres citoyens ou ceux de tout autre pays, la plupart des membres du WPPT choisissent de ne pas allouer de droits de diffusion terrestres aux citoyens américains, même si ceux-ci sont reconnus pour leurs propres citoyens. Ce concept de traitement « égal-à-égal » est souvent appelé  « réciprocité » et est distinct du « traitement national ».

Quand on cherche à maximiser le montant des redevances collectées pour les artistes-interprètes et les labels de musique à l’étranger, ces concepts de « traitement national » et « réciprocité » prennent toute leur ampleur et doivent être gardés à l’esprit. Comprendre ce qui sera susceptible d’un traitement national complet et ce qui fera l’objet d’une réciprocité limitée peut avoir un impact sur le montant des redevances de droits voisins réalisées par un artiste ou un label.

Par exemple, un artiste-interprète américain qui enregistre en Europe serait qualifié pour percevoir des redevances d’artistes-interprètes (ou un artiste-interprète européen enregistrant un phonogramme aux Etats-Unis).

L’éligibilité à la perception de redevances est souvent une analyse factuelle, au cas-par-cas, ciblée sur la nationalité des artistes-interprètes et des producteurs, où les enregistrements ont eu lieu, et où ils ont été tout d’abord édités. Savoir ces faits importants est crucial pour s’assurer que les artistes et les labels reçoivent ce à quoi ils ont droit.

Les sociétés de collecte jouent un rôle important ici: non seulement elles collectent les redevances auprès des utilisateurs sur leurs propres territoires et distribuent celles-ci à leurs destinataires nationaux, mais elles agissent aussi souvent pour le compte de leurs membres, artistes-interprètes et labels, pour collecter les redevances non-distribuées à l’étranger.

En particulier, PPL au Royaume-Uni, et SAMI, en Suède, ont une part de redevances internationales supérieure à 20% dans leur montant respectif total de redevances collectées. Cela s’explique par le fait que tant la musique anglaise que celle suédoise s’exportent extrèmement bien partout dans le monde. En conséquence, PPL a identifié les revenus internationaux comme une source de croissance importante et a mis en place une politique très dynamique de collecte des redevances à l’étranger, signant des douzaines d’accords de réciprocité avec des sociétés collectives soeurs.

3. Les titulaires de phonogrammes et les fournisseurs de services numériques: comment conclure le deal de streaming?

Dans son dernier rapport sur les droits voisins à l’ère du numérique, la société de collecte française ADAMI a souligné que le marché mondial des droits voisins dans la gestion collective devrait croître de manière exponentielle dans les prochaines années.

Toutefois, le rapport note que la part des redevances de droits de diffusion de phonogrammes attribuée au numérique est toujours assez basse, à part aux Etats-Unis où les droits voisins en gestion collective découlent uniquement de sources numériques (c’est à dire le streaming). Alors que de plus en plus de consommateurs utilisent le streaming – à la différence du téléchargement musical et des formats physiques -, l’ADAMI prévoit que la part des redevances de droits de diffusion publique de phonogrammes dérivée du streaming deviendra une portion essentielle des revenus payés aux artistes-interprètes et aux producteurs.

Pour le moment, la plupart des redevances de droits de diffusion publique des phonogrammes collectées par les sociétés de gestion collective découlent de la rémunération équitable, qui est en partie liée aux revenus publicitaires de la radio et TV commerciales.

Les fournisseurs de services numériques se font souvent critiqués par les artistes-interprètes et les producteurs de labels indépendants, concernant la faible portion de redevances de droits de diffusion publique des phonogrammes que ces artistes perçoivent.

En particulier, des superstars tels que Taylor Swift et Radiohead ont quitté Spotify avec fracas, en 2014 et 2013 respectivement, se plaignant de ce que les consommateurs finaux ne payaient pas assez pour avoir accès à leurs catalogues sur Spotify. Il est vrai que, alors que les artistes gagnent en moyenne moins d’un centime par passage, entre USD0,006 et USD0,0084 selon Spotify Artists, il peut sembler que les FSNs n’agissent pas fair play.

Ceci étant dit, ce qui intéressent les fournisseurs de services numériques est d’avoir accès à du contenu musical de la meilleure qualité, partout dans le monde, qu’ils peuvent offrir sur leurs plateformes de streaming à leurs consommateurs finaux, à un prix raisonnable.

Pour réaliser ceci, ils doivent définir une stratégie commerciale en relation avec le type de contenu musical qu’ils veulent offrir et sur quels territoires. Une telle stratégie commerciale, qui détaille la description du service et l’offre aux consommateurs, ainsi que le modèle économique soutenant cela, devraient être énoncés dans le business plan du FSN et sur son term sheet de contrat de licence.

En fonction de cette stratégie commerciale, de la taille et du poids du FSN, ainsi que du budget qu’il peut réunir pour obtenir les droits à la diffusion publique des phonogrammes, le fournisseur de services numériques peut décider d’obtenir soit des « licences légales » de la part des sociétés de collecte, comme décrit ci-dessus, et/ou de négocier des licences ad hoc.

En effet, il est important de noter que la licence légale ne s’applique pas lorsqu’un accord direct entre le fournisseur de services numériques et le producteur de phonogramme a été signé. Cela a eu lieu avec les deals passés entre Clear Channel et les producteurs de phonogrammes tels que Glassnote (le label de Mumford and Sons) et Big Machine (le label de Taylor Swift).

Par exemple, Merlin est une agence de droits numériques globaux pour le secteur des labels indépendants, qui offre l’option attractive d’une licence globale, via un unique accord, avec les labels de musique indépendants les plus importants et commercialement prospères au monde. Parmi les FSNs que Merlin licence, on trouve Soundcloud, Vevo, Google play, Deezer, YouTube et Spotify. Récemment, Merlin a signé un accord direct avec Pandora, donnant à ce fournisseur de services numériques sont premier accord hors du système de la licence légale.

En Europe aussi, de nombreux services de streaming customisés concluent des accords de licence directs (plutôt que collectivement). Certains producteurs de phonogrammes préfèrent garder leurs droits de « mettre à disposition », plutôt que de mandater les sociétés de collecte pour licencier ces droits pour leur compte.

Snowite est une autre organisation de droits de musique enregistrée qui négocie des accords de licence customisés, pour le compte de FSNs tels que Fnac Jukebox et Reglo Musique, avec les majors, les labels indépendants et les sociétés collectives. 

Un autre contributeur important au succès de la conclusion d’un accord entre les FSNs et les titulaires de phonogrammes, est l’avocat spécialisé en droit de la musique: il est essentiel de contacter un avocat qui comprend comment traduire la vision du fournisseur de service numérique en un deal qui peut être exécuté. Cet avocat doit aussi guider le FSN dans la mise en place d’une stratégie de licence avec les propriétaires des phonogrammes, en particulier en favorisant des introductions et des mises en contact avec les preneurs de décisions clés travaillant au sein des majors et des labels indépendants.

 

Pour bénéficier des opportunités financières offertes par les droits voisins à l’ère numérique, et par le streaming en particulier, les artistes-interprètes et producteurs de phonogrammes devraient rechercher activement des opportunités de licencier leurs phonogrammes avec les meilleurs fournisseurs de services numériques, tout en assurant qu’un reporting bien cadré et exact de leurs partenariats de licence soit en place, notamment par l’exercice de droits d’audit des redevances. Les fournisseurs de services numériques auront accès à tous les catalogues musicaux auxquels ils aspirent pour leurs plateformes de streaming, à condition qu’ils comprennent et acceptent les besoins (financiers) des détenteurs de phonogrammes.

Annabelle Gauberti, associée fondatrice du cabinet d’avocats en droit de la musique Crefovi, qui est spécialisé dans le conseil aux industries créatives, de Paris et Londres. Ayant travaillé avec des clients créatifs pendant plus de treize ans, Annabelle croit fermement à l’importance et à la valeur de regarder de l’avant, et à planifier à l’avance, pour réussir dans l’industrie musicale actuelle et pour comprendre le nouveau paradigme. Son travail comprend, régulièrement, le conseil aux auteurs-compositeurs sur les deals d’édition; aux producteurs et interprètes sur des record deals et l’ensemble de toutes ces parties prenantes sur les contrats de streaming et de sync; ainsi que l’enregistrement et la protection de droits de propriété intellectuelle, le contentieux de propriété intellectuelle et commercial, la négociation de deals de merchandising et les partenariats entre les marques et les groups de musique.

Annabelle remercie ses pairs de l’International association of entertainment lawyers (IAEL) et, en particulier, ses co-auteurs des ouvrages « The Streaming revolution in the entertainment industry » et « Licensing of music – from BC to AD (before the change / after digital) » pour le contenu extrêmement utile qu’ils ont écrit, et qu’elle a citée en partie, sur la base du « fair use », pour rédiger l’article ci-dessus.

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Le nouvel eldorado: video streaming et production de contenu vidéo pour le streaming

Le streaming signifie écouter de la musique ou regarder une vidéo en “temps réel”, au lieu de télécharger un fichier sur un ordinateur et de l’écouter ou de le regarder plus tard.

 

video streamingCette technologie assez innovatrice, qui fournit un flot continu de données, est impressionnante pour plusieurs raisons. Du point de vue du consommateur, cela implique un gain de temps puisqu’il n’est pas nécessaire de télécharger un fichier en premier, et de le consommer dans un second temps. En outre, les membres du public n’ont plus à gérer de vastes quantités de données et d’espaces sur le hard drive de leur ordinateur ou des disques externes, étant donné qu’il n’y a plus de données à télécharger et à sauvegarder en tant que telles.

Du côté des producteurs de contenu, le video streaming offre aussi de belles opportunités: avec les vidéos internet et les webcasts d’évènements live, il n’y a pas de fichier à télécharger, donc il est difficile pour la plupart des utilisateurs de sauvegarder le contenu et de le disséminer illégalement. Le streaming est un développement relativement récent, puisque la connection broadband devait être assez rapide pour montrer les données en temps réel. S’il y a une interruption due à la congestion sur internet, par exemple, l’audio ou la vidéo s’arrêtera ou l’écran deviendra vide.

Pour minimiser ce problème, les ordinateurs stockent un “buffer” – appelé mémoire tampon en français – de données qui ont déjà été réceptionnées. S’il y a un arrêt, la mémoire tampon va s’amenuiser mais la vidéo n’est pas interrompue. Le video streaming est devenu très usité grâce à la popularité des stations de radio internet et aux différents services de vidéo et d’audio à la demande, y compris Spotify, Soundcloud, Last.fm, YouTube et le iPlayer de la BBC. Alors que le streaming a initialement eu un impact dans le secteur musical, avec les revenus musicaux dérivés du streaming générant 3.3 milliards de dollars US à la fin de 2014[1], le streaming est actuellement en train de progresser de manière phénoménale dans la sphère de la distribution et de la consommation de vidéos.

  1. Le marché du video streaming aujourd’hui: au-delà de la distribution et dans la création de contenu 

  • Video streaming: l’aspect technique

La technologie de vidéo streaming a beaucoup évoluée: le groupe le plus influent, bien sûr, est constitué par les fournisseurs de technologie de streaming eux-mêmes, qui choisissent quels technologies et services doivent être intégrés dans leurs plateformes. Cela comprend Apple, qui fournit Quicktime, ainsi que la technologie basée sur HTML5 pour atteindre les appareils iOS; Adobe avec Flash; et Microsoft avec Windows Media et Silverlight. Dans les premiers jours du streaming, les plateformes d’écoute les plus adaptées étaient les ordinateurs Windows et Macintosh.

Alors qu’Apple et Microsoft ont toujours un poid important, les plateformes d’écoute ont tendance à être plus ouvertes que les appareils portables, alors que ces derniers comprennent le segment à plus haut potentiel de hausse des utilisateurs de médias de streaming. Parce qu’Apple détient tant une plateforme très populaire (iDevices) qu’un système d’exploitation (iOS), il retient un pouvoir absolu pour contrôler les standards adoptés par les appareils Apple. Les autres influenceurs de portables tendent à être divisés entre les vendeurs de hardware  – tels que LG, Samsung, Motorola, Nokia et HTC – et les fournisseurs de système d’exploitation portables tels que Google (Android) et Microsoft (Windows Phone). Les fournisseurs de livraison de médias de streaming tels que les plateformes de vidéo en ligne (“OVPs”) (qui sont des services productivisés qui permettent aux utilisateurs de télécharger, convertir, enregistrer et jouer le contenu vidéo sur internet, souvent via une solution structurée, évolutive qui peut être monétisée) et tels que les sites de contenus générés par les utilisateurs  (“sites UGC”), influencent aussi l’adoption de la technologie du streaming. Par exemple, alors que Microsoft a introduit Silverlight en 2007, ce-dernier n’a pas été soutenu par un OVP avant 2010, mettant une halte à son adoption.

Au contraire, les OVPs tels que Brightcove et Kaltura, et les sites UGC tels que YouTube et Vimeo ont été parmi les premiers à soutenir l’iPad et HTML5, accélérant leur adoption. Alors qu’il y a des douzaines de fournisseurs dans les deux marchés, les OVPs clés incluent Brightcove, Kaltura, Ooyala, Sorenson Media, Powerstream et ClickstreamTV, alors que les sites UGC les plus notables sont YouTube, Vimeo, DailyMotion, Viddler et Metacafe. Du côté de la vidéo live-streaming aussi, la technologie a fait des avancées significatives. Les OVPs spécialisés tels que Ustream et Livestream offrent la diffusion instantanée de vidéos live générées par les utilisateurs avec une fenêtre live chat située prêt du video player, donnant ainsi aux utilisateurs la possibilité de non seulement visionner des évènements en train de se dérouler en temps réel mais aussi de commenter sur ces évènements[2]. YouTube a aussi créé un service de video streaming live à la portée de ses utilisateurs.

Et maintenant, la cerise sur le gâteau: les distributeurs et les fournisseurs de vidéo streaming. La description de cet écosystème entier du video streaming ne saurait, en effet, être complète sans mentionner les fournisseurs de médias internet à la demande – aussi intitulés services de video streaming à la demande (“services SVoD”). A partir de 2011, la presse a commencé à blogger à propos des services de médias en streaming les plus populaires qui apporteraient du contenu commercial de haute qualité visionné en video streaming sur les écrans TV, les smartphones et les ordinateurs computers du public[3]. Netflix, Amazon Video on Demand (maintenant renommé Amazon Instant Video et Amazon Prime), Hulu Plus et Vudu sont les numéros un (“fournisseurs SVoD”).

  • Dupliquer le modèle business à succès de la musique en streaming dans la sphère du video streaming: Tout est dans la grande échelle

Les fournisseurs SVoD ont beaucoup de chance: non seulement ils peuvent bénéficier des avancées importantes faites par la technologie des médias en video streaming depuis le milieu des années quatre-vingt-dix, mais en plus ils peuvent aussi s’éduquer eux-même plus rapidement grâce à, et éviter les écueils qui menaçaient, leurs prédécesseurs, c.a.d les fournisseurs de musique en streaming à la demande tels que Spotify, Deezer, Pandora, Rdio, Grooveshark et Beats (les “fournisseurs SMoD”).

Alors que les fournisseurs SMoD facturent en général USD4,99 par mois pour un plan d’accès à leurs services, et jusqu’à USD9,99 par mois pour un plan premium, les fournisseurs SVoD commencent leurs plans de souscription mensuels à USD7,99 avec un prix maximum de USD11,99 par mois pour les services SVoD allant jusqu’à 4 écrans par foyer. Netflix, qui n’a pas froid aux yeux, a reçu beaucoup de critique suite à l’augmentation de ses forfaits de nouveau souscripteur – partout dans le monde – de USD1 à USD2 par mois[4]. Si nous faisons des calculs rapides, nous pouvons anticiper qu’il y a plus d’argent à gagner dans les services de SVoD, par rapport aux services de SMoD, à condition que ces services soient développés à grande échelle. Et ils sont développés à grande échelle: le 23 avril 2014, Amazon a annoncé le lancement d’un accord de licence qui donnent aux adhérents d’Amazon Prime l’accès exclusif à la librairie très prisée de HBO de contenu original, augmentant ainsi sans aucun doute l’attraction de devenir un souscripteur à Amazon Prime.

Le 24 avril 2014, son concurrent Netflix a annoncé qu’il avait pris un engagement avec trois sociétés de cable de petite taille afin de fournir à ses membres accès à son contenu via TiVo DVRs, alors que le 28 avril 2014 il a été annoncé une transaction avec Verizon pour fournir aux adhérents de Netflix un accès en ligne à haut débit pour le contenu en streaming, ceci étant le deuxième deal de ce type que Netflix a passé avec un fournisseur d’accès internet (“ISP”). Etant donné que l’industrie des hautes technologies – et le secteur de l’entertainment dans une moindre mesure – fonctionne beaucoup sur le modèle économique du “winner take all” (le vainqueur rafle la mise), le contenu en streaming est un champs de guerre en évolution grouillant d’opportunités et de risques, dans lequel les entreprises assoient leur suprématie et accroissent leur part de marché. Il y a des vainqueurs incontestés, dans le secteur des services SVoD, tels que Netflix qui, durant le premier trimestre 2014, a obtenu 2,25 millions d’adhérents au streaming aux Etats-Unis et un total de 4 millions dans le monde. Il a maintenant 35,7 millions d’adhérents américains et plus de 48 millions globalement, en ligne avec l’objectif à long-terme de 60 à 90 millions d’adhérents sur son marché domestique. Cela a d’ailleurs en outre beaucoup de sens du point de vue du consommateur: le streaming permet de convertir les consommateurs les plus appréciés faisant du téléchargement (de contenu musical et vidéo) en des souscripteurs et, par là-même, de réduire le montant de leurs dépenses mensuelles entre USD20 et USD30 à USD9,99 en moyenne.

A la fin de l’année 2014, les revenus de streaming musicaux représentaient USD3,3 milliards, une augmentation de 37% depuis 2013. En comparaison, les services combinés en ligne et TV de video streaming représentaient un revenu de USD7,34 milliards en 2013, un chiffre que PriceWaterhouseCoopers (“PwC”) voit augmenter à USD11,47 milliards en 2016, avant d’atteindre USD17,03 milliards en 2018. Cette augmentation sera surtout tirée par la souscription à des services de video streaming, tels que Netflix et Hulu, selon PwC, plutôt que par des abonnements souscrits par le biais de la TV.

  • Le saut dans la création de contenu et la production

Il est intéressant de noter que les fournisseurs SVoD vont au-delà de ce que les fournisseurs SMoD ont jamais fait: ils entrent dans la sphère de production du contenu, afin d’enrichir leurs catalogues et offres; pour étendre leurs réseaux de, et atteindre les, cadres et managers ayant beaucoup de pouvoir dans le milieu de l’entertainment, producteurs et movie-stars ainsi que pour asseoir leur nouveau statut et influence.

Les services en ligne de video streaming tels que Netflix et Hulu généreront un chiffre d’affaires annuel supérieur au box office des films grand-écran aux Etats-Unis dès 2017, selon un nouveau rapport publié par PwC. Le rapport prévoit que les services de streaming seront le plus gros contributeur à l’industrie américaine de l’entertainment filmé dans les quatre prochaines années, alors que les revenus générés par la TV et les abonnements des fournisseurs de vidéo à la demande arrivent à presque $14 milliards, $1,6 milliard de plus que le montant généré par le box office du cinéma traditionnel. Ainsi, les fournisseurs SVoD ont, et continueront à avoir, beaucoup d’argent à disposition à investir. Comment investir ces revenus à disposition de meilleure façon qu’en produisant du contenu vidéo de haute-qualité, pour enrichir le catalogue et l’offre de produits? Le domaine majeur dans lequel les services de video streaming auront un impact sur le box office traditionnel, selon le rapport de PwC, est les dates de sortie.

Pour l’instant, la plupart des films sont projetés pendant plusieurs mois dans les cinémas avant d’être lentement acheminés vers les services de video streaming. PwC écrit que la force d’entreprises telles que Netflix va probablement faire pression sur l’industrie pour que cette transition se fasse plus rapidement, offrant de l’entertainment filmé aux consommateurs plus tôt. De manière plus importante, les fournisseurs SVoD n’arrêtent pas d’étendre leurs répertoires de contenu. Netflix a déjà USD7,1 milliards d’obligations existantes pour du contenu original et sous license, et a récemment pris un engagement pour des séries originales en espagnol; des séries de Mitch Hurwitz (le créateur de la série adulée Arrested Development); une troisième saison de House of Cards et une saison finale de The Killing d’AMC. En effet, les profits économiques de House of Cards, qui a créé un précédent dans le secteur de la vidéo en streaming, ont été aussi élevés que les revues et critiques cinématographiques. La nouvelle stratégie de Netflix a fortifié son modèle de revenu existant — acquérant et conservant ses adhérents — et ouvrant en outre de nouveaux flots de revenus tels que les licences de contenu ou même un chaine de TV avec les distributeurs traditionnels. Netflix a dépensé à peu près USD100 millions pour produire la première saison de House of Cards plus des investissements de marketing supplémentaires, y compris des achats d’espaces publicitaires pour les spots TV prime time et des panneaux d’affichages à haut-profil. Si House of Cards a rapporté un demi-million de nouveaux adhérents Netflix, avec la même durée de vie en moyenne que les souscripteurs actuels (25 mois en moyenne), cette série aura atteint son seuil de rentabilité en tout juste deux ans.  

Le vrai test était la valeur de la durée de vie de ces nouveaux souscripteurs. Que ce serait-il passé si beaucoup ou la majorité d’entre eux s’avéraient être des spectateurs opportunistiques qui décidaient d’annuler leurs adhésions quelques mois après avoir visionné House of Cards? Alors l’opportunité d’arriver au seuil de rentabilité semblait bien largement différente. Par exemple, si la durée de vie du consommateur moyen était plus proche de quatre mois, alors Netflix aurait eu besoin de plus de trois millions de nouveaux adhérents pour que le projet atteigne son seuil de rentabilité — en pratique, une augmentation de 43 pour cent au dessus de son taux actuel moyen d’acquisition.

Bien évidemment, le débat est maintenant clos et, en plus de ses multiples séries, le brillant Netflix a conclu de nombreux deals cinématographiques récents – il planifie de sortir la suite du film d’Ang Lee Crouching Tiger, Hidden Dragon le même jour en ligne et dans les cinémas Inmax, et a obtenu un accord exclusif pour quatre films avec Adam Sandler – transactions qui ont beaucoup agacé le milieu du cinéma. Lors d’une présentation durant le MIPCOM à Cannes en novembre 2014, le directeur en chef du contenu de Netflix Ted Sarandos a insisté que la société tentait seulement de moderniser un modèle de distribution qui “est largement obsolète pour le public de vidéo à la demande que Netflix souhaite servir”. Netflix, a-t-il dit, n’est pas en train de tenter d’anéantir le grand écran mais plutôt de “restaurer les choix et options” pour les spectateurs en changeant les sorties day-and-date. Non seulement cela, mais Sarandos a aussi dit que Netflix allait se développer dans des genres qui sont beaucoup plus de niche, y-compris le financement de documentaires et de films d’art et d’essai. Ainsi, le coup de marketing en faisant équipe avec la mega movie star Leonardo di Caprio sur la sortie du documentaire Virunga qui cible la lutte contre la contrebande de gorilles en voie de disparition dans la République Démocratique du Congo. Le documentaire a été diffusé simultanément sur Netflix et dans les salles à New York et Los Angeles le 7 novembre 2014. Le score d’Amazon Prime dans la création et la production de contenu est aussi impressionnante, surtout grâce à sa décision, en janvier 2015, d’embaucher Woody Allen pour écrire et mettre en scène une série pour ses services SVoD. En outre, la force compétitive d’Amazon Prime a été reconnue dans la TV en gagnant deux trophées Golden Globe pour meilleure comédie, pour sa série très appréciée Transparent, et pour meilleur acteur de série, pour la star Jeffrey Tambor, aussi en janvier 2015. Ainsi le futur est plus que brillant, pour les fournisseurs SVoD, mais quelles sont les menaces qui pourraient entraver leur suprématie et part de marché croissants?

  1. Une situation actuelle dommageable pour les fournisseurs SVoD et les distributeurs vidéo traditionnels: la contrefaçon dans le marché de la vidéo en streaming

  • Une éventuelle expansion impossible vers les territoires internationaux? Une fausse alerte

Initialement, la menace majeure à la croissance et au développement à grande échelle des services SVoD au niveau mondial venait de la réticence, par plusieurs pays européens de répondre, et de “s’adapter psychologiquement”, au business model offert par Netflix et compagnie. Les français, en particulier, ont été un problème: en citant l’ex Ministre de la Culture française Aurelie Filipetti, “(les français) ne vont absolument pas fermer la porte à (Netflix), mais ils doivent s’habituer aux différences avec le marché français et à comment ils peuvent participer de manière constructive. »

La France dispose des règles les plus strictes au monde pour protéger ses industries nationales du film et de la musique, et cela ne simplifiera pas la tâche à un service étranger tel que Netflix pour obtenir une part substantielle de marché. L’entreprise, qui a évidemment commencé à offrir les services SVoD en France à partir de novembre 2014, est confrontée à un niveau de taxes plus élevé que celui auquel il est habitué, y compris 20 pour cent de TVA, ainsi que des quotas d’investissement obligatoires sur ses revenus. En effet, les services SVoD basés en France avec des revenus annuels supérieurs à 10 millions d’euros doivent redistribuer 15 pour cent de leurs revenus à l’industrie du film européenne et 12 pour cent aux réalisateurs de film français. En outre, la France insiste pour que 40 pour cent du contenu des distributeurs auprès du public soit en français, alors que les fournisseurs SVoD existants  – y compris “Infinity” de Canal Plus et “Filmo TV”de Wild Bunch – ont l’obligation, actuellement, d’attendre 36 mois après la sortie en salle d’un film pour le proposer au streaming en ligne. Ces règles – la bien nommée « Exception Culturelle » – ont pour conséquence que la France conserve une industrie du cinéma et de la musique en bonne santé malgré la concurrence sans pitié provenant du monde anglo-saxon. Et bien que certains critiques ont dit que ce modèle était dépassé alors qu’un nombre croissant de personnes obtient leur entertainment en ligne plutôt que des médias traditionnels tels que la TV et la radio, la France continue néanmoins à faire tout ce qu’elle peut pour protéger ses industries nationales.

Comme mentionné ci-dessus, malgré ces difficultés, Netflix a bien évidemment commencer à proposer ses services SVoD en France, le marché étranger le plus difficile à pénétrer à ce jour, durant le quatrième trimestre de 2014. Au MIPCOM 2014, le directeur en chef du contenu de Netflix Sarandos a été cité pour avoir dit que le comportement d’un spectateur, en Allemagne et en France, était “au même niveau que celui d’un spectateur localisé dans un autre territoire du monde où avait eu lieu un de leurs lancements couronnés de succès” et que la tragi-comédie carcérale de Netflix ‘Orange is the new black’ était le programme le plus vu sur les services SVoD dans tous les six nouveaux territoires européens. Sarandos a rajouté que le mix en Europe – à peu prés 70 pour cent de séries de TV et 30 pour cent de films long-métrage – était aussi similaire à celui des services de Netflix dans le reste du monde. Ainsi, la menace majeure pour les fournisseurs SVoD, et les distributeurs de vidéos traditionnels, réside ailleurs.

  • Les coupables: les programmes et fournisseurs illégaux de vidéos en streaming

Alors que le téléchargement illégal de musique a baissé, comparé aux statistiques qui avaient été mesurées dans le passé (à peu près un quart des gens qui utilisent les services de musique en streaming téléchargent toujours de la musique illégalement, comparé à 32 pour cent en septembre 2014), 35 pour cent des gens qui utilisent les services SVoD téléchargent toujours des films et séries TV illégalement. Cela ressort de l’étude Trends in Digital Entertainment, de janvier 2015, qui a été conduite par GfK et est publiée une fois par trimestre.

Des fournisseurs SVoD illégaux existent bel et bien, tel que Time4popcorn. Ils offrent des services SVoD aux membres du public, sur internet, sans avoir payé et négocié de redevances de licence aux titulaires de droits sur le contenu vidéo qui est distribué en streaming sur leurs chaînes. Un de ces fournisseurs SVoD illégaux était Aereo.com, qui s’est inscrit dans une procédure de redressement judiciaire de type Chapter 11 en novembre 2014. En juin 2014, la Cour Suprême fédérale américaine a rendu une décision intitulée ABC v Aereo. Aereo, un service TV-sur-internet, a introduit un business model perturbateur, en utilisant des milliers de très petites antennes stockées dans un entrepôt, pour streamer en live des signaux de diffusion qu’ils avaient encodés par paquets, directement dans les foyers des utilisateurs. Aereo a été traduit en justice par les sociétés de télédiffusion (qui incluaient au départ 21st Century Fox, CBS, NBC et ABC) pour violation de leur droit d’auteur dans les performances publiques. Aereo a défendu ses actions en protestant que la seule chose qu’il faisait était de simplement fournir un outil pour visionner un programme qui était déjà disponible. La Cour Suprême a rejeté cette défense et a fait droit aux demandes des sociétés de télédiffusion, décidant qu’Aereo et sa technologie basée sur le cloud était trop similaire à une société du cable traditionnelle pour dire que ses services n’étaient pas une violation. La start-up ratée watch-TV-on-the-Internet Aereo.com pourrait faire un come back toutefois, étant donné que TiVo a acheté ces marques, noms de domaine et liste de clients lors d’une vente aux enchères, pour le prix avantageux de USD1 million en mars 2015. TiVo pourrait offrir un service similaire à celui d’Aereo mais qui aurait été autorisé, par le biais de licence, par les réseaux de TV[5].

Durant le congrès AIPPI en septembre 2014, Elizabeth Valentina, Vice Président de la Protection du Contenu pour Fox Entertainment Group, (émettant son propre point de vue puisque Fox était toujours en procès avec Aereo), a remarqué que le business model d’Aereo impliquait que le contenu soit diffusé en streaming sans permission, autorisation ou licence, et qu’Aereo faisait payer ses adhérents pour ces services. Ce business model était détrimental à celui des sociétés de télédiffusion et aux propriétaires de contenu, en dévaluant leur contenu, en interférant avec les deals exclusifs pour que le contenu soit diffusé sur internet et sur les appareils portables, ainsi qu’en détournant des téléspectateurs des revenus TV de publicité. C’était une atteinte qui a été clairement reconnue par le juge Nathan en première instance, durant la requête pour l’obtention d’une injonction préliminaire faite par les sociétés de télédiffusion. Durant le même congrès, Sanna Wolk (Professeur Associé à l’Université d’Uppsala en Suède et co-chair du comité droit d’auteur de l’AIPPI) a comparé la position américaine à celle adoptée dans l’UE où la CJUE en mars 2013 a décidé que le streaming presque live en ligne de la société britannique TV Catchup, était une « communication au public » non autorisée au sens de l’article 3(1) de la Directive 2001/29 (Directive InfoSoc) et, en conséquence, une violation de droit d’auteur susceptible de recours.

La CJUE a conclu que, comme TV Catchup rendait les oeuvres du système originaire de diffusion TV terrestre disponibles sur internet, et ainsi utilisait différents moyens techniques pour retransmettre la diffusion, cette retransmission était une “communication” au sens de l’article 3(1). En outre, dans ces circonstances, la cour n’avait pas à considérer si la communication était faite à un “nouveau public”, étant donné que la nouvelle transmission requérait une autorisation individuelle et séparée de la part des titulaires du droit d’auteur. Alors que le contentieux au fond semble la réponse la plus évidente et communément utilisée face à la violation du droit d’auteur et face aux services de vidéo en streaming contrefaisants, il est discutable si une bataille ardente contre la piraterie des vidéos en streaming en vaut vraiment la peine. En effet, si l’on s’appuie sur l’expérience de la bataille peu concluante, menée par l’industrie de la musique, contre les téléchargements illégaux de morceaux de musique offerts sur les sites peer-to-peer au début des années deux milles, il serait peut-être préférable d’avaler la pillule et d’explorer des solutions non-juridiques à cette contrefaçon tant endémique que handicapante. Par exemple, Popcorn Time, décrit comme étant le “Netflix pour les pirates” était récemment en fuite. Time4Popcorn.eu, une des itérations les plus populaires du site illégal de films, a eu son URL suspendu par les régulateurs européens en octobre 2014, forçant ce site à fermer, alors que ce dernier avait attiré des millions d’utilisateurs en juste quelques mois. Le Registre européen ID a mis Time4Popcorn.eu sur la touche en raison de suspicions que la page était enregistrée avec des informations de contact de l’administrateur inexactes. Les développeurs du site, plutôt que de fournir des données de contact appropriées, ont tout simplement déménagé sur Time4Popcorn.com.

Avec de plus en plus de décisions de justice forçant les ISPs à bloquer l’accès à certains sites internet dans les territoires qu’ils couvrent, la meilleure approche juridique semble être de demander une injonction, dans  les territoires clé, afin que les ISPs soient obliger de bloquer les consommateurs finaux à l’accès de sites internet illégaux de fournisseurs SVoD.

  1. Quelles prédictions pour les acteurs du video streaming et les producteurs traditionnels de films long-métrage et de sitcom?

A court terme, je pense que les acteurs traditionnels dans les industries TV et du cinéma, y compris les plus grands studios d’Hollywood, vont commencer à souffrir, au fur et à mesure que les  revenus sont impactés par les succès économiques et créatifs des fournisseurs SVoD tant légaux que illégaux. En conséquence, les producteurs traditionnels de films long-métrage et de séries TV devront passer à la vitesse supérieure, en ciblant leurs efforts financiers et créatifs uniquement sur des projets ayant le potentiel d’un “blockbuster”.

Cela va devenir encore plus difficile pour les jeunes réalisateurs et producteurs, ou les réalisateurs et producteurs indépendants, de financer leurs processus de création de contenu, dans le futur. Sur le long terme, il y aura un bond vers du contenu de plus haute qualité qui sera produit (avec des intrigues plus soignées, des stars bankable et des auteurs, réalisateurs et acteurs extrêmement talentueux inclus dans le mix de la création de contenu) tant par les fournisseurs de contenu traditionnels que SVoD: le darwinisme aura libre court, avec la survie du plus apt seulement. Les studios et distributeurs de films major devront s’adapter ou mourir parce que le video streaming est là pour rester et qu’il va encore plus s’étendre à grande échelle grâce à un accès aisé, à son caractère abordable sur les territoires principaux ou se situent les consommateurs, à de meilleurs connexions wifi (en particulier dues à la généralisation de la fibre optique), à une palette plus large d’appareils sur lesquels visionner et « streamer » les vidéos (smartphones, tablettes, PCs, écrans TV, etc.) et à des habitudes qui changent envers la consommation de la culture (telle que la réticence de payer pour voir des films, une incapacité à rester en face d’un écran de cinéma pendant à peu près 2 heures pour les jeunes générations de consommateurs et la croissance du cocooning). Dans l’ensemble, l’arrivée des services SVoD et le choix dans différents fournisseurs SVoD est une aubaine pour les consommateurs, étant donné qu’ils sont pourris gâtés dans leurs choix pour consommer seulement du contenu de haute-qualité; qu’ils pourront éviter de visionner les publicités épuisantes et forcées qui fourmillent dans les émissions TV, surtout sur les chaînes de TV américaines; et qu’ils auront plus de contrôle sur les appareils sur lesquels ils désirent visionner les séries TV et des films long-métrage. Le droit et ses acteurs (c.a.d. les avocats, juges, législateurs) devraient accompagner ce changement dans les habitudes de consommation et l’offre du marché vidéo, en étant flexible et pragmatique, tout en protégeant, faisant respecter et défendant les droits des titulaires et créateurs de contenu pour stimuler la création et la production du contenu de plus haute qualité dans un environnement concurrentiel.

Annabelle Gauberti Annabelle Gauberti est un Solicitor of England and Wales et un avocat au barreau de Paris. Elle a plus de douze ans d’expérience dans le conseil de clients tant personnes morales que personnes physiques sur des problématiques juridiques larges relatives à leurs entreprises créatives (dans les arts, la musique, les médias, l’entertainment ou le design) et/ou leurs projets de mode et luxe. Elle est bilingue en anglais, français et italien.

[1] “What the numbers tell us about streaming in 2014” par Mark Mulligan, Music Industry Blog, 16 octobre 2014.

[2] “Occupy video showcases live streaming” par Jennifer Preston, The New York Times, 11 décembre 2011.

[3] “5 of the Best Streaming Media Services Compared”, Christina Warren, Mashable, 14 février 2011.

[4] “What the Netflix price increase means in the current streaming content market”, Tom Caporaso, Money for Lunch, 30 avril 2014.

[5] “TiVo buys Aereo Assets at Auction. Is a legal Aereo coming?”, Forbes, 1 mars 2015.

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Protection des secrets d’affaire et artisanat: qu’est-ce qui se prépare?

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Dans le domaine juridique, l’artisanat est plus communément référencé comme « savoir-faire » ou “secrets d’affaire”.
A la différence des marques, du droit d’auteur, des dessins, modèles et brevets, les secrets d’affaire – qui font partie intégrante de la stratégie créative de 75% des sociétés de l’Union Européenne (“UE”) – ne bénéficient pas d’une protection forte qui serait accordée par un jeu de règles harmonisé et bien défini.

 

protection des secrets d'affaireEn conséquence, à la fin de 2013, la Commission Européenne proposait une nouvelle directive pour harmoniser la protection des secrets d’affaire dans les 28 états-membres de l’UE.

La directive sur la protection du savoir-faire non révélé et de l’information d’affaires (les secrets d’affaire) contre leur achat, utilisation ou dévoilement illégaux protègerait les secrets d’affaire, c’est à dire de l’information qui: 

– est secrète, en ce qu’elle n’est en général pas connue our accessible à d’autres personnes travaillant dans ce domaine ;

– a de la valeur commerciale parce qu’elle est secrète; et

– a été l’objet de mesures raisonnables afin d’être tenue secrète.
L’acquisition d’un secret d’affaire serait illégal dans un certain nombre de circonstances dans lesquelles c’est le résultat d’une violation d’une obligation de confidentialité ou d’autres pratiques “contraires aux pratiques commerciales honnêtes”.

Un jeu de mesures communes, lorsqu’il y a eu une acquisition, révélation ou utilisation illégale de secrets d’affaire, telles que des injonctions, la saisie et la destruction des biens résultants de la mauvaise utilisation des secrets d’affaire et les dommages et intérêts pour réparer le préjudice et pertes subis par les détenteurs des secrets d’affaire, sera mise en place par la nouvelle directive. Un autre changement clé introduit est que certaines procédures seront en place pour assurer la confidentialité d’un secret d’affaires durant l’instance judiciaire.

De nombreux pratiquants du droit espèrent que la nouvelle directive entrera en vigueur en 2015, et qu’elle sera transposée par chaque état-membre avant 2016.

La directive est une bonne nouvelle pour les entreprises, en particulier pour les sociétés qui sont ciblées sur l’artisanat. Le nouveau niveau minimum de protection pour les secrets d’affaire leur donnera une plus grande certitude que leurs secrets d’affaire sont protégés et pourrait faciliter les investissements cross-border et l’innovation. Toutefois, ces changements ne retireront pas la nécessité de signer des accords de confidentialité, surtout en  tant que pré-condition à l’échange d’information confidentielle de valeur.

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Crefovi part au Midem 2014! Cannes nous arrivons

Crefovi est ravi de participer au Midem cette année. Crefovi est disponible sur Riviera Open Zone 11 durant le Midem 2014.

Midem 2014, Crefovi part au Midem 2014, trade show de la musique, salon sur la musiqueL’associée fondatrice et gérante de Crefovi, Annabelle Gauberti, sera disponible pour vous rencontrer et dialoguer avec vous durant l’entière durée du Midem 2014.

N’hésitez pas à venir nous voir, si vous avez des questions juridiques ou business sur l’industrie de la musique et des transactions dans le secteur de la musique, ou si vous voulez parler de vos projets et idées musicaux. 

Aussi, n’hésitez pas à laisser votre carte de visite, si vous voulez être re-contacté par Crefovi et/ou pour être rajouté sur la mailing list de la newsletter de Crefovi, très complète et envoyée de manière régulière.

Crefovi fait partie de l’évènement « Speedmeetings – Rencontrer les avocats » lundi 3 février

Crefovi va aussi participer et animer certains des évènements organisés par l’association International association of entertainment lawyers (iael), qui va aussi être présente au Midem 2014.

En particulier, l’associée fondatrice de Crefovi, Annabelle Gauberti, va être un des avocats organisant l’évènement « Speedmeetings – Meet the Lawyers », qui se tiendra au networking village du Midem, au niveau 01, lundi 3 février entre 10 heure et 11 heure.

Le programme préparé par iael, pour le Midem cette année, est extrêmement excitant et nous encourageons nos lecteurs et participants au Midem 2014 à venir assister aux excellents séminaires juridiques préparés par les avocats d’iael.              

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Un tour de vis pour les sociétés de collecte de droits d’auteur européennes: quand vont-elles agir?

Faire des recherches sur l’évolution du rôle des sociétés de collecte de droits d’auteurs permet de lire des informations intéressantes, surtout maintenant que ce rôle est remis en cause quotidiennement par les auteurs, les régulateurs et les tribunaux européens, ainsi que par les utilisateurs commerciaux.

sociétés de collecte de droits d'auteur européennes

Malheureusement, j’ai l’impression que les sociétés européennes de collecte des droits d’auteurs n’ont toujours pas vraiment compris que les temps ont changé, restant dans une attitude d’attentisme tout en ruminant et déplorant « le bon vieux temps » quand elles bénéficiaient d’un monopole territorial et d’une absence totale de contrôle réglementaire et extérieur.

1. Tout d’abord, qu’est-ce que les sociétés de collecte des droits d’auteurs font?

Pour comprendre le rôle des sociétés de collecte de droits d’auteurs, nous devons tout d’abord parler des droits d’exécution publique (« performing rights » en anglais).

Dans le secteur de la musique, les droits d’exécution publique représentent la plus grande source continue de revenus provenant des royalties. A travers le monde, les auteurs et éditeurs reçoivent aux alentours de USD6 milliard en royalties chaque année, provenant des droits d’exécution publique.

Le droit d’exécution publique est un droit d’auteur qui s’exerce par le versement de redevances provenant de licences, payées par les utilisateurs de musique, quand ces utilisateurs jouent des compositions musicales soumises au droit d’auteur des auteurs-compositeurs et des éditeurs. Ce droit reconnaît que la création d’un auteur est un droit de propriété et que son utilisation requiert tant d’être préalablement autorisée que rémunérée.

Par exemple, l’exécution publique peut consister en des chansons qui sont entendues à la radio, des accompagnements musicaux dans des séries télévisées ou de la musique qui est interprétée live ou sur cassette durant un spectacle, un parc d’attractions, un évènement sportif, une salle de concert d’importance majeure, un club de jazz ou une salle de concert de musique symphonique. Les exécutions publiques peuvent correspondre à de la musique que l’on entend, lorsque l’on est mis en attente au téléphone ou sur des chaînes musicales dans un avion.

Les utilisateurs de musique (ceux qui paient les redevances de licence) incluent les réseaux de télévision les plus importants, les stations de radio, les services de cable payants, les services online, les sites internet, les salles de concert, l’industrie hotelière, les boîtes de nuit, les bars, les parcs d’attraction, etc.

En deux mots, dans la plupart des situations où de la musique est jouée (avec l’exception de l’habitation personnelle), un utilisateur commercial paie une redevance de licence, une société de gestion des droits d’auteur collecte ces redevances, et les auteurs et éditeurs sont payés en royalties pour les exécutions publiques de leurs oeuvres qui sont protégées par le droit d’auteur.

Etant donné que les royalties perçues au titre de l’exécution publique continuent à être versées bien après les vies de beaucoup d’auteurs (la vie de l’auteur plus 70 ans dans beaucoup de cas), le rôle des sociétés de collecte de droits d’auteur est crucial puisqu’elles (justement!) collectent ces redevances pour le compte des auteurs et éditeurs.

2. Alors, what’s the story? Comment les sociétés de collecte de droits d’auteur sont supposées jouer leur rôle?

Je comprends que le concept de collecter un droit d’exécution public a été inventé par le compositeur Ernest Bourget à Paris, en 1847, quand il a réussi à obtenir paiement pour ses oeuvres qui étaient jouées dans le café-concert en vogue à l’époque, Les Ambassadeurs. Les juridictions françaises ont reconnu les droits comme étant légitimes et, en 1850, une union provisionnelle d’auteurs, compositeurs et éditeurs de musique a été ainsi établie.

En 1851, l’union professionnelle est devenue une société civile d’auteurs, compositeurs et éditeurs de musique ou SACEM.

Suivant l’exemple des français, la Società italiana degli autori ed editori (SIAE) italienne a été créée en  1882, alors que la performing right society (PRS) anglaise et l’American Society of composers, authors and publishers (ASCAP) ont toutes deux été fondées en 1914 en tant qu’organismes à but non-lucratif par les auteurs (compositeurs et paroliers) et éditeurs musicaux.

La plupart des pays dans le monde ont seulement une société de collecte des droits d’auteur mais les Etats-Unis ont décidé d’en avoir trois, afin d’éviter des comportements monopolistiques et non-conformes au droit de la concurrence. Par conséquent, ASCAP est en concurrence avec Broadcast Music, Inc. (BMI) et SESAC, avec 96% des redevances de licence de droits d’exécution qui sont générés soit par ASCAP, soit par BMI.

Pendant de nombreuses années, les sociétés de collecte de droits d’auteurs ont mené une existence tranquille, à part aux Etats-Unis où ASCAP, BMI et SESAC ont toujours rivalisé intensément entre elles, afin d’obtenir les meilleurs répertoires et hits musicaux dans leur giron respectif.

Alors que les sociétés de collecte de droits d’auteurs sont censées collecter puis distribuer les redevances découlant des droits d’exécution publique avec efficacité, transparence, intégrité et durant un laps de temps raisonnable, je comprends  que plusieurs sociétés de collecte de droits d’auteur européennes sont confrontées à des problèmes de performance graves, démultipliés par une attitude très protectrice, vis-à-vis des autres sociétés européennes, et une incapacité à s’adapter aux changements découlant de la façon dont la musique est de plus en plus distribuée en ligne, sur internet.

En France, après certains « scandales » et « problèmes » relatifs aux sociétés de collecte des droits d’auteur, une commission permanente contrôlant les sociétés de collecte des droits d’auteur françaises a été mise en place par la loi, en 2000. Toutefois, les sociétés de collecte des droits d’auteur françaises ont réussi à éviter d’avoir à soumettre leurs comptes au contrôle de la Cour des comptes (l’expert-comptable français des comptes publics), ce qui leur a valu le surnom de « mafias » par certains partis politiques français préoccupés par leur opacité et immunité.

3. Comment les institutions européennes sont en train de remodeler le rôle des sociétés de collecte de droits d’auteur européennes

3.1. La décision de la Commission européenne du 16 juillet 2008

La situation est devenue si préoccupante pour certains que le groupe audiovisuel RTL et le fournisseur de musique online anglais Music Choice Europe, qui souhaitaient tous deux obtenir des licences multi-territoriales pour les droits d’exécution publique de certaines oeuvres musicales, mais dont les demandes étaient rejetées par les sociétés de collecte des droits d’auteur européennes, ont entamé une procédure de plainte auprès de la Commission européenne.

Le 16 juillet 2008, la Commission européenne a adopté une décision (intitulée la « décision CISAC« ) interdisant à 24 sociétés de collecte de droits d’auteur européennes de restreindre la concurrence en ce qui concerne les conditions pour la gestion et la licence des droits d’exécution publique pour des oeuvres musicales d’auteurs.La Commission a estimé que les sociétés de collecte de droits d’auteurs européennes avaient restreint les services qu’elles offraient aux auteurs et aux utilisateurs commerciaux, en dehors de leur territoire domestique.

La Commission pris la décision qu’une série de mesures s’imposait, notamment pour éliminer les restrictions relatives à l’adhésion et au territoire, insérées dans les accords de représentation réciproques conclus entre les sociétés de collecte de droits d’auteur européennes, parce que ces restrictions constituaient  des atteintes à l’article 81 du Traité EC et à l’article 53 de l’accord EEA.

La Commission a estimé que ces pratiques anti-concurrentielles ne pouvaient pas bénéficier de l’exemption insérée dans l’article 81(3) du Traité EC et l’article 53(3) de l’accord EEA, qui disposent que la décision, l’accord ou la pratique en question doit contribuer à l’amélioration de la production ou de la distribution des produits ou à la promotion du progrès technique ou économique.

Suite à des propositions soumises par les parties en mars 2007, la Commission a considéré la mise en oeuvre de la procédure d’engagement énoncée par l’article 9 du Règlement 1/2003. 18 sociétés de collecte de droit d’auteur ont proposé de retirer les clauses d’adhésion et d’exclusivité incriminées, des accords de représentation réciproques conclus l’une avec l’autre. Toutefois, au regard des exceptions et conditions énoncées dans ces engagements proposés, presque aucun utilisateur commercial n’aurait été éligible à l’obtention d’une licence multi-territoriale et multi-répertoire. Il a donc été conclu que le package d’engagements, proposés par certaines sociétés de collecte de droits d’auteur, était insuffisant pour introduire une concurrence suffisante sur le marché.

La mise-en-oeuvre de la décision de la Commission a eu un impact positif sur le marché, concernant certains aspects. Tout d’abord, la décision rend plus facile le choix, pour les auteurs, de la, ou des, société(s) de collecte des droits d’auteur qui gère(nt) leurs droits d’exécution publique. Par exemple, un auteur italien pourra conclure une licence de ses droits avec n’importe qu’elle société de collecte de droits d’auteur, y compris PRS en Grande-Bretagne ou la SACEM en France, et pourrait décider de ne pas conclure de licence avec la SIAE italienne.

En outre, la décision a demandé aux sociétés de collecte de cesser immédiatement les atteintes concernant les clauses d’adhésion et d’exclusivité contenues dans les accords de représentation, et de cesser la pratique concertée dans un délai maximum de 120 jours.

En retirant les restrictions dans le système  des accords de représentation bilatérale entre les sociétés de collecte de droits d’auteur, la décision a encouragé ces sociétés à mettre à jour leurs pratiques commerciales avec la nature sans frontière de l’exploitation par satellite, cable et internet.

Le 12 Avril 2013, la cour générale européenne, la deuxième plus haute juridiction européenne, a confirmé la décision de 2008 prise par la Commission européenne, confirmant que les sociétés de collecte des droits d’auteur européennes doivent maintenant laisser les artistes adhérer à la société de leur choix et rendre possible la conclusion de licences multi-pays à des utilisateurs commerciaux tels qu’Amazon et Apple.

3.2. La proposition de directive sur la gestion collective de droits d’auteur et droits voisins et la license multi-territoriale de droits dans les oeuvres musicales pour l’utilisation en ligne sur le marché interne

La décision de la Commission européenne a été jugée insuffisante pour forcer les sociétés de collecte de droits d’auteur européennes à adopter les changements nécessaires pour qu’elles s’ouvrent au marché.

Les institutions européennes ont développé une approche plus sophistiquée et, le 11 Juillet 2012, la Commission européenne a adopté une proposition de directive sur la gestion des droits d’auteur et la license multi-territoriale de droits sur des oeuvres musicales, pour les utilisations online. Cette proposition a pour but d’assurer que les propriétaires de droits (auteurs et éditeurs) aient un droit de parole dans la gestion de leurs droits et envisage un meilleur fonctionnement des sociétés de collecte des droits d’auteur résultant de standards plus élevés mis en place dans toute l’Europe. La directive proposée rendra aussi plus aisée la license de droits d’auteur pour l’utilisation de la musique sur internet. Cela devrait amener à un accès amélioré à, ainsi qu’à une meilleure offre de, musique en ligne, en particulier du streaming.

Le 9 juillet 2013, le comité des affaires juridiques (JURI) a voté unanimement sur un rapport amendant la proposition de directive de gestion collective des droits d’auteur, en particulier en ce qui concerne la  transparence de ces organismes de gestion collective. La liste de données qui doit être rendue publique a été étendue de manière  significative, incluant les répertoires et les droits gérés, les contrats de licence standard et les tarifs applicables, une liste des accords de représentation et toute information sur les oeuvres pour lesquelles un ou plusieur ayant-droits n’ont pas été identifié. Ce rapport retire, en outre, toutes les dispositions relatives aux sanctions pouvant être prises contre des sociétés de collecte en infraction avec ces nouvelles règles, amenant certains critiques à déplorer le fait que la directive est devenue « anémique » et inefficace.

Je comprends que la session plénière du Parlement européen devrait passer au vote final cette proposition de directive en novembre 2013.

Depuis que moi, Annabelle Gauberti, ai écris cet article en août 2013, l’Union Européenne a adopté une Directive 2014/26/EU sur la gestion des droits collectifs et les licences multi-territorial de droits dans les oeuvres musicales pour utilisation sur internet. La Directive a pour but d’assurer que les titulaires de droits ont leur mot à dire dans la gestion de leurs droits et envisage un meilleur fonctionnement des organisations de gestion collective comme résultante de standards pan-Union Européenne. Les nouvelles règles vont aussi faciliter les licences multi-territoriales par les organisations de gestion collective de droit d’auteur dans les oeuvres musicales pour l’utilisation en ligne. La Commission va travailler de très près avec les Etats Membres pour obtenir la transposition appropriée des dispositions de la Directive dans le droit national avant la date-butoir de transposition du 10 avril 2016.

Pour conclure, je doit admettre que je suis perplexe par l’approche non-constructive et extrêmement réticente adoptée par les sociétés de collecte de droits d’auteur européennes qui, malgré la décision de la Commission européenne du 16 Juillet 2008, le jugement de la court générale européenne du 12 avril 2013 et une proposition de directive sur la gestion collective des droits d’auteur en route, jouent la politique de l’autruche. Je ne pense pas qu’ignorer la façon dont le marché de la musique s’oriente, surtout suite à l’impact décisif de la distribution en ligne de chansons, par le biais du streaming notamment, va contribuer à augmenter le profil des sociétés de collecte de droits d’auteurs européennes dans le monde.

Déjà, des sociétés privées telles que Soundreef profitent de l’opportunité représentée par les tensions créées par l’inertie et le déni des sociétés de droits d’auteur européennes, en offrant aux utilisateurs commerciaux et aux auteurs (paroliers et compositeurs) des deals adaptés à leurs besoins respectifs, promettant de fournir des répertoires de chansons originaux et de haute qualité, par webstreaming ou mediabox, à des prix abordables, aux consommateurs finaux, tout en assurant les auteurs et éditeurs le paiement de royalties dans un laps de temps minimum et de manière transparente.

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